vedel_zh_administrativnoe_pravo_francii

В некоторых случаях администрация может сделать выбор между двумя методами деятельности. Например, зимой в целях i очистки тротуаров от снега администрация может либо предписать i владельцам зданий произвести очистку тротуаров перед этими зда- [ ннями, либо сама организовать уборку снега с тротуаров. Возможность выбора, однако, весьма ограниченна, поскольку обычно полицейские органы не располагают правом предписывать индивидам осуществление некоторых повинностей.

2. Между тем данное противопоставление не является абсолютным, так как полиция сама может рассматриваться как публичная служба. Во-первых, личный состав полиции образует публичную службу в органическом смысле этого термина: он образует орган, которому может быть дано наименование публичной службы, даже

тельности, имеющей целью установление общих правил и принятие 1 мер индивидуального порядка, необходимых для поддержания публичного порядка, то есть обеспечения безопасности, спокойствия и санитарии. Мы будем именовать специальной административной полицией ту деятельность, которая отличается от общей админи стративной полиции либо особым режимом, либо тем, что позволяет вмешательство в иные области, чем безопасность, спокойствие или санитария.

Раздел II

ПОЛИЦЕЙСКИЕ ВЛАСТИ '

Не следует смешивать проблему командования личным составом полиции с проблемой обладания полицейскими полномочиями Полицейские полномочия позволяют принимать решения общего или индивидуального характера, направленные на поддержание публичного порядка; командование личным составом полиции — это иной вопрос, связанный с организацией службы. Например,

468

в коммунах, где имеется то, что называют «государственной полицией», мэр не является начальником полицейских сил, но он осуществляет функции органа полиции, он издает регламенты и принимает меры индивидуального характера, необходимые для поддержания публичного порядка.

§ 1. ПОЛИЦЕЙСКИЕ ВЛАСТИ В ОБЛАСТИ ОБЩЕЙ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ПОЛИЦИИ

Функции общей полиции осуществляются от имени государства либо от имени коммуны, и различие между ними весьма важно, принимая во внимание, что ответственность за ущерб, вызванный полицейскими действиями, ложится либо на государство, либо на коммуну, в зависимости от того, какой именно полицейский орган действовал.

А. Власти общей полиции, действующие от имени государства

1. По конституции 1946 г. председатель Совета Министров, наследник президента республики в том, что касается исполнитель ной власти, обладал полномочиями полиции применительно ко всей территории страны. По конституции 1958 г. вне чрезвычайных обстоятельств, при которых президент республики сосредоточивает в своих руках широкие полномочия (ст. 16 конституции), руковод ство полицией осуществляет премьер-министр с оговоркой отно сительно правила, предоставляющего президенту республики право подписания декретов, обсуждаемых в Совете Министров.

Министр внутренних дел не является властью общей полиции. Он обладает властью в отношении всей совокупности личного состава полиции, но он не может, если иное не установлено специальными нормативными актами, принимать полицейские регламенты, подлежащие применению на всей территории страны. Однако он обладает в силу своего положения возможностью предписывать префектам принятие определенных полицейских мер, которые, если они предписаны одновременно всем префектам, приведут, очевидно, к осуществлению функций общей полиции. Однако юридически авторами указанных постановлений являются сами префекты.

2. В территориальных пределах департамента полицейской властью является префект, однако он действует в данном случае не от имени департамента, а в пределах департамента от имени госу дарства.

Статья 107 Муниципального кодекса, относящаяся к полицейским полномочиям префекта, весьма трудно поддается толкованию. Из нее следует, что префект имеет право принятия постановлений, применимых на всей территории департамента или нескольких коммун. Но он может подменить собой мэра одной из коммун только

469

t

LL

после официального предупреждения последнего. В департаменте Сена полномочным принимать меры, затрагивающие свободу и безопасность движения в пределах ряда коммун, являлся префект полиции.

3. Мэр участвует в осуществлении функций общей полиции и действует от имени государства в случаях, предусмотренных абз. 2 ст. 77 Кодекса коммунальной администрации (ККА), то есть когда он принимает меры по обеспечению общей безопасности.

Б. Муниципальная полиция

В качестве органа коммуны мэр осуществляет полицейскую власть в коммуне. Он осуществляет ее единолично, не будучи подчинен никакому контролю со стороны муниципального совета.

Мэр действует на основании ст. 97 ККА, которая, определив основным назначением муниципальной полиции обеспечение спокойствия, безопасности и санитарии, дает затем длинный перечень того, что включает в себя поддержание порядка.

Префект осуществляет в отношении полицейских постановлений мэра особенно широкую опеку, поскольку он может приостановить их исполнение или аннулирование не только по причине несоответствия закону, но и в силу нецелесообразности.

§ 2. ВЛАСТИ СПЕЦИАЛЬНОЙ ПОЛИЦИИ

Функции специальной полиции поручены разнообразным властям. Полиция опасных, неудобных и вредных для здоровья учреждений поручена префекту; министр национального образования или культуры осуществляет то, что можно было бы назвать полицией эстетики. Министр сельского хозяйства обладает полномочиями в области установления правил охоты и т. п. '.

Раздел ///

ПОЛНОМОЧИЯ ПОЛИЦИИ

Полицейские функции позволяют администрации регламентировать деятельность отдельных лиц, но совершенно очевидно, что эта регламентация не означает наличия неограниченных полномочий у администрации. В какой степени администрация связана при осуществлении своих полицейских функций свободами, принадлежащими индивиду?

Прежде всего необходимо отметить, что все административные решения в области осуществления функций полиции, а также в других областях, разумеется, подчинены принципу законности. Адми-

1 § 3, перечисляющий случаи сотрудничества общей и специальной полиции, в настоящем переводе опущен.

470

нистрация должна действовать только в рамках закона, и полицейская мера, точно так же как и любое другое административное решение, не может нарушить закон или общий принцип права.

Но существует и второй, более специфичный аспект проблемы: в какой степени свободы граждан могут быть ограничены, если не упразднены, полицейским регламентом? В данном случае речь идет о широкой области административного права, которая может быть должным образом рассмотрена лишь при изучении и сопоставлении многочисленных элементов. Сделаем только некоторые общие замечания.

S 1. ЗАМЕЧАНИЯ. СВЯЗАННЫЕ С ПРИРОДОЙ СООТВЕТСТВУЮЩИХ ПОЛИЦЕЙСКИХ ПОЛНОМОЧИЙ

Полномочия администрации при осуществлении функций специальной полиции обычно не порождают сложных проблем. Дело в том, что нормативные акты, регламентирующие осуществление функций специальной полиции, как правило, весьма точны и детальны. Напротив, нормативные акты, предоставляющие полномочия общей полиции, например, ст. 97 Муниципального кодекса, составлены зачастую в самых общих выражениях. Этим объясняется принцип толкования, принятый в судебной практике Государственного совета и состоящий в предоставлении полицейским властям только тех полномочий, которые необходимы для поддержания порядка. Этот принцип ведет к признанию за администрацией обычно менее значительных полномочий в области общей полиции, чем в области специальной полиции.

5 2, ЗАМЕЧАНИЯ. СВЯЗАННЫЕ С ПРИРОДОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ЗАТРАГИВАЕМОЙ ПОЛИЦЕЙСКИМИ

полномочиями

Функции полиции заключаются в регламентации или запрещении определенных видов деятельности, и в зависимости от природы этой деятельности полномочия полиции будут более или менее широки.

А.Недозволенная деятельность (illicile)Щ

Вотношении этой деятельности не возникает проблем: не только полицейская власть обладает полномочиями для ее запрещения, но ее вмешательство не является даже необходимым, ибо эта деятельность является недозволенной с самого начала. Нет необходимости принимать муниципальное постановление для запрещения производить шум ночью, поскольку такое запрещение уже предусмотрено Уголовным кодексом.

471

Б. Деятельность, являющаяся лишь простой возможностью, а не подлинной

публичной свободой

Имеются разновидности деятельности, которые не представляют собой действительные публичные свободы, гарантированные законом, а лишь возможности, предоставленные гражданам. Так обстоит дело, например, в отношении шествий и процессий на общественных путях. Никакой нормативный акт не признает в буквальном смысле свободы манифестаций на улицах, и это понятно, так как улицы в принципе предназначены для передвижения, а не для выражения мнений.

Государственный совет в тех случаях, когда он сталкивается с постановлениями, запрещающими религиозную процессию, проводит различие между традиционными процессиями и нетрадиционными процессиями. Если процессия не является традиционной, то устанавливается, что полицейская власть, мэр, может ее запретить, опираясь просто-напросто на мотивы обеспечения уличного движения. Если, напротив, процессия является традиционной, Государственный совет признает, что мэр может ее запретить, только если имеется непосредственная угроза волнений в связи с этой процессией.

Чем вызвано проведение этого различия между традиционной и нетрадиционной процессией? Прежде всего причинами здравого смысла: если соответствующая процессия проводится с очень давних пор, то действительно трудно усмотреть, почему она не может продолжаться. Но существует, кроме того, и причина в гораздо большей степени юридического порядка, заклю - чающаяся в том, что закон об отделении церкви от государства 1905 г. гарантирует свободное отправление религиозных культов; а ведь когда процессия является традиционной, она становится составной частью отправления религиозного культа и, следовательно, осуществлением публичной свободы. Процессия может быть запрещена только с целью поддержания публичного порядка. Если же, напротив, процессия не является традиционной, это значит, что ее нельзя рассматривать как составную часть отправления культа. В данном случае речь идет о простой возможности, соблюдение которой в гораздо меньшей степени обязательно для администрации.

Однако в постановлении от 19 февраля 1954 г. Государственный совет, по крайней мере при мотивации своего постановления, видимо, признал, что манифестации связаны с осуществлением публичных свобод.

В. Деятельность в области, гарантированных конституцией или законом свобод

Судебная практика Государственного совета вменяет в обязанность полицейским властям согласовывать охрану публичных свобод, гарантированных конституцией или законом, с потребностями публичного порядка. На практике это означает, что должна иметь место определенная пропорция, определенная соразмерность между угрозой публичному порядку и ущербом, который наносится осуществлению публичных свобод.

472

Необходимо, однако, указать на некоторые нюансы, вызванные тем, что законодатель не всегда ставит на равную ногу различные публичные свободы. Например, свобода торговой и промышленной деятельности выражена в гораздо менее категорических терминах, нежели свобода печати или свобода собраний. Первая выдвинута как принцип, однако нигде не предусмотрено, что то или иное ограничение лежит за пределами полномочий административных органов, тогда как в области свободы печати, наоборот, установлено, что конфискация газеты, как правило, не может иметь место без принятия мер судебного расследования. Точно так же в отношении свободы собраний Государственный совет признает, что речь идет о гарантированной свободе; недостаточно угрозы порядку в связи с контрманифестацией в ходе собрания, чтобы само собрание было запрещено. Полицейская власть может запретить собрание только в том случае, если она не располагает достаточными силами для обеспечения порядка, так как в противном случае это было бы выгодно для контрманифестантов; можно было бы помешать любому собранию только путем угрозы организации демонстрации.

Свобода кинопредставлений защищается не в такой степени, как свобода печати или свобода собраний, и этот факт объясняет менее благосклонное отношение к этой свободе со стороны судебной практики. Некоторые даже оспаривают ее отнесение к числу публичных свобод.

§ 3. СООБРАЖЕНИЯ ОТНОСИТЕЛЬНО МЕСТА II ВРЕМЕНИ

Для того чтобы определить, в какой степени публичные свободы могут быть ограничены, следует особенно внимательно учитывать обстоятельства времени и места.

А. Обстоятельства места

Преимущественной сферой деятельности административной полиции являются общественные места.

Напротив, частное жилище недоступно административной полиции; она может в него вторгаться лишь при наличии связи между частным жилищем и внешними событиями. Она должна, например, вмешаться для запрещения чрезмерно громкой радиотрансляции. Точно так же полиция должна вмешаться в целях поддержания санитарии, когда санитарное состояние жилища оказывает влияние на общее санитарное состояние данного населенного пункта. Места, открытые для публики, занимают промежуточное положение и подчинены полицейскому режиму, менее строгому, чем режим [общественных мест, но более строгому, чем режим частных Ымест.

473

Б.Обстоятельства времени

Ввоенное время объем деятельности полицейских властей возрастает по сравнению с мирным временем. Иногда следует проводитй различие и в зависимости от времени дня. Например, колокольныь звон может быть запрещен в ночное время, но не запрещается

вдневное.

В.Адаптация полицейских мер

Необходимо, чтобы полицейские меры применялись в каждый данный момент и в каждом данном месте в зависимости от обстоятельств места и времени; именно так решил Государственный совет в своем постановлении от 23 ноября 1951 г.

Префектами во всех департаментах были приняты аналогичные меры, направленные на запрещение выставки для публики газеты «Аспе де ля Франс». Государственный совет аннулировал данную меру не потому, что она по закону не могла быть принята, а потому что, принятая в масштабах всей территории страны, всех департаментов, она не была согласована с обстоятельствами времени и места.

§ 4. СООБРАЖЕНИЯ ОТНОСИТЕЛЬНО НЕОБХОДИМОСТИ ПОЛИЦЕЙСКИХ МЕР

Полицейская мера, наносящая ущерб публичным свободам, оправдана лишь в той мере, в какой она вызвана необходимостью. Из этого следует, что судья при оценке законности полицейской меры вынужден обращаться в известной степени к выяснению ее целесообразности, так как единственное оправдание полицейской меры состоит именно в ее необходимости. Ни в одной области не чувствуется в такой степени непрочный характер различия между целесообразностью и законностью, как в полицейской области. Ведь в данном случае целесообразность предопределяет в значительной степени законность. Отсюда определенные последствия, которые могут быть сформулированы в общем плане следующим образом.

а) В принципе незаконны запретительные полицейские меры, если им придан характер абсолютного запрещения, применяемые по отношению к законным действиям и особенно к свободам.

Обоснования этого правила разнообразны. Во-первых, абсолютное запрещение осуществления свобод эквивалентно их упразднению, а полицейские власти не обладают полномочиями по упразднению публичных свобод. Во-вторых, в большинстве случаев для получения желаемого результата нет необходимости доводить дело до полного запрещения.

б) Регламентация должна быть ограничена пределами, необхо димыми для поддержания публичного порядка. В отдельных случаях это может оправдать применение весьма строгих запретительных

474

мер. Так, мэр может запретить пребывание в купальном костюме вне специально отведенной для купания зоны, но он не может распространить этот запрет иа лиц, одетых в купальные халаты, так как мотивы благопристойности, которые были действительны в первом случае, не действуют во втором.

в) Следует даже признать, что в тех случаях, когда речь идет о публичных свободах, полицейская власть может достаточно обоснованно принимать меры по ограничению или запрещению, только если все другие меры исчерпаны. Как уже было сказано в связи с полицейской регламентацией собраний, для того чтобы запрещение собрания было законным, недостаточно опасений полиции относительно возможных волнений, необходимо установить, что она не располагает достаточными материальными средствами, чтобы противостоять этим волнениям.

г) Наконец, в области полиции, так же как в любой"другой, должно соблюдаться правило равенства. Ограничения могут быть оправданы только необходимостью достижения задач, возложенных на полицию.

Раздел IV

ПОЛИЦЕЙСКИЕ МЕРЫ

Полицейские меры состоят в принятии либо регламентов, либо индивидуальных актов.

§ 1. РЕГЛАМЕНТАЦИЯ

Регламентация представляет собой преимущественную полицейскую меру, поскольку должным образом осуществленная регламентация обеспечивает поддержание публичного порядка путем издания общего правила.

Постановлением Государственного совета от 2.3 октября 1959 г. было признано, что в случае, если действующей регламентации недостаточно для предупреждения опасности, угрожающей публичному порядку в связи с какой-либо деятельностью, мэр, полицейская власть, обязан в определенных условиях издать необходимый регламент: его отказ в соответствующем случае может составить злоупотребление властью и повлечь за собой ответственность коллектива.

Регламентация осуществляется в различных формах.

а) Она может состоять в общем запрещении. Абсолютное запре щение будет законным только в исключительных случаях, обычно общие и абсолютные запреты незаконны.

б) Предварительное разрешение. Это менее действенная мера, нежели абсолютное запрещение, поскольку она позволяет осуще-

475

ствленне деятельности при условии получения разрешения. Следует, однако, отметить, что это достаточно строгий режим, который в юридическом плане характеризуется двумя моментами.

1. Он неприменим по отношению к публичным свободам, гаран тированным законом или конституцией. Действительно, если закон или конституция гарантируют данную свободу, не предусматривая для осуществления соответствующей деятельности разрешения, администрация не может требовать получения предварительного разрешения. Например, закон устанавливает свободу печати; адми нистрация не может по собственной инициативе ввести предвари тельное разрешение на выход газет.

2. В случаях, когда принята система предварительного разре шения либо по прямому указанию закона, либо в силу того, что речь не идет о публичных свободах, гарантированных законом, поли цейская власть^ обязана при выдаче разрешений или при принятии решений об отказе в разрешении соблюдать принцип равенства заинтересованных индивидов или групп.

в) В ряде случаев требуется предварительное разрешение, а не предварительная декларация. Это позволяет полицейской власти не выступать сразу против данной деятельности, а быть в курсе соответствующих действий и тех опасностей, которые она может в себе заключать. Закон предусматривает, например, предвари тельную декларацию об организации уличных шествий. Однако и в данном случае, если закон не предусматривает предварительной декларации при осуществлении свобод, кроме исключительных обстоятельств, полицейская власть не может ее требовать.

г) Наконец, самый общий вид регламентации — это организация деятельности. Осуществление деятельности не запрещается, не под чинено предварительному разрешению или декларации, но имеет место на основе установленного режима. Возможно запрещение выбивать ковры или вытряхивать покрывало в окно после опреде ленного часа; возможно запрещение стоянки автомашин в опреде ленном месте или в определенное время. В данном случае имеет место установление порядка осуществления свободы, которая в принципе является законной, если, конечно, оно соответствует целям поддержания публичного порядка.

§ 2. ИНДИВИДУАЛЬНЫЕ МЕРЫ

Индивидуальные меры, принимаемые полицейской властью, могут быть двоякого рода.

1. Индивидуальная мера может быть лишь мерой применения к данному лицу общей регламентации. Например, частному лицу предписано ликвидировать сооружение, противоречащее санитар-

476

ному регламенту. В этом случае индивидуальная мера представляет собой скорее напоминание об общем правиле.

2. Могут ли иметь место индивидуальные полицейские меры, не связанные с общей регламентацией? Ответ на этот вопрос противоречив.

§ 3. ПРИНУДИТЕЛЬНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ПОЛИЦЕЙСКИХ МЕР

Принудительное исполнение полицейских мер — это лишь частный случай применения на практике общей теории принудительного исполнения.

Раздел V. КОНТРОЛЬ ЗА ЗАКОННОСТЬЮ ПОЛИЦЕЙСКИХ МЕР

ущерб, явившийся р ского регламента.

Раздел VI.

ЛИЧНЫЙ СОСТАВ ПОЛИЦИИ

§ 1. РАЗЛИЧИЕ МЕЖДУ ПОЛИЦЕЙСКИМИ ВЛАСТЯМИ И ЛИЧНЫМ СОСТАВОМ ПОЛИЦИИ

Полицейские власти могут принимать регламентарные или индивидуальные полицейские меры. Личный состав полиции является персоналом, исполняющим эти меры. Например, мэр является полицейской властью, а полицейский комиссар относится к личному составу полиции.

477

S 2. РАЗЛИЧНЫЕ ВИДЫ ЛИЧНОГО СОСТАВА ПОЛИЦИИ

1. Полицейские кадры государства. Речь идет о весьма разнообразном личном составе, общей чертой которого является то, что он зависит от мини стра внутренних дел.

Государственная полиция включает в себя: «национальную полицию», находящуюся в ведении управления национальной безопасности министерства внутренних дел; «департаментскую полицию», которая не представляет собой департаментские кадры, но является полицией, находящейся под властью префекта, а не непосредственно управления национальной безопасности; имеются также специальные полицейские кадры, действующие на вокзалах, пограничных портах и аэропортах. Мобильные полицейские силы образуют республиканские отряды безопасности. Добавим к этому специальный личный состав парижской префектуры полиции.

2. Полицейские кадры коммун. В коммунах, где не имеется государствен ной полиции, то есть где ее личный состав не предоставлен государству, полицейские агенты представляют собой кадры коммун. Это относится также к сельским старостам.

3. Вооруженные силы, сотрудничающие в поддержании порядка. Речь идет в данном случае о кадрах государства, которые не подчиняются мини стерству внутренних дел или муниципальным властям, но которые сотрудни чают в поддержании порядка. Например, жандармерия представляет собой род войск, который подчиняется министерству национальной обороны, но она сотрудничает одновременно и с административной полицией и с судебной полицией.

4. Общая организация полиции была (в связи с похищением во Франции лидера марокканской оппозиции Бен Барка) изменена законом № 66—492 от 9 июля 1966 г.

Г Л А В А ВТОР А Я

ПУБЛИЧНАЯ СЛУЖБА

Раздел 1

ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ

§I, СОДЕРЖАНИЕ ТЕРМИНА «ПУБЛИЧНАЯ СЛУЖБА»

Вначале работы уже было сказано, насколько запутанным стало понятие публичной службы в ходе эволюции современного административного права. Напомним лишь некоторые моменты.

Публичная служба может быть определена двояко органическим или иначе формальным способом и материальным образом. В органическом или формальном смысле публичная служба характеризуется определенной организацией: публичная служба является предприятием, управляемым администрацией. Материальное определение связано с природой деятельности, принимаемой во внимание независимо от организации, которой эта деятельность осуществляет- ляется. Публичная служба может быть определена как деятельность, направленная на удовлетворение общественно полезных потребностей.

Вклассическом административном праве публичная служба представляла собой понятие, относительно простое в своей основе, так как материальное и формальное определение при том состоянии

478

развития общества почти полностью совпадали. Можно было употреблять термин «публичная служба» и в том и в другом смысле. \ Публичная служба всегда являлась деятельностью, осуществляемой \ в общих интересах и руководимой администрацией. Трудности ' начались с того момента, когда эти два понятия разделились и когда появились административные юридические лица, руководящие деятельностью, не отвечающей, в строгом смысле слова, общественным интересам (например, корпоративные учреждения, такие,, как объединения врачей или фармацевтов, и т. п.), а также когда было признано, что частные организации могут управлять публичными службами (например, кассами социального страхования). Последствием этого явилось то, что понятие «публичная служба», учитывая расчленение совпадавших ранее понятий публичной службы в материальном смысле и публичной службы в формальном смысле, несоизмеримо расширилось. Можно даже сказать, что все относящееся либо к общественному интересу, либо к администрации имеет тенденцию к превращению в публичную службу.

Постановление Государственного совета от 28 июня 1963 г. заставило сделать новый важный шаг по пути определения публичной службы. Оно признает, что центры профессионально-техниче- ского обучения — общественно полезные учреждения, обеспечивают управление публичной службой, оставаясь вместе с тем частными организациями. Высокая ассамблея в своей мотивировке выделила четыре характерные черты публичной службы:

публичная служба осуществляет свою миссию в общественных, интересах. Это необходимое, но недостаточное условие признания данной деятельности публичной службой;

администрация имеет право надзора за методами осуществления этой общественной миссии. Речь идет, следовательно, о случае, когда администрация не ограничивается разрешением, поддержкой или помощью, а сохраняет за собой право контроля за осуществлением публичной службы;

орган, на который возложено руководство публичной

службой, . наделяется прерогативами публичной власти; в противовес этим прерогативам администрация располагает

полномочиями по опеке, которые она осуществляет при назначении членов административного совета и, через правительственного комиссара, в отношении решений, принимаемых руководящими органами.

Постановление не уточняет, .необходимо ли полное совпадение всех четырех характерных черт и каковы будут последствия отсут-

ствия одной из них.

Установленные подобным образом критерии требуют высокой точности. Если понятие прерогатив публичной власти может быть определено сравнительно точно, ибо оно относится к полномочиям, которыми обычные частные лица не располагают, то понятие права надзора и контроля могут пониматься более или менее широко..

479

Проблема определения публичной службы сводится в конечном

итоге к двум случаям.

Первым и относительно простым является случаи, когда соответствующая деятельность обеспечивается самим публичным учреждением или, как это имеет место при концессии, осуществляется от его имени. Остается установить, соответствует ли эта деятельность общественному интересу. Оставляя в стороне вопросы управления частным сектором, можно констатировать, что миссия, возложенная на публичноправовое юридическое лицо, представляет общественный интерес. Совпадение функционального или матери- ( ального критерия с критерием органическим или формальным ! подтверждает наличие публичной службы.

Вторым является случай, когда осуществление миссии, представляющей общественный интерес, поручено организации, не обладающей статусом публичноправового юридического лица. В этом случае используются критерии, установленные Государственным советом в постановлении от 28 июня 1963 г. Надлежит выяснить, в каких пределах администрация осуществляет надзор за функционированием публичной службы, которая поручена частной организации, чтобы определить, имеет ли место действительная публичная служба.

Следует хорошо уяснить, что публичная служба сама по себе не образует юридическое.лицо. Публичная служба национального образования не является юридическим лицом; публичная служба мостов и дорог не является юридическим лицом; не является им и само министерство национального образования, так же как и министерство общественных работ. Юридическим лицом является государство. Но справедливо и то,' что в определенных случаях , некоторые публичные службы приобретают качества юридического лица

' и образуют в этом случае публичные учреждения.

§ 2. СОЗДАНИЕ И УПРАЗДНЕНИЕ ПУБЛИЧНЫХ СЛУЖВ

Создание публичных служб, традиционно осуществлявшееся

впрошлом законом после вступления в силу конституции 1958 г., зависит исключительно от регламентарной власти. То же самое относится и к упразднению публичных служб, которое, впрочем,

взначительной мере было отнесено к ведению регламентариой власти еще законом от 17 августа 1948 г.

Этот принцип должен, однако, сочетаться с нормами, которые сохраняют за законодательной властью «право на национализацию предприятий и перевод предприятий из общественного сектора

вчастный» (ст. 34 конституции).

§3. ОБЩИЕ ПРАВИЛА. КАСАЮЩИЕСЯ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ

ПУБЛИЧНЫХ СЛУЖБ

Каждой публичной службе присущи свои особые правила, но существуют два правила, которые являются общими для всех публичных служб, какими бы они ни были: для государственных

публичных служб или местных публичных служб, для публичных 'служб промышленного и торгового характера или административных '• публичных служб, для публичных служб, находящихся под управлением государственных органов, или концессионных публичных

.служб. Этими двумя правилами являются непрерывность службы и равенство клиентов.

А. Непрерывность публичной службы

Если какая-либо деятельность возводится в ранг публичной службы, то происходит это потому, что она представляется особо необходимой для общегосударственной или местной жизни; и, следовательно, необходимо, чтобы служба функционировала при любых условиях. Это правило получило разнообразное применение. Приведем лишь три примера.

f 1. Прежде всего, если администрация обеспечивает сама управ-/^Ление службой от имени государства, попытка прервать осуществле-/ 1 ние службы со стороны администрации, за исключением чрезвычайных обстоятельств, носит противозаконный характер. Приостановка '} деятельности службы является виновным

принимать решения о том, что в такой-то день почтовая корреспонденция не будет доставляться, по крайней мере, если это не предусмотрено законом или регламентом или не вызвано чрезвычайными обстоятельствами.

2. Если управление публичной службой осуществляется кон- /•'цессионером, то последний должен любой ценой обеспечить непре-

'рывность службы, даже если он не получает дохода или терпит убыток. Впрочем, теория непредвиденных обстоятельств обеспечи-

вает ему покрытие части дефицита.

3. Наконец, в течение длительного времени именно принцип непрерывности публичной службы использовался как основание для всякого запрещения забастовок государственных служащих. В настоящее время данная проблема ставится несколько иначе; как известно, судебная практика позволяет правительству регла ментировать условия осуществления права на забастовку, ссылаясь именно на необходимость обеспечения минимума непрерывности в осуществлении государственной деятельности.

Б. Равенство клиентов перед публичной службой

Хотя это и не сформулировано прямо ни в одном нормативном акте, идея равенства клиентов перед публичной службой представляет собой составную часть общих принципов французского права ■и разнообразные постановления обеспечивают ее применение.

1,

Г L

С

I г1

с:с

L С.

I

С

С

В. Способы, позволяющие клиентуре обеспечить соблюдения правил равенства

и непрерывности

В распоряжении клиентуры имеются два средства.

Первое — это обжалование в связи с превышением власти, направленное против решения администрации, нарушающего правила непрерывности и равенства перед публичной службой.

Второе — это иск о возмещении ущерба, который при необходимости может быть предъявлен администрации, виновной в соответствующем правонарушении.

§ 4. ПУБЛИЧНЫЕ СЛУЖБЫ ПРОМЫШЛЕННОГО И ТОРГОВОГО ХАРАКТЕРА

Л. Административные публичные службы и службы промышленного и торгового характера

В течение длительного времени публичная служба представляла 1 собой службу, руководимую администрацией в соответствии с тра- ( дициямм административной иерархии. Эти службы продолжают J играть важную роль в системе французской администрации, '.и за ними сохранено наименование администрадивньд публичных

организаций. Поэтому споры, возникающие из деятельности этой ' службы, подсудны общим судам.

В последующем указанная судебная практика получала неоднократное подтверждение. Все большее и большее число публичных 1 служб признавалось имеющими промышленный и торговый харак-

482

тер. Законодатель сам воспринял это выражение при создании некоторых публичных служб.

Б. Критерии определения публичной службы промышленного и торгового характера

Определение публичной службы промышленного и торгового характера, как это подтверждают две статьи проф. Шарлье, посвя-

щенные данному вопросу, является чрезвычайно сложным. Прежде всего в том, что касается самой дефиниции, можно сос-

латься на терминологию, употребленную законодателем; иногда законодатель сам квалифицирует определенные публичные службы как имеющие промышленный и торговый характер. Следует, однако, принять во внимание, что законодатель иногда упротребляет выражение «промышленного и торгового характера» несколько необоснованно, просто для того, чтобы обозначить в некоторых случаях ! публичные службы, не подчиненные правилам административной

V финансовой отчетности.

Однако чаще всего законодатель не дает квалификации службы. В этом случае следовало бы подумать о рациональном критерии, таком, например, какой выдвигает проф. Шаванон в своей диссертации, и можно было бы квалифицировать службы, имеющие про-) 'мышленный и торговый характер, как службы, призванные совер-1 [шать торговые акты.

Судебная практика, однако, никогда не придерживалась данного критерия. Она установила в этой области, как, впрочем, и во многих других, критерий чисто эмпирический. Этот эмпирический критерий касается общих условий функционирования службы. Он имеет в виду природу службы, ее организацию, условия функционирования, ее отношения с клиентурой, и если видно, что совокупность, указанных условий сближает данную службу с частным предприя-| ; тием, то она признается публичной службой промышленного и тор-| гового характера.

Очевидно, этот критерий весьма неточен; он принадлежит к той категории эмпирических критериев, которые были применены при определении понятия судебного учреждения, но это единственное более или менее точное указание судебной практики.

Следует, однако, сделать два замечания, несколько конкретизирующих не совсем четкое понятие публичной службы промышленного и торгового характера.

Публичные службы налогового характера, даже действующие в торговых /целях, не представляют собой публичных служб промышленного и торгового I ^характера в силу того, что преследуют в основном налоговые цели.

С другой стороны, представляется, что публичная служба, неправомоч-:,л нал извлекать прибыль, не могла бы иметь промышленного и торгового

31*

V характера.

483

В. Последствия признания за той или иной публичной службой промышленного

и торгового характера

Вся теория публичной службы промышленного и торгового характера может быть выражена в двух словах: это публичная служба, но функционирующая в соответствии с правилами, при-

нятыми в промышленности и торговле.

1. Публичная служба промышленного и торгового характера остается публичной службой. Из этого следует, что основные пра вила публичной службы продолжают применяться по отношению к ней. Она должна функционировать непрерывно и соблюдать правило равенства в отношении клиентуры. Как уже было сказано, промышленный и тоговый характер службы делает более гибким, но не упраздняет правило равенства клиентов, позволяя службе принимать во внимание соображения коммерческого характера для привлечения определенных клиентов. Возможность прибегать к арбитражу этим службам запрещена. Правительство может при бегнуть, как это имеет место и в отношении других публичных служб, к ограничению права на забастовку.

2. Другие правила публичной службы, наоборот, коренным образом изменяются в силу промышленного и торгового характера данной службы. Важнейшее среди этих изменений состоит прежде всего в том, что публичная служба не функционирует бесплатно. Обычное правило функционирования публичных служб, если иное не установлено нормативным актом, состоит в бесплатности

их деятельности.

Сдругой стороны, не входя в детали возможных изменений

внормах права, относящихся к публичным службам промышленного и торгового характера, по сравнению с нормами общего права, относящимися к публичным службам, следует отметить, что эти изменения могут быть более или менее глубокими в зависимости от степени торгового характера службы. Они могут быть даже очень значительными, если мы имеем дело непросто с публичной службой промышленного и торгового характера, а с публичным учреждением, то есть с публичной службой, имеющей качество юридического лица. При этом последняя, полностью сохраняя промышленный и торговый характер, становится настоящим коммерсантом.

Основные изменения касаются прежде всего подсудности. Отношения с клиентами, отношения с персоналом, кроме руководящего состава и бухгалтерских работников, являются частноправовыми

отношениями и относятся к юрисдикции общих судов.

В случаях когда торговый характер превращает публичное учреждение в настоящего коммерсанта, юрисдикция в отношении споров между службой и ее персоналом сохраняется не только за общими судами, но и за судами прюдомов.

клиента и публичную службу промышленного и торгового характера, всякое судебное разбирательство споров передается судье договора, а все иски рассматриваются как относящиеся кдоговору. Поскольку судьей договора в силу промышленной и торговой природы службы является обязательно судья по гражданским делам, то следствием этого является унификация в плане подсудности почти всех исков, которые могут возникнуть в результате отношений между клиентом и службой.

Раздел П.

ПУБЛИЧНЫЕ СЛУЖБЫ, УПРАВЛЕНИЕ КОТОРЫМИ ОСУЩЕСТВЛЯЕТ САМА АДМИНИСТРАЦИЯ

Публичная служба рассматривается как служба,'управлением ■ которой ведает администрация, если последняя осуществляет j не только общее принципиальное руководство, но и берет в свои

| I руки функционирование службы, обеспечивая его при помощи ^Л собственного имущества и собственных агентов.

,Такое управление (Regie) имеет две формы: простое управление

изаинтересованное управление.

§ 1. ПРОСТОЕ УПРАВЛЕНИЕ (LA REGIE SIMPLE)

В связи с простым управлением, являющимся обычной формой отправления публичной службы администрацией, можно сделать

два замечания.

а) Личный состав укомплектовывается непосредственно государством или публичным юридическим лицом, с которым служба

485

I

Ч

"

"

собой такой способ осуществления службы, при котором администрация сохраняет в отношении службы большую власть, чем при концессии. Имеются договоры о заинтересованном управлении, которые оставляют очень большую свободу деятельности лицу, осуществляющему управление; имеются кон-

486

цессионные договоры, которые весьма строго лимитируют свободу деятельности концессионера.

Подлинный критерий, установленный проф. Валнном, состоит в том, что заинтересованный управляющий вознаграждается по существу иначе, нежели концессионер. Вознаграждение концессионера заключено обычно в прибылях. Вознаграждение заинтересованного управляющего связано с определенными результатами эксплуатации, которые, однако, сами по себе не являются прибылью. Например, основой для вознаграждения, получаемого заинтересованным управляющим, может служить количество перевезенных путешественников, или число осуществленных поставок, или экономия, достигнутая при управлении службой. Если же, напротив, управитель вознаграждался бы в соответствии с полученной прибылью, речь бы шла в действительности

Ч о настоящем концессионном договоре.

Итак, различие состоит в том, что концессионер является предпринимателем, обычным вознаграждением которого служит прибыль, тогда как заинтересованный управляющий — это управитель, усердие которого стимулируется путем предоставления ему премии за хороший ход дел.

Раздел III

КОНЦЕССИЯ ПУБЛИЧНОЙ СЛУЖБЫ

§1. ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ

А.Уточнение терминологии и определение

Термин «концессия»— один из самых расплывчатых терминов ||в административном праве. Его употребляют для обозначения опера-Нций, зачастую имеющих весьма мало общего, если не считать, что , в их основе лежит разрешение, выданное администрацией. Именно ' 1в этом плане говорят о кладбищенских концессиях, о земельных j (концессиях в заморских территориях, о концессии па строительство \ "плотины, которые являются просто-напросто продажей материа-v;.j

.лов.

.". Выражение «концессия публичной службы», которое иногда '.'Заменяют сокращенным «концессия», имеет, напротив, гораздо более ; ([точный смысл. Это способ, посредством которого публичное юридическое лицо, именуемое предоставляющим органом, поручает физи- Лческому или юридическому лицу, называемому концессионером, заботу . {■■об управлении публичной службой под контролем предоставляющего Органа при условии уплаты вознаграждения, взимаемого концессиоером с клиентуры службы.

Такого рода концессии были в прошлом наиболее распространены. Действительно, в тех случаях когда речь идет о создании новой шубличной службы и особенно службы, которая включает в себя (строительство многочисленных общественных сооружений, может Л показаться более выгодным для коллектива заключение договора [ Я с частным лицом или, что бывает чаще,"с обществом, которое обязуКЦзуется построить все необходимое (например, железнодорожную

487