1.2. Источники современного международного права

Источники МП – это формы которые существуют правила поведения. Это уже результат процесса создания международных норм. Этот процесс может быть очень длительным. Несмотря на различие теоретических концепций относительно источников. Есть документ на который ссылаются для того чтобы обосновать свою позицию является ли определенный документ источником: «статут международного суда ООН» являющийся составной частью устава этой организации. «устав ООН» 1945 года. Ст. 38 статута гласит « суд, который обязан решать переданные споры на основании международного права применяет: (дальше пункты на латинском языке)

1. Определенные правила признанные спорящими государствами. Международные договоры – первый и основной источник.

2. Международный обычай – как доказательство всеобщей практики, признанный в качестве правовой нормы; обычай – это второй общепризнанный источник;

3. Общие принципы права признанные цивилизованными нациями. Термин «цивилизованные нации» сегодня является устаревшим. В 1945 году под этим понимались государства имеющие суверенитет в отличие от колоний и доминионов, подопечных территорий. В науке ведутся споры, являются ли они источниками или только вспомогательными средствами.

4. Судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций. В качестве вспомогательного средства для определения правовых норм»

Однако надо отметить, что более чем 60 лет после принятия устава ООН прошло, появились новые источники международного права, которых не было в середине прошлого века. Т.о. к источникам международного права относятся:

• Обязательные нормативные резолюции международных межгосударственных (межправительственных) организаций;

• Некоторые акты международных конференций и совещаний (не все, а те которым государства придали качество источников);

• Документы некоторых международных органов (это новое явление). Скажем создан международный орган по морскому дну. Этот орган вправе рассматривать заявки государств о возможности расширения континентального шельфа (если этот шельф не уходит резко вглубь. в Арктике хребет Ломоносова). За пределами 200 миль, мы хотим претендовать на 300 – 350 миль. Это нельзя сделать в одностороннем порядке, необходимо представить экспертизы различные. Решать будет этот орган.

Природа источников международного права. Особенности вспомогательных средств для определения норм МП (судебных решений и доктрин)

a)1) Международный договор как источник международного права и его отличия от других источников (характеристика).

МД – это основной источник, это явно выраженное соглашение субъектов международного права, относительно их взаимных прав и обязанностей (обычно в письменной форме). Когда согласованная воля государств выражается четко ясно, в письменной форме. На основе добровольности, не противоречащий основным принципа МП. Потому что в нем четко и ясно закрепляются, формулируются нормы международного права (правила поведения). Наиболее четко и ясно определяются соответствующие права и обязанности государств и конкретно фиксируется момент соглашения последних (дата заключения), чего может не быть в обычае. Наконец договор наиболее стабильный и точный источник. Как правило, кодифицируется. (приводит примеры… договор о космосе 1968 года).

Договор имеет свое преимущество и в процессе приминения, сохраняется в архивах достаточно долго, к нему можно обращаться в случае возникающих конфликтов. Например, в договоре о границе прилагается географическая карта (со словесным описанием линий границы).

Среди всех МД особо важное место занимает Устав ООН, это тоже договор, но в форме учредительного документа, его участниками являются более 200 государств. Его принципы признаются почти всеми государствами (даже не участниками ООН).

Согласно ст. 103 Устава, если обязательства государств окажутся в противоречии с Уставом, то преимущественную силу имеют обязательства государства по этому уставу.

b)2) международный обычай – такое правило поведения, которое в результате чаще всего всеобщего длительного поведения признается участниками международного общения в качестве юридически обязательной нормы. Есть нюансы – историческая длительность под влиянием научно технического прогресса неуклонно сокращается. Скажем, если для признания судоходства в открытом море потребовались века, то на признание свободы прокладки подводных кабелей, трубопроводов – десятилетия. А для признания свободных научных исследований еще меньше времени.

Принцип свободного исследования космоса и принцип запрещения присвоения космического пространства. Эти обычные нормы 10 лет были основой регламентации первых полетов в космос. Включая полет Гагарина, выход Леонова в открытый космос, высадку американцев на Луне. Т.о. нередко в современных условиях обычные нормы складываются почти сразу.

Особенно много обычаев в дипломатическом, консульском праве (например, для встречи главы государства на взлетном поле выстраивается почетный караул, оркестр исполняет гимн государств). В морском праве – при встрече торгового судна с военным судном другого государства, торговое первое салютует приспуская флаг и поднимая его, военный отвечает тем же. если же военный надменно не опускает флаг, то военное ведомство высказывает протест и требует извинений.

Специфика международно-правового обычая заключается в том, что он не представляет собой официального документа с явно выраженными формулировками правил, однако это ни в коей мере не свидетельствует об абстрактности обычая. Обычай нередко фиксируется в нормативных документах государств. Обычай так же нередко фиксируется в правительственных заявлениях, дипломатической переписке. В виду чего уяснение содержания обычая бывает более сложным, чем толкование договорной нормы. Поэтому нередко государства обращаются в международный суд ООН с тем чтобы он дал толкование обычая и рекомендации к его конкретному применению (затем это используется другими).

Нередко обычаю предшествует обыкновение. Обыкновение – это пока только желательное, предпочтительное поведение, которому пока еще следуют некоторые государства. Постепенно обыкновение превращается в международный обычай. Говорить об обычае можно говорить, когда практика сложилась так, что такое поведение не только желательное, но и юридически обязательное. При нарушении такового следует санкция. Если такого убеждения нет, то обыкновение таковым и остается.

Иногда возникает только локальный, региональный обычай. Таковым является обычай дипломатического убежища в странах Латинской Америки: территориальное убежище – лицо укрывается в стране; есть еще дипломатическое убежище (только в странах латинской Америки). Дело в том что там часто совершаются военные перевороты. Полковник не настоящий если не совершил ни одного военного переворота, хотя были случаи когда сержанты совершали переворот – в Гаити например, после ухода одного из диктаторов, был период безвременья, но потом все же выявился полковник свергший сержанта: 

Суть этого обычая не в том чтобы успеть спрятаться в иностранном посольстве, а в том, чтобы просить у власти посольства, скрыться беспрепятственно из страны (дипломатической почтой ). Но и там не во всех случаях применяется, когда Норьега например скрылся в ватиканском посольстве, то американцы добились его выдачи Америке, за организацию наркотрафика. В некоторых странах этот обычай не признается: октябрь 1956 года в Венгрии – военный переворот, кардинал венгерской католической церкви скрылся в американском посольстве, американцы попросили разрешить ему покинуть страну, ссылаясь на латинский обычай, но новый режим не разрешил, так он 15 лет жил в американском посольстве .

И международный договор, и международный обычай в равной мере обязательны для субъектов международного права. Имеют равную юридическую силу, для субъектов, на которых они распространяются. Т.е .нет оснований для того чтобы предполагать различную юр.силу.

Поскольку при переходе от обычая к договору, новый источник (договор), заменяет прежний (обычай), только для участвующих в договоре государств, типичной ситуацией, когда по одному и тому же вопросу применяются оба источника. Но, каждый применительно к своей группе государств. Например: правила регулирующие международные дипломатические привилегии и иммунитеты (неприкосновенность посла), они следуют из венской конвенции 51 года по дипломатическому праву. Эти привилегии иммунитеты обязательны для всех остальных государств на основе сложившегося многовекового обычая. Допустим сложилось новое государство, еще ни одного договора не заключило, но лидер заявил о том что будет неукоснительно соблюдать все принципы, но подписи под конвенцией не поставило, это не значит что будет нарушать.

При этом во многих договорах формулируется положение, о сохранении и дальнейшем применении обычаев по вопросам, не решенным в договорах. Так в преамбуле той же Венской конвенции подтверждается, что нормы международного права будут регулировать вопросы…

Очень много обычаев посвященных правилам дипломатической вежливости например. Составители конвенции решили, что правила настолько естественны, что записывать их в конвенции не следует.

Могут возникать и новые обычаи которые не успевают за текстом договора. Скажем с развитием гражданской авиации, лидеры стран летают через другую страну. Одним из элементов обычая является что пролетая через страну, глава государства направляет приветственную телеграмму главе государства разрешившему пролет через страну.

Король Испании, например, пролетая через Белоррусию отправил телеграмму Лукашенко, чиновники отправили телеграмму не Лукашенко а его предшественнику Шушкевичу, был скандал. На обратном пути пролетая Карлос уже направил телеграмму уже Лукашенко, но составил в более пространных выражениях уважения к Лукашенко, чего не требует протокол отметил о желании укреплять отношения, и выразил уважение к президенту. Т.е. возникают новые обычаи.

c) Общие принципы права признанные цивилизованными нациями.

Что же касается пункта (с) ст. 38 ст., она посвящена общим принципам права.

Отметим что характер и значение этих общих принципов права (а не международного права). Вот их характер и значение не являются бесспорными. Многие юристы придают этим общим принципам особую значимость. Например, как принципы отражающие совпадающее правосознание народов, являются базисом.

Или как отмечает крупный юрист Оппенгейм «государство принявший устав ООН прямо признали существование третьего источника права наряду с международным договором и обычаем»

Однако с таким подходом согласны не все юристы.

Общие принципы права характеризуются тем, что на их основе формируются правовые системы и институты. Многие из них корнями уходят еще в римское право. На протяжении всей истории права эти принципы составляли его сущность (сущность права как социального явления), и применялись в разных исторических эпохах, воплощая в себе демократические и гуманистические традиции. Под ними понимались и понимаются исходные нормативно руководящие начала, императивные требования, определяющие общую направленность правового регулирования общественных отношений. Непреходящее значение имеют, например такие постулаты Юстиниана «правосудие есть неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право», или такой принцип «равный над равным не имеет власть», «бремя доказательств возлагается на стороны предъявившие иск», «законы должны соблюдаться» (закон суров но должен выполняться). Эти и другие правила должны препятствовать злоупотреблению права.

Под общими универсальными принципами права нередко понимают нормы, которые имеются если не во всех, то по крайней мере в большинстве национальных правовых систем. Англо-саксонской, романно-германской.

Эти общепризнанные принципы права можно отнести ко всеобщим универсальным, исходным нормативно-руководящим началам, имеющим глобальное воздействие на все сферы общественной жизни многих стран мира. Они закреплены в Уставе ООН, универсальных и региональных международных договорах (пактах о правах человека), в исторически сложившихся обычаях, а так же в Конституциях и законодательстве большинства государств (и в национальном и международном праве играют большую роль). Эта категория использовалась в международной практике 19 века, когда практика была ограниченной, и на основе имевшихся норм можно не всегда можно было вынести решение. Арбитражи опирались на принципы с целью восполнения пробелов в праве, и по аналогии вынуждены были это делать. Скажем постоянная палата международного правосудия лиги наций, могла применять общие принципы права признанные цивилизованными народами (согласно своего статута). Как и пункт (с).

В это понятие входят не только базовые правовые императивы, общие для национальных правовых систем, но так же общепризнанные принципы и нормы международного права.

Общие принципы права можно подразделить на материальные и процессуальные.

Материальные:

• Никто не может передать другому больше прав чем имеет сам (скажем если отец владелец машины доверил возможность ездить на ней сыну, то это не значит что сын получил право собственности, и он не может подарить ее своей девушке. Так и в международном праве возникают такие ситуации: как известно договор о космосе 67 года запрещает любое национальное присвоение, между тем из пробела в американском законодательстве один пройдоха создал посольство и стал торговать участками на луне, все при этом понимают что это просто сувенир для миллионеров ). Был случай в ФРГ немец не грамотный юридически продал этот сертификат другому неучу, тот стал его перепродавать и возник юридический спор, судья сослался на договор 67 года и + на этот обще правовой принцип «раз у Дениса Хоппера нет права собственности, то и у любого другого нет»

• Закон не требует невозможного.

• Договоры должны соблюдаться. (pacta sunt servanda).

• Запрет необоснованного обогащения;

• Требование осуществлять свои права, не нанося ущерба интересам других;

• Справедливости, добросовестности;

• Уважения приобретенных прав;

• Ответственности за правонарушение;

Процессуальные:

• Никто не может быть судьей в своем собственном деле. Когда обсуждался проект закона о федеральном конституционном суде, там хотели расширить право законодательной инициативы. Ряд участников дискуссии говорили, что этого нельзя делать, т.к. если Конституционный суд инициировал закон, его с поправками провели через палаты, он уже не тот который вынесли судьи, если он будет противоречить Конституции, то суд уже не сможет его отменить, т.к. нельзя быть судьей в своем деле.

• Равенство сторон в споре;

• Решенное дело(res judicata). Т.е дело, окончательно решенное судом и потому не подлежащее рассмотрению тем же судом, или судом параллельной инстанции, только вышестоящим судом.

Официального перечня принципов нет, но на практике они все чаще применяются и есть тенденция к росту их значения как инструмента их сближения международного и национального права.

Важно отметить что координация, взаимодействие и взаимовлияние международного и национального права осуществляется на основе этих принципов. И возможности их прямого действия в т.ч и в Конституционном праве.

Отметим что общеправовые принципы как и принципы международного права, получая свое закрепление в Конституциях ч.4 ст.15 Конституции. Приобретают одновременно статус основополагающих принципов Конституционного права, составляющих основы государственного и общественного строя. Надо сказать, что при этом став частью национального права, эти императивные положения на практике осуществляются в соответствии с принципами и целями конкретной национальной системы.

Это то что касается пункта (с) статута. Вопрос являются они источниками или нет, остается дискуссионным.

d) Судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций.

Прежде чем сказать о вспомогательных средствах, которые хотя и названы в п. (д), но реально качествами источников не обладают.

Надо остановиться на новых источниках, которые появись за последние полвека. Прежде всего скажем о роли резолюции международных организаций. При этом надо различать две категории этих резолюций:

1. Юридически обязательные нормативные резолюции;

2. Резолюции рекомендательные.

Первые являются источниками международного права, а вторые являются только вспомогательными средствами, т.е. относятся к п. (д).

Говоря о первых, надо отметить. В настоящее время во всех межд. Организациях принимаются резолюции, которые обязательны и для государств членов организаций (особенно в европейском союзе на основе Лиссабонского договора 2007 года, там характер директивных норм повысился, да и в других не столь продвинутых международных организациях и в региональных и в ООН принимаются нормативные резолюции такого типа как «правила и процедуры», т.е. когда и как созывается генеральная ассамблея ООН (третий вторник сентября) – это норма обязательная.

Так же предусмотрено кто открывает заседание, сколько времени дается на доклад, выступление в прениях и если представитель государства нарушает регламент, то ведущий заседание может отключить микрофон.

Дальше, скажем резолюции по вопросам распределения в бюджет международной организации, это могут быть и пожертвования, нов основном это ежегодные взносы.

Обычно раз в два года пересматривается эта резолюция. Если в какой-то стране произошли ЧС, может страна просить о временном снижении взноса в бюджет. Но не может быть меньше 0, 04 сотых годового бюджета.

Дальше правила ООН касающиеся регистрации международных договоров и т.д. вот такие резолюции создают МПН, налагают на государство соответствующие обязанности и являются соответственно источниками международного права.

2. рекомендательные

Играют лишь вспомогательную роль. Но тем не менее в ряде случаев резолюции рекомендации помогают созданию полновесных общепризнанных правил поведения в государстве. Так многие резолюции- рекомендации являются как бы частью договорного процесса. Например, всеобщая декларация прав человека была принята в виде резолюции рекомендации, однако в силу своей значимости она стала исходным пунктом для выработки двух пактов о правах человека « пакт о политических правах» и « пакт о культурных и экономических правах». По существу эти пакты разделили на два вида права человека. Но если всеобщая декларация прав человека требовала только подписания, то пакты требовали уже всей необходимой юридической процедуры, не только подписания, но и ратификации государствами, подписи главы государства, а главное требовали чтобы государства привели свое законодательство в соответствии с пактами, а значит и декларации. Т.к. пакты слово в слово ее повторили.

Рекомендации зачастую принимаются в тех случаях, когда государство еще не готово принять на себя договорные обязательства, тогда в этих резолюциях закладываются некие минимальные стандарты на которые государство должно ориентироваться в своей законодательной практикой. А как только создаются условия, государство преобразуют рекомендательные, в юридически обязательные.

Источниками МП могут быть так же некоторые документы совещаний и конференций (заключительные акты). Иногда международный документ как договор по морскому праву, после 7 этапов работы, был подготовлен текст конвенции и помещен и включен в заключительный акт. Но это не превращало его немедленно как обязательный, это значило, что страны согласовали его, установили его аутентичность, после этого нужно было его ратифицировать, с указанием что конвенция вступит в силу только через год сдачи на хранение 60-ой ратификационной грамоты. Потребовалось еще 12 лет чтобы конвенция включенная в текст заключительного акта конференции обрела юридическую силу. Т.е. могут быть разнообразные формы когда документы конференции приобретают свою юридическую значимость.

В качестве источников следует рассматривать лишь те акты конференций и совещаний. В которых зафиксированы международно правовые нормы, т.е. обязательные правила поведения субъектов международного права. Яркий пример такого источника – заключительный акт совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 года. В этом документе подписанном европейскими странами, а так же США и Канадой, были развиты принципы международного права, кроме 7 закрепленных в уставе ООН были провозглашены: принцип территориальной целостности, ненарушимости границ, прав человека. Страны умышлено решили придать этому документу юридическую силу. Стал источником.

Часто заключительные акты приобретают юридический характер благодаря формулировкам – «государства обязались соблюдать», «обеспечивать исполнение акта», «приводить свое законодательство в соответствие с актом», если сами государства такие формулировки делают, то по сути рекомендательные документы становятся источниками международного права.

Однако большинство резолюций конференций, совещаний, все же носят рекомендательный характер. Т.е. становятся вспомогательным средством.

Здесь мы возвращаемся к п.(д) ст.38 статута международного суда. В соответствии с этим пунктом, к вспомогательным средствам для определения норм МП относятся так же (кроме резолюций и рекомендаций), судебные решения международных судов (международного уголовного суда например), иногда решения национальных судов.

Кроме того к вспомогательным средствам могут относиться внутригосударственные законы, односторонние акты государств, и еще доктрина международного права.

Подробнее об этом…

Не преувеличивая значение суда ООН, нужно иметь в виду что решение суда обязательно для сторон, обратившихся в суд (их никто не заставляет туда обращаться, они могут переговорами решать, к посредникам обращаться, создавать следственные согласительные комиссии), но если они выбрали международный суд ООН то они в своем обращении говорят что любое решение выполнят. Но для других государств по похожим случаям, это решение не имеет юридического значения. Короче могут играть вспомогательную роль, а не роль источника.

Что касается таких средств вспомогательных как внутригосударственное право, то надо сказать что права человека впервые провозглашались сначала во внутригосударственном праве. (Франция, Англия например). Т.е. эти права человека сначала в национальных правовых документах, а потом уже закреплялись в общее международное право.

Так же важную роль могут играть односторонние заявления государств (например, признание суверенитета других государств. Признание независимости Осетии и Южной Абхазии; или ноты протеста нарушения к.л. договора), это тоже играет вспомогательную роль.

Еще о доктрине международного права. Теория всегда играла существенную роль в юриспруденции, достаточно вспомнить дигесты Юстиниана, особое значение имеет коллективное мнение юристов (организация международного права), или скажем научные доктрины (доктрина Эскадара) по формам и способам признания.

Кроме того нередко либо крупные научные институты в сфере изучения международного права, или диссертант основывает диссертацию необходимостью принятия к.л. документа.

Все это может браться за основу государствами когда они садятся за стол переговоров, при подготовке конвенций по защите среды обитания, защите перелетных птиц. Прежде чем закладывать формулировки спрашивать мнение ученых и специалистов и т.д.. т.е. доктрина играет важную роль.

Совокупность актов рекомендательного характера часто обозначается термином «мягкое право» (на доске лат), подчеркивающим одновременно их необязательный характер, но в то же время и большое политическое значение. С одной стороны мягкое право представляет собой альтернативу праву в собственном смысле слова, с другой стороны оно часто выступает в качестве стимула для развития традиционного правотворчества. Кроме того, нормы мягкого права, могут действовать совместно с нормами права в собственном смысле слова. Юридическая обязательность определенного поведения в данном случае подкрепляется одобрением международной организации. Наконец нормы МП могут использоваться для толкования норм права в собственном смысле слова.

Например, международный суд ООН имеет право, выносить консультативные заключения по вопросам права. Он делает исторический расклад обычая, как он развивался, как следует применять сегодня (это консультативный расклад, но на него ссылаются в споре).

Это мы рассмотрели второй вопрос темы.