2. Банкротство/несостоятельность ип

«изменение сферы деятельности» не влечёт прекращение деятельности и не приравнивается к последнему. Происходит лишь изменение условий труда и ведение бизнеса.

При увольнении по данному пункту - работодатель обязан будет выполнит работнику гарантийную сумму /выплату в соответствии со ст. 178 (т.е выходное пособие) и обязан будет сохранить среднюю з/п на 2ой месяц. Выходное пособие выплачивается в любом случае, а вот сохранение з/п осуществляется только в том случае, если работник не трудоустроился сразу же после увольнение или вообще. Так же предусмотрено право увеличение 2ухнедельного срока (если работник в течение 2ух недель обратился в службу занятости и ему не была найдена работа – то тогда средняя з/п может быть сохранена и за другие 3,4,5 месяц). Сохранение средней з/п на 4,5,6 и более месяцев относиться к отдельным категориям работников.

В случае, если от работника поступить письменное заявление о его желании быт ь уволенным раньше срока предупреждения (2ух месяцев) – в этом случае работник имеет право уволиться раньше, с выплатой компенсации со стороны работодателя за тот срок, который он фактически не отработал, но пропорционально равной фактически неотработанному времени.

П. 2 ст. 81 – сокращение численности или штата

Нужно разграничивать понятия «численность» и «штат».

«численность» - это общее количество работников, которое занято у данного работодателя.

«штат/штатные единицы» - количество должностей, которые имеются у работодателя. Изменение штата подразумевает под собой изменение количество штатных единиц/должностей в соответствии со штатным расписанием (ЛНА, который принимается работодателем самостоятельно или собственником имущества работодателя) .

Если у работодателя имеются какие-либо финансовые проблемы для того, чтобы проводить данное мероприятие – он обязан будет уменьшить количество вакантных должностей. В настоящее время это касается как организаций, так и ИП.

Сокращение – так же как и «ликвидация» и процесс и результат. Первоначально всё начинается с мероприятий по подготовке к сокращению. Работодатель обязан предупредить не менее чем за 2 месяца до начала мероприятий. А в случаях массовых увольнений – не менее чем за 3 месяца.

«массовое увольнение» - оценочная категория, определяющаяся через правила, которые закрепляются в социально-партнерских(коллективных) соглашениях.

Работодатель обязан под роспись предупредить самого работника, который может быть уволен, а так же профсоюз(и его орган), кроме того службу занятости населения (по месту своей регистрации) и направить в неё всё необходимую информацию.

**** (обоснование)

Преимущественное право должно быть определено……

Критерии определение преимущественного права:

- более высокая производительность труда или квалификация. Если показатель одинаковый квалификации/производительности тогда применяются дополнительные критерии

- которые установлены законом (ст. 179 ТК – не исчерпывающий перечень)

- предусмотренные коллективным договором.

Преимущественное право должно определяться до начала мероприятий (до начала предупреждений). Правило о преимуществе будет действовать только до объявление стороне (работнику/работника), и если вдруг после их извещения работодатель создает новые штатные единицы – преимущественное право не действует.

Гарантии, которые связаны с сокращением: те же самые правила, что и при ликвидации (ст. 178 и 180) в отношении выходного пособия и сохранения средней з/п. Более длительный период..

При сокращении численности и штата – работодатель обязан предложить другую работу, если она у него имеется, которая не противопоказана по здоровью работнику/работникам.

Помимо п. 1-2 ст. 81 сюда можно отнести п. 2-3 ст. 278 (в отношении руководителя), 288 (в отношении совместителя – если на работу принимается работник, для которого она будет основной – то совместитель может быть уволен).

- основания, связанные с личностью работника (п. 3-4 ст. 81) (21.11.2011)

- п. 3-4 ст. 81 К

П. 3 ст. 81 – основания, не связанные с вино, но с оценкой работника работодателем.

Субъекты: поскольку указывается на наличие квалификации, то следует сделать вывод, что этот пункт относиться к тем работникам. Имеющие сложную трудовую функцию (где требуется определенный уровень/показатель знаний работника). Так же часто указывается на характер выполняемой работы. Выполняемая работа – не указываем на то, что имеет обязательно простой характер – вполне возможно, что эта работа выполняется группой работников у тех работодателей, которые не имеют штатного расписания. (бригада каменщиков – работа группы людей, но это не значит, что они будут работать по штатной должности).

Этот пункт может быть применен к любому работнику, который в установленном порядке прошел аттестацию, но не в смысле того, что он выполнил все требования, а прошел процедуру (присутствовал на аттестационной комиссии, которая сделала вывод о том, что работник не соответствует должности в силу квалификационных характеристик). Выводы АК не являются обязательными для работодателя и он сам принимает решение – оставить данного работника или нет!?.

Данный пункт не может быть применен тем работникам, которые не подлежали очередной аттестации, хотя они выполняют сложную трудовую функцию. (в силу определённых обстоятельств – например беременные женщины, лица, работающие меньше года).

Работодатель при применении пункта должен доказать связь недостаточной квалификации и неспособностью выполнять трудовую функцию в силу этого. Однако он не может ссылаться на такие обстоятельства, если он сам принял работника с заведомо низкой квалификации (тогда он несёт на себе этот риск.

П.4 ст. 81 – смена собственника имущества организации

Субъекты, подлежащие увольнению:

Руководитель

Заместитель руководителя

Главный бухгалтер

При этом надо иметь ввиду, что «смена собственника имущества»(ст. 75 лишь указывает, но не раскрывает) – это изменение формы собственности имущества данной организации (т.е переход между разными формами – либо в порядке национализации/приватизации/переход между уровнями собственности)

Когда изменяется лишь учредитель ЮЛ – это не значит, что изменился «собственник имущества» - изменилась лишь сторона.

Сроки – такие мероприятия «новый собственник» может осуществить не позднее 3ез месяцев, со дня регистрации перехода права. Сама сделка ещё не имеет юридического значения, нужен именно факт регистрации.

• Обстоятельства, не зависящие от сторон

- истечение срока трудового договора

- ст. 83 целиком

1. Общие

 истечение срока трудового договора (п. 2 ст. 77 + ст. 79 ТК).

2. специальные – предусмотрены отдельными ФЗ или спец., статьями ТК.

Прекращение трудового правоотношения по инициативе работодателя в связи с виновными действиями работника

Наиболее часто: ст. 81 (п. 5 – 11). – общие основания за виновные действия. Являются дисциплинарными взысканиями в соответствии со ст. 92 ТК

Общие и специальные основания.

П. 5 – неоднократное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником, без уважительных причин, своих обязанностей.

Нужно доказывать:

1. неоднократность – т.е повторность дисциплинарного правонарушения.

2. первое, по порядку, дисциплинарное взыскание должно быть применено в установленном порядке (ни снято, не погашено, ни признанно незаконным). Если работник обжаловал действия работодателя по применению к нему дисциплинарному взысканию, то работодатель не может применять п.5 ст. 81.

3. правонарушение не должно быть одним и тем же (аналогичным по своему составу/характеру).

«неисполнение» - не совершение тех действий, которые предусмотрены договором или очевидны для выполняемой работы. (то, что вытекает из условий договора или должностной инструкции).

Данный пункт – предполагает применение такого дисциплинарного взыскание, которое соответствует степени нарушения дисциплины, но всегда с учётом предыдущего отношению труду и поведения. (при этом должна обеспечиваться последовательность взыскания).

«ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей» - к ним относятся разные варианты поведения, при которых нарушаются обязанности работника в части качества или количества производимой продукции/выполнении норм труда. В случаях, когда нормы труда не установлены – оцениваются его промежуточные результаты труда.

Нарушение технологического процесса или допущение частичного брака – можно отнести к числу «ненадлежащего исполнение обязанностей трудовых».

При неисполнении/при ненадлежащем исполнении – работодатель не может ссылаться на такие факты, если он принял на работу лицо, с заведомо низкой квалификацией.

4. Условия об отсутствии неуважительных причин неисполнения/ненадлежащего исполнения – любые причины, не имеющие отношения к работнику, в том числе действия третьих лиц, события но все что по отношению к нему является объективной. Обязанностью работника является незамедлительное извещение/оповещение работодателя о наличии таких причин.

Постановление пленуму ВС №2 «о применении ТК» п. 27 – поведение суда в случае. Если он установить факт злоупотребления правом со стороны работника. В этом случае, если работни по объективным причинам не мог представить такой документ, то «злоупотребления не будет». Если он мог представить документ своевременно, но не сделал это при наличии определённых условий (что он тоже должен будет потом доказывать) – суд имеет право отказать ему в связи с нарушение права другой стороны(злоупотреблением – способствует увеличению убытков для работодателя).

П. 6 ст. 81 ТК – однократное грубое нарушение трудовых обязанностей. Отличие п. 6 от п. 5 – не обязательно соблюдать годовой срок привлечения к дисциплинарной ответственности.

1. Следует разграничивать.

   1. «прогул» - отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всей смены/дня, независимо от продолжительности. Уважительные причины – это те обстоятельства, которые имеют объективную по отношению к нему природу и о которых он не знал и не мог знать по обстоятельствам дела. «отсутствие в течение всего дня/смены» - длительность может быть любой, определённая по соглашению сторон (даже если «смена» = 2 часа – то не появление в течение них – прогул). Последним днём работы будет являться «предыдущий»

   2. Отсутствие на рабочем месте более 4 часов подряд. Последний день работы может быть этим же, но «2ая половина».

   3. Рабочее место – не только территория работодателя, это всякое место куда он должен прибыть, в том числе и какие-то объекты, территориально выделены по отношению к работодателю (в том числе то относиться и к командировкам)

2. Здесь речь идёт о появлении в состоянии опьянения на рабочем месте. Работодатель должен доказать следующие обстоятельства:

   1. Место совершение проступка – всё должно происходить на рабочем месте либо на объекте, находящемуся под контролем работодателя.

   2. Должен доказать, что лицо было в состоянии опьянения в одном из варианта (алкогольного, наркотического и т.д). В настоящее время освидетельствование не является обязательным для работника, поэтому он может отказаться. Права по установлению опьянения и его вида – имеются у врача нарколога, или любой другой врач, прошедший обучение спец. Курсов и имеет сертификат. (доказательства – видеосъемка, фотосъемка, показания свидетелей). Если отдельные виды опьянения можно ещё установить и обычному человеку, то предпосылки для иных видов опьянения должны проверяться, поскольку это может быть связано с употреблением специальных лечебных/лекарственных препаратов. При ситуации, когда вопрос спорный – всегда нужно затребовать объяснения.

   3. Все доказательства должны быть достоверными.

   4. Нужно так же доказать, что имело место именно «появление» на территории. Не обязательно употребление именно на рабочем месте. Появление такое должно происходить в рабочее время. Если это происходит в нерабочего время – то этот пункт не подлежит применению (ибо находится за пределами власти дисциплинарной работодателя)

3. Разглашение охраняемой законном тайны или персональных данных:

   1. Нужно установить, что эти сведения/данные были известны работнику – он расписывался в спец. Соглашении о своём обязательстве «не разглашать».

   2. Информация – коммерческого характера, служебного характера (для служебного пользования), государственного характера (гос.тайна), персональные данные других работников. Кроме этого может быть «иная тайна, связанная с разными видами деятельности».

   3. «разглашение» - доведения до сведения третьих лиц, которые не имеют право на доступ/получение (к) этой информации.

4. Хищение чужого имущества на территории работодателя

   1. Это должно быть установлено приговором суда, вступившем в законную силу (или решением административного органа).

   2. До вступления в силу – этот пункт применять нельзя, даже если хищение производилось на глазах у работодателя.

   3. Действия/деяния – растрата, умышленное уничтожение, повреждение, хищение.

   4. Место работы – (сфера) – территория(место нахождение) работодателя, включая часть помещений.

   5. Здесь не имеет значение – чьё это имущество. Работодатель несёт обязанность в отношении этого имущества(какую-либо).

5. Нарушения в области охраны труда

   1. Субъект – любой работник, который несёт обязанности по обеспечению безопасности в области охраны труда.

   2. Факт, который должен произойти – нарушение правил по охране труда:

      1. Формальный состав – когда создавалась реальная угроза тяжких последствий без их наступления

      2. Материальный состав – когда наступили тяжелые/неблагоприятные последствия в виде аварий, катастроф, несчастных случаев.

   3. Нужно, чтобы эти обстоятельства были установлены надлежащим образом «комиссией по охране труда» (уполномоченный по охране труда). В силу этого пункта – именно «комиссия» (создаваемая на паритетных началах представителями работодателя и представительного органа – профсоюза). Любое уполномоченное лицо.

П. 7 ст. 81 ТК – касается специальных субъектов. Совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим …..

• Дисциплинарный проступок

Субъекты – лица, которых называют «материально-ответственными». Их перечень содержится в Постановление Министерства Труда 31.12 №85

Не относятся – бухгалтеры.

Это так же приравнивается к дисциплинарному проступку – здесь не имеет место вопрос «имеется ли реальный ущерб». Важны сами действия/бездействия, которые дают возможность утраты доверия.

Важно, чтобы лицо непосредственно обслуживало товарно-денежные средства (чтобы они ему передавались).

Любое действие, которое производиться вне регламента в отношении имущества – может рассматриваться как «дающее основание для утраты доверия». Надо учитывать, что эти действия должны носить виновный характер, но характер вины не оговаривается.

• (ч. 5 ст. 81 ТК) – Если работник совершил какие-либо действия, дающие основания для утраты доверия но не на рабочем месте и не в связи с исполнением трудовых обязанностей, но они имели тот же состав – то работодатель так же может уволить работника, но в таком случае это не «дисциплинарным правонарушением/взысканием» (хотя запись всё равно будет делаться со ссылкой на п.7 ст. 81).

Если это не дисциплинарное взыскание – то ст. 93 не применяется. (просто отдают «трудовую книжку» и отпустить). Не требует процедур увольнения

Если делать запись в «ТК» - то только со ссылкой на п. 7 ст. 81 – не состыковка формулировок (т.е он не был на рабочем месте).

П. 8 ст. 81 – касается лиц, осуществляющих воспитательные функции. При этом не имеет значение уровень образования у данных лиц.

Объект дисциплинарного правонарушения выступает обязанности данного работника в области воспитания обучающихся(воспитанников) при условии, что соответствующим субъектом в этом процессе совершены аморальные действия.

Аморальные действия – оценочная категория. Не везде в стране существует единообразное понимание «моральных ценностей». Есть общеустановленные *нельзя употреблять алкогольные напитки, играть на деньги в карты вместо экзамена. Действия сексуального характера). В основном это нормы , которые перечислены в таких известных источниках религиозного плана.

Основания для увольнения:

- проступок должен быть совершен на работе (не обязательно на рабочем месте) и при исполнении трудовых обязанностей.

- Если же работник совершает так же аморальные действия не на рабочем месте и не в связи с исполнением трудовых обязанностей, то это рассматривается как нарушение «общих обязанностей», вытекающих из закона об образовании (о том, что воспитатель должен создавать примеры, положительные образы) – при этом работодатель имеет право уволить работника в течение года со дня обнаружения такого проступка.

Ст. 336 (специальные основания) – состав более жесткий – обсудим отдельно.

П. 9 ст. 81 – речь идёт о специальный субъектах, но действия другие.

Субъекты – руководители организации/филиалов/представительств, а так же их заместители и главный бухгалтер. Руководитель других структурных образований уже не относятся.

Объективная сторона – заключается в принятии необоснованного решения (не рассматривается в законе вопрос «ЧТО ЗНАЧИТ РЕШЕНИЕ?» – некое действие, которое оформлено формально каким-либо документом, либо финансовым действием – расходование средств).

Необоснованность – в судебной практике сложилось стойкое представление как «необоснованное = виновное поведение» - но тут надо иметь ввиду, ЧТО ВСЁ-ТАКИ НЕ ВСЕГДА НЕОБОСНОВАННОЕ РШЕЕНИЕ ЯВЛЯЕТСЯ ВИНОВНЫМ , поскольку оно может быть обусловлено нормальным хозяйственным риском/крайней необходимостью. Необоснованное решение (либо то, которое не имеет ничего вообще под собой, либо связано с виновным поведением).

#причинение ущерба имуществу работодателя в целях завладения рынком (изменение структуры производства) – будет необоснованным решением.

Это материальный состав – т.к нужны последствия в виде ущерба (нарушения сохранности имущества, неправомерное использование или иной ущерб).

П. 10 ст. 81 – касается ещё боле узкого круга – руководители организаций/филиалов/представительств или их заместители.

Здесь не указывается на «действие» которое должен совершить субъект

Объективная сторона – однократное виновное грубое нарушение своих трудовых обязанностей (помимо тех, которые предусмотрены п. 6 ст. 81).

Важно, что любое нарушение, которое он совершает при выполнении своих обязанностей должно быть зафиксировано и применяется положения ст. 93 о «дисциплинарном взыскании» (включая саму процедуру).

П. 11 ст. 81 – представление работодателю подложного документа при заключении договора – есть прямая связь со ст. 84 ТК.

Если мы представляем какой-либо документ – он должен что-либо подтверждать (указывать на наличие правосубъектности лица, либо отсутствие противопоказаний по состоянию здоровья). Это означает, что договор должен считаться незаключенным (поскольку заключен ненадлежащим лицом) – но законодатель считает, что если он выполняет и дальше эту работу то работодатель может его оставить, а если не удовлетворяет работник работодателя – то может уволить.

П. 13 ст. 81 – соотносится со статьей 278 ТК (которая говорит лишь об одном руководители организации, забывая, что есть ещё коллегиальный орган).

П. 14 ст. 81 – «другие пункты/статьи» - специальные основания для расторжения договора по инициативе работодателя

Статья 278 – специальное основание

Субъекты – не только руководители, но и члены коллегиального исполнительного органа.

По существу здесь речь идёт лишь о п. 3 ст. 278 – «основания, предусмотренные трудовым договором». Здесь в отношении данных случаев так же можно упомянут ст. 307 (работодатели – ИП).

Во-первых, все основания, предусмотренные договором – должны быть указаны и сформулированы в этом договоре. (нельзя просто указать в приказе лишь п. 3 ст. 278 – надо указать «в связи …. – цитата из трудового договора). Является отсылочным правовым положением.

Во-вторых, данные положения не могут быть дискриминационными. Всегда мы должны проверять существуют ли объективные причины или они отсутствуют. (если мы говорим о причинении ущерба организации, то это может быть ещё и п. 9 ст. 81 – а если это конкретный ущерб, то он должен быть связан всегда с виновным поведением).

В-третьих, эти основания могут рассматриваться и как дисциплинарные проступком и как объективно возникающие факты (из-за действий третьих лиц). При этом они не должны совпадать с теми основаниями, которые уже предусмотрены ТК или иными ФЗ.

Ст. 307 – так же могут быть любые основания, опять же не противоречащее ст. 3 ТК

Ст. 278 – включает в себя так же «законные основания» для прекращения/расторжения договора.

П. 1 ст. 278 – «отстранение от должности руководителя» - такое отстранение производится судом, не зависящее от сторон основание.

П.2 ст. 278 – рассматривался КС. Основанием здесь считается «решение уполномоченного органа, которое не требует дополнительного пояснения»(общее собрания/собственник имущества). Достаточно установленного учредительными документами (уставом, положением) – большинства(установленного кворума) голосов.

Специально указано, что в отношении унитарных предприятий – такие решения принимаются в порядке, который устанавливает Правительство. Вопрос в том, «что здесь положено в основу» - он что-то должен не совершить не сделать, чтоб его уволить или это не имеет значения. КС рассматривая спор по этому вопросу принял такое решение – поскольку речь идет о правах собственника – здесь обосновано будет всякое решение собственника (спор идет о факте решения) – чем оно обусловлено – доказывать не нужно).

Ст. 336 ТК

П. 1 – в отношении педагогических работников (более узкий субъект). Здесь правило такое – повторное (в течение года) грубое нарушение устава . Грубое нарушение устава -0 речь идет о характере виновного поведения. Это оценочная категория. Что касается «года» - то в данном случае речь идёт о периоде, когда лицо исполняет обязанности – поэтому период отпуска сюда не включает (речь идёт о рабочем годе). Хотя есть и другое мнение, что за основу должен браться «календарный год» - но это не совсем верно, т.к образовательный процесс идет по другому.

П. 2 – здесь специальное основание для педагогических работников – специальный состав аморального проступка – применение (в том числе однократное) методом воспитания, связанные с психическим или физическим насилием над личностью воспитывающегося.

Существует специальный порядок применения дисциплинарного взыскания, предусмотренный законом об образовании.

Кроме этого так же ст. 341 предусматривает основания (п. 4-6).

Ст. 348.11 (в отношении проф.спортсменов)

Дополнительное основание в законе о «государственной гражданской службе» и в законе об «муниципальной службе».