Глава вторая. Уголовный закон § 1. Правополагающие источники и их взаимное Отношение к уголовному праву

29. Если преступное деяние есть посягательство на норму права, воспрещенное под страхом наказания, то очевидно, что и логически и фактически возникновение преступного деяния предполагает бытие карательной нормы.

Поэтому юридическому анализу преступного деяния должно предшествовать рассмотрение понятия о карательных нормах, условиях их возникновения, обзор карательных норм, ныне действующих в России, их взаимных отношений и т.д. Само собой разумеется, что учение о нормах в полном своем объеме входит в общую теорию права, а в курсе уголовного права относящиеся сюда вопросы могут быть излагаемы только постольку, поскольку это необходимо для выяснения понятия о преступных деяниях и их наказуемости*(253).

Итак, первый вопрос: как возникают правовые нормы? Кто придает им характер авторитетной воли? Кто придает им карательную санкцию?

Ответ на это, как свидетельствует история права, представляется различным; в особенности различны в этом отношении общества современные, сложившиеся в государство, и общества первичные, не сформировавшиеся и не организовавшиеся.

Но прежде всего само выражение "источник права" употребляется в двояком смысле: или под ним понимают то, что вызывает к жизни, порождает правовые отношения, а за ними и само право, или же то, что облекает эти отношения в правовые положения, нормы, создает правовой уклад общественной жизни.

В первом отношении источником права всегда является человек-с его целями, потребностями и деятельностью, и общество как сфера проявления личности. Правовые положения регулируют взаимные отношения людей, разграничивают их интересы, следовательно, право немыслимо без наличности обоих факторов - человека и общества; говорить о правах человека дообщественных или внеобщественных - значит отрицать само понятие права.

Стремление к осуществлению целей материальных или идеальных, удовлетворение потребностей благодаря условиям совместного существования может вызвать и вызывает столкновения между лицами или по поводу их деятельности, или по поводу материальных предметов, являющихся средством или условием удовлетворения потребностей. Такое столкновение должно получать исход или разрешение или прежде всего при помощи физической силы, принуждения слабого сильным со стороны одного из столкнувшихся или лиц ему близких, членов семьи, рода, или же разрешение последует в особенности при колебании сил, при неуверенности в успехе, путем соглашения, уступки, взаимного ограничения, и притом соглашения, состоявшегося или непосредственно между спорящими, или при содействии третьих лиц. Подобное соглашение, состоявшееся при содействии третьих лиц, и есть первоначальная форма юридического разрешения спора; основа этого соглашения-установление разграничения столкнувшихся интересов-и есть первообраз или, вернее, зачаток юридического положения, правовой нормы.

В первичной жизни первобытной общественной ячейки немногочисленны потребности образующих ее членов, немногочисленны интересы материальные и духовные, могущие вызвать столкновения, а потому немногообразны и немногочисленны отношения, возникающие по поводу столкновений. Но следуя общему закону развития, растет и человеческое общежитие, растут, разнообразятся и осложняются потребности, а вместе с тем и столкновения, вызываемые их осуществлением, причем многие из них повторяются неоднократно и даже одновременно.

Единство человеческой организации рождает единство потребностей, а однообразие условий, даже обстановки, при которых удовлетворяются эти потребности, вызывает однообразие столкновений и однообразие их разрешения, хотя бы путем соглашения при посредстве третьих лиц. Два главных фактора определяют однородность исхода спора и содействуют возникновению правовых норм: во-первых, целесообразность решения, так как естественно, что основой такого соглашения не всегда являются случайные обстоятельства, индивидуальные отношения силы и могущества представителей столкнувшихся интересов, но всего чаще наилучшее удовлетворение потребностей, принцип равенства и блага; во-вторых, общее основание человеческого развития-начало подражания, особенно сильное в организме ребенка и в первобытном обществе: "Как люди, так и мы"; "На людях и смерть красна"; "Не нами ставилось, не нами и переставится". Этим объясняется местный, и иногда даже весьма ограниченный, объем действия обычая: "Что город, то норов, что деревня, то обычай"; "У Сидора обычай, а у Карпа свой"*(254). То, что было, что оставило след в сознании, о чем передает предок потомкам, является прототипом того, что должно произойти при тождественных условиях. Свято воспроизводится предание, одинаково священна и его форма, обряд и его содержание; в туманной глубине веков скрыт источник права, на его колыбель набрасывается мистический полог, божеское происхождение права. Право-это завет откровения, при громе и молнии данный на священной горе народу избранному. В этой незапамятной седой старине покона его сила: "Силен покон, его не переделаешь"; "Покон силен, и гнет, и бьет".

Условия возникновения права в этом отношении тождественны с развитием других этических элементов человеческого общежития. "Язык, мифология и поэзия, право, нравы, обычаи, - говорит проф. Буслаев, - стоят в самой тесной неразрывной связи между собою; народ не помнит, чтобы когда-нибудь он изобрел свой язык, свою мифологию, свои законы, обычаи, обряды. Все эти национальные основы глубоко вошли в его нравственное бытие, как самая жизнь, пережитая им в течение многих доисторических веков, как прошедшее, в котором твердо покоится настоящий порядок вещей и все будущее развитие жизни. Поэтому все нравственные идеи для народа эпохи первобытной составляют его священное предание, великую родную старину". "Не хвально нам искати правду в немцех, - говорится в "Суде Любуши. - Наша правда по закону святу, юже принесоша с собою отцы наша". "Тою же силою, - по прекрасному замечанию проф. Чебышева-Дмитриева*(255), - какою творился язык, образовались и мифы народа, и его поэзия, и его право. Как в образовании и строении языка оказывается не личное мышление одного человека, так и создание права принадлежит творчеству всего народа; произвольная личность не только не участвовала в создании поэзии и права, но и не вошла как существенная, самостоятельная часть в их содержание. В области поэзии все шло своим чередом, как заведено было испокон веку: та же рассказывалась сказка, та же пелась песня и теми же словами, потому что из песни слова не выкинешь. Такие же явления происходили и в области права: и здесь отдельной личности не было исхода из замкнутого круга. Будучи голосом предания, идущего от времен незапамятных, право для всего общества и для каждого из его членов казалось таким же произведением, стоящим вне произвола, как эпическая поэзия для певца и его слушателей".

Возникшее этим путем правовое положение могло иметь различное отношение к правовому интересу, по поводу коего и ради коего оно возникло: оно могло служить основанием для разрешения спора, касающегося этого интереса; оно могло определять формы и порядок разрешения спора; оно могло, наконец, в видах предупреждения в будущем споров о праве или вообще в видах развития и упорядочения правовых отношений служить только к выяснению и установлению правового значения известного интереса.

Обращаясь к первой группе правовых положений, имеющих ближайшее отношение к исследуемому вопросу, нельзя не отметить их двойственного характера. Содействуя разрешению возникшего столкновения, они, с одной стороны, разграничивают конкретные интересы, определяют их взаимные отношения; с другой - предназначаются служить основанием для разрешения подобных столкновений в будущем, являются регуляторами деятельности, предписаниями, которым должны следовать отдельные лица для избежания столкновений по поводу охраняемых правом интересов, они являются нормами права. Как выражение авторитетной воли народного правосознания, нормы являются не только наставлением, но и приказанием, имеют значение не указания, а силы, почему и могут служить не только образцом для окончания спора по взаимному соглашению, но и принуждением к прекращению спора и восстановлению нарушенного права, в случаях же особенно важных-даже основой наказания лица, не повинующегося этим велениям.

30. Таким образом, основной формой, в которой воплощаются веления авторитетной воли в первичном обществе, источником права во втором из указанных выше значений этого понятия являются положения, выработанные народным правосознанием и получившие путем долговременного соблюдения значение обязательного руководства, другими словами-нормы народного обычного права*(256).

Как отвлечение от конкретных явлений, как уклад общественной жизни, право в его формальном понятии вечно и постоянно: оно присуще всякому человеческому общежитию, оно мыслится как необходимый элемент общежития, как продукт жизни данного народа в данную эпоху; наоборот, право, рассматриваемое в его содержании, преходяще и изменчиво: оно носит на себе полный отпечаток человеческой природы со всеми ее несовершенствами. "Право, - замечает Аренс, - живет во времени, оно развивается вместе с отдельным индивидуумом, народом, человечеством; оно вмешивается во все общественные потребности и нужды; оно видоизменяется сообразно с возрастом, степенью образования, нравами, наконец, со всей совокупностью особенностей физической, умственной и нравственной организации отдельных лиц и народов".

Но если, таким образом, по условиям своего происхождения народно - обычное право национально, тем не менее и оно не исключает влияния на него иноземных правовых институтов: варяг или гость, побывавший в Царьграде, ушкуйник, спускавшийся по Волге на грабеж народов закаспийских, готский купец, приехавший в Русь на торговлю, - все они вносили в народное правовое сознание сведения об иноземных юридических обычаях, и многое этим путем переходило в народное право; еще большее влияние оказывали, конечно, иноземники, оседавшие в народе в качестве завоевателей, властителей или просто сопредельных ему соседей. В этом отношении вполне верно положение Иеринга, что жизнь народа, как и жизнь индивидуума, есть неустанный процесс восприятия и ассимиляции.

В первичную эпоху это обычное право составляет единственный источник правообразования; все равно, является ли оно в форме устных преданий, живущих в виде рассказов о примерных делах, в волю выражающих (конклюдентных) действиях и т.п., или же является точно и определенно формулированным в виде юридических пословиц и поговорок, целые века живет оно в форме устного неписаного права, но и закрепленное на письме не теряет своего основного характера*(257).

Далее, в эпоху сравнительно позднейшую, в эпоху сформирования государства и выделения самостоятельной законодательной власти, обычное право составляет главный материал, из которого черпает законодатель, и, конечно, вопрос о пересоздании обычаев в закон составляет один из крупнейших вопросов в истории всякого права.

Мало того, с возникновением законодательной деятельности долгое время не иссякает источник обычного права, не прекращается творчество народного правосознания. Обычно - правовые нормы, несомненно, могут жить и развиваться рядом с нормами законодательными; но чем сложнее и многостороннее становится общественная жизнь, чем сильнее выдвигается в ней борьба личностей, отдельных классов, тем более и более стушевывается праворазвитие путем обычая, и естественно является вопрос: какую же роль играет обычное право при современной конструкции права, и в особенности права уголовного? Может ли оно и ныне быть выражением авторитетной воли, воспрещающей известные деяния под страхом наказания?

Обозрение в этом отношении как нашего, так и современных западноевропейских кодексов приводит к необходимости различать деятельность правополагающую - законодательную и правоприменяющую-судебную.

Для власти судебной - уголовно-обычное право может быть непосредственным основанием для приговоров только в исключительных, точно определенных случаях. Еще Свод законов (ст.117 изд. 1842 г.), объединяя воззрения, положенные в основание наших уголовных законов в XVIII и в начале XIX столетий, говорил: "Все преступления должны быть объемлемы, судимы и наказуемы силой закона"; Уложение о наказаниях (ст.90 изд. 1885 г.) постановляло, что "наказания за преступления и проступки определяются не иначе как на точном основании постановлений закона" и что "суд не может определить иного наказания, кроме того, которое в законах за судимое им деяние именно предназначено" (ст.147), а действующее Уголовное уложение уже в ст.1 указывает, что преступным признается деяние, воспрещенное, во время его учинения, законом под страхом наказания. С другой стороны, Судебные уставы ограничили возможность применения обычного права в процессе, так как первая же статья Устава уголовного судопроизводства гласит, что никто не может подлежать судебному преследованию за преступное деяние, не быв привлечен к ответственности в порядке, определенном правилами сего устава.

Как исключение, обычное право является правоисточником для судебной власти в двояком направлении: для некоторых инородцев окраин и для сельского населения империи.

По Уложению о наказаниях 1845 г. из-под действия общих уголовных законов были изъяты (ст.168 изд. 1885 г.) инородцы, перечисленные в приложении к этой статье, причем в прежних изданиях Уложения (до 3-го изд. 1866 г.) приводилось и основание такого изъятия: "по состоянию их нравов и образу жизни". Само изъятие, как полагали составители Уложения, должно было быть временное, "пока нравы сих народов образованием не смягчатся". Объем изъятия и область применения к их проступкам обычного права, изложенные в приложении к этой статье, представлялись чрезвычайно разнообразными без всякой определенной системы, причем по мере распространения Судебных уставов эти изъятия подвергались существенным ограничениям.

Так, в Европейской России такое изъятие относилось к самоедам Мезенского уезда Архангельской губернии, которые судились по общим законам за преступные деяния, учиненные в городах и селениях, и, кроме того, за преступления тяжкие, указанные в законе, где бы они ни были учинены. Правила 29 января 1896 г. (ст.1 прим.) распространяют это изъятие на самоедов Архангельской губернии вообще, и притом в еще более неопределенной форме, говоря, что они изъемлются из ведения судебных установлений по тем делам, по коим они подлежат ответственности перед их собственными судами.

Далее идут киргизы Внутренней орды, обитающие в степях между Оренбургской и Астраханской губерниями, которые по общим законам отвечают лишь за тяжкие преступные деяния, исчисленные в законе, а в прочих случаях судятся временным советом управления Внутренней киргизской орды; те же начала распространяются на киргизов Малой орды, которые за менее важные преступные деяния судятся по народным своим обычаям, причем, однако, в приложении к ст.168 Уложения о наказаниях перечислены те наказания, которые в этих случаях могут быть назначаемы: а) отдача под надзор; б) заключение под стражу; в) вознаграждение за убытки; г) публичная временная работа; д) телесное наказание розгами; наконец, калмыки, кочующие на землях Войска Донского, которые за маловажные деяния судятся по их обычаям хотунными приказными и сотенными сборами. Все эти изъятия сохранили свою силу и по введении в тех местностях Судебных уставов, как видно из примеч. к ст.1350 Устава уголовного судопроизводства.

Более значительные изъятия установлены для инородцев Северного Кавказа и Закавказья. Так, в местностях Терской области, занятых горским населением, а равно в Кубанской области горскими словесными судами ведаются дела о преступных деяниях, указанных в примеч.1 к ст.1256 Устава уголовного судопроизводства; кочевые инородцы Ставропольской губернии по делам о преступных деяниях, указанных в ст.1257 Устава уголовного судопроизводства, наказываются по мирскому приговору, с ведома голов и старшин и с утверждения полицейского начальства; в Закатальском округе дела, указанные в ст.1283 Устава уголовного судопроизводства, ведаются в окружном словесном суде; в области Карсской и округах Батумском и Армавирском Кутаисской губернии ведению общих судебных мест подлежат только дела о преступных деяниях, в ч.1 ст.1285 Устава уголовного судопроизводства перечисленных, а равно когда туземцы обвиняются в каких бы то ни было преступных деяниях против лиц нетуземного происхождения, а в области Дагестанской - лишь дела по обвинению лиц горского населения в преступных деяниях против лиц других сословий (независимо от национальности, реш.1888 г. N 10), или же когда деяние совершено в той местности Дагестанской области, которая подведома гражданскому управлению (реш. 95/20 Общего собрания); все же прочие дела подсудны местным горским или же военным судам. Все эти особые мусульманские суды разрешают дела не на основании наших законов и не на основании одного шариата (мусульманского законодательства), но и по адату, т.е. по обычному праву, восприявшему особое значение на Кавказе после замирения горцев*(258). В Азиатской России такое изъятие указано в приложении к ст.168 Уложения по отношению к кочевым и бродячим сибирским инородцам, которые судятся по общим законам, если преступные деяния учинены в городах и селениях, или хотя и в местах кочевья, но за деяния, признаваемые более важными; равным образом те же правила, только с некоторыми отличиями относительно объема преступных деяний, были распространены и на сибирских киргизов, причем в Уложении были намечены и карательные меры, принимаемые по отношению к ним в случае применения обычного права, но по отношению к чукчам и другим инородцам, составляющим особый разряд (нигде, впрочем, не определенный), было допущено еще большее изъятие, так как они подлежали общим законам только в случае убийства, насилия или корчемства; наоборот, для якутов изъятие из общих законов допущено было в весьма ограниченном размере. Правила 13 мая 1896 г. довольствовались в этом отношении весьма неопределенной статьей (57), на основании коей из ведомства мировых и судебных установлений изъемлются дела о преступлениях сибирских кочевых и бродячих инородцев, по коим они подлежат ответственности перед их собственными судами*(259).

Далее, на основании Положения управления Туркестанским краем (т.II, ст.210 и след.) оседлые туземцы и кочевники по всем уголовным делам, совершенным ими, за исключением указанных в ст.141 (объемлющей значительное количество уголовных дел), а равно дел, совершенных туземцами относительно русских или в пределах русских поселений, а также дел по преступлениям и проступкам между туземцами разных народностей, имеющих отдельные народные суды, ведаются народными судами и наказываются на основании существующих в населении обычаев. В Законе 2 июня 1898 г., которым распространено действие Судебных уставов, кроме Туркестанского края в тесном смысле, и на области: Семиреченскую, Акмолинскую, Семипалатинскую, Уральскую и Тургайскую, в ст.54 также указано, что из ведомства мировых и общих судебных установлений изъемлются дела о тех преступлениях и проступках туземцев и инородцев, по коим они подлежат ответственности пред их собственными судами. Наконец, по Временному положению об управлении Квантунской областью (Закон 16-го августа 1899 г., Собрание узаконений, N 1524), комиссару по гражданской части (ст.42) предоставлено право подвергать лиц туземного управления аресту не свыше месяца, денежному взысканию до 30 рублей и тем наказаниям по местным обычаям, которые признает нужным установить главный начальник края. Кроме того, по ст.94 этого Положения дела о преступлениях и проступках, совершенных туземцами, подлежат ведению местных народных судов, за исключением более тяжких, подробно поименованных в ст.95. На основании ст.87 Временного положения об управлении Квантунской областью власть судебных установлений распространяется на все дела, возникающие среди русских или иностранцев, а также на дела, в коих участвуют русские или иностранцы с одной стороны и туземцы - с другой; и, кроме того, на дела, возникшие среди туземного населения, в случаях, перечисленных в ст.95. Главный начальник края (ст.96 идр.) может лиц туземного происхождения препровождать к ближайшим китайским властям для суждения по китайским законам; те же правила по Закону 1901 г. распространены и на область отчуждения Манчжурской железной дороги.

По Временному положению об управлении Квантунской областью, главному начальнику области предоставляется в исключительных случаях, когда совершающиеся в крае тяжкие преступления угрожают нарушением общественного порядка и спокойствия среди населения, передавать, по особому каждый раз распоряжению, отдельные дела о преступлениях, влекущих по общим законам уголовные наказания, на рассмотрение военного суда, с применением законов о суде и наказаниях военного времени, и конфирмовать приговоры по сим делам.

Уголовное уложение, обобщая все исчисленные выше изъятия, довольствуется общим положением (ст.5 и 2), что действие Уложения не распространяется на деяния, наказуемые по обычаям инородческих племен, в пределах, законом установленных.

Второе исключение составляет применение обычного права не в окраинах, а в ядре Империи. Такое применение до Закона 12 июля 1889 г. было допущено в волостных судах, так как, на основании ст.102 Общего положения о крестьянах, волостные суды, а также волостные и сельские старосты при определении наказаний только применялись к правилам, установленным в Сельско-судебномуставе, но этими постановлениями отнюдь не устранялось действие обычаев и в области уголовной юрисдикции этих судов*(260). По Закону же 1889 г. (ст.25 и 35) в тех местностях, где с введением земских начальников преобразованы и волостные суды, и они в делах уголовных руководствуются только общими уголовными законами, в пределах их компетентности, так что область применения обычного права ныне крайне ограничена.

Наконец, нормы обычного права получают значение по отношению к таким юридическим отношениям, которые по самой их природе не могут быть регулируемы законом. Таковы многие международные отношения, где наравне с договорами действуют и международные обычаи.

Вне этих изъятий обычно народные воззрения не могут служить основанием судебных приговоров.

Разрытие могил, например, во многих местностях производится под влиянием суеверия и часто считается не преступлением, а гражданским долгом: для того чтобы избавиться от посещения умершего колдуна, в одних местностях перевертывают мертвеца лицом вниз и в спину ему вбивают осиновый кол; в других считают необходимым отрубить мертвецу голову и положить ее у его ног; крестьяне не считают грехом убить колдуна, от которого никто не может уберечься; при опахивании крестьянками селения для ограждения от повальной болезни всякий попавшийся на дороге считается смертью, против которой совершается обряд, и потому его бьют без жалости чем попало; в некоторых местностях не считается преступным лов рыбы в чужих водах и даже взятие овощей с чужих полей и т.д.*(261) Но может ли судья, несмотря на запрещенностьэтих деяний законом, признать такие деяния ненаказуемыми, ссылаясь на обычай? Конечно, нет. Существование известного обычая, под влиянием которого совершено данное деяние, суеверие и т.п., может быть причиной уменьшения наказания, но не является условием безнаказанности. Хороший практик-судья, конечно, должен быть знаком с бытовыми чертами своего народа, но знание это необходимо только для правильного закономерного применения уголовного закона, а не для его устранения и замены*(262).

"По адату, например, в случае совершения такого рода преступления, которое, по мнению народа, наносит бесчестье целому семейству, не только дозволяется, но как бы вменяется в обязанность самому ближайшему родственнику пострадавшего убить его без всякого суда или разбора дела. Неисполнение этого влечет за собой укоры, насмешки и явное неуважение к неисполнившему своего долга, особенно если виновный не бежит из селения в отдаленное место.

По адату дозволяется безнаказанно убить: 1) каждому своего кровного врага; 2) насилующего, нападающего из засады, грабителя-объявленного врагом всего общества; 3) хозяину дома или поля - вора, пойманного на месте преступления; 4) мужу, отцу, сыну и брату - всякого застигнутого в любодеянии с женой, дочерью, матерью или сестрой; 5) пойманных на мужеложстве и 6) похитителя женщины при преследовании родственниками похищенной.

Затем, всякое другое убийство влечет за собой кровомщение; право и обязанность преследовать убийцу или примириться с ним принадлежит преимущественно самому близкому родственнику убитого; но допускаются к этому остальные родственники, а именно те, которые по шариату считаются наследниками убитого.

Убийца, по совершении преступления или по признании его виновным в нем, должен немедленно удалиться из селения и может быть преследуем родственниками убитого (выход в канлы).

Во все время изгнания убийца для собственной безопасности должен скитаться с места на место, ему никто не должен сопутствовать. В знак раскаяния канлы не должен брить головы, не может заниматься хлебопашеством; ему запрещается вход в свое селение и вообще в то место, где живут родственники убитого.

По истечении известного времени после убийства канлы должен, при содействии своих родственников и почетных жителей своего селения искать примирения с родственниками убитого; примирение может состояться в таком только случае, когда все без исключения родственники убитого, как мужчины, так и женщины, согласятся простить убийцу.

Обряд примирения совершается различно, но всегда примирившийся убийца считается кровным братом, т.е. заменяет собой убитого в семействе этого последнего. С убийцы и его родственников взыскивается в пользу наследников убитого алым, дият и штраф.

Обычай определяет с подробностью расчеты и платежи по поранениям, увечьям, кражам и всем прочим видам преступлений, случающихся между горцами. Во всех этих адатах имущественная ответственность играет главную роль: раненый всегда лечится на счет поранителя и получает от него еще особое вознаграждение, размер которого зависит от раны или увечья; украденное имущество или стоимость его всегда возвращается обокраденному. Независимо от сего, со всякого виновного берется штраф"*(263).

Конечно, горские народные суды при разрешении дел, им подсудных, руководствуются положениями адата, но никакой общий суд не может основать свой пример на этих обычаях и признать, например, кровного местника учинившим деяние, не почитаемое преступным; самое большее, что может суд сделать в этом случае, при несомненности, что виновник действительно простое орудие мощного обычая, - это ходатайствовать, ввиду исключительных смягчающих обстоятельств, об уменьшении наказания, в особенности в области правопоражений, в размере, выходящем за пределы судейской власти, в установленном для сего порядке.

Далее, во многих местностях и ныне по обычному праву применяются осрамительные наказания. Вору, пойманному с поличным, связывают руки и надевают ему на шею или привязывают на спину украденную вещь: кусок полотна, сноп хлеба, живую курицу; иногда на него надевают хомут, сделанный из соломы, или раздевают его донага, обмазывают дегтем и обсыпают перьями. Малороссы наказывают за разврат публичным посрамлением и сечением. На девушку, виновную в баловстве, надевают соломенный хомут и водят ее по селению; то же делают и с отцом за то, что он не углядел за дочерью. В других местностях женщину за разврат привязывают к столбу у ворот, или, посадив в телегу, вместе с ее любовником возят по улице, или, обнажив их, водят по улице и т.п.*(264) Но может ли какой-нибудь мировой судья или окружной суд применить одно из этих наказаний, ссылаясь на обычай? В нашем праве, как и во всех современных кодексах, укрепилось положение, выраженное в ст.771 Устава уголовного судопроизводства и еще полнее указанное в первой статье Уголовного уложения, что преступным признается только деяние, воспрещенное под страхом наказания законом, и что никто не может быть приговорен к иному наказанию, кроме определенных в законе: "Nullum crimen, nulla poena sine lege" *(Нет преступления без законного наказания (лат.).).

Это основное положение современного уголовного права вытекает из условий охраны гражданской свободы, требующей, чтобы деяния, нарушающие право и влекущие наказания, были с точностью определены*(265).

Конечно, несколько в ином отношении стоит обычное право к деятельности законодателя. Всякое право имеет в виду известное состояние юридического быта, ту сумму юридических положений, институтов, которые находит кодекс в общем юридическом строе страны. Каждое юридическое положение, исходящее от законодателя, имеет или должно иметь непосредственное отношение к интересам данной страны, в данную эпоху, ради которых оно возникает. Следовательно, понятно, что всякая юридическая реформа, для того чтобы иметь жизненную силу, должна стоять в непосредственной связи с юридическим мировоззрением данного народа и его обычным правом*(266).

Но отсюда далеко до вывода, по крайней мере в области уголовных законов, что местные обычаи, хотя бы и глубоко вкоренившиеся в население, должны претвориться всецело в закон. Если сыновья Ярослава, собравшись меж собой, решили отменить убиение за голову, а допустить "кунами ся выкупати", то казалось бы, что и воспрещение кровной мести ныне нельзя считать грехом законодателя против исторических принципов законодательства. Если достоверно указание, что ни одна невеста не выйдет за джигита, не успевшего украсть несколько голов баранов или рогатого скота, то нельзя же серьезно рекомендовать законодателю признать подобные похищения непреступными. Если умыкание невесты составляет действительный предбрачный обряд, то, конечно, умычника нельзя признать виновным в насильственном похищении, за отсутствием действительного насилия, но ответственность его несомненно должна наступить, когда насилие становится не обрядом, а действительным проявлением силы, когда насилие выразилось в нанесении ран или увечья похищаемой или лицам, противившимся похищению. Законодатель должен считаться с народными воззрениями, в особенности в области разграничения наказуемого и не наказуемого, но не подчиняться им, памятуя, что он, карая, учит.

Влияние народно-правовых воззрений может совершаться двояким путем: или положительно, когда законодатель, предпринимая какую-либо реформу действующего права, собирает путем научных изысканий или путем правительственных комиссий народно-правовые воззрения, или путем отрицательным, указанием на неприменимость известных правоположений в народной жизни.

В области уголовного права это последнее воззрение приобрело особенную силу со времени введения суда присяжных, как органа, могущего непосредственно проявлять в суде народные правовоззрения. Если мы видим, что обвинение по известному преступлению или проступку влечет во всех судебных округах, безотносительно к личному составу судов, к большей или меньшей талантливости обвинения или защиты, полное оправдание обвиненных или низведение их наказуемости к возможному минимуму, то естественно предположить, что такое явление свидетельствует о несоответствии этих положений народным воззрениям на право и условиям рациональной охраны юридических интересов.

31. Но во всяком единении людей это разрешение возникающих между ее членами споров сначала преимущественно, а потом и исключительно принадлежит особым лицам, старейшим и вещим, блюстителям преданий и завета, изрекающим суд и правду. Эти представители и уполномоченные являются не только провозгласителями живущих в народе правовоззрений, но в силу исполняемых ими функций проявляют и самостоятельное творчество в разрешении подлежащих их ведению споров о праве, и эти установляемые ими правовые положения путем постоянного соблюдения нередко приобретают ту же силу обычного права. Таким образом, рядом с народно-обычным правом и совместно с ним появляется право судебно-обычное. Путем взаимодействия судебной практики и народного обычая сложились почти все известные в истории системы обычного права; этим путем выработаны главнейшие его сборники, например Русская Правда, Германские Зерцала, Сборники морских обычаев и т.п.*(267)

В эпоху окончательного сформирования государства, как у нас, например, в Московский период, это судебное правоположение даже приобретает первенствующее значение. Стоит вспомнить Судебники, Книгу разбойного приказа. Да и при составлении Уложения царя Алексея Михайловича среди его источников боярские приговоры занимали видное место.

Но и в этой форме обычное правовоззрение может иметь в современном праве только субсидиарное значение, и притом безразлично, проявляется ли оно конклюдентными действиями, свидетельствуясь постоянным соблюдением, или получает определенное письменное выражение, являясь прецедентом, входя в широкую область так называемой jurisprudence des arrкts *(Судебной практики (фр.).). При современной конструкции права судебно-обычные правовые положения не могут быть правовыми нормами в строго юридическом смысле, не могут быть признаваемы велениями авторитетной воли, которые должны быть соблюдаемы под угрозой наказания, но в то же время они, как и народно-правовые воззрения, составляют один из главнейших источников, из которого может и должен черпать свои положения законодатель, так как судебная практика и есть тот путь, которым потребности жизни в области права заявляются законодателю*(268).

Наконец, с развитием государственной жизни, кроме деятельности практической, направляющейся к установлению и разрешению правоотношений, более и более важную роль получает и наука. Но можно ли отнести к правопроизводящим источникам научную разработку права?

Теоретик, исследующий право в литературе или путем устного преподавания с кафедры, анализирующий жизненные проявления юридических отношений, исторически накопившийся материал народно-обычного права, судебные решения и положения закона, сопоставляющий их с данными чужеземного права, возводя эти данные к общим принципам или, обратно, расчленяя существующие правовые положения путем дедуктивным, и в том и в другом случае, конечно, не только дает материал для существующего права, не только разъясняет недоразумения, указывает неполноту, но и создает или устанавливает правовые положения, могущие пополнить структуру права*(269). Но и эти результаты научной работы не могут быть признаваемы, по крайней мере в области уголовного права, теми юридическими нормами, которыми непосредственно определяется область запрещенного или дозволенного, каким бы научным авторитетом ни пользовался данный исследователь права*(270); современное уголовное право не допускает ссылку на мнение правоискусников как на основу, а не на пособие при установлении ответственности за учиненные деяния. Такого рода изыскания и работы могут быть только материалом для законодателя при реформе или созидании законов уголовных.

Итак, в современной общественной жизни с ее переплетающимися взаимодействиями, столкновениями, борьбой отдельных личностей, групп, классов, партий, с ее разнообразием материальных и духовных интересов, требующих взаимного упорядочения, равномерной, а потому и справедливой правоохраны, - это примирение интересов, положение границ свободной деятельности сталкивающихся лиц принадлежит только правящей власти, именно в этом созидании и прогрессивном развитии уклада общественной жизни и осуществляющей свое идейное назначение. Закон как выражение авторитетной воли есть ныне то русло, по которому преимущественно, а иногда исключительно течет вызываемое потребностями народной жизни право. В этом смысле ст.47 Основных законов наших говорит, что Империя Российская управляется на твердом основании законов, учреждений и уставов, от самодержавной власти исходящих. Исследование условий рождения, жизни и смерти, равно и характеристических признаков этого источника права, заслуживает особого внимания.

32. Сводя же все вышесказанное о нормах права, посягательство на реальное бытие которых воспрещается под страхом наказания, мы получаем следующие выводы.

Непосредственным первоисточником права является жизненное удовлетворение человеческих потребностей или осуществление человеческих целей; этим путем возникают интересы, регулирование взаимных отношений которых и охрана дают содержание праву.

Установление и формулировка этих положений делается или непосредственно самой жизнью, разрешением конкретно возникающих столкновений и споров путем обычного права, или же посредственно, в сложившихся государствах, волей верховной государственной власти, путем закона.

Формулировка положений обычного права может быть выполняема или самим народом (так возникает местное, родовое или племенное обычное право), или лицами, на которых возлагается применение и охранение права (так возникает судебно-обычное право), или же, в особенно исключительных случаях, отдельными исследователями права. Формулировка же закона совершается всегда в порядке и форме, самим же законом установленных.

Эти способы формулировки относятся ко всей области права, следовательно, и к велениям, которыми воспрещается или предписывается известная деятельность, а в частности и к тем нормам, неисполнение которых влечет уголовную ответственность неисполнившего, к нормам карательным.

Взаимное отношение способов формулировки карательных норм крайне различно: в первичную эпоху жизни каждого народа исключительно господствуют нормы обычного права; в эпоху организации государств, в эпоху переходную, во-первых, совершается превращение норм обычного права в закон, и, во-вторых, нормы обычного права составляют существенное и обширное по объему дополнение карательного закона; и, наконец, в большинстве современных государств, а в том числе и у нас, карательные нормы почти исключительно создаются законодателем, являются в виде карательного закона, а карательные нормы обычного права имеют только крайне ограниченное дополнительное значение.

Поэтому необходимо более подробно заняться рассмотрением карательного, или, применяясь к терминологии действующего права, уголовного закона.