2.2.) Международный обычай

В СССР к обычаю относились с большой осторожностью, да и вообще господствовал скептический подход к нему, как источнику МЧП. Но обычай развивается и особенно в МЧП.

Закон создаётся очень долго. А практика этого не терпит. Право международной торговли и морские взаимоотношения 2 масштабнейшие сферы исторически основанные на обычаях.

Второй аргумент- обычай выкристаллизовывается из практики и поэтому наиболее удобен и приближен к практике. Бахин называет обычай «живым правом». Оно будет использоваться нами при дефиците писаного права.

Компоненты международного обычая (обобщенное мнение доктрины):

1. Устойчивая практика единообразного применения;

2. Opinion juris (Большой юридический словарь): ОПИНИО ЮРИС (лат. opiniojuris) - убеждение субъектов международного права в юридической полноценности (действительности) правовой нормы. На практике это означает признание государством возникшего правила в качестве нормы международного права.

2.2.1.Проблема формулировок.

В законодательстве РФ используется «обычай делового оборота» (ст. 5 ГК РФ).

Статья 5. Обычаи делового оборота

1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. 2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Особенно важна ч. 2, в которой говорится о том, что обычай уступает в юридической силе закону и договору.

Первый вопрос: А что, если обычай имеет место не в деловом обороте? Обычай делового оборота- это частный случай обычая. Тогда, где общие положения, касающиеся обычая? А их нет вообще и это- ненормальная ситуация. Канашевский В. А.: «обычаи делового оборота» являются разновидностью «обычно предъявляемых требований» и выступают обычаями в сфере предпринимательской деятельности.

Второй вопрос: а что если в МЧП есть специальный обычай, а российским законодательством данный вопрос вообще не урегулирован. Тогда получается, что этот обычай будет уступать общим положения российского законодательства? Это тоже какая-то чача, считает Бахин.

Так же законодательству РФ (ч. 3 ст. 28 ФЗ «о международном коммерческом арбитраже) известен термин «торговый обычай».

3. «Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.»

Вопрос третий: как они соотносятся с обычаем делового оборота. Мы же должны исходить из того, что законодатель не употребляет случайных терминов. Это явления не идентичные. Хотя есть мнение, что это одно и то же (проф. Абова).

Бахин считает, что здесь имеется в виду международный торговый обычай.

Недостатки обычая сводятся к его разнородности. Уже давно ведётся работа по кодификации обычаев. Особенно в этом прославилась такая неправительственная организация, как МТП (Международная торговая палата).

МТП- независимая некоммерческая международная организация, созданная в 1919 году и объединяющая в настоящее время тысячи предприятий, ассоциаций и компаний из 140 стран мира, способствующая решению наиболее актуальных проблем, стоящих перед бизнесом. МТП тесно взаимодействует с такими международными организациями, как ООН, ВТО, Всемирный банк и другими, являясь для них коллективным консультативным органом. Штаб-квартира- в Париже.

2 главных документа:

1. ИНКОТЕРМС 2010 (публикация № 715). Определяет, что должен делать продавец, а что делать покупатель при международной купле-продаже. Так же он регулирует вопрос перехода рисков и многие другие вопросы.

2. Унифицированные обычаи и правила для документальных аккредитивов (в ред. 2007 UCP 600). Аккредитивы достаточно непростой в расчёте процесс.

Особенность работы МТП состоит в том, что они периодически пересматривают свои документы.

«Торговые термины». Ст. 1211 ГК ч. 6 впервые использует понятие «торговые термины». Проблема в том, что терминов всё больше и одна из сторон может не понимать, что значит тот или иной термин. А за термином стоит обычай. Договорились о применении термина, значит договорились о применении обычая.

Какой термин самый распространённый? «Франко», блеать! Это означает «свободен». Он означает, что после доставки к определённому месту лицо свободно от обязанностей. Он употребляется примерно так «франко склад», «франко пристань», «франко прорубь».

Бахин собирается написать справочник торговых терминов.

Суд применяет обычай если:

• это обусловлено в договоре, из которого возник спор. Как это сделать? Сослаться на торговый термин или сослаться на кодификацию обычаев;

• к обычаю отсылает норма права, подлежащая применению. Это может быть как национальная норма, так и норма международного договора. Ссылаться на незнание нормы обычая нельзя. Раз я продаю хлопок, значит презюмируется, что я знаю обычаи в сфере продажи хлопка.

• Применение обычая основано на положениях международного договора, действующего между государствами, к которому принадлежат стороны в споре;

• В нормах права , подлежащего применению, нет необходимых указаний, а обращение к обычаю вытекает из характер элемента (условия), относящегося к спору.

Венская конвенция 1980 года ст. 9 п. 1 и 2:

«стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих отношениях».

«при отсутствии договоренности об ином, считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

Богуславский: вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость обращения к которому возникла при разбирательстве спора.

Категория обычая привлекала внимание многих ученых. В последнее время особое внимание привлечено к категории международных торговых обычаев.  Так, Канашевский В.А. пишет: «Из числа обычаев выделяют  международные обычаи. Все международные обычаи можно разделить на две категории. Во-первых, те, которые сложились в практике взаимоотношений между государствами и являются источниками международного публичного права. Во-вторых, те, которые сложились в практике международной торговли между частными лицами. Это так называемые международные торговые обычаи».

Однако данная позиция сводит международные обычаи, сложившиеся в трансграничных отношениях невластных субъектов, исключительно к торговым обычаям, выделяя только сферу торговли как сферу, в которой могут существовать международные обычаи. Как следствие, из сферы правового регулирования выпадают иные международные отношения невластных субъектов.

Более обоснованной является позиция Вилковой Н.Г., которая выделила такую категорию как частноправовые обычаи, направленные на регулирование отношений между субъектами частного права – хозяйствующими субъектами различной национальности. Следует отметить, что частноправовые обычаи могут формироваться в отношениях с участием любых несуверенных субъектов: юридических лиц, физических лиц, ТНК, международных неправительственных организаций и др. Характерной чертой таких обычаев является то, что государства непосредственно не одобряют их, а допускают их применение в международных отношениях и своих правовых системах. Государства, таким образом, высказывают молчаливое одобрение обычаям, формирующимся в трансграничных отношениях, поскольку не принимают императивных норм, исключающих формирование соответствующей практики.

Lex mercatoria (по Бахину).

Недостатки национального права: они рассчитаны на регулирование внутренних отношений, и не приспособлены для трансграничных отношений.

Недостатки международного права: соглашения по унификации

разрозненны и фрагментарны, создаются на основе компромисса и поэтому не способны обеспечить подлинное единообразие, согласуются и вводятся так долго, что теряют актуальность к моменту вступления в силу.

Концепция «Lex mercatoria»: регламентация международных сделок должна быть обособлена от национальных правовых систем и осуществляться при помощи особой нормативной системы. Lex mercatoria представляет собой автономный правопорядок, не включаемый ни в систему национального права, ни в систему международного права. Это связано с тем, что оно создаётся не государством, как национальное право, и не группой государств, как международное право, а непосредственно участниками международных экономических отношений. Это- основная мысль, на которой строится концепция. В частностях мнения авторов разнятся:

Предмет регулирования: 1 точка зрения- регулирует только товарные операции, 2 точка зрения - предмет намного шире и включает аренду, страхование, подряд и прочее.

Источники: чаще всего к источникам относят международные конвенции, модельные законы, рекомендации международных организаций, общие принципы права, обычаи (в первую очередь кодифицированные).

П. Лагард: «lex mercatoria- один из наиболее значительных вызовов с которым пришлось столкнуться МЧП». Это справедливо, так как исконную коллизию между правопорядками разных стран предлагается решать путём применения норм прямого действия- lex mercatoria, что делает МЧП избыточным.

Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) 1994 года и Принципы европейского контрактного права (Комиссия Европейских Сообществ) 1998 года- воплощения идеи lex mercatoria на практике. Согласно тексту документов, они подлежат применению «когда стороны договорились о том, что их контракт будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями (преамбула Принципов УНИДРУА, п. 3 «а» ст. 1:101). Это безусловно унификационные документы, но они в отличие от тех, которые были раньше. Не предполагают их принятия или одобрения государствами, а предназначены для использования на основе согласия между участниками внешнеэкономических отношений.

Варианты использования УИДРУА (согласно преамбуле): 1) стороны договорились, что контракт будет регулироваться Принипами УНИДРУА; 2) стороны договорились о том, что их контракт будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями; 3) могут использоваться для решения вопроса, возникающего в случае, когда невозможно установить соответствующую норму применимого права (то есть принципы могут выполнять роль субститута подлежащего применению национального права); 4) принципы могут использоваться в качестве средства толкования соответствующих международных документов. Европейские принципы- аналогично.

Какова правовая природа этих документов? Легального основания для обязательности этих документов нет. Единственные аргументы в пользу обязательности их предписаний отсылают либо к авторитету организаций, их разработавших, либо к целесообразности их применения в силу их очевидного удобства. Данные аргументы не состоятельны хотя бы потому, что государство обладает суверенитетом на своей территории, а значит только оно имеет право допускать применение тех или иных норм в пределах своего правопорядка. Без санкции государства обязательно применение данных норм не легитимно.

Напрямую государство вышеуказанные принципы не санкционирует в качестве обязательных к применению, однако в силу автономии воли сторон допускает их применение.

Таким образом логично назвать содержание соответствующих документов правоподобным, а точнее «квазиправовым регулированием», которое в силу краткости и точности формулировок сходно с нормами права, но подлежит применению только будучи частью контрактных условий.

В то же время, данные правила не могут быть воспринимаемы как контрактные условия, так как а) содержит не разрозненный свод правил, а систему правил поведения, рассчитанную на обеспечение единообразного регулирования; б) устанавливают специальные нормы толкования положений соответствующих актов. То есть положения данных документов должны рассматриваться как специальный свод правил, созданных для обеспечения единообразия регулирования в том или ином вопросе. Следовательно, в части не отменённой сторонами, эти правила должны восприниматься не как согласованные контрагентами условия, а как избранные участниками международные правила, признанные ими обязательными для себя.

Европейские принципы и Принципы УНИДРУА сходны, по правовой природе, но различны по содержанию (Принципы ЕС более радикальны, так как предназначены для действия в системе права ЕС), по предмету (принципы ЕС распространяются не только на международные контракты, но и на внутренние контракты государств членов, в том числе и на потребительские контракты). Помимо этого принципы ЕС предназначены к использованию не только сторонами контрактов, но и государствами членами ЕС и органами ЕС, в качестве руководящих принципов.

Проблема: принципы ЕС могут использоваться и контрагентами из государств, не членов ЕС. Это создает неразбериху, так как стороны могут применять и принципы ЕС и принципы УНИДРУА.

Бахин: рассмотрения такой формы унификации, как формулировка общих принципов в актах подобных Принципам УНИДРУА (квазиправовое регулирование) не стоит рассматривать как единственно возможную и наилучшую форму унификации. Недостатки договорной унификации давно осознаны, но это не мешает продолжать применять подобные акты. Выбор формы унификации в том или ином случае предопределяется самыми разными обстоятельствами

Связь lex mercatoria и действующими международными документами. Принципы УНИДРУА почти дословно воспроизводят положения Венской конвенции 1980 года. Каково их соотношение? Правила принципов зачастую закрепляют правила, которые рассматривались при составлении Венской конвенции, но не были приняты. Почему? Потому что а) в 1980 для них не пришло время; б) Принципы имеют иную правовую природу, чем Конвенция, и не требуют согласования государствами.

Принципы содержат отсылки ко многим другим международным унифицированным документам. Это свидетельствует о том, что Принципы встроены в систему правового регулирования. Иное было бы несовместимо с пониманием lex mercatoria как системы норм.

Главный вопрос: можно ли определять lex mercatoria как третью обособленную правовую систему.

Традиционно lex mercatoria рассматривается как система состоящая из двух блоков. Первый блок: «международное законодательство»- включаетмеждународные договоры, решения международных организаций, общие принципы права, а так же типовые законы.

Второй блок- «международный торговый обычай». – включает обычаи, обыкновения, типовые контракты, общие условия, своды единообразных правил. При таком подходе lex понимается как конгломерат норм различных по своей правовой природе и юридической силе. На самом деле тут речь ведётся о разрозненных источниках, созданных разными субъектами для разных целей и с разной сферой регулирования. Они все направлены на упорядочивание отношений в международной предпринимательской сфере, но по сути не образуют систему.

Вывод: lex mercatoria как отдельной системы норм нет. Есть не связанные между собой разноуровневые механизмы регулирования международного коммерческого права.

Принципы предприняли попытку создать единый всеобъемлющий акт, регулирующий все договорное право, а не отдельную сфер, на международном уровне. Для этого им пришлось выйти на более высокий уровень абстракции, тем самым сформулировав именно «принципы», то есть общие правила. Интересный факт: термин разумность используется в Принципах УНИДРУА 51 раз (в 40 из 119 статей), что создаёт широкий простор для усмотрения правоприменителей.

Суды зачастую применяют принципы со ссылкой на то, что они отражают общепризнанные обычаи международного торгового оборота. Но сами составители признавали, что Принципы содержат не только общепризнанные обычаи, но и положения, которые ещё не стали общепризнанными, но рассматриваются составителями как наилучшее решение того или иного вопроса. Но ведь стороны не давали согласия на применение таких норм, которые и по сути своей не представляют обычаев, а являются рецепцией квазиправовым документом нормы какого-то национального правопорядка. Представляется, что без согласия сторон такие нормы применять нельзя (решение Арбитража МТП № 8873 1997 года: суд согласился с ответчиком, что применять принципы УНИДРУА нельзя, так как их положения о затруднениях не соответствуют общепринятой коммерческой практике, а прямого согласия стороны на их применение не давали).

Практика МТП по созданию типовых международных контрактов- ещё одна попытка в создании реального lex m. При этом составители таких контрактов непоследовательны. Они прямо заявляют в типовом коммерческом контракте МТП о возможности сторон отказаться от применения национального права вообще и прибегать в случае спора только к общепризнанным в международной торговле принципам права (это следует из одного из вариантов оговорки о применимом праве), но ниже закрепляют, что арбитры все равно обязаны применять императивные нормы страны агента. При этом отмечается, что при противоречии этих норм общим принципам, или их применения представляется неразумным и необоснованным, судья может и отказаться от их применения (но ведь они императивные на!). Принципы УНИМДРУА ЕС при этом прямо указывают на необходимость применения императивных норм.

ВЫВОД: lex mrctoria как автономной и завершенной системы норм нет. Разрозненные механизмы, которые существуют создают лишь видимость упорядоченности. Сейчас этот термин можно употреблять для обозначения разного рода документов, не исходящих непосредственно от государств, не требующих их одобрения, по большей части создаваемых международными неправительственными организациями, на основе обобщения международной коммерческой практики и теоретических разработок.

Большое количество квазиправовых регуляторов ведёт к увеличению усмотрения арбитров, что создаёт неопределённость и тем самым убивает главную цель, ради которой и проводится унификация. Обеспечение единообразного правоприменения, в частности путём обобщения правоприменительной практики- одна из главных задач на данный момент.