vedel_zh_administrativnoe_pravo_francii

В. Примирение официальной системы и реальной системы источников права

нормы, которые он устанавливает, с каким-либо нормативным актом.

У административного судьи большая свобода действий прежде всегр в силу традиции, а также потому, что, отказавшись в принципе от примене - ния норм частного права, он оказался перед лицом настоящей юридической ничейной территории, которую не заполняет ни один общий закон. Так, в области ответственности или договоров с устранением норм Гражданского кодекса не остается нормативных актов, не считал специальных, которые бы регламентировали данную сферу. Это позволяет административному судье быть несравненно более смелым в создании права и не обязывает его к «притворству» привязывания решения к нормативному акту, ибо здесь фиктивность была бы слишком явной.

Г. Как осуществляется создание права административным судьей

Создание права административным судьей не представляет собой чисто произвольные действия. Судья скорее «открывает» право, нежели его «выдумывает». С другой стороны, речь не идет тем более об облечении в формулы извечного естественного или, во всяком случае, ранее существовавшего права.

Административный судья в своей деятельности по открытию и конструированию права руководствуется двумя соображениями.

Прежде всего в определенных случаях административный судья исходит из того, что законодатель не разрешил прямо вопрос, рассматриваемый судьей, а дал лишь соответствующее решение более или менее аналогичных случаев. Так, законодатель нигде не записал, что лицо, которое обладает разрешением администрации и у которого оно может быть отобрано при уклонении от выполнения им своих обязательств, имеет право на ознакомление с претензиями, которые ему предъявляются, с тем чтобы обеспечить свою защиту. Однако в административном праве неоднократно применялся принцип, согласно которому должна существовать возможность защиты от никриминацнн, сопровождаемой санкциями. Например, в связи е дисциплинарной ответственностью государственных служащих.

Может случиться, однако, что поставленный вопрос не получил ника - кого определенного решения в плане, рассмотренном выше. Так обстояло

196

дело, например, при зарождении административного права в от ношен ни общего принципа ответственности публичной власти, так как при устра - нении норм Гражданского кодекса остались лишь весьма специальные административные акты, явно недостаточные для обобщения. В этом случае административный судья превращается в подлинного законодателя , Но в своей судебной практике он не выражает субъективное состояние своей души; он руководствуется нуждами администрации, необходимостью соблюдения прав граждан, правосознанием данного периода и т. п.

Тем не менее правильно, что административный судья творит право более открыто, более часто и более радикально, нежели это делает общин судья.

«6. СУДЕБНЫЕ РЕШЕНИЯ

Выше уже было показано различие между значением судебной практики и судебного решения.

Проблема, которая возникает, состоит в следующем: если предположить, что судебное решение вынесено, какая сила ему придается? В какой мере администрация связана вступившим в силу судебным решением?

А. Общий принцип

Когда судебное решение обрело окончательный характер, то есть когда оно не подлежит более обжалованию либо потому, что псе средства обжалования уже исчерпаны, либо потому, что они не были использованы в установленный срок, оно обретает авторитет решения, вступившего в законную силу.

Авторитет решения, вступившего в законную силу, имеет два смысла: формальный и материальный.

1.Формальный смысл решения, вступившего в законную силу. Судебному решению придается сила узаконенной истины. То, что решено судом, окончательно и не может быть более вновь пересмо трено ни прямо, ни косвенно, ни путем исковых действий, ни путем мер защиты (voie d'exception).

2.Материальный смысл решения, вступившего в законную силу. Он касается исполнения судебного решения: судебные реше ния должны исполняться, и, если они не исполняются добровольно, это может быть осуществлено путем принуждения; в распоряжение заинтересованных лиц, в чью пользу вынесено судебное решение, должна быть предоставлена публичная сила.

Б. Применение этих принципов к администрации

Администрация подчинена законной силе судебного решения как с точки зрения формальной, так и материальной. •* 1. Администрация связана сточки зрения формальной, так как решение, вступившее в законную силу, формально обязательно для

197

администрации (либо потому, что она являлась стороной по делу, относительно которого вынесено решение, вступившее в силу, либо потому, что судебное решение имеет абсолютную силу). Администрация связана таким решением в той же мере, что и частные лица.

2. Администрация связана в материальном плане решением, вступившим в законную силу. Это означает, что администрация оказывает свое содействие, то есть содействие публичной силы, для исполнения судебных решений, ибо решение суда ее к этому обязывает. Однако этот принцип потребовалось сделать более гибким, так как в определенных случаях, все более и более частых, можно оказаться перед такой ситуацией, когда осуществление судебного решения посредством силы рискует поставить под угрозу общественное спокойствие и подвергнуть опасности общие интересы ради интересов частного лица.

Административная доктрина по этому вопросу была сформулирована в знаменитом постановлении Государственного совета от 30 ноября 1923 г., относящемся к отказу администрации изгнать туземные племена, обосновавшиеся в Тунисе на землях, купленных истцом, хотя последний располагал судебным решением об изгнании. Исполнение этого решения могло вызвать беспорядки.

Государственный совет счел, что эта жертва, необходимая в. интересах коллектива, не должна нанести материальный ущерб истцу и что, следовательно, администрация должна возместить ему ущерб, вызванный законным отказом предоставить помощь публичной силы. В этом решении содержится одни из элементов судебной практики, который можно встретить в области ответственности и который позволяет частным лицам, потерпевшим в результате административного акта, даже законного и недефектного, требовать от администрации возмещения, если они понесли убытки в интересах коллектива.

Обширная судебная практика уточняет значение этих принннпов. Установлено, например, что опасность простого сопротивления или легкого волнения недостаточна для того, чтобы освободить администрацию от обязанности предоставить содействие публичной силы.

Было также уточнено, что администрация не обязана предоставлять содействие публичной силы сразу, как только оно испрошено, и что адми - нистрация может резервировать за собой определенный срок в надежде, что не потребуется прибегать к силе и что решение будет исполнено добровольно.

Но этот срок ожидания не должен быть чрезмерным. Зачастую он фиксируется эмпирически судебной практикой в два месяца (несомненно, благодаря отдаленной аналогии со сроком исковой давности но административным спорам). По прошествии этого срока администрация окажется виновной и будет нести ответственность, если только не существует серьезной угрозы публичному порядку, ■ извиняющей ее бездействие.

198

5 7. ДОГОВОРЫ АДМИНИСТРАЦИИ

Договоры, заключенные администрацией, представляют собой акты, занимающие промежуточное положение между внешним по отношению к администрации источником законности п источником, созданным ею самостоятельно. Действительно, договор по своему происхождению не является посторонним для администрации актом, поскольку она его заключила, но он тем более не является ее исключительным творчеством, поскольку в его заключении принимает участие и другая сторона. Мы считаем, что соблюдение гражданских или административных договоров, заключенных администрацией, не инкорпорируется в понятие законности, хотя администрация обязана соблюдать договоры, которые она подписала, строжайшим образом, если речь идет о частноправовых договорах, и более гибко, если речь идет об административных договорах, по двум причинам.

С одной стороны, договорные постановления обычно порождают последствия только для сторон, то есть они не объективируются и в отличие, например, от закона не носит всеобщего обязывающего характера.

С другой стороны, в силу особого порядка разбирательства административных споров невозможно пи потребовать у судьи, рассматривающего дела по превышению власти, — судьи по вопросам законности, аннулирования договора, даже если судья обладает полномочиями, необходимыми для аннулирования административных актов, ни оградить себя от нарушения договора при помощи обжалования в связи с превышением власти (но этим вопросам см. часть 111, гл. V и часть V, гл. II).

§ в. ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЕ РЕШЕНИЯ

Исполнительные решения в силу присущего им «авторитета принятого решения» (chose decidee) должны учитываться при определении норм или актов, соблюдение которых обязательно для администрации.

Однако в противоположность нормам, рассмотренным в предыдущих параграфах, исполнительные решения представляют собой результат исключительного творчества администрации. Следовательно, за ними не может быть признана абсолютная власть, препятствующая любому изменению, отмене или аннулированию этих решений, ибо это помешало бы нормальному функционированию администрации, тем более если допустить, что решения нижестоящих органов связывают вышестоящие. Чтобы установить, обязательны ли исполнительные решения для администрации, следует принять во внимание следующие три соображения.

199

А. Принцип соблюдения приобретенных прав

Уже было сказано, что некоторые исполнительные решения наделяют индивидов правами и аннулирование таких решений возможно только в порядке исключения, а их отмена может иметь место только в случаях, предусмотренных законами или регламентами.

Хотелось бы подчеркнуть здесь два момента.

Если решение наделяет правами, то эти права не могут быть аннули - рованы другим решением, даже если оно само по себе обладает большей юридической силой. Иерархически более высокая инстанция не может, кроме случаев, уже указанных, аннулировать или отменить решение, исходящее от инстанции, ей подчиненной н наделившей правами.

Точно так же, хотя в принципе регламентарное решение выше нерегламентарного, оно не может нанести ущерб приобретенным правам, вытекаю- щпы из этого последнего.

Б. Принцип формальной иерархии актов

Если предположить, что проблема приобретенных прав не возникла, то условия, при которых соблюдение исполнительных решений приобретают обязательный характер, определяются в целом формальной иерархией актов. В принципе вышестоящий не может быть связан актом нижестоящего. Однако это положение требует некоторых пояснений.

1. Простое иерархическое подчинение. Если два органа связаны между собой отношениями чисто иерархическими, вышестоящий имеет право изменять или отменять решения нижестоящего. Он даже обязан если не делать это, то по крайней мере изучать подаваемые жалобы, не укрываясь за мнимой свободой принятия решений его подчиненными.

Но вышестоящий орган, если и имеет право аннулировать или пересматривать решения нижестоящего, не может его подменять, не соблюдая определенных формальностей в той области, которая отнесена к ведению последнего законами или регламентами.

2. Частичное совпадение общей и специальной компентенций. В некото-

r\£ t п о лч*л v гп<ч\|ЧЧП от г» аи it ■ ю /МЛПЧ11 I ш п1П||т|1рЧ1Л^ i^f"iiivirr\TITbir u"\nr оЛ l/nii(iu_

4* fB«l' ■*<■!«_<_■ L**tbJ*^ftkl W>I*~X- !■■■«. b^'* Utfl ■ 1 KJ |L jJUU

нця общественного порядка в коммуне). общественного порядка в коммуне).

В подобных случаях общий принцип состоит в том, что действия ниже-'щего органа не могут противоречить решениям вышестоящего, но он может в пределах своих полномочий дополнить их, если особые обстоятельства этого требуют. Так, мэр в своей коммуне не может вопреки дорожному кодексу предписать левостороннее автомобильное движение, но он вправе установить одностороннее движение. Мэр не может разрешить показ фильма, не получившего министерскую визу, но он может запретить показ фильма, даже получившего эту визу, сообразуясь с местными условиями.

200

деннй не подчинены иерархически представителям центральной власти (министру, префекту), но находятся под их опекой. Орган, осуществляющий опеку, может аннулировать акты децентрализованных органов или заменить последние только при наличии прямого разрешения закона. В этом заклю - чается отличие от иерархической власти, которая позволяет в принципе вышестоящему органу без всяких условий аннулировать или изменять решения нижестоящих с единственной оговоркой о приобретенных правах.

В.Превосходство регламентов над нерегламентарными актами

Наконец, для того чтобы определить, в какой мере исполнительные решения обязательны для администрации, следует принять во внимание принцип tu patere legem quam fecisti. Этот принцип обязывает автора регламента соблюдать его во всех случаях принятия индивидуальных решений. Орган, принявший регламент, может его отменить или изменить, но не может его нарушить посредством принятия индивидуальных решений. Этот принцип не может послужить, однако, препятствием для принятия тем же органом другого регламента, даже менее общего значения, который изменяет положения первого. Что касается обыкновения, то оно не может быть препятствием для принятия регламентарных мер, противоречащих этому обыкновению.

Г. Примечание

Раздел III

ОТКЛОНЕНИЯ ОТ ПРИНЦИПА ЗАКОННОСТИ: ТЕОРИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ И ТЕОРИЯ

ПРАВИТЕЛЬСТВЕННЫХ АКТОВ

Принцип законности знает некоторые отклонения при наступлении исключительных обстоятельств, изменяющих его значение или содержание. Более того, классическая теория административного права требовала, чтобы принцип законности в случае его нарушения не влек за собой в качестве санкции применительно к области «правительственных актов» возможность обращения в общий пли административный суд (впрочем, можно высказать весьма существенные сомнения в отношении существования «правительственных актов»).

201

Таким образом, первый параграф этого раздела, посвященного исключительным обстоятельствам, освещает реальную и существующую область, а второй, относящийся к правительственным актам, рассматривает проблему, которая, как представляется в настоящее время, полностью решена и не требует обращения к стародавней теории правительственных актов 1.

§ I. ТЕОРИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ ИЛИ ЧРЕЗВЫЧАЙНЫХ ПОЛНОМОЧИЙ

Общепризнано, что принцип законности не может применяться в исключительных обстоятельствах так же, как он действует в обычных условиях.

Законы и регламенты созданы в расчете на обычные условия, и, если законодатель или регламентарная власть ничего не предусмотрели в отношении исключительных обстоятельств, было бы, по существу, непоследовательным применять в этом случае нормы,' рассчитанные на обычные обстоятельства. Так, попытки осуществления реквизиций в интересах страны на началах добровольного соглашения и весьма сложная процедура, которая должна предшествовать реквизиции в случае их применения, привели бы к задержке или парализовали бы абсолютно необходимые и срочные действия в период национального бедствия.

Можно также сказать, что, помимо законов, имеется еще закон или законный порядок. Существуют определенные жизненные условия, необходимые для страны и поддержания нормального юридического порядка, и может случиться, что при некоторых обстоятельствах соблюдение отдельного частного закона поставит под угрозу государство и тем самым весь юридический порядок в целом.

Наконец, следует заметить, что законодатель признает теорию исключительных обстоятельств под наименованием кризисного •состояния, осадного положения, чрезвычайного положения.

А. Общая проблема исключительных обстоятельств

Если предположить, что имеют место исключительные обстоятельства, то какие последствия они могут иметь для нормального действия законов и регламентов?

Теория исключительных обстоятельств приобрела одновременно более узкое содержание и более эффективный характер в период войны 1914—1918 гг. Судебная практика Государственного совета

1 Параграф 2, посвященный теории «правительственных актов» н представляющий преимущественно исторический интерес, в переводе опущен.—

Лрим. ред.

202

призвана была подтвердить, что соблюдение принципа законности не имеет одинакового содержания как в периоды кризиса, так и в обычных условиях.

Из теории исключительных обстоятельств не следует делать вывод, что исполнительной власти все дозволено, как только обычные условия перестают существовать. Административный суд весьма точно очертил понятие исключительных обстоятельств и ограничил их последствия, нарушающие общее право.

Б. Понятие исключительных обстоятельств

Трудно дать синтезированную формулу исключительных обстоятельств, так как во многих случаях речь идет об отдельных ее разновидностях.

Однако в какой-то мереисключительные обстоятельства всетаки могут быть определены:

1)исключительные обстоятельства предполагают наличие анор мальной и выходящей за обычные пределы ситуации;

2)исключительные обстоятельства порождают юридические последствия лишь в той степени, в какой из них вытекает невоз

можность законной деятельности администрации; 3) наконец, исключительные обстоятельства предполагают изъя

тия из соблюдения нормальной законности лишь в той степени, в какой этого требуют в данный момент общественные интересы.

В. Последствия исключительных обстоятельств

Последствия исключительных обстоятельств могут быть сведены к трем.

1: Исключительные обстоятельства узаконивают все необходимые меры (например, возможность приостановки правительством применения закона; распространение полномочий администрации на область, которая обычно не относится к ее ведению). Может даже случиться, что исключительные обстоятельства уполномочат орган, не обладающий необходимыми правами, действовать, используя полномочия администрации.

2. Но зато исключительные обстоятельства узаконивают только необходимые меры. Как только администрация имеет возможность, несмотря на исключительные обстоятельства, действовать законно в определенных областях, она должна это сделать.

3. Согласно судебной практике, начало которой положено поста новлением по делу де Ля Мюретт (Т. К., 27 марта 1957 г.), меры, принимаемые при исключительных обстоятельствах, не столько направлены на полное устранение всякой возможности нанесения незаконного ущерба со стороны администрации, сколько на недо пущение того, чтобы незаконные действия, ею совершаемые, превра тились в самоуправство.

203

Г. Чрезвычайная срочность и исключительные обстоятельства

Исключительные обстоятельства порождают обычно необходимость в срочных мерах, но не любая чрезвычайная ситуация соответствует исключительным обстоятельствам. Чрезвычайная срочность порождает менее широкие последствия, нежели исключительные обстоятельства. Представляется, что ее главное последствие состоит в том, что она позволяет принудительное исполнение в случаях, когда при отсутствии срочности такое исполнение было бы незаконным, и упрощает формальности, рискующие затормозить решение. Однако обычно срочность сама по себе, не сопровождаемая исключительными обстоятельствами, недостаточна, чтобы позволить администрации выйти за рамки ее полномочий.

Д. Предусмотренная законом организация режима исключительных обстоятельств: осадное положение и чрезвычайное положение

Теория исключительных обстоятельств предназначена в принципе для восполнения юридического пробела, возникшего в результате того, что законодатель не предусмотрел заранее необходимость расширения полномочий администрации в период кризисов. Однако французское право знает два акта, которые, как тот, так и другой, направлены на расширение полномочий исполнительной власти в периоды особых трудностей. Это законы об осадном положении и о чрезвычайном положении.

1. Осадное положение (etat de siege). Режим осадного положения определен законами от 9 августа 1849 г. (с изменениями 1916 г. н 1944 г.) н от 3 апреля 1878 г.

а) Провоэглашение осадного положения. «Осадное положение может быть объявлено только в случае непосредственной угрозы, вызванной внешним нападением или вооруженным восстанием».

Осадное положение должно обычно провозглашаться законом. Однако, если палаты не заседают, осадное положение может быть провозглашено декретом в Совете Министров, но в этом случае палаты собираются по праву два дня спустя 1.

Если Национальное собрание распущено, осадное положение может быть объявлено только в случае внешнего нападения и на территориях, которым угрожает противник. Выборы и созыв палат парламента должны иметь место в кратчайший срок.

Помимо этого, временно осадное положение может быть объявлено губернатором на заморской территории и войсковым начальником в местах военных действий и нахождения военных постов.

б) Последствия осадного положения. Первое последствие осадного поло жения состоит в том, что поддержание порядка возлагается на воинские власти, а принятие репрессивных мер —на военные судебные учреждения.

Второе следствие осадного положения состоит в ограничении публичных свобод.

в) Прекращение осадного положения. Осадное положение прекращается с истечением срока, на который оно было объявлено; вне этих случаев оно снимается обычно законом. Однако, если осадное положение объявлено

не законодателем, а иной властью и законодатель его не одобрил, оно может быть снято административной властью, которая его прокламировала.

2. Чрезвычайное положение (etat d'urgence). Закон от 3 апреля 1955 г. о чрезвычайном положении был изменен законом от 7 августа 1955 г. и ордо-

1Согласно ст. 36 конституции 1958 г. яосадное положение декретируется

вСовете Министров. Продление его на срок более двенадцати дней может быть разрешено только парламентом».— Прим. перев.

204

на псом от 15 января 1960 г. Цель этого закона состояла в том, чтобы, не упраздняя законодательство об осадном положении, создать режим, лучше приспо- собленный к таким кризисным обстоятельствам, которые сложились в то

воремя.

чрезвычайное положение может иметь и оолее тяжелые послеоствия. Действительно закон о его провозглашении может наделить административные органы новыми дополнительными полномочиями.

в) Прекращение чрезвычайного положения. Чрезвычайное положение прекращается прежде всего с истечением предусмотренного срока.

В случае отставки правительства или роспуска Национального собрания закон о продлении чрезвычайного положения утрачивает силу по истечении пятнадцатндневного срока.

3. Сравнение осадного и чрезвычайного положения. В определенном отношении чрезвычайное положение менее сурово, нежели осадное положение: прежде всего оно не могло быть объявлено до 1960 г. иной властью, нежели законодательная, в то время как осадное положение могло быть объявлено в некоторых случаях декретом; затем полномочия гражданской власти не передавались с полным правом военным властям в случае чрезвычайного положения, тогда как они передавались с полным правом в случае осадного положения.

Но в иных отношениях чрезвычайное положение более сурово, нежели осадное положение. Например, система содержания под домашним арестом прямо предусмотрена законом о чрезвычайном положении, в то время как законом об осадном положении она не предусмотрена. В том случае, если чрезвычайное положение порождает более тяжелые последствия, чем при режиме осадного положения, оно влечет за собой более строгий контроль за средствами информации.

Раздел IV

ОБЩЕСТВЕННО ПОЛЕЗНАЯ ЦЕЛЬ КАК ЭЛЕМЕНТ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ЗАКОННОСТИ

Под различными наименованиями (общественный интерес, всеобщая польза, общественная полезность) понятие общественного интереса играет важную роль в административном праве.

§I. ПОНЯТИЕ ОБЩЕСТВЕННОГО ИНТЕРЕСА

Понятию общественного интереса свойственно прежде всего политическое значение, а затем юридическое значение.

205

I I I I

I

Л. Понятие общественного интереса в политическом смысле Для того чтобы определить общественную полезность в политическом смысле слова, следует предостеречь от двух заблуждений. Во-первых,

было бы заблуждением думать, что общественный интерес — это только сумма частных интересов. Это абсурд. В таком случае общественный интерес представлял бы собой, например, синтез интересов производителей

алкогольных напитков и интересов жертв алкоголизма.

Во-вторых, заблуждением было бы также считать, что общественный, интерес не имеет ничего общего с индивидами или группами, образующими нацию. Это заблуждение лежит в основе определенного административного поведения: говорят об интересах дорожной службы, железнодорожной службы или вообще администрации, то есть государства, не замечая, что этот интерес не имеет смысла, если выгоду от него не получают в конечном счете уже живущие люди либо их потомки. Даже самые высокие интересы — интересы Родины — это в конечном счете интересы французов сегодняшнего дня пли их потомков. Этот реалистический взгляд на общественную полез - ность, не умаляющий, а возвышающий ее, подтверждает, что принесение в жертву общественному интересу индивидуального или частного интереса не есть мистификация, а лишь жертва, приносимая человеком во имя других людей.

Б. Понятие общественного интереса в юридическом смысле Для того чтобы понятие общественного интереса было юридически используемо, необходимо определить органы, обладающие компетенцией арбитра между частными интересами.

Внекоторых случаях создатель конституции вмешивался сам

вопределение общественного интереса. Так, преамбула конституции 1946 г. отнесла к общественно полезным целям охрану здоровья

и социальное обеспечение трудящихся, защиту семьи, матери и ре-

бенка и т. п.

Однако обычно определение с необходимой точностью всего, что составляет общественный интерес, относится к ведению законодателя. Так, общественный порядок, важная категория общественного интереса, определен законом от 5 апреля 1884 г. как охрана спокойствия, безопасности и здоровья. Точно так же, если законодатель создает публичную службу, он возводит цель этой службывразряд элементов общественного интереса. Законодатель, впрочем, не ограничивается обычно определением конечных целей общественного интереса. Он устанавливает также правовые нормы, в соответствии с которыми эта цель достигается: компетентная власть, действующая в этой области, средства, которые она может использовать.

Что касается администрации, она компетентна определять общественно полезные цели в области, которая не отнесена к ведению законодателя.

§ 2. ОБЩЕСТВЕННЫЙ ИНТЕРЕС И ЗАКОННОСТЬ

Отношения между этими двумя понятиями могут быть определе-

ны следующим образом.

а) Отыскание общественно полезной цели является позитивным условием законности действия администрации. В отличие от частных.

лиц, которые при условии дозволенности законом и в соответствии с правилами морали могут действовать во имя достижения самых различных целей, включая, естественно, личные интересы, 'администрация должна принимать решения, только имея в виду Общественный интерес.7

Более того, недостаточно, чтобы администрация преследовала какую-то общественно полезную цель. В подавляющем большинстве случаев административный орган получает соответствующие полномочия в определенных общественно полезных целях и не может использовать эти полномочия в других общественно полезных целях.

Такого рода нарушения можно встретить при изучении злоупотребления властью (см. часть I I I , главу V). Действительно, независимо от иных незаконных действий, которыми может быть отягчен определенный акт, неиспользование автором данного акта своих полномочий в общественно полезных целях влечет нарушение законности, называемое злоупотреблением властью. Оно дает основание судье по превышению власти аннулировать решение, не устраняя материальной ответственности, которую может породить вина администрации.

б) Если общественно полезная цель зачастую предписывается администрации, выбор средств для ее достижения может быть в большей или меньшей степени оставлен на ее усмотрение. Как говорят, общественно полезная цель всегда элемент законности; выбор средств зависит зачастую от их своевременности.

Раздел V

ЗАКОННОСТЬ и СУДЬЯ

Проблема соблюдения законности администрацией очень тесно> связана с проблемой судебного контроля. Она будет достаточно полно освещена вместе с изучением рассмотрения споров. Однако уже сейчас следует остановиться на некоторых вопросах.

§ I. РАЗНОВИДНОСТИ СУДЕБНОГО КОНТРОЛЯ

а) Судебный контроль за соблюдением законности администра цией достигается по преимуществу путем обжалования превышения власти. Как известно, это обжалование, рассматриваемое админи стративным судьей (в первой инстанции административным трибу налом или в порядке исключения Государственным советом), напра влено на аннулирование незаконных исполнительных решений. Оно составляет, таким образом, наиболее действенную санкцию за нарушение принципа законности.

б) Возражение, основанное на нарушении законности (exception d'illegalile), представляет собой другое, правда менее действенное

207

троль. Оно состоит в том, что при рассмотрении дела, затрагивающего применение административного акта, заинтересованная сторона выдвигает возражение, основанное на незаконности и, следовательно, неприменимости акта. В подобном случае судья не имеет возможности аннулировать акт, поскольку он не рассматривает иск об аннулировании, но он должен отказать в применении обжалуемого акта. Необходимо проводить различие между принесением возражения, основанного на незаконности, административному судье или судье общего суда.

I. Если возражение, основанное на нарушении законности, принесено административному судье, то его решение предопределяется

двумя правилами.

а) Любой орган административной юстиции может выносить решение относительно законности административного акта, против которого выдвинуто возражение, основанное на незаконности, даже если этот орган не обладает правом рассмотрения иска об аннулиро вании. В данном случае правило: судья по делу является и судьей по исключениям из него — действует в полной мере. Это устраняет необходимость прерывать процесс в связи с применением принципа разделения административных и судебных властей.

б) Защита от нарушения законности носит постоянный харак тер, когда направлена против регламентарных актов, и не является таковой, когда направлена против нерегламентарных актов.

Если регламент не был обжалован посредством иска о превышении власти в течение срока, установленного для обжалования в судебно-адмннн- стратпвноы порядке (в принципе два месяца с момента опубликования), администрация принимает меры, направленные на его осуществление. Посредством обжалования решения о применении истец может поднять вопрос о незаконности регламента, несмотря на то что последний не подлежит более прямому обжалованию. Так обстоит дело и в отношении акта применения, который сам по себе имеет индивидуальный или регламентарный характер.

В то же время, если индивидуальный акт не был прямо обжалован в течение срока исковой давности в судебно-адмнннстративном порядке, его незаконность не может быть предметом рассмотрения со стороны административного судьи.

2. Если вопрос о защите от нарушения законности поднят перед общим судом, применяются иные нормы.

а) Прежде всего судья общего суда не всегда компетентен сам выносить решение по вопросу защиты от нарушения законности. Он может это сделать только при наличии условий, установленных судебным решеннем по делу Сетфон в отношении неуголовных судов и судебным решеннем по делу Авранш и Демаре, а также решением палаты по уголовным делам Кассационного суда от 21 декабря 1961 г. в отношении уголовных судов. В остальных случаях судья общего суда должен передавать вопрос как преюдициальный на решение административному судье.

208

законности в отношении регламентарных актов всегда возможно. Зато не существует убедительной судебной практики, позволяющей установить, носит ли это обжалование постоянный характер в отношении индивидуальных решений.

в) Наконец, косвенная санкция за нарушение принципа законности состоит в постановке перед административным судьей вопроса об имущественной ответственности администрации, если незаконный акт причинил ущерб. Но как можно будет увидеть ниже, существует весьма серьезное различие, как с точки зрения процедуры, так и с точки зрения существа, между разрешением споров о превышении власти и споров об имущественной ответственности.

5 2. ОБЪЕМ СУДЕБНОГО КОНТРОЛЯ

Контроль за законностью административных актов со стороны судьи по превышению власти или дополнительно со стороны судьи по защите от нарушения законности ставит классические и сложные проблемы административного права.

А. Дискреционная власть (pouvoir discritionnaire) и связанная компетенция. Целесообразность и законность

закона или регламента, приняла ли законные или незаконные меры. Напротив, если администрация располагает.дискрецнонной властью, ее решение может оцениваться только с точки зрёНия целесообраз

ен1 ности: оно будет целесообразным или нецелесообразным,-то есть

'. удачным или неудачным, по не будет незаконным, поскольку адми нистрация свободна в своих действиях.---------------

Б.Обязательное сочетание дискреционной власти

исвязанной компетенции

Вдействительности администрация никогда не оказывается

,в положении, когда она пользуется только чисто дискреционной. ' властью, связанной компетенцией.

Никогда не существует в чистом виде связанной компетенции: даже когда администрация обязана совершить тот или иной акт,, она располагает в определенной мере тем, что Ориу называет «выбором момента». Например, студент, который отвечает всем условиям для записи на факультет, выполнивший все необходимые формальности и уплативший предусмотренные сборы, имеет, бесспорно, право быть внесенным в список в соответствующее время; но он не может требовать внесения в список в день и час, которые он сам укажет.

Но тем более не существует никогда чистой дискреционной власти. Идея, утверждавшая существование «дискреционных актов», изъятых из-под всякого контроля с точки зрения их законности, исчезла из судебной практики более пятидесяти лет назад. На деле существуют по меньшей мере три момента, которые связывают администрацию при принятии любых решений.

Прежде всего компетенция административного органа всегда является в определенном плане связанной компетенцией: закон в обязательном порядке фиксирует полномочия каждого представителя административного органа.

Затем мотивы, то есть соображения, относящиеся к фактической или правовой ситуации, обосновывающие решение, должны быть всегда материально точны, даже если администрация располагает дискреционной властью для оценки значения и последствий этой ситуации.

Наконец, преследуемая цель всегда должна быть общественно

полезной целью.

Помимо этого, дискреционная власть администрации может быть более или менее ограничена законами или регламентами, относящимися к области, о которой идет речь.

В. Контроль судьи за законностью

Контроль судьи за законностью явно связан с природой полномочий администрации. Всякое уклонение администрации от выполнения обязанностей, входящих в ее компетенцию, представляет

210

собой нарушение законности, которое должно быть устранено судьей по превышению власти или по защите от нарушения законности. Зато судья не может давать оценку использованию администрацией ее дискреционной власти. Если он действительно вступит на этот путь, он тем самым оставит свою роль судьи, на которого возложена обязанность надзора за соблюдением законности, и станет в положение вышестоящей инстанции. Именно это хотят сказать, когда выдвигают формулу, согласно которой судья, рассматривающий дела по превышению власти, является судьей, осуществляющим контроль за законностью, а не контроль за целесообразностью.

По нашему мнению, вышеизложенные соображения делают беспредметными споры между авторами, утверждающими, что судья, рассматривающий дела по превышению власти, никогда не осуществляет свой контроль над дискреционной властью и целесообразностью и теми, кто утверждает, что определенный судебный контроль существует и в данной области. Совершенно справедливо — и именно в этом первые правы, — что судья, рассматривающий дела по превышению власти, никогда не аннулирует акт лишь потому, что, будучи законен, он нецелесообразен. Не менее справедливо — и в этом правы вторые, — что широкие полномочия по созданию права, которыми обладает административный судья, позволяют ему интегрировать путем установления соответствующих правовых норм в понятие законности определенные элементы, относящиеся к целесообразности. Иначе говоря, с точки зрения уже созданного права никогда контроль за целесообразностью и дискреционной властью не существует; с точки зрения создаваемого права судья обеспечивает за собой контроль за определенными элементами целесообразности и дискреционной власти, создавая правовые нормы, которые расширяют область связанной компетенции п действия принципа законности.

Раздел VI

ОБЩИЙ ВЗГЛЯД НА АДМИНИСТРАТИВНУЮ ЗАКОННОСТЬ

Возвращаясь к соображениям, которыми открывалась эта глава, можно продемонстрировать специфичный характер административной законности.

Прежде всего, она не заключается в подчинении исполнительной власти законодательной, а выражает подчинение администрации працу в самом широком смысле этого слова.

"' " Во-вторых, понимаемая таким образом законность включает в себя не только следование нормам, навязанным администрации^ извне, но и тем, которые администрация устанавливает сама, осо-^ бенно в ходе осуществления своей регламентарной власти.

В-третьих, принимая во внимание весьма значительное участие административного судьи в создании права, принцип законности отражает в равной степени как подчинение администрации судье, так и ее подчинение закону.

Административный судья не только страж законности, но и

источник законности.

Наконец, из того факта, что администрация должна преследовать достижение общественной пользы, следует, что административная законность представляет собой не только негативное правило поведения, то есть такое, которое запрещает индивидам действовать недозволенным способом, но и позитивное указание, предписывающее представителям администрации определенную «психологию», определенное «состояние души».

Таким образом, законность не есть только какой-то внешний механизм, ограничивающий деятельность администрации конституционными или законодательными нормами. Она представляет собой также «институционное самоограничение», как это показал декан Ориу, поскольку законность предусматривает подчинение администрации собственным решениям и праву, выработанному' административным судьей, который вышел из ее собственных рядов и является как бы ее «совестью»; она включает в себя не только ограничения или запрещения, но и постоянный и позитивный импульс общественной полезности.

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ АДМИНИСТРАЦИИ И ЕЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ

Слово «ответственность» имеет в праве различные значения. Говорят о политической ответственности, об уголовной ответствен-

ности, о дисциплинарной ответственности.

В настоящей главе трактуется ответственность гражданская,

которую лучше было бы именовать имущественной (patrimoniale). Гражданская ответственность состоит в обязательстве, налагаемом в определенных условиях на виновника причиненного ущерба возместить его либо в натуре, либо путем эквивалентного возмещения. Ответственность администрации, которую именуют иногда также

ответственностью публичной власти, является одним из главных элементов административного режима в качестве обязанности, налагаемой на публичную власть. Так же как и в отношении принципа законности, здесь вновь можно заметить, что эта обязанность не является специфичной для административного режима, поскольку частные лица также подчинены режиму ответственности, определенному, в частности, ст. 1382 и последующими Гражданского

212

кодекса. Но нормы, определяющие порядок административной ответственности, носят автономный характер и регулируют отношения, которые не имеют аналога в гражданском праве.

В настоящей главе рассматривается также личная гражданская ответственность представителей администрации одновременно с ответственностью последней, так как оба вопроса, как можно будет увидеть ниже, тесно связаны между собой исторически и в позитивном праве.

Наконец, исключительное внимание будет обращено на енедо- говорную ответственность. Договорная ответственность, то есть та, которая вытекает из невыполнения администрацией своих обязанностей по договору, тесно связана с предметом административных договоров и была рассмотрена ранее вместе с последними.

Раздел I

ИСТОРИЧЕСКИЙ ОБЗОР

Три черты характеризуют историю рассматриваемого вопроса: почти постоянное расширение ответственности публичной власти; техническое совершенствование теории взаимоотношений между

администрацией, ее представителями и потерпевшим; определение границ административной ответственности как

самостоятельная теория.

§ 1. ПОЧТИ ПОСТОЯННОЕ РАСНШРЕНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ПУБЛИЧНОЙ ВЛАСТИ

-Идея, согласно которой публичная власть должна отвечать за причинённый ею ущерб, хотя и кажется нам столь естественной, утвердилась не без преодоления сопротивления. При своем появлении она столкнулась с принципом, согласно которому государство, будучи суверенным, не может поступать плохо, во всяком случае когда оно осуществляет властные полномочия.

Но как бы ни были многочисленны специальные акты, именно судебной практике надлежало установить административную ответственность по общему праву, то есть установить нормы, подлежащие применению вне зависимости от какого-либо нормативного акта. С постановлением по делу Бланков 1873 г. Трибунал по конфликтам, которому, впрочем, предшествовал Государственный совет, окончательно отбросил идею необходимости прибегать к нормам Гражтанского кодекса и подтвердил идею автономии теории адмнннстра- дивной ответственности, которую надлежало создать административному судье.

В течение трех четвертей века Государственный совет проводит эту работу, без конца расширяя административную ответственность. Это расширение идет главным образом по четырем направлениям.

213

А. Службы, могущие породить ответственность публичной власти

В конечном счете нет более служб, которые не могли бы связать ответственностью государство. Исключение составляют последствия, порождаемые некоторыми действиями исполнительной власти в области ее взаимоотношений с парламентом или с иностранными государствами, которые неподсудны административному судье (прежняя теорня правительственных актов). Впрочем, как известно, это положение начинает изменяться под воздействием ответственности без вины.

Б. Основание ответственности

Ответственность администрации может быть основана прежде всего на ее вине. Административная судебная практика, в отличие от принятого в гражданском праве, никогда не устанавливала, что любая вина, даже самая малая, влечет за собой обязанность возмещения. Однако на деле она допустила в данной области некоторое смягчение тройственного порядка: она допускает более широко существование вины со стороны администрации; она сократила число случаев, когда необходимо наличие тяжелой вины для возникновения ответственности администрации; она облегчила потерпевшей стороне доказательство вины администрации, установив, в частности в области автомобильных происшествий, презумпцию ответственности, лежащей на том, кто пользуется автомобилем.

Ответственность администрации может возникнуть даже при отсутствии какой бы то ни было вины.

§ 2, СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ТЕОРИИ ВЗАИМООТНОШЕНИЙ МЕЖДУ АДМИНИСТРАЦИЕЙ, ЕЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЯМИ И ПОТЕРПЕВШИМИ

В силу ст. 1384 Гражданского кодекса хозяева, комитенты отвечают за ущерб, причиненный исполнителями их поручений при выполнении последними функции, которые им поручены. Таким образом, если бы применялись нормы гражданского права, всякое лицо, потерпевшее ущерб в результате незаконных действий представителя администрации, могло бы в целях получения возмещения обращаться одновременно и к виновному представителю администрации, и к администрации, рассматриваемой в качестве комитента.

Но эта теорня никогда не была принята во французском административном праве. С одной стороны, личная ответственность представителя администрации сохраняется только в некоторых случаях, так как считается, что представитель администрации является лишь винтиком административной машины, которая в большинстве случаев снимает с него ответственность. С другой стороны, ответственность самой администрации не является, согласно фор-

муле постановления по делу Бланко, «ни всеобщей, ни абсолютной». Таким образом, выработка норм административного права, регулирующих отношения между потерпевшим, представителем администрации и самой администрацией, проходила медленно и изменчиво, и можно сказать, что она завершилась только несколько лет назад.

А. Первоначальная система гарантий чиновников

(ст. 75 конституции VIII г.)

Статья 75 конституции VIII г., хотя и лишенная конституционного значения, но сохранившая силу закона в период консульства л империй, устанавливала:

«Представители правительства, иные, нежели министры, могут быть преследуемы в судебном порядке за действия, относящиеся к их функциям, только на основе решения Государственного совета. В этом случае рассмотрение дела имеет место в общем суде». Б. Отмена ст. 75 и установление различия между личной виной

и виной, связанной с несением службы

Отмена ст. 75 конституции VIII г. была требованием либерального общественного мнения, которое желало, чтобы по образцу того, как это имеет место в Англии, чиновник, как и обычный гражданин, отвечал лично за свою вину перед общим судом. Поэтому сразу же с падением империи правительство национальной обороны декретом от 19 сентября 1870г. упразднило ст. 75 конституции VIII г. Однако уже одно из первых постановлений Трибунала по конфликтам лишило в значительной мере эту реформу ее значения. В связи с конфискацией газеты по приказу префекта и генерала директор газеты обратился в суд, потребовав у судьи по гражданскому праву возмещения ущерба со стороны двух высших чиновников. Конфликт по вопросу юрисдикции возник, казалось, вопреки декрету от 19 сентября 1870 г., разрешавшему предъявление пека о возмещении ущерба чиновнику лично. Трибунал по конфликтам подтвердил, однако, наличие конфликта, мотивируя это тем, что если декрет от 19 сентября 1870 г. упразднил ст. 75 конституции V I I I г., то он не затронул принципа разделения административной и судебной властей. Между тем этот принцип не допускает рассмотрения общим судом действий, предпринятых представителем администрации при осуществлении служебных обязанностей, так как тогда имело бы место вмешательство судебной власти в дела исполнительной власти, запрещенное остающимися в силе актами 1790 г. и I I I г. в отношении разделения властей (постановление . по делу Пеллетье; Т.' К., 30 июля 1873 г.). Личная ответственность чиновника может явиться предметом рассмотрения судьей по гражданским делам лишь в той мере, в какой допущенная им вина отделима от службы и является его личной виной.

215