11.1.2. Условия, которые должны быть соблюдены для того, чтобы воспользоваться уголовно-правовой защитой

• Речь должна идти об охраняемом произведении во исполнение об­ щих принципов, регулирующих охрану произведений (см. выше, гл. 2, п. 2.1).

• Нужно, чтобы использование произведения не осуществлялось на основании ограничений АП или смежных прав.

• Требуется, чтобы срок охраны не истек, т.е. право по-прежнему действовало.

• Необходимо, чтобы поведение лица, совершившего деяние, соот­ ветствовало уголовно наказуемому нарушению.

• Наличие умысла у исполнителя деяния¹,

• Корысть входит в состав преступления, направленного против АП и смежных прав, за исключением случаев, когда корысть специаль­ но упомянута в определении правонарушения (так обстоит дело в Аргентине, ст. 72 bis a, b и с — о различных формах незаконного ис­ пользования фонографических и аудиовизуальных работ и компью­ терных программ).

11.1.3. Уголовно-правовые нормы. «Открытое» определение

Во Франции (и в других странах, которые придерживаются французской концепции, в Алжире, Камеруне или Сенегале) нарушения АП обознача­ются общим именем «контрафакция». Согласно пунктам 1 и 2 статьи 425 Уголовного кодекса Франции: «Всякая публикация рукописей, музыкаль­ных сочинений, рисунков, живописи или любого другого вида продукции посредством печати или гравировки, полностью или частично, в наруше­ние законов и регламентарных актов о собственности авторов считается контрафакцией; а любая контрафакция является преступлением».

«Во Франции контрафакция произведений, напечатанных во Фран-

¹ Представляющий сторонников теории причинности, Себастьян Солер полагает, что «умысел имеет место не только тогда, когда хотят добиться результата, но также, когда осознают преступный характер деяния и темпе, менее его соверишют» (Soler 1951; II: 115). Еухенио Р. Саффарони, представляющий сторонников учения об определяющей роли целе-полагания, считает, что умысел — «это намерение совершить конкретное правонаруше­ние, руководствуясь знаниями элементов последнего в конкретном случае» (Zaffaroni: 339). Родольфо А. Ирибарне отмечает, что «преступления, связанные с АП, являются умышлен­ными преступлениями. Ошибка в факте, не вменяемом в вину, исключает умысел» (Iribame 1990: 252) и что «ошибка, на которую ссылаются, как правило, касается существова­ния разрешения» (Iribame 1991: 198).

Преступления и другие правонарушения. Наказания 473

ции или за границей, наказывается тюремным заключением сроком от трех месяцев до двух лет и штрафом от 6000 до 120000 франков либо только одним из этих двух видов наказаний».

В третьем пункте вышеупомянутой ст. 425 также говорится: «Такое же наказание устанавливается за сбыт, вывоз и ввоз контрафактных про* изведений»; а согласно ст. 426: «Контрафакцией является также любое воспроизведение, публичный показ или распространение, независимо от используемых средств, произведений интеллектуального труда с нару­шением АП в том виде, как они установлены и регулируются законом»².

По мнению К. Коломбе, «контрафакция» — термин, который может иметь различную область применения и определяемся почти везде как нарушение прав авторов и прежде всего их имущественных прав — за исключением права следования, нарушение которого чаще всего влечет за собой только взыскание ущерба (Colombet 1987: 91).

В Португалии п. 1 ст. 195 Кодекса авторского права и смежных прав дает определение незаконного присвоения, а ст. 196 — контрафакции. Они определяются следующим образом: «Ст. 195 (1) — незаконным присвое­нием считается использование кем бы то ни было без разрешения автора, артиста, производителя фонограмм и видеограмм или организации эфир­ного вещания произведения или исполнения одним из способов, преду­смотренных настоящим кодексом». «Ст. 196 (1) — контрафакция, то есть использование кем бы то ни было чужого сочинения или исполнения как своего произведения, исполнение артистом, использование фонограммы, видеограммы или радиопередачи, яачяющихся лишь полным или частич­ным воспроизведением чужого произведения или исполнения независи­мо от того, обнародовалось оно или нет, либо оно настолько похоже на другое, что лишено собственной особенности, является преступлением».

Комментируя эти положения, Ребелло отмечает, что Лиссабонский суд в своем решении от 24 мая 1941 г. постановил считать незаконным присвоением «недолжное, противоправное завладение произведением», а контрафакцией — «имитацию или изменение произведения мошенни­ческим путем» (Rebello 1985: 248).

В латиноамериканских странах отмечается тенденция к использова­нию «открытого» определения (например, ст. 71 закона Аргентины³; ст. 184 Уголовного кодекса Бразилии⁴; ст. 78 закона Чили⁵), что можно

² Французский Кодекс интеллектуальной собственности, ст. L. 335-2 и L. 335-3.

' Аргентина, ст. 71: «Подвергается наказанию, упомянутому в ст, 172 Уголовного кодекса тот, кто каким-либо способом или каким-либо образом причиняет ущерб правам на интеллектуальную собственность, закрепленным в настоящем законе».

⁴ Бразилия. Уголовный кодекс, ст. 184: «Нарушение АП карается: лишением свобо­ ды сроком от трех месяцев до года или штрафом в размере <...>».

⁵ Чили, ст. 78: «Нарушения положений настоящего закона наказываются штрафом в размере от 5 до 50 ежемесячных фискальных единиц. Любое нарушение регламенти­ рованных норм ведет к применению такого же наказания».

474 Авторское право и смежные права

объяснить трудностями, вызванными непрерывным техническим про­грессом, затрагивающим области АП и смежных прав, что делает невоз­можным предвидеть все способы совершения преступлений⁶.

Однако две крайности — размыть гарантии, предоставляемые нор­мами уголовного права положениями, или оставить охраняемые блага без правовой защиты — могут привести к возникновению нетерпимой ситуации; таким образом, рекомендуется определить по мере возможно­сти точно те правонарушения, которые являются посягательством на АП и на смежные права, принимая во внимание особенности последних и требования разработки норм уголовного права⁷.

В Испании считаеася, что уголовно-правовое регулирование, при­нятое в 1987 г., то есть в то же время, что и новое положение о защите интеллектуальной собственности, внесло значительное улучшение в уголовно-правовую защиту, положив конец прежней карательной систе­ме «открытой нормы»⁸, согласно которой была введена статья 46 Зако­на об интеллектуальной собственности от 1879 г.⁹. Именно по аналогии

⁶ В Коста-Рике Конституционная палата Верховного суда в своем решении от 9 октября 1992 г. объявила антиконституционным подпункт ст. 117 закона об АП (№ 6683 от 1982 г.), и аннулировала его. В нем говорилось, что формула; «Наказывается сроком от одного до трех месяцев тюрьмы: <...> (с) всякий, кто нарушает какое-либо из положе­ ний настоящего закона, если совершенное преступление не влечет иное конкретное на­ казание», неприемлема исходя из того, что «не указываются необходимые элементы, которые помогли бы исполнителю легко определить, какое поведение представляет со­ бой правонарушение: действительно, ему потребуется изучить в полном объеме соответ­ ствующие разделы закона для того, чтобы определить, какие конкретно виды поведения влекут уголовное преследование, затем определить, связаны ли иные виды поведения с наказанием в силу остальной части уголовного законодательства и таким образом путем исключения установить те виды поведения, которые также ведут к привлечению к ответ­ ственности на основании норм общего характера. В решении подчеркивается, что исполь­ зуемая форма грубо нарушает ст. 39 Конституции; поведение, которое в данном случае пресекается, не конкретизируется в его составных элементах, его описание остается рас­ плывчатым и общим, таким образом ослабляется гарантия от необоснованного привле­ чения к уголовной ответственности, которая содержится в принципе конкретности уго­ ловного преступления, закрепленном в ст. 39 Конституции».

⁷ См.: ZafTaroni 1981: 86 — 87. Что касается этого пункта, необходимо напомнить резолюцию № 32 первой Континентальной конференции Межамериканского института авторского права (IIDA), (Сан Паулу, 1977 г.): <«...> что определение уголовно наказуе­ мых преступлений должно быть четко установлено в специальном законе, без ссылок на уголовные кодексы и аналогии с нормами, содержащимися в нем».

*CM.:DelgadoPorras 1988: 113.

⁹ Ст. 46 испанского Закона об интеллектуальной собственности от 1879 г.: «Каждый, кто умышленно нарушает право интеллектуальной собственности, помимо тех видов наказания, что предусмотрены ст. 552 и последующими статьями действующего Уголов­ного кодекса, наказывается также конфискацией в пользу собственника всех незаконно опубликованных экземпляров» (закон от 1879 г. был заменен законом № 22 от 11.11.1987 г. об интеллектуальной собственности и органическим законом 6/1987 от того же числа, который изменяет Уголовный кодекс, в том что касается инкриминиру­емых преступлений и применяемых мер наказания).

Преступления и другие правонарушения. Наказания 475

с этим последним положением была разработана ст. 71 аргентинского за­кона от 1933 г. (действующего) и ст. 14 боливийского закона от 1909 г.¹⁰ (его отменили и заменили в 1992 г.); в этих двух законах слова «defraude» и «defraudores» используются как родовое название¹¹.