vedel_zh_administrativnoe_pravo_francii

существование у администрации прерогатив, выходящих за рамки общего права, регулирующего договоры;

право стороны по договору на соблюдение финансового равновесия.

Б. Прерогативы администрации

Прерогативы администрации, выходящие за рамки общего права, имеют два источника.

Одни вытекают из того факта, что административные договоры содержат выходящие за рамки общего права условия, включенные в сам текст договора (даже если нет необходимости прибегать к критерию условия, выходящего за рамки общего права в целях классификации договора, например если речь идет об административных договорах по закону). В этих случаях прерогативы администрации представляют собой не что иное, как претворение в жизнь самого договора, и, если эти прерогативы выходят за рамки общего права по своему содержанию, они не являются таковыми в отношении своего источника.

Напротив, некоторые прерогативы не имеюхдокщарнощ-проис- хождення. Именно здесь характер прерогатив, выходящих за рамки общего права, проявляется особенно полно. Конечно, прерогативы могут быть сформулированы и в договоре, но, даже если этого не сделано, они тем не менее существуют. Так обстоит дело, например, в отношении права администрации отказаться от договора, если этот отказ вытекает из изменений, происшедших в функционировании публичной службы — стороны по договору. В действительности эти условия независимо от оговорок, сделанных сторонами, представляют собой необходимое следствие режима публичной власти, действию которого эти условия подчинены.

В рамках настоящей работы невозможно нарисовать картину прерога - тив, имеющих своим источником исключительно договор, и прерогатив, которыми администрация располагает на основе закона. Ограничимся указанием на основные прерогативы, которыми обладает администрация в соответствующих случаях на основе договорных и особенно типовых условий или режима публичной власти.

1. Право руководства и контроля. Обычно по частноправовым договорам, за исключением, может быть, найма услуг, сторона по до говору осуществляет свои обязанности только под свою собственную ответственность. Другая сторона по договору, если и может прове рять качество и количество предоставленного, не располагает посто янным правом руководства и контроля.

Напротив, значительная часть административных договоров заключает в себе право администрации контролировать исполнение , договора и давать инструкции другой стороне.

2. Режим санкций. Администрация располагает санкциями по отношению к недобросовестной стороне по договору и применяет

176

их в одностороннем порядке. Некоторые из санкций имеют чисто / договорную природу и могут применяться, только если это преду-/ смотрено типовыми условиями. Однако другие санкции вытекают // на законном основании из режима публичной власти и могут быть | применены «с момента, когда они стали необходимы ради обеспече-Н ния продолжения деятельности службы».

К этой последней категории относятся: наложение секвестра пр_и_концес v сии публичной службы, передача руководства при договорах на обществен- ,) I нТЭТГработы, исполнение в связи с недопоставкой. Общая черта режима санкций jh'i состоит в том, что администрация может заменить собой недобросовестную у. сторону, исполняя договор за счет последней и используя (по крайней мере

в первых двух случаях) ее материал, а при необходимости и персонал.

3. Право одностороннего изменения условий исполнения договоров. Именно эта прерогатива находится в противоречии сост. 1134 Гражданского кодекса. Принципы, которые требуют расширения «полномочия на изменения», уже были изложены. Ограничимся лишь следующими дополнениями.

Одностороннее изменение договора администрацией не может распространяться на финансовые условия договора (существует, впрочем, и противоположное мнение в отношении права изменения тарифа на концессию). Впрочем, обязанность администрации восстановить финансовое равновесие, если оно было нарушено односторонним изменением договора в ущерб другой стороне по договору, лишает в большинстве случаев это изменение финансовых условий его значения.

Изменение не может касаться существа договора. Так, механизация воинского подразделения делает ненужной сделку о фуражных поставках и, следовательно, оправдывает ее расторжение, но она не наделяет администрацию правом потребовать от поставщика поставки бензина вместо сена.

Полномочия администрации по пересмотру условий договора особенно широки в области концессии публичной службы. Но по правде говоря, они осуществляются вне рамок договоров, так как, по крайней мере в большинстве случаев, они распространяются на условия, которые в действительности J представляют собой не договорные положения, а регламентацию публичной службы, изменяемую в одностороннем порядке в силу самой ее природы. По отношению ко всем другим административным договорам, условия кото-■ рых носят договорный характер, право на пересмотр носит значительно : менее широкий характер.

4. Право расторжения договора администрацией. Имеются различные способы расторжения договоров.

Прежде всего, существует договорное расторжение путем соглашения между обеими сторонами. Подобное расторжение не содержит ничего специфичного только для административного права.

С другой стороны, существуют расторжения-санкции, которыми |'наказуется уклонение одной из сторон по договору от выполнения

своих обязательств. Если требование о расторжении предъявляется со стороны частного лица, то это лицо подчинено нормам общего права. Оно не может вынести решение самостоятельно и должно ' просить об этом судью по договорам наряду с возмещением ущерба, причиненного по вине администрации. Напротив, если расторжение представляет собой санкцию со стороны администрации, немедленно проявляется своеобразие правового режима административных договоров, поскольку сама администрация выносит соответствующее решение, правда под контролем судьи, но по собственному побуждению.

Следует подчеркнуть, однако, что в области концессий на общественные работы администрация должна обращаться за расторжением к судье. Кроме того, следует отметить, что, если судья констатирует неправильность расторжения, он не может вынести решение об аннулировании этого расторжения (поскольку расторжение со стороны администрации всегда возможно). Он может только назначить сумму, подлежащую выплате пострадавшей стороне в возмещение ущерба.

Наибольший интерес представляет собой случай расторжения, когда применение этой меры не основывается ни на соглашении между двумя сторонами, ни на уклонении одной из сторон от выполнения обязательств, а вызывается исключительно интересами службы. Поскольку договор заключается исходя из потребностей службы, то в любой момент интересы службы могут оправдать его расторжение, которое сопровождается возмещением в пользу другой стороны по договору. Но должно ли это возмещение покрывать не только понесенные убытки, но и упущенную законную выгоду, которую сторона по договору могла рассчитывать получить от его выполнения? Представляется, что судебная практика Государственного совета не свободна от элементов морализации. Упущенная законная выгода возмещается только тогда, когда событие, оправдывающее расторжение договора, произошло независимо от воли администрации. Напротив, когда речь идет о новой оценке администрацией потребностей публичной службы, судебная практика оказывается более щедрой в выплате возмещения.

Проблема приобретает особую остроту, когда договор заключается на весьма длительный срок и, следовательно, предполагает существенные инвестиции и одновременно особенно тесно привлекает частное лицо к осуществлению публичной службы, то есть когда речь идет о договорах на концессию публичной службы.

По существу, договор на концессию публичной службы может быть в чюбон момент расторгнут администрацией, потому что нельзя считать окончательно приобретенными права на обеспечение функционирования публичной службы. Потребности в данной службе могут исчезнуть, и было бы ненормально например, сохранять трамвай в городе, где потребность в нем более не ощущается. Встает проблема выкупа концессии — расторжения ' в интересах службы.

В определенных случаях досрочный выкуп, то есть условия, на которых администрация прекращает концессию до истечения срока, может быть предусмотрен договором: имеет место договорный выкуп. Термин «выкуп»

178

применяется не к праву на эксплуатацию службы, а к строениям и мате - риалам, которые еще не полностью амортизированы или которые не могут быть амортизированы до истечения срока концессии.

В. Право стороны по договору на финансовое равновесие

При осуществлении администрацией прерогатив, выходящих за рамки общего права, договорный характер административных договоров проявляется в праве стороны по договору, невзирая на изменения, законно вносимые администрацией, требовать соблюдения финансового равновесия. Администрация вправе в определенных ' пределах изменить договорные обязательства. Однако, если произошло изменение баланса и чаша весов стороны по договору склонилась в сторону пассива, администрация должна тотчас же положить на другую чашу весов соответствующую денежную компенсацию в целях восстановления нарушенного равновесия. Впрочем, это не единственная основа теории финансового равновесия. По определенным договорам, чтобы позволить другой стороне продолжить

.эксплуатацию службы, финансовое равновесие должно быть поддер-,'жано даже в том случае, когда публичноправовое лицо —

сторона по договору не является нарушителем равновесия. Необходимо различать эти два аспекта «финансового равновесия» и дополнить их объяснениями относительно «произвола» (fa it du prince) и «непредвиденных обязательств» (sujetions imprevues). 1. Нарушение финансового равновесия в силу использования публичным юридическим лицом его прерогатив. Если юридическое лицо законно использует своп прерогативы таким образом, что они вызывают новые расходы другой стороны по договору, это юридическое лицо обязано их полностью возместить. Речь не идет о возмещении ущерба, порожденного неисполнением обязательств по договору. Речь идет о возмещении, основанном на необходимости сохранить общий баланс расходов и доходов в том виде, как они были предусмотрены сторонами по договору.

2. Нарушение экономической выгоды договора в результате обстоятельств, не зависящих от публичного юридического лица — стороны по догопору. Этот случай, когда приводится в действие теория непредвиденных обстоятельств, будет рассмотрен ниже в связи с концессией публичной службы. Его необходимо отличать от предыдущего.

Прежде всего, предполагается, что изменение в финансовом равно-

1 Ежегодный взнос в уплату долга и процентов по нему.— Прим. перев.

веснн вызвано обстоятельствами, которые не могут Оыть вменены в вину публичному юридическому лицу — стороне по договору: посторонние события, изменение экономических обстоятельств, действия публичной власти, иной, чем администрация — сторона по договору.

Во-вторых, правило финансового равновесия в подобных случаях не принимается во внимание, даже если оно было включено в договорные условия, поскольку стороны, помимо особых случаев, не могут условиться о взаимных гарантиях против изменении договора, которые от них не зависят. Финансовое равновесие в подобном случае должно быть сохранено только в тех пределах, в каких оно необходимо для продолжения публичной службы. Оно должно быть сохранено также, если его нарушение поставит под угрозу способность контрагента обеспечить продолжение функционирования службы. Необходимо, чтобы имело место также существенное нарушение обстоятельств осуществления договора, а не простая случайность. Именно в этом случае речь идет о непредвиденных обстоятельствах. Как известно, возмещение виедоговорных расходов не покрывает весь дефицит, возникающий у стороны по договору. Наконец, третье отличие от нарушения финансового равновесия со стороны публичного юридического лица — стороны по договору состоит в том, что существенное нарушение договора, вызванное обстоятельствами, не зависящими от сторон по договору, не всегда дает право на возмещение ущерба. Непредвиденные обстоятельства имеют значение лишь для договоров, которые по своей природе, своему значению и своей продолжительности подпадают под действие непредвиденных обстоятельств, следствием которых могут быть, например, расстройство финансового равновесия, угроза поставкам, предназначенным для публичной службы. Наиболее часто подобные случаи встречаются при концессиях публичной службы. Теория непредвиденных обстоятельств отнюдь не исключается и из области договоров на общественные работы, поставку и транспортировку. Но она неприменима, например, к договору на разовую и единовременную поставку. Действительно, в подобном случае договор представляет собой, очевидно, одну из многочисленных сделок, о которых договаривается частное лицо — сторона по договору. Ее существенное нарушение не ставит под угрозу ни его предприятие (по крайней мере при отсутствии неосторожности с его стороны), ни его способность продолжать исполнение договора, который не предусматривает долгосрочные поставки. Теория непредвиденных обстоятельств применима только к договорам определенной продолжительности и при отсутствии условия о пересмотре цен. 3. Произвол (fait du prince). Под термином «произвол» иногда понимают любое изменение условий осуществления договора, происшедшее по вине публичной власти. Этаформула слишком обща, и, как отметил А. де Лобадер, в теории, которая была бы построена на основе понятия произвола, не хватало бы цельности.

180

Действительно, если решение, рассматриваемое как «произвол», исходит от власти, иной, нежели данное публичное юридическое лицо — сторона по договору (например, повышение государственных налогов, обременяющих концессионера публичной службы коммуны), и данный «произвол» выступает как обстоятельство, постороннее для сторон по договору, возникающая проблема разрешается в случае расстройства финансового равновесия при помощи теории непредвиденных обстоятельств.

Следовательно, нужно предположить, что «произвол» имеет место со стороны юридического лица, заключившего контракт. При этом необходимо сразу же отбросить мысль о том, что публичное юридическое лицо — сторона по договору действовало во исполнение своих прерогатив, которыми оно располагает либо в силу договорных условий, либо в силу режима публичной власти, применяемому к договору. В подобном случае (использование администрацией «полномочия на изменения») придется вернуться к гипотезе, рас-

смотренной выше в п. 1.

Следовательно, в качестве специфичной проблемы остается «произвол», состоящий в использовании общих внедоговорных полномочий публичным юридическим лицом — стороной по договору (например, учреждение коммуной налога, обременяющего новыми расходами ее концессионера, предпринимателя или поставщика). Будут ли эти последние вне рамок гипотезы непредвиденных обстоятельств иметь право на возмещение ущерба?

Ответ судебной практики на данный вопрос одновременно сло жен, туманен и противоречив. Суммарно можно сказать, что в прин ципе общие меры, не имеющие в виду спецально сторону по договору, не порождают необходимость возмещения, в то время как специаль ные меры, направленные против участников договора, служат основанием для возмещения. Но и то и другое правила имеют исклю чения. Кроме того, если «произвол» состоит в принятии законода тельного постановления, наносящего ущерб непосредственно сторо не по договору, следует считаться с тем, что законодатель может отказать в любом праве на возмещение.

i

4. Теория непредвиденных обязательств. Речь идет о специальной теории (по крайней мере на практике), относящейся к договорам на общественные работы. Она предполагает трудности материального порядка, которые стороны не могли предусмотреть и которые требуют тяжелых и необычных расходов со стороны предпринимателя (например, встреча с непредвиденным водным слоем при строительстве туннели). Право предпринимателя на возмещение в случае непредвиденных обязательств признается в отно - шении всей суммы ущерба (тогда как при применении теории непредвиденных обстоятельств какая-то часть ущерба была бы отнесена за его счет).

[Г. Действие договорных условий

Несмотря на особенности норм, касающихся прерогатив администрации или финансового равновесия договора, не следует упускать из виду, что очень широкая сфера исполнения договора подпадает под действие договор-

181

ных условий. Тем более что на практике административные договоры включают в себя и уточняют нормы, обязанные своим происхождением судебной практике: право на санкции, право на изменение условий испол - нения, меры, принимаемые при существенном нарушении экономической выгодности договора.

Администрация, как и ее партнер по договору, может обращаться к судье договора, с тем чтобы заставить выполнить договорные условия. Это право имеет особое значение для контрагента администрации по договору, который может, в частности, в случае уклонения администрации от выполнения своих обязательств (например, при неправомерном использовании ею своих прерогатив, то есть на основании ответственности за нарушение договора) добиться возмещения ущерба и расторжения договора по вине администрации.

§ 3. РАЗЛИЧНЫЕ АДМИНИСТРАТИВНЫЕ ДОГОВОРЫ

Невозможно рассмотреть псе административные договоры. Прежде всего администрации позволено заключать административные договоры, не входящие ни в какую заранее определенную категорию; это аналогично не получившим наименования договорам в гражданском праве. Затем даже в отношении систематизированных договоров их перечисление и изучение юридического режима выходят за рамки настоящей работы. Ограничимся лишь некоторы-

ми указаниями.

а) Концессия публичной службы в силу самой цели, которая состоит в передаче частному лицу управления публичной службой, отличается большой спецификой. Это свободный выбор концессио нера, регламентарная природа постановлений, относящихся к орга низации службы, ограничение некоторых полномочий администра ции по применению односторонних санкций, расширение контроль ных функций судьи в отношении использования администрацией

ее прерогатив.

б) Договоры на общественные работы имеют целью исполнение предпринимателем общественных работ в том смысле, какой имеет данный термин в административном праве. Это аналогично подряду на работы в гражданском праве. В силу самого происхождения права общественных работ, которое составляет одни из самых старых разделов французского административного права, договоры на обще ственные работы отличаются от других административных договоров четко выраженными особенностями. Это административный договор по закону; осуществление общественных работ всегда предполагает ' административный характер договоров, заключенных в этих целях, 1 даже при отсутствии ссылок на критерий «самого осуществления службы» или «постановления, выходящего за рамки общего права». Теория непредвиденных обязательств применялась к договорам на общественные работы еще в XIX веке, задолго до того, как была сформулирована теория непредвиденных обстоятельств, которая, будучи инспирирована предшествующей, тем не менее весьма отлична.

182

■Г в) Договоры на поставки, имеющие своей целью поставку продо-1 вольствня, товаров или движимого имущества, так же как и на транспортировку, являются административными договорами, но в некоторых случаях поставка пли транспортировка могут быть включены н в условия частноправового договора. В отличие от концессии публичной службы или договоров на общественные работы, которые имеют административный характер в силу самого своего объекта, договоры на поставку и транспортировку могут рассматриваться как административные договоры только в тон мере, в какой они отвечают тому или иному критерию, указанному выше.

П о д р а з д е л I I I ОСПАРИВАНИЕ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ

Одно из Наиболее существенных различии между админнстратнв-'| Ным и частноправовым договорами состоит в разрешении возникающих из них споров разнопорядковыми судами. Существует взапмо-'зависимость между публнчноправовым режимом, применяемым к административным договорам, и юрисдикцией административного судьи.

S I. СУДЬЯ ДОГОВОРОВ (JUOE DU CONTRAT)

Выражение «судья договора» означает сокращенно судебную инстанцию, обладающую юрисдикцией по рассмотрению споров, относящихся к договору: действительность, толкование, исполнение, расторжение договора и т. п.

Может быть и так, что не псе возникающие споры подсудны одному судье. Но выражение «судья договора» означает в принципе, исключал преюдициальные вопросы, судью, которому подсудны споры по договору.

А. Судьей административного договора обычно является административный суд

В принципе юрисдикция административного суда вытекает из его положения судьи по общему праву. Исключения из этой юрисдикции, обусловленные юрисдикцией по уполномочию Государственного совета, выступающего в отдельных случаях в качестве судьи по общему праву, как будет показано ниже, встречается на практике сравнительно редко.

Б. Юрисдикция Государственного совета, выступающего в качестве судьи первой инстанции при рассмотрении споров по договорам, носит исключительный характер Среди

основных объектов юрисдикции Государственного совета в качестве первой и последней инстанции только один относится к разрешению споров по договорам. Речь идет о «спорах адынни-

183

ных органов, каждый из которых подчинен различной по содержанию законности: так, законность для мэра включает соблюдение постановлений префекта, тогда как в отношении премьер-министра дело обстоит иначе (с оговоркой в отношении соблюдения прав, которыми постановления префекта могут наделить частное лицо). Наконец, ниже будет показано, каким образом законность делает для администрации обязательным соблюдение не только определенных норм поведения, но и соблюдение чего-то вроде психологических норм: обязанность иметь в виду в своей деятельности ■общественные интересы.

Раздел II

НОРМЫ, СОБЛЮДЕНИЕ КОТОРЫХ ОБЯЗАТЕЛЬНО ДЛЯ АДМИНИСТРАЦИИ В СИЛУ ПРИНЦИПА ЗАКОННОСТИ

Некоторые из норм, соблюдение которых обязательно для администрации в силу принципа законности, своим происхождением обязаны не администрации: таковы конституция или закон. Другие, наоборот, установлены самой администрацией: таковы исполнительные решения в случае, когда они обязывают саму администрацию.

§ I. КОНСТИТУЦИЯ

Конституция — совокупность норм высшего порядка по отношению ко всем другим нормам, конечно, обязательна для администрации. Необходимо, однако, сделать два уточняющих замечания.

А. Юридическое значение преамбулы и Декларации прав 1789 г.

В конституционном праве дискутируется вопрос о том, имеет ли преамбула конституции, равно как «права человека» и «принципы национального суверенитета» «в том виде, как они определены Декларацией 1789 г., подтвержденной и дополненной преамбулой конституции 1946 г.», силу конституционных норм или они лишь формулируют принципы. Наиболее точным является, по нашему мнению, взгляд, согласно которому все положения, имеющие по своей природе характер предписаний, содержащихся в преамбуле и актах, к которым она отсылает, устанавливают нормы позитивного конституционного по своей природе права.

1. Состояние вопроса в период действия конституции 1946 г. Конституция 1946 г. содержала преамбулу, которая, с одной стороны, подтверждала Декларацию прав 1789 г., с другой стороны, дополняла ее. Государственный совет подтвердил силу правовых лорм, которые устанавливаются этими актами, определив, что последние не столько образуют сами по себе источники позитивного

186

права, сколько демонстрируют полное присоединение создателей конституции к «общим принципам права», подтвержденным «республиканской традицией», начало которой положено Декларацией 1789 г. При конституционной системе 1946 г. эта позиция не влекла за собой практических последствий, отличающихся от тех, которые порождает признание прав человека в качестве конституционных норм. Действительно, даже если бы это последнее решение возобладало, отсутствие всякого контроля за конституционностью закона со стороны административных и общих судов не позволило бы противодействовать неконституционным законам. С другой стороны, по отношению к администрации, которая в тот период была полностью подчинена нормам законодательного происхождения, признание прав человека в качестве «общих принципов права», имеющих силу закона, не устанавливало препятствий тому, чтобы решения администрации, противоречащие принципам 1789 и 1946 гг., рассматривались, за исключением законодательного полномочия, как превышение власти.

2. Проблема по конституции 1958 г. Конституционная система 1958 г., по нашему мнению, устраняет все противоречия и устанавливает, что права и свободы, прокламированные конституцией, ее преамбулой или актами, к которым она отсылает, имеют позитивную и конституционную силу.

а) Прежде всего нет никаких сомнений в отношении прав и сво бод, которые закреплены в самом тексте конституции: равенство перед законом (ст. 2); свобода личности (ст. 66); свобода образова ния демократических политических партий (ст. 4).

б) К аргументам, выдвинутым в пользу конституционной силы преамбулы 1946 г., добавляется целая серия новых аргументов в пользу конституционной силы преамбулы 1958 г. и актов, к кото рым она отсылает.

Тот факт, что преамбула конституции состоит одновременно из отдельных фраз и статьи 1 конституции, делает неприемлемым тезис, согласно которому конституция в смысле позитивного нрава начинается только с постатейного изложения.

В то время как в период действия конституции 1946 г. было предусмотрено, что никакой закон не может быть объявлен конституционным комитетом неконституционным в силу нарушения преамбулы, конституция 1958 г. не содержит такого рода ограничений компетенции Конституционного совета. Таким образом, противники юридической силы преамбулы лишены наиболее сильного аргумента: конституция 1958 г. наделяет положения преамбулы не меньшей юридической силой, чем все другие части конституции.

Регламентарная власть, действуя в области, где она не подвержена ограничениям, вытекающим и закона, оказалась бы вне эффективного судебного контроля, если бы юридическая сила положений преамбулы и актов, к которым она отсылает, не признавалась. Регламентарная власть в указанной области не знала бы

187

__r_........„„.„„wiain, tin практически. со стороны конституции, поскольку в действительности нормы, могущие по существу ограничить злоупотребления со стороны правительства, содержатся, за некоторыми исключениями, не в основном тексте конституции, посвященном почти исключительно деятельности публичных властей, а заключены в правах и свободах, подтверждаемых преамбулой.

в) Государственный совет, кажется, признал юридическую силу положений преамбулы. Более того, как будет показано далее, обращение к преамбуле конституции как к позитивному и конституционному источнику было использовано для объяснения правового значения «общих принципов права» по отношению к администрации при действии конституции 1958 г.

Б. Отказ от какого бы то ни было контроля за конституционностью закона и его последствия

Точно так же, как и Кассационный суд, Государственный совет отказывается прибегать к какому бы то ни было, даже частичному, контролю за конституционностью законов. Он отклонит, очевидно, любой иск, направленный непосредственно против закона и имеющий в виду объявление его недействительным ввиду неконституционности. Иначе это представляло бы собой контроль посредством исков, которые административная юстиция не вправе рассматривать, так как она не может аннулировать законодательные акты. Кроме того, Государственный совет отказывается от контроля за конституционностью и в порядке исключения, что в прошлом оспаривалось.

Из этого следует, что Государственный совет аннулирует административные акты, прямо противоречащие конституции, но при условии, что они не были приняты в соответствии с законом. Действительно, если административный акт, оспариваемый как неконституционный, принят во исполнение и в соответствии с законом, то действительное или мнимое нарушение конституционности вменяется в вину законодателю, а не исполнительной власти и, следовательно, не может быть принято во внимание судьей. Именно таким образом Государственный совет всегда отказывал в рассмотрении жалоб на неконституционность декретов-законов как принятых в силу уполномочивающего закона, являющегося в свою очередь неконституционным. Иначе говоря, с точки зрения рассмотрения административных споров закон покрывает неконституционность, которая может быть присуща административному акту.

Конституция 1958 г., установив различные процессуальные правила передачи в Конституционный совет законов до их промульгации, в еще большей степени способствовала устранению всякой возможности контроля за конституционностью законов со стороны административных или общих судов. Безусловно, контроль за конституционностью законов со стороны Конституционного совета

188

во всех случаях, когда он не является автоматическим, может быть приведен в действие только президентом республики, премьерминистром или председателями палат; он недоступен ни гражданам, ни группам граждан, и уже это лишает его всякого значения как инструмента защиты основных прав. Но достаточно самого его существования для того, чтобы утверждать, что компетенция Конституционного совета исключает в области контроля за конституционностью законов компетенцию любого другого судебного учреждения.

Вследствие этого промульгированный закон не может быть оспорен в отношении его правильности, даже если бы он нарушил конституцию, и его действительность не может быть поставлена под сомнение косвенно, в связи с оспариванием административных актов, принятых на его основе.

Следует, однако, подчеркнуть, что превосходство конституционного закона по отношению к текущему закону может привести Государственный совет, без применения действительного контроля за конституционностью законов, к принятию посредством толкования решения, направленного на обеспечение верховенства конституционного закона.

§ г. М ЕЖДУ Н АР ОДНЫ Е ДОГОВОР Ы

Международные договоры и в более широком плане нормы междуна - родного права в принципе обязательны для администрации в силу ст. 55 конституции, мри единственном условии в отношении договоров н соглашении, что они должны быть предварительно ратифицированы или одобрены и в соответствующем порядке опубликованы.

Но как уже было показано выше, возможность обращения к административному судье в целях пресечения нарушения этого принципа администрацией весьма ограничена нормами, которые запрещают административному судье рассматривать акты, относящиеся к международным отношениям.

5 з. ЗАКОН А. Что

такое закон}

Во французском публичном праве термин «закон» в строгом смысле слова определяется чисто формально. Законом является акт, принятый органами, осуществляющими законодательную власть,' и в соответствии с законодательной процедурой. Необходимо] следовательно, обратиться к конституционному режиму, действующему па момент издания акта, для того чтобы установить, имеет ли он законодательную силу.

Так, если ордонансы, принятые в силу ст. 38 конституции, отнюдь не имеют до их утверждения парламентом законодательного характера, то ордонансы, принятые в силу ст. 92 конституции, которая наделяет правительство настоящей законодательной властью, являются подлинными законами.

189

Французская конституция содержит понятие органического закона, принимаемого в соответствии с правилами, отличными от правил принятия обычного закона, и занимающего в иерархии правовых норм промежуточное положение между конституцией " обычным законом (ст. 46 конституции). Но эта важная новелла с точки зрения конституционного права не имеет практического значения с точки зрения административного права, поскольку область органического закона, так же как и обычного закона, строго огра - ничена. Однако органический закон может «уточнить и дополнить» постановления, определяющие область применения закона.

Б. Существование закона

Административный судья не имеет права проверять конституционность закона. Но он может убедиться в его существовании. Проблема возникла по поводу действительности исправления опечаток, которые, будучи опубликованы в «Журналь офисьель», изменяют a posteriori ранее опубликованный текст законов (та же проблема возникает и в отношении декретов). Государственный совет признает действительность исправления опечатки в двух случаях: когда оно имеет целью исправить чисто техническую ошибку, допущенную при публикации, и когда оно имеет целью привести опубликованный текст в соответствие с оригиналом акта, которым применительно к закону является текст, промульгированный президентом республики.

В. Освобождает ли конституция 1958 г администрацию от соблюдения закона?

Если конституция 1958 г. отводит законодательной власти ограниченную область и признает в качестве регламентарных все вопросы, не включенные в эту область, следует ли отсюда, что администрация хотя бы частнчно освобождается от соблюдения закона? Самое лучшее —это позаимствовать ответ Р. Шапю: к...Если («автономные» регламенты) действительно освобождены от соблюдения закона, то лишь потому, что не существует законов в той области, где они изданы: за отсутствием норм высшего порядка нет и норм подчиненных... Двойное освобождение носителя автономной регламентарной власти вытекает только из отсутствия законов...»

Иными словами, там, где закон существует, он обязателен для

администрации.

Правда, закон может существовать на деле и в области, резервированной за регламентом. Но правительство не может в таком случае действовать, не соблюдая формальностей, как если бы егоне существовало. Известно, что, если речь идет о законах, предшествующих вступлению в силу конституции, правительство может их отменить или изменить только после консультации с Государственным советом; если речь идет о законах, принятых после вступления в силу конституции, оно должно для их изменения или отменыполучить разрешение Конституционного совета. С другой стороны,, подчиненным административным органам (министры, префекты, мэры и т. п.) не принадлежит право рассматривать в качестве неиз-

190

данных существующие законы, не относящиеся к законодательной области, если они не были отменены правительством в соответствии с только что упомянутой процедурой.

Г. Все ли законы имеют одно и то же значение для администрации?

Законы частноправового характера не обязательны ни для администрации, ни для административного судьи в силу самого факта существования автономного административного права. Этот принцип был подтвержден постановлением по делу Бланко и последующей судебной практикой. Сказанное, конечно, не означает, что администрация может принимать акты, игнорирующие права, которыми частные лица пользуются по этим законам в своих отношениях между собой или с администрацией и которые подчинены действию частного права. Но это означает, что там, где применяется или подлежит применению административное право, оно состоит из своих собственных норм.

5 *. ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВА

В ряде случаев Государственный совет основывает некоторые свои решения не на нормах непосредственно из какого бы то ни было писаного источника (конституции, закона или регламента), а на «общих принципах права». Отсылка к общим принципам права применяется более часто в судебной практике последнего времени, что представляет собой определенное нововведение, хотя оно и касается скорее терминологии, нежели существа вещей.

А. Примеры использования общих принципов права Государственным советом

Два примера позволяют понять, в чем состоит обращение административного судьи к общим принципам права.

В первом случае речь шла об обжаловании превышения власти со стороны лица, которому было выдано разрешение на эксплуатацию газетного киоска, аннулированное затем специальным решением. Обжалование было основано, в частности, на том, что заинтересованное лицо не имело возможности защищаться против претензий, предъявленных ему администрацией, хотя в данном частном случае никакой нормативный акт не обязывал администрацию ознакомить истца — мадам Тромпье-Гравье, ие являвшуюся агентом администрации,— с выдвинутыми против нее обвинениями и выслушать ее возражения. Государственный совет счел, что один нз «общих принципов правав запрещает принимать против лица меры, имеющие характер репрессий, без обеспечения ему «права на защиту», и аннулировал принятые меры.

Второй пример заключается в следующем. «Концертное общество консерватории», действуя в пределах своих прав, запретило музыкантам пропускать репетиции в связи с занятиями на французском радио. Служба радиовещания

191

в качестве репрессивной'меры отказалась продолжать радиопередачи оркестра консерватории, тогда как передачи оркестров других крупных симфонических обществ продолжались. Концертное общество консерватории потребовало возмещения ущерба от администрации службы радиовещания. Комиссар правительства показал, что ответственность администрации не связана с нарушением договора, который не существовал, закона или регла - мента. Но вобщнн принцип права» обязывает публичную службу соблюдать равенство граждан или их объединении. Использовав против названного общества дискриминационные меры, неоправданные законом, администрация совершила виновное действие, порождающее ответственность государства.

Б.Юридическая сила общих принципов права

1.До конституции 1958 г. считалось, что общие принципы права располагаются в иерархии правовых норм на уровне закона. Они были обязательны для администрации как неписаный закон. Конечно, законодатель мог устранить общий принцип права так же, как он ног изменить или преступить ранее принятый закон. Но это не пре- зюмировалось. Государственный совет настолько привязан к определенным общим принципам права, что ради их сохранения он отказался рассматривать как выходящие за рамки общих принципов права законы, значение которых, казалось, не вызывало сомнения (решение от 7 февраля 1950 г.).

Общие принципы права не основаны непосредственно на положениях преамбулы конституции или Декларации прав человека. Государственный совет усматривает в преамбуле и Декларации лишь присоединение конституции к общим принципам права, а не их источник. Гораздо более охотно он ссылается на источники более широкие (законодательство) или более неопределенные (республиканская традиция). В еще большей степени невозможно связать эти общие принципы права с естественным правом в точном смысле слова, так как вся административная судебная практика исключает идею обращения к естественному праву.

Единственно возможное объяснение состоит в следующем: общие принципы права связаны с созданием, или, скорее, открытием права судьей. Как уже говорилось выше, судебная практика последнего времени внесла гораздо больше нового в область терминологии, чем по существу, подтверждая силу общих принципов права. Действительно, начиная с периода возникновения административного права Государственный совет устанавливает нормы, которые непосредственно не связаны с каким-либо актом. Так, нормы, регулирующие административную ответственность, нормы, относящиеся к административным договорам были созданы административным судом независимо от какого бы то ни было писаного источника права, поскольку административный судья полностью отбросил в этих вопросах нормы Гражданского кодекса и в то же время не нашел в административных законах принципов, способных эти нормы заменить. Он должен был, следовательно, сам выработать необходимые принципы.

"192

Таким образом, обращение к общим принципам права является частным случаем претворения в жизнь нормотворческой деятельности судебной практики, которая будет изучена в следующем параграфе.

2. С вступлением в силу конституции 1958 г. перед Государственным советом встала новая проблема.

Если общие принципы есть не что иное, как синтез законодатель-

ных положений, и обладают юридической силой, равной закону, представляется очевидным, что эти общие принципы не являются обязательными для администрации в областях, которые изъяты из ведения законодателя и в которых администрация может действовать независимо от закона. Подобная позиция равнозначна серьезному ослаблению судебного контроля в отношении «автономных регламентов», принимаемых регламентарной властью. Действительно, эти регламенты могут быть контролируемы только с точки зрения компетенции и формы, а что касается существа, то они подлежат контролю административного суда, только если прямо нарушают конституционную преамбулу или акты, к которым ома отсылает. Но некоторые общие принципы права не закреплены непосред-

ственно в преамбуле или актах, к которым она отсылает. Государственный совет может обеспечить более строгий кон-

троль «автономных регламентов», если он признает за общими принципами надзаконную, то есть конституционную, юридическую силу. В этом случае администрация подчинена действию общих принципов права даже в вопросах, не регламентируемых законом.

Именно по этому пути пошел Государственный совет в своем постановлении от 26 июня 1959 г. Это постановление вынесено после вступления в силу конституции 1958 г. по делу, которое возникло еще в период действия конституции 1946 г.

Государственный совет воспользовался в некотором роде тем, что в силу ст. 47 и 104 конституции 1946 г. и сенатус-консульта от 3 мая 1854 г. председатель Совета Министров располагал в области «колониальных дел» «самостоятельной» регламентарной властью, независимой от законодателя, то есть весьма схожей с той, которая в общем плане признана за правительством ст. 37 конституции 1958 г. Таким образом, выступив по поводу права предшествующего периода, Государственный совет объявил, что председатель Совета Министров обязан соблюдать «общие принципы права, которые, вытекая, в частности, из преамбулы конституции, обязательны для любой регламентарной власти даже при отсутствии соответствующих законов».

Остается установить, как теоретически может быть оправдана надзаконная сила, которой наделяются общие принципы права. Несомненно, какая-то часть из них формулируется в преамбуле конституции или по крайней мере в актах, к которым она отсылает (преамбула конституции 1946 г., Декларация 1789 г.). Вывод о над- законной юридической силе остальных общих принципов права

делается из существования конституционного обычая (о нем говорит уже «республиканская традиция), который формируется путем издания соответствующих законодательных актов, основанных на убеждении законодателя в том, что конституционные принципы обязывают его вынести данное решение (правосознание является одним из двух элементов обычая).

Однако этот анализ, единодушно признанный доктриной, подвергся справедливой критике со стороны Р. Шапго. Его тезис состоит

в следующем.

Судья может определить значение норм, которые он применяет, но не их силу. Иначе говоря, его действия носят «операторский» характер. Он указывает нормы, которые обязательны для него, и те, которые он может отвергнуть, поскольку они не обязательны для него. Но его полномочия не выходят за пределы таких «операторских» функции, и он не может навязать доктрину, относящуюся к природе рассматриваемых норм.

Доказательство этого проводится Р. Шапю исключительно пунктуально. Оно сводится к двум моментам.

Во-первых, нормы, устанавливаемые судебной практикой, имеют подзаконную силу, из чего следует, что, какова бы ни была сила, придаваемая судьей той или иной норме внутри системы-права, не допуская, конечно, контроля общего или административного суда над конституционностью законов, судья подчинен действию закона. Как только какой-либо акт обретает законодательную форму, он становится обязательным для судьи, даже если противоречит постановлениям конституции, параконституционным нормам или общим принципам права.

Во-вторых, необходима констатация «наддекретной силы норм, устанавливаемых судебной практикой». Р. Шапю понимает под этим превосходство норм, установленных судьей, над любым самым высоким проявлением административной власти, то есть над декретами. Отныне нет необходимости квалифицировать общие принципы права как имеющие законодательную, надзаконпую или параконституционную силу для того, чтобы признать их обязательность для администрации. Достаточно, чтобы эти принципы, констатированные пли установленные судьей, имели «наддекретную» силу, для того чтобы немедленно возникла необходимость для администрации, даже в области, где она располагает самостоятельной властью, подчиниться этим общим принципам.

В этом состоит главное в приведенном доказательстве, которое неопровержимо.

§ 5. ПРАВО. ВЫРАБАТЫВАЕМОЕ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКОЙ

Вступившее в законную силу решение, вынесенное административным или общим судом при рассмотрении конкретного спорного дела, имеет либо относительную, либо абсолютную силу узаконен-

194

ной истины. Все органы государства, включая, совершенно очевидно, и административные органы, обязаны считаться с этим решением.

Право, вырабатываемое судебной практикой, имеет иное значение. Речь идет не о решении, вступившем в законную силу в формальном смысле слова, то есть о решении, которое не выходит за рамки дела, по поводу которого оно состоялось, а о том случае, когда норма подтверждается постоянно в целом ряде согласованных решений, а значит, будет применяться, по всей видимости, и в других однородных делах.

«Нормотворческая власть» судебной практики весьма таинственна, так как она в значительной мере противоречит французской системе официального права н, с другой стороны, весьма трудно объяснима, исходя из общих принципов права.

А. Официальная система источников права Официально, если можно так выразиться, французское право является полностью писаным правом законодательного происхождения, созданным без участия судьи. Нормы права содержатся только в конституции, законах, регламентах. Судья толкует нормативные акты, но не создает норм права. Впрочем, регламентарпыс постановления ему запрещены и формально (ст. 5 Гражданского кодекса).

Воздействие судебного решения строго ограничено рамками дела, по которому оно принято.

Б. Реальная система источников права

Необходимо, однако, чтобы принципы, которые только что изложены, отражали юридическую реальность.

Прежде всего сам закон, обязывая судью выносить решения, дабы избежать отказа в правосудии, даже тогда, когда закон неясен, недостаточен и неполон, заставляет его тем самым подменять законодателя.

Далее, определенное число норм, выраженных в ходячих выражениях, хотя и не записанных в нормативных актах (например, поговорка nemo auditor — не выслушивая сторон или «никто не должен несправедливо обогащаться в ущерб другому»), применяются судьей по гражданским делам, несмотря на то, что он весьма

связан npniiimno^r. ^eTjiO2ua_6e^^jnmiBngro_aKra.

Наконец, хороиЗ^ГТ13вестно7~чТо в~толГТлучаёГ*когда судебное учреждение, и особенно высший судебный орган, обдуманно и постоянно утверждают норму, то эта последняя предопределяет судебную практику (fait jurisprudence) и если не в формально правовом плане, то на деле становится обязательной.

Даже в гражданском праве, несомненно, значительная часть правовых норм в действительности устанавливается судьей; это еще более очевидно в административном праве, где даже наиболее важные нормы не имеют иного происхождения.