4) Обход закона в международном частном праве.

Можно ли обойти нормы МЧП, если они не очень удобны сторонам. Чаще всего такое желание возникает в сфере семейного и налогового права.

Большинство государств запрещают обход закона. Иногда это прямо предусмотрено законом, иногда судебная практика идёт по пути запрета. К чему это ведёт? К возникновению «хромающих отношений». Это такие отношения, которые признаются по правилам одного государства и не признаются по праву другого.

Пример: Итальянский мужик и женщина выехали в Швейцарию чтобы расторгнуть брак, развелись, потом у жены родились дети. Дак вот, по праву Италии это будут дети этого мужика, так как брак не расторгнут.

Пример: принцесса Бюфремон, так как французское право не знало института развода выехала в Германию, приняла немецкое гражданство, расторгла брак по местному праву, вышла замуж за румынского принца, вернулась обратно. Французский суд не признал ни развод, ни новый брак, так как они совершены в обход закона.

Кстати по вопросу Риммы Салонен и её похищенного ребёнка. В 1980 году в рамках Гаагской Конференции По МЧП была разработана конвенция о международных аспектах похищения детей. Но РФ к ней не присоединилась. Бахин порицае такое поведение Российской Федерации.

Канашевский: прямо обход закона в РФ не запрещён. Формально нарушения при обходе закона нет, так как коллизионные нормы должны действовать даже тогда, когда условия для их применения созданы искусственно. Борьба с обходом закона в РФ фактически осуществляется через институты публичного порядка и императивных норм.

Бахин: Ст. 10 ГК РФ: не допускаются…и злоупотребление правом в иных формах. Обход закона- это и есть такое злоупотребление правом.

Как определить обходился ли закон? Нужно определить, что это за закон и сознательно ли стороны нарушали его.

Иными словами, для признания наличия обхода закона необходимо установление двух моментов:

• изъято ли правоотношение с иностранным элементом из-под действия правопорядка, которому должно быть нормально подчинено, и передано ли под действие другого правопорядка, более выгодного по своим установлениям;

• совершено ли данное изменение сознательно, т.е. искусственно или избегается применение не совсем благоприятного закона.

5) Применение императивных норм.

Количество императивных предписаний с каждым днём растёт. Государства боятся потерять контроль над правопорядком.

Ст. 1192 ГК РФ.

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Часть 1.

«Правила раздела не затрагивают императивных норм законодательства РФ…».

Речь идёт о сверх императивных нормах, которые действуют вне зависимости от коллизионных норм. Это такие нормы, которые

1. «в следствие указания в самих императивных нормах» (Бахин: таких почти нет; Канашевский: п. 3 ст. 162- обязательная письменная форма внешнеэкономических сделок)

2. «в виду их особого значения, в том числе, и для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота» (это очень широкая формулировка, да и как узнать, что она такая важная. Только в суде вы об этом узнаете).

ВЫВОД: круг соответствующих норм четко не обрисован и устанавливается судом в процессе правоприменения и толкования.

В рамках реформирования такие нормы хотят назвать «нормы прямого применения».

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.