Часть 3.

Если содержание не установлено в разумные сроки, то применяется российское право. Соответствующие действия суда могут быть оспорены на основании непринятия им мер, предусмотренных частями 1 и 2.

Что значит «разумный срок»? Категория оценочная.

Ст. 1188:

В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Канашевский: вообще есть 2 подхода к установлению содержания иностранного прав. Ряд стран (в основном континентального права) рассматривает содержание иностранного права, как правовую категорию, другие (общего права) - как факт. Соответственно, вопросы права- решаются судом, а вопросы факта- доказываются сторонами. Отсюда различный подход к определению содержания правовых норм. У нас суд должен предпринимать меры к установлению содержания права ex officio- у нас принят первый подход, хотя правило о возложении бремя доказывания на предпринимателей может рассматриваться как отход от этого принципа.

Ст. 362, 363 ГПК:

Нормы материального права считаются нарушенными или неправильно применёнными если:

1) суд не применил закон, подлежащий применению;

2) суд применил закон, не подлежащий применению;

3) суд неправильно истолковал закон.

Эти правила применимы к иностранному праву, так как согласно ст. 11 ГПК суд в соответствии с законом или международным договором РФ при рассмотрении дела применяет нормы иностранного права.

В принципе, в теории обосновывалась идея возможности автономной квалификации, то есть квалификации, не подчиненной праву какой-либо конкретной страны, а осуществляемая на основе обобщения понятий разнонациональных правовых систем. Применение такого подхода на практике практически не осуществимо. Нельзя требовать от суда знания, а главное умения применения метода сравнительного правоведения.

3) Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

Международное частное право основывается на действии коллизионных норм. Например, там написано- «по последнему месту жительства». Мы применяем это правило. Но оказывается, что право государства последнего места жительства отсылает обратно к первому государству. Это и есть обратная отсылка.

Пример: Франц Форго родился как внебрачный ребенок в 1801 г. в тогдашнем королевстве Бавария. Его родителями были баварские подданные. В пятилетнем возрасте он переехал со своей матерью во Францию и прожил всю жизнь в этой стране. После его смерти осталось значительное имущество (вклады во французских банках). Завещания он не составлял. По баварскому материальному наследственному праву, наследниками признавались потомки сестры матери, причем они становились наследниками после рождения внебрачных детей. По действовавшему в то время французскому материальному праву, законным наследником могло быть только французское государство, поскольку других наследников, признаваемых французским правом, не было. Таким образом, на наследство претендовали баварские кровные родственники Форго по боковой линии. Дело рассматривалось в течение длительного времени во французских судах. Затем французский кассационный суд в 1878 г. установил, что по французскому коллизионному праву к наследованию в движимом имуществе должен применяться закон "домицилия [происхождения]" наследодателя, т.е. в данном случае французская коллизионная норма отсылала к баварскому праву. При этом было установлено, что Форго, как это ни удивительно, оставался подданным Баварии, во Франции не был натурализован. Он сохранил свое местожительство в Баварии, поскольку не подавал соответствующих ходатайств во Франции. Суд должен был, таким образом, применять баварское материальное право. Но при этом суд обратил внимание и на коллизионные нормы баварского права. Согласно же баварскому коллизионному праву, в отношении наследования движимого имущества подлежало применению законодательство страны домицилия, но под ним понималось фактическое место жительства наследователя, иными словами, надо было применять французское право.6

Французский суд признал обратную отсылку, применил к наследству Форго французский закон, и в соответствии с французским законодательством его имущество было признано выморочным и поступило во французскую казну.

Тут нужно помнить, что право любого государства состоит из норм материальных и коллизионных. Из этого следует два возможных подхода.

1. Если мы считаем, что коллизионная норма отсылает к праву в принципе, то возможна обратная отсылка.

2. Если мы будем считать, то коллизионная норма отсылает только к материально-правовым нормам, то обратная отсылка не возможна.

Ст. 1190 ГК РФ. Любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться, как отсылка к материальному праву за исключением случаев из п.2.

То есть общее правило - недопустимость обратной отсылки. Исключение касается только правового положения физического лица: «Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица». К указанным нормам, определяющим правовое положение физического лица, относятся: нормы о личном законе физического лица, определении гражданской правоспособности и дееспособности, о праве на имя, праве, подлежащем применению к опеке и попечительству, а также признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим.

То есть у нас закреплён второй подход.

ФЗ «О международном коммерческом арбитраже» в ст. 28- абсолютный запрет на обратную отсылку: «любое указание на право или систему права какого-либо государство должно трактоваться как непосредственно отсылающая к материальному праву этого государства».

Отсылка к праву третьего государства.

Это когда первое отсылает ко второму, а второе к третьему и так далее. Обычно, если государство не признаёт обратной отсылки, то и отсылки к праву третьего государства не признаёт тоже. РФ такие образом её не признаёт.

В целом есть государства полностью принимающие обратную отсылку, есть государства, полностью её отрицающие, а есть государства, принимающие её по отношению только к некоторым вопросам (например законодательство Швейцарии допускает обратную отсылку только к праву Швейцарии и только по вопросам личного статуса).