102.Пробелы и коллизии в праве, способы их преодоления.

Пробелы в праве – это те случаи, когда определенные общественные отношения, находящиеся в целом в сфере правового регулирования, казываются неурегулированными конкретными нормами права. Пробелы имеют место внутри сферы правового регулирования. Поэтому нельзя считать пробелом, если правом не регулируются те или иные отношения, например, отношения дружбы. Данные отношения находятся вне сферы правового регулирования, законодатель не считает необходимым прибегать здесь к правовому регулированию.

Причины возникновения пробелов в праве самые различные: и отставание законодательства от развития общественной жизни, и недостаток законодательной техники и др.

В общей теории права проводится различие между близкими по смыслу, но не совпадающими понятиями: восполнение пробела и преодоление его.

Это два самостоятельных способа устранения обнаруженных пробелов.

Восполнение пробела относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке недостающей нормы права или целого нормативно-правового акта и введению их в действие.

Следовательно, правотворчество – основной способ восполнения пробельности законодательства и полной ликвидации этой проблемы.

Отличительной особенностью российской правовой системы является четкое разграничение правотворческих и правоприменительных функций в работе государственного аппарата. Дело в том, что наши правоприменительные органы, как правило, не обладают полномочиями на правотворчество и, следовательно, не могут восполнять пробелы. Они их могут только преодолевать путем рассмотрения и разрешения юридических дел на основе аналогии. Таким образом, преодоление пробела и есть собственно нетипичное правоприменение, в ходе которого обнаруженный пробел не восполняется из-за отсутствия у правоприменителя на это полномочий, а временно для данного случая преодолевается.

Аналогия означает определенное сходство между различными предметами и явлениями. Применение аналогии права или закона – не произвольное решение дел. Принятие решений происходит в соответствии с волей государства, однако новые правовые нормы при этом не создаются.

Применение права по аналогии возможно при наличии одновременно двух условий: если нет правовой нормы, которая непосредственно рассчитана на регулирование рассматриваемого случая; если рассматриваемый случай находится в сфере правового регулирования.

Несоблюдение указанных условий является грубым нарушением законности.

Существуют два вида аналогии: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона есть применение к конкретным общественным отношениям правовых норм, регулирующих сходные отношения.

При аналогии закона складывается следующая ситуация: 1) имеется факт (отношение), требующий правового разрешения; 2) отсутствует норма, его предусматривающая; 3) отсутствует обычай делового оборота, рассчитанный на данное отношение; 4) отношение не урегулировано соглашением сторон;

5) имеется в наличии норма, предусматривающая сходные, аналогичные факты (отношения). Дело решается на основе нормы, регулирующей сходное отношение.

Аналогия права есть принятие решения по конкретному делу, исходя из общих начал и смысла законодательства.

При аналогии права наличествуют те же обстоятельства, что и при аналогии закона в п.п. 1 – 4, но отсутствует норма, предусматривающая сходные отношения. В этом случае дело решается на основе общих начал, смысла законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. Указанный порядок решения дел при пробелах в праве предусмотрен в ст.6 ГК РФ.

По аналогии решаются только дела, которые рассматриваются в порядке гражданского и арбитражного процессуального законодательства. В уголовных делах и делах об административных нарушениях аналогия не применяется. Согласно статье 14 УК РФ, преступлением является лишь такое деяние, которое предусмотрено этим кодексом. Здесь действует принцип: нет преступления без указания о том в законе. Статья 3 УК РФ запрещает применение уголовного закона по аналогии.