Часть 2

В отношении иностранных императивных норм иностранного государства суд может принять их во внимание. Законодатель отдаёт приоритет отечественным императивным нормам.

ВАЖНО: Бахин встречался в литературе со мнением, что ст. 1192 распространяется только на случаи, когда право выбрано сторонами. Это не так. Она рассчитано на любое применение иностранного прав, как выбранного сторонами, так и судом.

Помимо этого, в ст. 1210 ГК РФ (автономия воли)

Ч. 5. Тоже говорит о применении императивных норм страны с которой договор реально связан. Тут говорится просто об императивных нормах. Мы должны сделать вывод, что в случае выбора права сторонами будут применяться и сверх императивные (по ст. 1192) нормы и просто императивные нормы (по ст. 1210). Проблема в том, что ни в одной норме права РФ мы не увидим, что она императивная. Это создаёт неопределённость в регулировании.

Канашевский: сверх императивными нормами традиционно именуют императивные нормы международного права, которые применяются судом в любом случае, независимо от применимого права. Например: ст. 198 ГК РФ- императивная норма об исковой давности. Её применение может быть исключено отсылкой к иному, кроме российского применимому праву. Ст. 162 ГК РФ- требование к форме внешнеэкономической сделки. Не может быть изменено никаким соглашением, в том числе и соглашением о применимом праве. Ст. 414 КТМ: так же сверх императивная норма о запрете уменьшения или исключения ответственности перевозчика.

Наряду с императивными нормами внутреннего гражданского права, которые применяются лишь будучи в составе применимого права, и сверхимперативными нормами, действующими всегда, Канашевский выделяет международные императивные нормы- нормы, содержащиеся в международных соглашениях и нормы, содержащиеся в законодательстве значительного числа государств.

7) Оговорка о публичном порядке.

Одна из наиболее сложных тем. Очень много дискуссий. В разных государствах это понятие используется, но содержание придаётся разное.

Пример: коллизионная норма указывает на необходимость применения иностранного права, но мы видим, что эта норма ну никак не согласуется с правом РФ. Допустим, вопрос связан с полигамным браком. Уже достаточно давно появилось некое запасное правило: в исключительных случаях государство может отказаться от применения иностранного права. Это и получило название «оговорки о публичном порядке». Никакого отношения к оговоркам в международных договорах это правило не имеет.

Эта оговорка делается в национальном законодательстве!

Ст. 1193 ГК РФ.

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

«Норма иностранного права … в исключительных случаях не применяется ... когда последствия её применения, явно противоречили бы основам правопорядка».

1) Важна формулировка «в исключительных случаях»- то есть когда иначе вопрос нельзя решить.

2) Так же важна формулировка «последствия её применения». То есть противоречит не сама норма, а последствия её применения. При этом противоречит «явно». В одном из определений ВС РФ 1998 года сказано, что о публичном порядке может идти речь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания.

3) «Соответствующая норма права РФ»- наиболее близкая к регулируемым отношениям.

Со ссылкой на публичный порядок можно отказаться от применения иностранного права.

Ст. 167 СК РФ так же упоминает о публичном порядке.

Второй случай применения оговорки о нарушении публичного порядка.

Ст. 244 АПК ч. 1 п. 7 можно отказать в признании и приведении исполнение решения иностранного суда полностью или в части в случае противоречия исполнения решения публичному порядку.

Ч. 2 распространяет действие данного правила и на решения международных арбитражей.

Ст. 36 «О международном коммерческом арбитраже» воспроизводит подобную норму.

Суды и арбитражи очень редко прибегают к применению оговорке о публичном порядке, ибо оно довольно зыбкое. Попытки зафиксировать его в более жёсткой форме безуспешны, так как государства на это не пойдут, так как это очень важная «палочка- выручалочка»

Третий случай, когда возможна ссылка на нарушение публичного порядка- отказ в выполнении судебного поручения иностранного государства. Видимо, Бахин имел ввиду следующее:

Статья 256 АПК РФ: «Поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, если: 1) исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку Российской Федерации»;

Аналогичные нормы есть в ГПК РФ. Этим правилам соответствует и международная практика:

Карабельников Б.Р. пишет, что «несмотря на отсутствие в национальном законодательстве четких критериев, определяющих факт противоречия публичному порядку, международная судебная практика выработала единообразный подход к решению этой проблемы, которого придерживаются суды большинства развитых государств. В соответствии с этим подходом признаются противоречащими публичному порядку и не подлежат исполнению решения международных арбитражей, при вынесении которых участвовали арбитры, в честности и независимости которых можно усомниться, были нарушены фундаментальные права ответчика, что воспрепятствовало ему в защите своих прав; а также решения, исполнение которых может вступить в конфликт с императивными нормами национального публичного права или нормами международных договоров страны, где испрашивается исполнение».

Есть авторы, выделяющие категорию международного публичного порядка, носящего трансграничный характер имеющего целью защиту международных ценностей. Фактически такой порядок сводится к ряду принципов, закреплённых в общепризнанных международных актах (запрет рабства, запрет религиозной дискриминации и тд). УМК: Понятие публичного порядка бывает внутренним и международным, то есть решения могут противоречить не только внутреннему правопорядку, внутреннему публичному порядку, но и международному правопорядку. В данном случае толкуют так: если решение вынесено в противоречии с общими принципами международного права, в таком случае оно не подлежит ни признанию, ни исполнению. Кроме того, можно отказать, в применении норм права какого-то государства из-за того, что оно основана на апартеиде, например, как раньше в ЮАР, когда осуществлялась самая жестокая сегрегация, основанная на расовом признаке. Таким образом, есть международный публичный порядок, есть внутренний публичный порядок.

ВОПРОС: Что такое публичный порядок в РФ?:

Дмитриева Г.К. пишет: «...есть все основания полагать, что понятие «основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации» включает четыре взаимосвязанных основных элемента:

1. основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего, конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные;

2. общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок;

3. законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны;

4. общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека».