274 Авторское право и смежные права

изведений в рамках семьи или частным образом либо в ближайшем ок­ружении семьи или для отдельного лица, охватывается договором на ме­ханическое воспроизведение, который заключается между автором и про­изводителем фонограмм (его предмет — фиксация и воспроизведение произведения на копиях, предназначенных для продажи розничными тор­говцами) договором на эфирное вещание, который заключается между автором и организацией эфирного вещания (его цель — беспроводная передача произведений, предназначенная для приема в семейном кругу) или договором на воспроизведение аудиовизуальных работ на копиях видеограмм, предназначенных для продажи публике или аренды (home video), который заключен между автором и изготовителем. Эти различные договоры мы рассмотрим отдельно (см. п. 6.4,6.5 и 6.6, соответственно).

Напротив, сообщение для всеобщего сведения, осуществляемое с помощью пластинок, магнитофонных лент, копий видеограмм, веща­ния, передач по кабельной сети и т. д. возможно, когда есть специальное разрешение на то автора и это закреплено договором о публичном показе или публичном исполнении.

Когда такие записи, вещание и т. д. используются в спектаклях (пока­зываемых в театрах, концертных залах или же местах, специально обору­дованных для этой цели) и местах, к которым имеет доступ публика (танцевальные залы, дискотеки, рестораны, чайные салоны, бары, кафете­рии, гостиницы, показ моды и т. д.), или для того, чтобы создать соответ­ствующую атмосферу (в магазинах, общественном транспорте, кабинетах врача, бюро, промышленных предприятиях, коммерческих предприятиях, служебных помещениях, мастерских и т. д.), то произведение используется в иных целях, чем те, которые были предусмотрены первоначальным до­говором, заключенным между автором и изготовителем или вещательным органом, что существенно меняет его экономические масштабы, посколь­ку заинтересованные стороны лишены возможности заключить другие договоры. Следовательно, необходимо получить разрешение автора и вы­платить вознаграждение за такие виды использования (см. гл. 4, п. 4.3.2).

6.3.2. Юридическая природа

Договор о публичном показе или публичном исполнении является авто­номным договором, характерным для АП. Он регулируется нацио­нальными законодательствами⁷¹ как таковой, или в более общем плане как договор об исполнении произведения⁷².

⁷¹ Например, Испания: Договор о театральных представлениях и исполнении музы­ кальных произведений (гл. III, ч. V).

⁷² В некоторых законодательствах предусматривается применение положений дого­ вора об исполнении произведения в отношении других договоров; так дело обстоит в аргентинском законодательстве, ст. 50: «В силу настоящего закона публичными показа-

Передача авторского права 275

Как и издательский договор, договор о публичном показе или пуб­личном исполнении имеет схожие черты, в том что касается обяза­тельств, с некоторыми договорами, относящимися к общему праву, в частности обязательство получения надлежащего результата в связи с договором на аренду произведения', действительно, антрепренер зрелищ­ного предприятия, обязуется получить определенный результат: это может быть спектакль, иными словами, публичный показ или публичное исполнение. Однако он не обладает статусом подрядчика, поскольку рискует собственными экономическими интересами, когда обязуется добиться вышеупомянутого результата, а автор не имеет статуса работо­дателя, поскольку он не берет на себя обязательство производить вы­платы в пользу антрепренера зрелищного предприятия.

Договор о публичном показе или публичном представлении содер­жит также элементы, характерные для договора товарищества: действи­тельно, автор, как правило, участвует в экономических результатах пред­приятия (его вознаграждение состоит из процентной доли от доходов, по­лучаемых от продажи входных билетов или их эквивалента). Но это не договор товарищества, поскольку в нем отсутствует существенный при­знак последнего, а именно: автор не участвует в покрытии убытков.

6.3.3. Признаки

Договор о публичном показе или публичном исполнении является дого­вором следующего характера:

• концессуалъным, а не реальным, даже если автор должен передать антрепренеру зрелищного предприятия экземпляр произведения с целью его публичного показа или исполнения; в действительности это обязательство связано с выполнением договора, а не с его допол­ нением. Этот договор не является формальным, хотя он требует письменной формы в качестве доказательства его совершения;

• двусторонним или взаимообязывающим, поскольку стороны берут на себя взаимные обязательства: предоставление разрешения, с од­ ной стороны, а с другой — обязательство показывать или исполнять произведение и выплачивать вознаграждение;

• возмездным, поскольку антрепренер зрелищного предприятия выплачивает вознаграждение, как правило согласованное с органи­ зацией, управляющей правами авторов на коллективной основе, или установленное ею. Нельзя говорить о наличии договора о публич­ ном показе или публичном исполнении, если автор отказывается от получения вознаграждения;

ми или публичными исполнениями считаются передачи в эфир, демонстрация в кино, по телевидению или любая другая форма механического воспроизведения произведения литературы или искусства».

276 Авторское право и смежные права

• коммутативным, поскольку услуги сторон имеют достоверный характер: разрешение автора и обязательство антрепренера зрелищ­ ного предприятия обеспечить показ или исполнение произведения и выплатить вознаграждение;

• intuitu personae как для автора (мы уже говорили о том, что всегда принимается во внимание правосубъектность последнего при за­ ключении договора, касающегося произведения), так и для антреп­ ренера. Когда публичный показ или публичное исполнение осуще­ ствляется «напрямую», характер intuitu personae в этом случае на­ много более заметен, чем в случае издательского договора, в силу которого, после того как автор одобрил гранки, произведение вос­ производится без изменений. В законодательстве многих стран эта особенность получает специальное закрепление, например в законо­ дательстве Аргентины, ст. 47; Бразилии, ст. 77; Колумбии, ст. 148; Франции, ст. L. 132-19.4, бывшая ст. 44.4, и т. д.;

• не имеющим исключительного характера^ поскольку публичный показ или публичное исполнение носит эфемерный характер. Эта его черта также получает признание в законодательстве: Франция, ст. L. 132-19.2, бывшая ст. 44.2; Венесуэла, ст. 66.1, и т. д.⁷³ Однако исключительное право принято оговаривать в отношении исполне­ ния театральных произведений;

• ограниченным в отношении места и сроков использования, кото­ рые автор специально оговаривает.