Часть 3.

Последующий выбор права имеет обратную силу, то есть распространяется на договор, заключённый сторонами ранее. То есть и на то, что уже было исполнено до заключения соглашения о выборе права.

4. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Часть 4.

Возможность применения права к части договора. Но Бахин не понимает, как это может применяться. Что такое «часть договора»? Ведь к правам продавца нельзя применять одно право, а к правам покупателя- другое. Ведь правам одной стороны корреспондируют обязанности другой. А если установить что к ответственности одной стороны применяется одно право, а к ответственности другой другое?

Бахин в печали. Однако, он признаёт, что иногда такое правило и необходимо. Например, условия сделки определены по одному праву, а приёмка исполнения будет осуществляться по другому праву. Но формулировка «часть договора» всё равно плохая.

ВОПРОС: Позволяет ли законодательство РФ перевыбрать право? Закон РФ молчит по этому поводу. Римская конвенция, с которой списана ст. 1210, предусматривает возможность перевыбора права при условии а) что это не затрагивает права 3их лиц и б) не приводит к недействительности сделки.

Есть и другие неприятности, мы выбрали право государства «А», начали исполнение по праву государства «А» и тут выбрали право государства «Б». Но ведь исполнение может иметь длящийся характер и что получается? Надо переисполнять? Это тупиковая ситуация, из которой Бахин не видит правового выхода.

5. Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.

Часть 5.

Это проявление принципа «реальной связи». Это означает, что подчиняйте сделку, конечно, какому угодно праву, но если всеми своими нитями сделка связана с одним государством, то наряду с выбранным правом будут действовать императивные нормы государства, с которым связана сделка.

Бахина опять не устраивает формулировка «только с одной страной». Только с одной страной в МЧП ничего не связано. Нужно было написать «в основном» или что-то вроде того.

ВОПРОС: можно ли в сделке без иностранного элемента выбрать иностранное право?

НЕТ! Ст. 1210 находится в разделе международное частное право, значит рассчитана на отношения с участием иностранного элемента. Нельзя вырвать её из контекста. При этом выбранное иностранное право нельзя считать иностранным элементом, так как мы тогда путаем причину со следствием.

А если сделка была в начале российская, а иностранный элемент возник потом (например, в результате перемены лица в обязательстве). Да можно, так как соглашение о применимом праве можно заключить и после заключения договора.

Теперь ситуация наоборот. Была с иностранным элементом, а теперь российская. Все равно будет регулироваться иностранным правом, так как на момент заключения выбор права был правомерен (логика, как с исчезнувшим государством).

Ст. 414 КТМ содержит похожие правила.

Теперь обратимся к исключениям, где автономия воли применяется не к договорам или к договорам некоммерческим.

Ст. 161 СК РФ (очень узкая сфера применения).

Ст. 28. Закон «О международном коммерческом арбитраже» ст. 1993. Третейский суд руководствуется правом, избранным сторонами.

ВОПРОС: могут ли стороны отказаться от выбора какого-либо права вообще. Что-то вроде «наш договор регулируется только общими принципами права и lex mercatoria».

«Lex mercatoria»- международное торговое право. Этот термин зародился в средние века. В основном правила торговли формировались самими участниками, объединявшимися в гильдии. Эти правила носили обычный характер, но носили очень практичный характер. В последствии предпринимались даже попытки кодификации наиболее удобных правил торгового оборота. Однако, с образованием централизованных государств, торговое право прекратило своё существование, будучи заменённым государственным регулированием. В середине 20 века произошла реинкарнация торгового права, так как ни национальное право, ни международное не успевает за потребностями торгового оборота. Это право назвали «new lex mercatoria». Некоторые специалисты даже констатировали, что это право приходит на смену коллизионному.

Подход Бахина: ему кажется, что предпосылки для постановки вопроса об определении lex mercatoria, как самостоятельного правопорядка есть. Но тогда появляется ряд вопросов, на которые необходимо ответить:

Кто создаёт? Сторонники говорят, что сами участники. Но ведь право должно быть формализовано, как один участник может создать право? А вместе они как его создают?

Каковы источники? Сторонники говорят, что международный торговый обычай, типовые контракты, международные договоры. Международные конвенции- вообще из международного права. Типовые контракты- не обязательны для сторон.

Ну и самое главное. Правовая система предполагает иерархию норм. Какова иерархия норм в lex mercatoria? Нет там иерархии, а значит по мнению Бахина говорить о lex mercatoria, как о самостоятельной правовой системе пока преждевременно

Ссылка на lex mercatoria возможна только при рассмотрении споров в международном коммерческом арбитраже, государственные суды чаще всего констатируют, что право не выбрано и выбирают применимое право.

Однако в 1994 году были приняты принципы УНИДРУА, в преамбуле которых сказано, что при ссылке на lex mercatoria применяются принципы УНИДРУА. То есть получается, что раньше ссылка на lex mercatoria была «отсылкой в никуда», а теперь это стало ссылкой на принципы УНИДРУА. Однако, в УНИДРУА очень много оценочных категорий, что создаёт сложности при толковании. Особенно Бахин критикует принцип справедливости. Под маркой этого принципа суду в некоторых случаях дозволяется изменить договор. Это недопустимо! Заменить право справедливостью - это перейти в другую плоскость. Тем более в отношениях между предпринимателями. Если ты неопытный безграмотный осёл, то это не значит, что контрагенты должны страдать.

Спустя год в 1995 году был принят ещё одни документ- «Европейские принципы контрактного права», построенные по тому же принципу, что и УНИДРУА. Это несколько осложняет ситуацию, так как и в нём написано, что и он применяется если в договоре есть отсылка к lex mercatoria.

Получается, что есть две кодификации lex mercatoria: универсальная и европейская.

См. в источниках.

Ст. 28 ФЗ «О международном коммерческом арбитраже», говорит, что должны применяться нормы права, выбранные сторонами. Будет ли lex mercatoria «правом»? Прямого ответа на этот вопрос нет.

Комментируя модельный закон «о международном коммерческом арбитраже», ЮНСИТРАЛ сказал, что право это не то же самое, что нормы права. Право всегда принадлежит какому-то государству, а нормы права могут праву национальному не принадлежать. Справедлив ли подобный комментарий по отношению к нашему ФЗ?

Что ведёт стороны к отказу от национального права? Во-первых, чтобы не предоставлять никому преимуществ. Во-вторых, национальное право иногда не рассчитано на международные сделки.

Способы ухода от национального права различны. Отсылка к lex mercatoria, общим принципам права (никто, правда, точно не понимает, что это такое). Некоторые вообще пытаются отказаться от права и просят решить их спор по справедливости.

Может ли здесь возникнуть недоразумение при использовании всех этих способов? Конечно, может. Даже если международный арбитраж решит на основании общих принципов и тому подобного, то государственный суд при исполнении может сослаться на «нарушение публичного порядка» и не признать это решение.

Бахин рекомендует: не отказывайтесь от национального права.

Канашевский В. А.:

Основные международные источники в сфере коллизионного регулирования:

ЕС. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (Рим 1). Некоторые особенности: право, определяемое в соответствии с конвенцией, применяется независимо от того, является ли оно правом договаривающегося государства. Не обязательно, чтобы сторона- участник спора проживала или была зарегистрирована в государстве- участнике конвенции. Единственное условие для применения Конвенции- спор рассматривается в государстве- участнике. То есть, если РФ или США передали спор на разрешение немецкого суда, право будет определяться по регламенту Рим 1.

Конвенция в ст. 3 прямо закрепляет принцип автономии воли: «контракт регулируется правом, избранным сторонами. Выбор права должен быть прямо выраженным или вытекать с достаточной определённостью из условий контракта или обстоятельств дела. Суд должен принимать во внимание реальное, а не подразумеваемое намерение сторон.

Ст. 4: если нет реального выбора, то применяется право страны, с которой контракт имеет наиболее тесную и реальную связь.

Ст. 8: «существование и действительность контракта и любого его условия должно определяться правом, которое бы регулировало контракт согласно конвенции, если бы контракт был действительным».

Ст. 7: суд вправе применить императивные нормы права своей страны, независимо от выбранного права. Возможно применение императивных норм и третей страны (если применимым является право не той страны, с которой контракт наиболее тесно связан, с учетом ряда обстоятельств).

Ст. 16: можно не применять иностранное право, если оно противоречит публичному порядку.

Коллизионное регулирование осуществляется каждым штатом отдельно в США. Унифицированные акты: Restatement 1971 г. и ЕТК Однако, Канашевский пишет, что они имеют рекомендательный характер, хотя и пользуются авторитетом. Они так же признают основополагающим принципом автономию воли сторон. Restatement: стороны контракта могут выбрать применимое право, если: 1) оно имеет существенную связь с избранным штатом; 2) для выбора в конкретном случае имеется существенная основа; 3) выбор не противоречит публичному порядку штата, имеющего наибольший интерес к сделке. При отсутствии выбранного права применяется право, которое имеет наиболее существенную связь со сделкой.

РФ: восприняло основные посылы Римской конвенции. Ст. 1210- закрепление принципа автономии воли сторон в российском праве. Канашевский выводит следующие правила выбора применимого права по законодательству РФ:

Временные ограничения. При заключении контракта или в последствии, но до момента вынесения решения судом. При этом сделанная после заключения контракта оговорка имеет обратное действие, поскольку не несет ущерба правам третьих лиц.

Форма соглашения. Должно быть прямо выражено или должно определённо вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Пример: включение условия в контракт, отдельное соглашение. отсылка к документу, содержащему оговорку.

Термин «право». В качестве применимого можно выбрать только действующее право существующего государства, а так же положения МД. В практике МКАС есть случаи когда он рассматривал ссылки на устаревшие акты как контрактные условия. Применение исключительно государственного права- господствующая точка зрения.

Выбор права в части договора. Применяется когда например часть договора исполняется в одной стране, а часть в другой. Практика относится к расщеплению договорного статута прохладно. По мнению зарубежных специалистов, часть договора должна быть отделимой (составлять подгруппу прав и обязанностей, которую можно отделить без особого ущерба) и логически совместимым. В противном случае нельзя сказать, что право выбрано.

Правовая природа соглашения о выборе права. В. Л.Толстых: такое соглашение подходит под формальные признаки внешнеэкономической сделки, а значит обязательна письменная форма. И. С. Закин: особых требований к таким сделкам не установлено- можно в устной форме. Это не внешнеэкономическая сделка.

Базельская Резолюция об автономии воли в международных контрактахп. 3 ст. 3: в случае, если контракт не является действительным согласно праву, избранному сторонами, такой выбор права не должен признаваться»- validation principle- принцип защиты от неразумного выбора применимого права, представлющий исключение из принципа автономии воли сторон.

Учет действия императивных норм. Ст. 1192