Часть 2 предусматривает ответственность за те же деяния, совершённые в крупном размере.

А санкция за их совершение – лишение свободы на срок от 3 до 10 лет со штрафом в размере до 500. 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осуждённого за период до 3 лет либо без такового. Кроме того, ФЗ РФ от 1 марта 2012 г. ужесточил ответственность наркопреступников, изменив ст. 79 УК РФ ( условно - досрочное освобождение от наказания). Сейчас в соответствии с п. «г» ч. 3 ст. 79 к лицам,осуждённым за тяжкие и особо тяжкие преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оно будет применяться только после отбытия трёх четвертей назначенного срока наказания.

Возникает практически важный вопрос – как квалифицировать деяния, предусмотренные ч. 1 или 2, если они совершены неоднократно, т. е. каждый раз с самостоятельным умыслом? Нужно это делать с учётом реальной совокупности преступлений, причём, сколько было деяний, столько раз и нужно упоминать в приговоре ст. 228. Поэтому возможна более строгая ответственность при фактической неоднократности, нежели при едином умысле и продолжаемом преступлении, когда оно совершается как бы «порциями». В последнем случае, если совокупный размер изготовленного наркотика подпадает под особо крупный, применяется только ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Часть 3 - те же деяния, совершенные в особо крупном размере, наказываются лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до полутора лет либо без такового.

В 2005 г. в г. Иркутске Шелопугин купил на улице у неустановленного лица 11,2 гр. героина,который им предназначался для внутривенного потребления в течение ближайщих месяцев.

Примечание 1. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьёй, добровольно сдавшее наркотическое средство,психотропное вещество или их аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств,психотропных веществ и их аналогов, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств,психотропных веществ и их аналогов изъятие указанных средств, веществ или их аналогов при задержании лица, а также производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию. По сравнению со старой редакцией сфера действия примечания резко сужена, и отношение к этому может быть разное. То, что она сужена по числу преступлений – хорошо, потому что ранее можно было улизнуть от уголовной ответственности и за сбыт наркотиков. (Кстати, в этой части законодатель учёл и наши предложения, высказанные на Всероссийском эксперт-семинаре в Юридическом институте ИГУ в 2001 г.). А вот новое понятие добровольности в известном смысле дискуссионно. С позиций правоохранительных органов это благо: вынужденность сдачи наркотика теперь нельзя перевести в добровольность, и дел до суда будет доходить больше. С другой стороны, с позиций прав человека такое положение не совсем корректно, т. к. виновное лицо лишается возможности продемонстрировать деятельное раскаяние: допустим, подходят к нему сотрудники милиции с простым вопросом: «у вас есть при себе наркотики?» – и, даже если он отдаст их до обыска, добровольности по смыслу примечания не будет. Есть коллизии и при производстве обыска на квартире наркомана. УПК РФ требует перед производством обыска предложить добровольно сдать имеющиеся в помещениии запрещённые предметы. Владелец наркотиков, естественно, спросит: а что мне за это будет, какая льгота? Оказывается, никакой. И положения ч. 5 ст. 182 УПК РФ заведомо не сработают - обыск всё-таки придётся проводить, поскольку у владельца помещения, жилища пропадает стимул к выдаче наркотиков, и придётся приложить определённые усилия для их обнаружения. Кстати, стопроцентной гарантии обнаружения никто дать не может.

Пленум в п. 19 постановления верно обратил внимание, что для освобождения от уголовной ответственности нужны одновременно и добровольность, и активное способствование раскрытию преступления (З. А. Незнамова считает, что достаточно только выдачи – с чем нельзя согласиться). Раньше, по положениям старого УК РСФСР, когда о способствовании в законе не говорилось, возможны были «фокусы» виновных с запиской в кармане на имя начальника РОВД о явке с повинной и выдаче наркотика, когда дата написания её не указывалась. Теперь они не проходят – надо ведь обязательно рассказать следователю об источниках получения наркотиков других соучастниках преступления и т. д., иначе примечание всё равно не будет применено, даже при полной сдаче наркотика.

Пленум также впервые обратил внимание на соотношение этого специального вида освобождения от ответственности, предусмотренного нормой Особенной части УК РФ, и освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием лица, регламентированного в ст. 75 кодекса. При этом правильно отмечено, что если виновный в совершении впервые преступления средней тяжести, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, проявил деятельное раскаяние (добровольная явка с повинной, активное способствование раскрытию преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, изобличению совершивших их лиц, обнаружению добытого преступным путём имущества), то он может быть освобождён от уголовной ответственности, даже и не сдав наркотические средства или психотропные вещества ввиду отсутствия у него таковых в данный момент. Здесь подчёркнуто, что при невыполнении условий специального вида освобождения от ответственности применяется общий вид освобождения, регламентируемый ч. 1 ст. 75 Уголовного кодекса РФ.

Статья 228 - 1. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, сбыт или пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества. ( в ред. 1 марта 2012 г.; вступает в силу в данной редакции с 1 января 2013 г.)

Объективная сторона – она сконструирована тоже по принципу «формального» состава, но законодатель здесь предусмотрел совершенно иные деяния, нежели в предыдущей статье, и сделал это немножко демонстративно, но в ущерб логике закона. Альтернативно в диспозиции перечислены нижеследующие деяния.

Производство – совершённые в нарушение законодательства РФ действия, направленные на серийное получение НС, ПВ из растений, химических и иных веществ (например, с использованием специального химического или иного оборудования, производство НС или ПВ в приспособленном для этих целей помещении, изготовление наркотика партиями, в расфасованном виде). В такой формулировке высшей судебной инстанции имеются существенные просчёты. Во-первых, Пленум здесь по-прежнему, как и в официальном проекте постановления, сделал акцент на с е р и й н о с т и получения этих веществ из растений, химических или иных веществ. Но какая такая «серийность» может быть при получении 0,4 г. героина (а это ведь подпадает под признаки ч. 1 ст. 228-1 УК РФ)?И кто станет для этого строить специальную лабораторию? Важен ведь не технический уровень получения наркозелья, а его количество и предназначенность для распространения в обществе (а не для личного потребления). Достойно сожаления и то, что Пленум лукаво уклонился от признания обязательной цели сбыта при производстве (в официальном проекте он допускал любую цель, но сейчас и этот тезис снял). И вот теперь изготовление человеком 1,8 г. гашиша себе для курения можно расценить, в зависимости от судейского усмотрения, и как административный проступок (ст. 6. 8 КоАП РФ), и как тяжкое преступление, караемое 8 годами лишения свободы по ч. 1 ст. 228-1 Уголовного кодекса. Во втором варианте судья, видимо, должен учесть способ изготовления (прессование таблеток гашиша с помощью самодельного штампа), серийность изготовления (три «серии» по 0,6 грамма гашиша каждая). Но разве эти второстепенные обстоятельства способны столь резко повысить степень общественной опасности содеянного и вызвать колоссальную разницу в правовой оценке поведения лица? При таком подходе высшей российской судебной инстанции о подлинной законности можно будет забыть. А ведь в старом постановлении 1998 г. Пленум верно считал производство разновидностью изготовления, и надо было это положение сохранить. Во-вторых, в п. 12 постановления снова воспроизводится ошибка, которая устранена применительно к понятию изготовления наркотика – моментом окончания производства наркотика можно считать и начало действий, направленных на серийное получение, т. е. даже когда технологический процесс в лаборатории не завершился и не получено ни одного грамма требуемого вещества с известной химической формулой.

Пересылка – действия лица, направленные на перемещение наркотических средств,психотропных веществ или их аналогов адресату (например, в почтовых отправлениях, посылках, багаже с использованием средств почтовой связи, воздушного или другого вида транспорта, а также с нарочным при отсутствии осведомлённости последнего о реально перемещаемом объекте или его сговора с отправителем), когда эти действия по перемещению осуществляются без непосредственного участия отправителя. При этом ответственность за оконченное деяние наступает с момента отправления посылки, письма, багажа и т. п. с содержащимися в нём указанными средствами или веществами независимо от получения их адресатом. В 2011 г. в России зарегистрировано2196 фактов пересылки наркотиков или психотропных веществ.

В 2011 г. житель г. Братска Иркутской обл. Мосолов неожиданно для себя получил из Барселоны письмо, в котором помещался порошок с психотропным веществом катиноном в количестве 0,44 г , что является крупным размером. Разнесение перевозки и пересылки по разным статьям УК РФ вряд ли оправданно, поскольку принципиальной разницы между ними нет (это верно отмечали М. Л. Прохорова, И. В. Кобзева, Ю. М. Ермаков и другие специалисты). Неужели пересылка, исходя из разницы в санкциях ст. 228 и 228-1 УК РФ, в несколько раз опаснее перевозки? И так ли уж важно, чтобы сам владелец наркотика его перевозил? Толкование Пленумом данного деяния может привести к парадоксу: если человек сам перевозит с целью сбыта наркотики, то он отвечает за приготовление к сбыту, ч. 1 ст. 30 и соответствующая часть ст. 228-1 УК РФ. Если же он самолично наркотик не сопровождает, а ограничивается лишь вручением его курьеру (причём даже не вводя его в курс дела, под видом безобидной посылки), то отвечает по той же части ст. 228-1, но уже без ссылки на ч. 1 ст. 30 УК, т. е, значительно строже!

Если пересылка (кстати, как и перевозка) осуществляется через таможенную границу РФ в любую сторону ( или через государственную границу ) – налицо совокупность со ст. 229 - 1 УК РФ.

Сбыт – любые способы возмездной либо безвозмездной передачи наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов другим лицам (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т. д.), а также иные способы реализации, например путём введения инъекций. При этом не может квалифицироваться как незаконный сбыт введение одним лицом другому лицу инъекций наркотиченского средства или психотропного вещества, если оно принадлежит самому потребителю и инъекция вводится по его просьбе, либо совместно потребителем и лицом, производящим инъекцию, для совместного потребления, либо наркотическое средство или психотропное вещество вводится в соответствии с медицинскими показаниями.

В 2011 г. зарегистрировано 103980 фактов сбыта наркотиков или психотропных веществ Размер наркотиков, согласно формулировке УК РФ и разъяснению Пленума, не влияет на уголовную ответственность по ч. 1 ст. 228-1 как при сбыте, так и при пересылке либо производстве, даже если он не являлся значительным. Если сбыт является безвозмездным (например, дарение ), то окончанием преступления считается момент передачи наркотика из рук владельца другому человеку. Частный случай этого, на наш взгляд – производство инъекции владельцем наркотика другому человеку бесплатно.

Пленум разъяснил, что об умысле на сбыт НС, ПВ могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, а также их количество (объём), размещение в удобной для сбыта расфасовке либо наличие соответствующей договорённости с потребителями и т. п. Приобретение наркотика с целью его дальнейшего сбыта оценивается как приготовление, по ст. 228-1 и ч. 1 ст. 30 ( трудно согласиться с предложением Ю. И. Макарова применить здесь ч. 3 ст. 30 УК РФ).

Действия посредника в сбыте или приобретении НС, ПВ или их аналогов нужно квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник, т. е. по ч. 4 либо 5 ст. 33 и ст. 228-1 (или 228) УК РФ.

Исключительно важным для практики, хотя и остродискуссионным, надо признать разъяснение Пленума в п. 13 постановления о квалификации продажи наркотика в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ РФ « Об оперативно-розыскной деятельности». Оно встретило неоднозначную реакцию судейского корпуса в Иркутской области, поскольку серьёзно повлияет на уровень уголовной репрессии в сторону его снижения. В подавляющем большинстве случаев (из 335 изученных нами уголовных дел по «наркотическим» преступлениям, рассмотренных судами нашей области за 2005 г.) сбытчики осуждались именно по результатам таких проверочных закупок, поскольку наркоманы, будучи даже взяты с поличным при покупке очередной дозы, практически не дают в суде показаний против сбытчиков зелья, и приходится основываться на фактах проверочных закупок. Так вот, в нашей области по всем уголовным делам сбыт признавался судьями о к о н ч е н н ы м преступлением ( а втеории уголовного права и сейчас такая квалификация поддерживается (Е. И. Ошлыкова, Г. А. Кузьменков и другие). Теперь же Пленум предложил считать это только покушением на сбыт и квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228-1 УК РФ, т. к. в этих случаях происходит изъятие НС или ПВ из незаконного оборота. А значит, в соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ срок назначенного лишения свободы не может превышать трёх четвертей максимального срока, указанного в санкции, т. е 6 лет по ч. 1, 8 лет по ч. 2 и 15 лет по ч. 3 ст. 228-1 УК РФ. Насколько теоретически обоснована данная рекомендация Пленума? Вопрос чрезвычайно сложен. Действительно,имеется существенная разница в оценке сбыта наркотика «закупочнику» (когда он выходит из незаконного оборота, т. е. объекту, защищаемому данной статьёй, уже более не причиняется ущерб), и сбыта его потребителям,когдаегоьдальнейший оборот по-прежнему опасен для общества. Значит,разъяснение Пленума,при всей его кажущейся нелогичности, правильно,остаётся только дать ему теоретическое обоснование,чего высшая судебная инстанция пока не сделала. Институт «ошибки в деянии» тут не применим, потому что сбытчик убеждён, что он продаёт наркотик лицу, не имеющему права на приобретение (а значит, его собственное деяние, безусловно, незаконно). И договор купли-продажи соответствует закону не полностью, а только со стороны покупателя, т. е. оперативного работника. Реально выполненные продавцом действия адекватны содержанию его умысла. Институт «ошибки в последствиях» тоже не вполне относится к данному случаю, поскольку последствия в виде возвращения наркотика из незаконного в легальный оборот находятся за пределами состава ст. 228-1 УК РФ (объективная сторона сбыта сконструирована по принципу т. н. «формального» состава преступления). Не совсем верным является и мнение В. Е. Тонкова о том, что всё объясняется недоведением преступления до конца - сбытчик ведь убеждён,что сделка состоялась. Остаётся один аргумент, связанный с «ошибкой в объекте посягательства»: сбытчик путём продажи наркотика желал причинения вреда общественным отношениям, обеспечивающим здоровье населения (т. е. когда НС находится в незаконном обороте, им может воспользоваться кто угодно и употребить без медицинских показаний к этому во вред своему здоровью). Однако по независящим от виновного обстоятельствам вред объекту уже не может быть причинён,наркотик перешёл в другое правовое состояние – и здесь усматривается аналогия с выстрелом в труп, который преступник принял за живого человека.

Если человек купил или изготовил с целью сбыта партию наркотика, а потом её же продал – уголовная ответственность наступает только по ст. 228-1 как за оконченное преступление. Если же он изготовил с целью сбыта один наркотик, а продал другой – налицо реальная совокупность двух преступлений.

Субъект преступления – физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет.

Субъективная сторона – прямой умысел и цель сбыта (при производстве или перевозке). Наказывается данное преступление лишением свободы на срок от 4 до 8 лет с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового.

Часть 2 предусматривает ответственность за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, совершенный: а) в следственном изоляторе, исправительном учреждении, административном здании, сооружении административного назначения, образовательном учреждении, на объектах спорта, железнодорожного, воздушного, морского, внутреннего водного транспорта или метрополитена, в общественном транспорте либо помещениях, используемых для развлечений или досуга; б) с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"),

Это преступление наказывается лишением свободы на срок от пяти до двенадцати лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового.

Часть 3 - деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные: а) группой лиц по предварительному сговору – при этом на стороне сбытчика в гражданско-правовой сделке должно быть как минимум двое соисполнителей. Трактовка этого квалифицирующего признака является одной из сложнейших проблем в теории российского уголовного права. Многократно обсуждаемая в научных дискуссиях, она и по сей день практически неразрешима, и любая позиция теоретика будет иметь изъяны. Обусловлено это тем, что понятие сбыта в п. 13 постановления Пленума очень широкое, включающее и возмездное отчуждение (как и должно вообще-то быть с учётом канонов экономики), и даже безвозмездное, а термин «передача», в отличие от ст. 222 УК РФ, законодатель в текст ст. 228 так и не ввёл. Пленум предложил расценивать действия посредника в сбыте или приобретении НС, ПВ или их аналогов как соучастие в сбыте или приобретении таковых в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник. В принципе это верно, но здесь затушёвана главная проблема квалификации: соучастие в интересах сбытчика будет физическим пособничеством й стороны (и тогда отсутствует п. «а» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ), или его надо признать соисполнительством (и тогда группа лиц как квалифицирующий признак ч. 2 ст. 228-1 налицо)? Судебная практика идёт разными путями.

По делу Горкуновой Свердловский суд г. Иркутска в 2005 г. признал сговор группы лиц предварительным. Неизвестный человек подошёл к ней и предложил за вознаграждение сбыть героин. Она согласилась и продала 1 «чек» за 100 руб. подвернувшемуся «закупочнику».

Нам кажется, здесь вообще нет группы лиц, фактически неизвестный подсудимой мужчина п р о д а л ей наркотик, а то как бы он потом стал ей давать вознаграждение, если она его даже не знает. Таким образом, для признания группы лиц нужно, чтобы на стороне сбытчика в гражданско-правовом договоре купли-продажи было не менее 2 человек, каждый из которых хотя бы частично выполнил объективную сторону сбыта. Если владелец наркотика даёт «бегунку» партию на реализацию, сам устанавливает ему продажную цену и потом платит за работу – это будет соучастие в форме соисполнительства, а не пособничества, налицо ч. 2 ст. 228-1 как раз по признаку предварительного сговора группы лиц. Если же распространитель покупает у владельца партию наркотика, расплачивается за неё, т. е. приобретает правомочия владения, пользования, распоряжения, сам ищет клиентов и устанавливает цену – он является исполнителем-одиночкой, как и владелец партии, и оба отвечают по ч. 1 ст. 228 -1, и «группы лиц» тут нет вообще; б) в значительном размере. И здесь встаёт вопрос о соотносимости данного признака с новыми признаками,указанными в ч. 2 статьи - какие из них характеризуют большую степень общественной опасности содеянного?

Это деяние наказывается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.

Часть 4 - деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, совершенные: а) организованной группой. Этот важный признак всё чаще «работает» в судебной практике. В 2002 г. Иркутский областной суд приговорил Э. Рудых (по прозвищу «Дикий») к 13 годам лишения свободы как руководителя организованной группы по сбыту героина, действовавшей более 2 лет. На чердаке дома в микрорайоне Юбилейный нашли при обыске оружие и наркотики. В операции участвовали и сотрудники УФСБ по Иркутской области, и работники ОБНОН УВД Иркутской области.

б) лицом с использованием своего служебного положения. Под этот признак подпадают действия должностных лиц правоохранительных органов, которые продают наркотики, в т. ч. изъятые как вещественные доказательства по уголовному делу – используя свои служебные полномочия (например, через доверенных лиц, других негласных сотрудников оперативных аппаратов).

В 2011 г. в г. Ш пелехове Иркутской обл. прапорщик ОВД А. Шорстов прямо в своём кабинете продал за 1 тыс. рублей 1,2 гр. героина местному жителю А. Солодову. Наркотик хранился у прапорщика в сейфе как вещественное доказательство по уголовному делу.

Если же должностное лицо использует своё служебное положение для оказания содействия торговцам в плане гарантии непривлечения их к уголовной ответственности (т. н. «крышевание» преступников), то оно отвечает за пособничество сбыту – ч. 5 ст. 33 и ст. 228-1, а также ещё и по ст. 286 УК РФ;

в) лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего - этот признак заимствован из американского законодательства.

г) в крупном размере.

В 2005 г. в Свердловском районе г. Иркутска гражданин Таджикистана Одинаев продал на улице Чеснокову 2,2 гр. героина.

Наказывается это преступление лишением свободы на срок от десяти до двадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет или без такового и со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

Часть 5 - деяния, предусмотренные частями первой, второй, третьей или четвертой настоящей статьи, совершенные в особо крупном размере. Принципиально важно здесь обратить внимание на случаи сбыта наркотиков, являющегося, по сути. продолжаемым преступлением, т. е. когда умысел является единым, «генеральным» для продажи партии наркотика, а реализация его проводится частями. Поэтому огромное значение для практики имеет рекомендация Пленума в п. 13 постановления: «В случае, когда лицо, имея умысел на сбыт НС, ПВ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приёмов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, всё содеянное им подлежит квалификации по ч. 3 ст. 30 УК РФ и соответствующей части ст. 228-1 УК РФ». Речь идёт о широко распространённых в реальной жизни ситуациях, когда наркодилер, приобретая для продажи партию наркотика, не может реализовать её оптом и решает торговать порционно, «чеками», оставляя большую часть товара дома, чтобы не подвергать себя риску задержания. В практике судов Иркутской области такие деяния ранее квалифицировались по типичной схеме: сбыт небольшой порции наркотика (1-2 «чека») – как оконченное преступление по ч. 1 ст. 228-1 (причём таких преступлений может быть ему вменено несколько, в зависимости от количества розничных покупателей), а хранение остальной массы наркотика – по ч. 1 ст. 30 и ч. 2 (3) ст. 228-1 УК РФ как приготовление к сбыту в крупном или особо крупном размере. Например, Полищук, находясь в своём автомобиле на ул. Ереванской г. Иркутска, незаконно сбыл Гарасеву 0,051 г. героина за 100 рублей. Через четыре часа Полищук сбыл ему же и там же ещё 0,169 г. героина за 300 рублей. Кроме того, он незаконно хранил на веранде своего дома по ул. Ереванской героин в крупном размере (1,129 г . ), ранее им купленный и приготовленный к сбыту. Приговором Свердловского районного суда Полищук осуждён к лишению свободы на 7 лет по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228-1, ч. 1 ст. 228-1, ч. 1 ст. 30 и и п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ.

Иногда, при значительном количестве задержанных покупателей, ч. 1 ст. 228-1 приходилось вменять подсудимому многократно (по делу Сидоренко, рассмотренному Кировским районным судом – целых 4 раза!).

Однако теперь, исходя из концепции В. Н. Курченко о единстве умысла на продажу всей партии наркотика, Пленум предложил расценивать продажу небольшого размера наркотика из этой партии как частичную реализацию умысла и квалифицировать как покушение на сбыт всей партии – с чем вполне можно согласиться. Только вот в новом постановлении обойдён молчанием практически важный вопрос: а если из партии наркотика, составляющей его особо крупный размер, виновный успел продать лишь её часть, соответствующую крупному размеру, можно ли считать это деяние также только покушением на сбыт всей партии, или необходима совокупность с п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по аналогии со схемой квалификации неоконченного убийства двух лиц, когда одна из жертв уцелела)? Видимо, правильным будет подход, предложенный в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г., т. е. квалификация без применения идеальной совокупности преступлений. В свете проанализированных сейчас и ранее новаций Пленума Верховного Суда России может иметь место уникальная ситуация, когда норму уголовного закона о покушении на одно и то же преступление вроде бы можно применять д в а ж д ы. Допустим, наркодилер из приготовленных к сбыту 200 г. героина продал оперативному сотруднику РУ ФСКН в ходе проверочной закупки 0,4 г. наркотика. Правильно ли будет всё содеянное квалифицировать по ч. 3 ст. 30 (продажа только части из планируемой массы наркотика), ч. 3 ст. 30 (продажа лицу, действующему на основании федерального закона, вследствие чего героин изъят из нелегального оборота) и п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ? А значит, и дополнительно смягчить репрессию в отношении подсудимого ещё на одну четверть и так уже «усечённой» санкции ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, т. е. назначить максимально не более 11,2 лет лишения свободы? По нашему мнению – нет, поскольку «двойного покушения» и соответствующего ему смягчения наказания в российском уголовном праве не предусмотрено.

За это преступление законодатель ввёл самое строгое наказание - лишение свободы на срок от пятнадцати до двадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет или без такового и со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового или пожизненное лишение свободы. Вопрос о санкции здесь исключительно важен и интересен. Ещё в 1996 г. автор этих строк предложил на конференциии в Восточно-Сибирском институте МВД РФ установить для сбытчиков, действующих в составе организованной группы, наказание в виде лишения свободы до 18 - 20 лет (а максимальное наказание за наркопреступлениятогда было 15 лет), законодатель отреагировал лишь через семь лет. Среди юристов, а ещё более среди политиков, перманентной популярностью по сей день пользуется, к сожалению, другая инициатива – установить смертную казнь за торговлю наркотиками. С нею выступал, в частности, губернатор Омской области Л. Полежаев: «Защищаться от международной мафии можно, отступив пока от принципов гуманизма». Собирались подписи среди населения во многих областях за введение смертной казни, например, в Свердловской, в Иркутской. По сей день в Государственную Думу РФ поступают коллективные предложения граждан, обеспокоенных разгулом наркотизма. На президентских выборах Н. Харитонов (2004) в телерекламе страстно убеждал российский электорат: «Я введу смертную казнь для торговцев наркотиками!» И никто из политиков не обратил внимания на Основной закон страны, который разрешает устанавливать исключительную меру наказания лишь за особо тяжкие деяния, непосредственно посягающие на жизнь, а торговля наркотиками к таковым не относится. Между продажей наркотика и смертью наркомана нет прямой причинной связи, тут вмешивается поведение самого потерпевшего (и между прочим, равнодушие родителей, которые спохватываются только тогда, когда ребёнок их уже вынес из квартиры на продажу все вещи). Поэтому установление смертной казни в данной ситуации явилось бы нарушением многих принципов российского уголовного права. Подобная идея бесперспективна и нецелесообразна – независимо от возможной отмены моратория на смертную казнь в нашей стране – по ряду соображений. Согласно ч. 1 ст. 59 УК РФ, смертная казнь в России может быть установлена лишь за особо тяжкие преступления, посягающие на жизнь. Это принципиальная установка российской уголовной политики, и во многом ради неё принимался новый Уголовный кодекс. Общество и государство окончательно отказались от исключительной меры наказания за экономические, государственные, иные преступления, которые непосредственно не связаны с причинением смер­ти человеку. А между сбытом наркотика и гибелью наркомана (от передозировки или истощения организма) нет необходимой причинной связи, как это бывает при убийстве или террористическом акте. В процесс развития событий вмешивается много факторов: поведение самого потребителя, безразличие родственников и т. д. Кстати, в США и европейских странах, при довольно высоком уровне наркотизации населения, высшая мера наказания за незаконный оборот наркотиков отсутствует в законе и предложения о её введении не рассматриваются. В тех же государствах, где она применяется к торговцам наркотиками (Малайзия, Бангладеш, Нигерия, Иран, Узбекистан и еще несколько стран «третьего мира»), практическая эффективность её невысока. Вместо публично казнённых торговцев наркотиками на площади Тяньаньмынь в Пекине в ряды наркомафии вскоре влились другие представители китайской молодёжи. Такое же явление характерно и для других регионов мира. С этих позиций гораздо полезнее, законнее и справедливее выглядит происшедшее в 2003 г. увеличение срока лишения свободы за наиболее опасные проявления наркотраффика до 20 лет,а с марта 2012 г. даже введение пожизненного лишения свободы.

Статья 230. Склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ (в ред. 1 марта 2012 г.)

До сих пор эта статья применяется незаслуженно редко, хотя именно совершение данного преступления приводит к столь резкому росту числа людей в России, начавших принимать наркотики. Парадоксально, но в 80-х годах прошлого века, когда наркомания в Иркутской области имела весьма скромные размеры, число уголовных дел с обвинительным приговором исчислялось десятками, а вот в 2005 г., когда область захватила печальное лидерство в стране, было зарегистрировано всего 4 преступления по ст. 230 УК РФ, в 2008 г. судами области рассмотрено 1 дело, в 2010г. - 1 дело.

Люди, особенно молодые, далеко не всегда самостоятельно принимают такое решение – уколоться героином, курнуть сигарету с гашишем – почти всегда рядом находится «доброжелатель», который окажет квалифицированную помощь или хотя бы даст грамотный совет. В 90-х г. прошлого века, по результатам проведённого сотрудниками Постоянного комитета по контролю наркотиков при МЗ РФ социологического исследования, поводами для первого употребления наркотиков являлись: любопытство – 32 %; подражание друзьям и товарищам – 30 %; влияние среды – 28 %; тяжёлые переживания –3 %. Таким образом, подражание друзьям и товарищам вместе с влиянием среды (что как раз и харатерно для рассматриваемого посягательства) более чем в половине жизненных ситуаций самым решающим образом повлияли на решение конкретного человека влиться в ряды потребителей наркозелья. К 2001 году ситуация немного изменилась, но лидирующими всё-таки остались любопытство, связанное с публикациями в СМИ, и подражание друзьям и товарищам (вместе – 65 %, по данным Э. А. Бабаяна за 2002 г.). Особо опасны случаи целенаправленного втягивания детей и молодёжи в это гиблое занятие, в т. ч. с целью в будущем сделать их своими клиентами и продавать им наркотики.

Непосредственный объект – общественные отношения, препятствующие увеличению числа лиц, потребляющих наркотики или психотропные вещества. Именно в результате нарушения преступниками этих сложившихся в обществе отношений у нас в России число потребителей наркотиков составляет сейчас несколько миллионов. Б. В. Яцеленко, З. А. Незнамова и Н. И. Пикуров считают объектом здоровье населения, а Г. В. Дашков и С. В. Полубинская - ещё и установленный законодательством РФ порядок оборота НС и ПВ в части их применения, что представляется нам не вполне конкретным. В конечном счёте страдает и здоровье населения как родовой объект посягательства, но в ряде случаев до этого пока может и не дойти – например, человек предложил приятелю уколоться опием, а тому наркотик, что называется, «не пошёл», т. е. не понравился, и состояние его здоровья после первого укола практически мало ухудшилось. Но он уже попробовал это зелье, и не исключено, что в стрессовой ситуации он уже сам, без напоминания, решит ещё раз попытаться «получить кайф».

Объективная сторона – склонение другого человека к потреблению какого-либо наркотического средства или психотропного вещества. Пленум Верховного Суда РФ в п. 27 постановления от 15 июня 2006 г. трактует это как любые действия, в том числе однократного характера, направленные на возбуждение у другого лица желания потребления НС, ПВ (уговоры, предложение, дача совета и т. п.), а также обман, психическое или физическое насилие, ограничение свободы и другие действия, совершаемые с целью принуждения к потреблению НС или ПВ лицом, на которое оказывается воздействие. К большому сожалению, Пленум не отважился изменить изжившее себя указание о моменте окончания этого посягательства, и снова признал состав данного преступления «формальным». Тем самым ядро общественной опасности деяния почему-то усматривается не в том, что число лиц, попробовавших наркозелье, увеличилось хотя бы на одного человека (т. е. наркомания в России распространяется «вширь»), а в самих по себе разговорах и увещеваниях по поводу «красот» процесса наркотизации – пусть даже никчёмных и безрезультатных. А между тем большинство опрошенных нами по специальной анкете юристов-практиков позицию Пленума не разделили. Кстати, по вопросу о моменте окончания весьма сходного посягательства – вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления ( ст. 150 УК РФ ) – высшая судебная инстанция страны неоднократно меняла своё мнение на противоположное, что лишний раз свидетельствует о важности и сложности проблемы.

Эта позиция высшей судебной инстанции разделяется некоторыми учёными (Л. В. Иногамова, А. А. Габиани, В. М. Хомутов, Э. Ф. Побегайло). Но нужно отметить также, что в теории уголовного права высказывались и другие позиции по моменту окончания: когда у склоняемого лица появляется желание употребить наркотик (Л. И. Романова, Ю, П. Попова); когда склоняемое лицо начинает потреблять НС, ПВ либо как-то обнаруживает своё желание их приобрести (Э. Г. Гасанов, Г. В. Середа). Но желание приобрести или употребить наркотик ещё не свидетельствует о том, что объекту посягательства причинён ущерб, да и вовне оно может быть никак не проявлено,существуя только в сознании индивида. Поэтому наиболее точным будет считать данное преступление оконченным при достижении виновным результата, т. е. с момента, когда склоняемое лицо употребило наркотик или психотропное вещество (причём даже против своей воли, под действием насилия). Тем более что в материалах изученных нами уголовных дел всегда имеются документы,подтверждающие факт потребления и его последствия (протоколы медицинского освидетельствования потребившего наркотик лица).Эту концепцию в теории уголовного права разделяет А. И. Чучаев.

В 1985 г. в г. Иркутске процедурная сестра областной клинической больницы Герасименко похитила на работе 4 ампулы промедола и уговорила свою соседку по комнате в общежитии Манталаеву сделать ей. инъекцию ,что было отражено в протоколе освидетельствования после приезда сотрудников милиции.

Довольно часто объективная сторона данного преступления представляет собой сочетание разных действий.

В 1995 г. в Кировском районе г. Москвы в своей квартире Дьякова уговорила потребить эфедрон свою подругуь Грачёву.сначала она подробно описала ей приятные моменты,наступающие сразу после укола,затем обучила её технике исполнения инъекции, подарила 3 мл эфедрона и помогла сделать первый укол.

Иногда преступление совершается путём многократного производства одного и того же действия.

В В 2008 г. в г. Иркутске в период с 20 июня по 9 июля Козловцев три раза предпринимал попытки путём уговоров склонить к употреблению гашиша путём курения сигареты Семёнова, и после третьей беседы это ему удалось.

Вообще говоря, при характеристике деяния был бы более точен термин «вовлечение» (А. С. Якубов), потому что он означает в совокупности и процесс приобщения к наркотикам, и его результат, а термин «склонение» – только процесс. Заодно надо отметить ещё одно преимущество термина «вовлечение» – он охватывает собой и результат насилия, и результат обмана (когда, к примеру, виновный вводит наркотик для снятия у потерпевшего болевых ощущений под видом «мумиё»). То есть при вовлечении вовсе не обязательно, чтобы у потерпевшего появилось искреннее желание, а в результате склонения как раз и должно возникнуть именно оно. Поэтому рано или поздно в данной статье УК законодатель, надеемся, произведёт замену слов.

Кстати, именно по наличию или отсутствию последствия в виде потребления наркотика конкретным потерпевшим, на наш взгляд, можно провести разграничение между преступлением и административным проступком. Как известно, административное правонарушение обладает признаком общественной вредности, а преступное деяние – общественной опасности. Если один человек уговаривает другого попробовать опиум или героин – это вредно для общества, но пока ещё не опасно. Только когда склоняемый человек поддастся на уговоры, то и наркотизация населения увеличится на одну единицу, и это становится опасным для общества, т. е. обретает признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 230 УК РФ, с довольно жёсткой санкцией.

Если же информация о рецептах самодельного приготовления наркотика, способах потребления, местах продажи появляется на телевидении, в печатных изданиях или даже в Интернете – это справедливее и теоретически точнее было бы признать административным правонарушением, (вопреки мнению О. В. Гузеевой) подпадающим под ст. 6. 13 КоАП РФ. Нелишне отметить, что в проекте действующего постановления Пленума Верховного Суда РФ, в п. 20 отождествлялись преступление и административный проступок. Там предлагалось считать склонением действия лица по пропаганде сведений о местах приобретения наркотиков. К чести высшей судебной инстанции из окончательного текста постановления этот пассаж был исключён.

Очень сложным и малоисследованным является вопрос о том, кого можно считать потерпевшим от склонения. Л. А. Андреева ,в отличие от Р. Д. Шарапова, признаёт таковым человеком даже того, кто раньше уже пробовал наркотик. Но нам кажется, что потерпевшим будет лишь тот, кто не потребляет наркотик (или кто ранее потреблял, но к моменту совершения посягательства вылечился). Только тогда можно сказать, что ряды попробовавших наркозелье увеличились. А вот если склоняют попробовать более сильный наркотик (например, перейти от опия к героину), то состав преступления будет налицо. Число потребителей более сильного наркотика увеличивается, данная более опасная и трудноизлечимая разновидность наркомании как социального явления количественно растёт. Инициатором предложения должен быть виновный, а не сам потерпевший. Если же новичок проявляет инициативу, нездоровый интерес и просит совета у старшего товарища, а тот идёт ему навстречу, то состава преступления не будет.

Предложение употребить наркотик должно быть персонифицировано, т. е. обращено к конкретному лицу – именно тогда оно наиболее убедительно. Обычно опытные наркоманы умеют очень образно и доходчиво рассказать новичку и показать на своём примере, какой «кайф» он может испытать, с которым ничто в жизни не сравнится. Ведь непосредственное воздействие на сознание человека в прямом контакте с ним гораздо убедительнее и чаще достигает цели, нежели неконкретные призывы к получению удовольствия путём наркотизации, обращённые ко всем и ни к кому лично. Поэтому вряд ли будет верно считать преступлением действия лиц, которые выступают в СМИ за свободу потребления психоактивных веществ, рассказывают об испытанных ими ощущениях эйфории или о том, что наркотики легко купить, и т. д.

За подобные деяния в новом Кодексе РФ об административных правонарушениях введена ответственность по ст. 6. 13 «Пропаганда наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров», предусматривающая наложение штрафа на граждан, должностных и юридических лиц.

Однако если целью таких выступлений было убедить хотя бы одного конкретного человека в «преимуществах» потребления наркотиков и эта цель была реально достигнута, то в действиях виновного (при доказанности причинной связи) можно признать наличие состава ч. 1 ст. 230 УК РФ, с субъективной стороны (и тогда отсутствует п. «а» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ), или его надо признать соисполнительством (и тогда группа лиц как квалифицирующий признак ч. 2 ст. 228-1 налицо)? Судебная практика идёт разными путями.

.

Субъект преступления – физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет. По изученным нами в разные годы уголовным делам – а это несколько десятков – почти все субъекты сами были наркоманами или хотя бы эпизодическими потребителями наркотиков.

Субъективная сторона – вина в форме прямого умысла.

Наказывается данное преступление ограничением свободы на срок до 3 лет, либо арестом на срок до 6 месяцев, либо лишением свободы на срок от 3 до 5 лет (введение 1 марта 2012 г. нижнего предела санкции следует признать правильным, оно ужесточает ответственность и исключает возможность более «льготных» её условий).

По результатам проведённого нами анкетирования 250 практических работников правоохранительных органов (следователи, оперуполномоченные, судьи, адвокаты, прокуроры) в нескольких регионах страны выяснилось,что опрошенные эксперты считали наиболее адекватной санкцией 3 - 4 года лишения свободы. - однако с тех пор прошло более 10 лет,и социальные условия в стране по части поражённости наркоманией ухудшились.