III. Изменение наказания, назначенного судом

273. Согласно существу судебного приговора, определенное судом наказание с того времени, как сам приговор стал res judicata, никакому изменению не подлежит. Исполнители обязаны, говорит ст.955 Устава уголовного судопроизводства, следовать в точности судебному приговору и исполнять согласные с оным требования прокурора, через которого восходят на разрешение суда и все затруднения или сомнения, возникшие при исполнении приговора.

Но тем не менее, ввиду разнообразных жизненных интересов, от этого общего положения о непоколебимости определенного судом наказания делаются отступления, причем вопрос о необходимости таких отступлений возникает или при исполнении наказания, или же и при самом постановлении приговора; в последнем случае порядок изменения назначенного наказания может быть указан самим же судом в приговоре.

Большинство обстоятельств, определяющих такое изменение наказания, было рассмотрено мною ранее, при изложении условий, определяющих понятия преступления и наказания, поэтому в настоящем отделе я ограничусь только систематическим их обзором.

Первым из таких случаев является замена определенного судом наказания.

Замена наказания, которое должно быть назначено виновному за данное учиненное им деяние, может зависеть от двух условий: 1) от физической невозможности применения нормального наказания и 2) от невозможности юридической.

Физическая невозможность существует во всех случаях, когда выполнить над виновным определенное наказание нельзя материально: нельзя подвергнуть осужденного заключению в несуществующем вообще или в данной местности месте заключения, взыскать с неимущего денежную пеню, лишить прав уже лишенного таковых. В подобных случаях, как мы видели, такие неисполнимые наказания, буде они дополнительные, отпадают, буде они главные - заменяются другими. Таковы случаи замены при несостоятельности виновного денежной пени - арестом, замены конфискации при ненахождении подлежащих конфискации предметов - денежной пеней; сюда же, наконец, можно причислить замену одного рода наказания другим в установленной законом пропорции при сложении наказаний и т.д.

Юридическая невозможность представляется в тех случаях, когда выполнение определенного судом наказания над виновным было бы несправедливым или нецелесообразным. Случаи этого рода еще более разнообразны. Такова замена наказания по возрасту: для малолетних, а по отношению к некоторым наказаниям и для несовершеннолетних, для престарелых, достигших 70 лет, - замена смертной казни и каторги поселением; по званию и состоянию виновного: замена для иностранцев ограничения права выбора места жительства высылкой*(2526). Сюда же относится замена низших исправительных наказаний для священнослужителей и монашествующих, замена наказаний для военнослужащих, замена наказаний для ссыльнокаторжных и поселенцев.

Замена наказания по основаниям юридическим должна быть указана судом при постановлении приговора по существу, и неисполнение этого является поводом кассации, а замена по основаниям фактическим может быть сделана и после вступления приговора в силу; в таком случае приговор подлежит в этом отношении исправлению в порядке ст.183 и 955 Устава уголовного судопроизводства (реш. 1871 г. N 1803, Иванова, и др.).

Замене во всяком случае может подлежать только то наказание, которое определено судом в данном случае, потому и вопрос о замене наказания может быть возбужден только тогда, когда суд окончательно установил меру ответственности, коей должен подлежать виновный.

Если определенное судом наказание является сложным, т.е. состоит из нескольких главных, или из главного и дополнительного, то замена одного из них сама по себе не влияет на изменение другого.

274. Другим обстоятельством, изменяющим приговор, является зачет в наказание тех материальных страданий, которые, в силу распоряжений судебной власти, уже понес преступник по поводу совершенного им преступного деяния.

Сюда относятся два случая: 1) зачет в наказание лишения свободы, предшествующего исполнению наказания, и 2) зачет в наказание понесенной за то же деяние судебной кары.

Предварительное заключение заподозренного в преступном деянии, являясь нередко необходимым условием дознания и предварительного следствия, тем не менее по существу своему составляет лишение свободы, весьма близко подходящее к карательным мерам этого рода; поэтому понятно, что такой арест не может не быть принимаем во внимание при определении меры наказания, в особенности если он был продолжителен, а само преступление по судебному приговору оказалось маловажным.

Поэтому некоторые кодексы и приходят к необходимости зачета в наказание предварительного ареста. Так, ст.30 Бельгийского уложения ставит правило, что предварительное заключение, коему подвергся подсудимый по поводу того деяния, за которое он был осужден, засчитывается в срок назначенного наказания. Такое же положение содержит Германский кодекс (§ 60), но с той разницей, что зачет не обязателен для суда, как в Бельгии, а зависит от его усмотрения. Зачет может быть сделан вполне или частью, т.е. суд может по своему усмотрению, независимо от рода назначенного наказания, или засчитать предварительный арест день в день, или в известной пропорции, так что суд может, например, постановив приговор, указать, что ввиду предварительного ареста назначаемое им наказание должно почитаться отбытым. Кодекс венгерский (§ 94) допускает зачет, но только под условием, чтобы арест был продолжителен, и притом не по вине подсудимого; то же говорит Голландское уложение (ст.27), прибавляя, что зачет допускается и в том случае, когда при одновременном возбуждении преследования за несколько деяний виновный был подвергнут аресту и не за то деяние, за которое он был приговорен по совокупности. Французское право до Закона 15 ноября 1892 г. не допускало никакого зачета, а теперь допускает его в широком объеме*(2527).

Свод законов (ст.142 изд. 1842 г.) постановлял, что долговременное нахождение под судом и содержание под стражей, по усмотрению суда, вменяется в наказание и приемлется основанием или к облегчению положенного законом наказания, или к замене оного вполне.

Но по Уложению 1845 г. подследственный арест был отнесен только к смягчающим обстоятельствам, в силу коих суд мог ходатайствовать перед верховной властью о чрезвычайном снисхождении к подсудимому, но и то при наличности двух условий: чтобы арест был весьма продолжителен и чтобы деяние, в коем подсудимый признан виновным, не влекло лишения всех прав состояния.

Таким образом, подследственный арест по такому преступлению, за которое обвиняемый был присужден к лишению всех прав состояния, как бы долго он ни продолжался и от чьей бы вины ни зависела его продолжительность, не только не засчитывался в срок наказания, но даже не мог особенно смягчить участь осужденного, влияя только на изменение меры наказания.

Действующее Уложение относительно предварительного ареста возвратилось к системе Свода и дает суду (ст.54), постановляющему приговор, право засчитывать его вполне или частью в срок наказания, но только если назначенным наказанием будет исправительный дом, крепость, тюрьма или арест, т.е. не распространяя зачет на случаи присуждения к каторге.

При этом, как указывает объяснительная записка, суд не обязан, а лишь имеет право делать зачет, так как вполне возможно представить, что продолжительность следствия обусловливается виной самого подсудимого. При зачете суд не стеснен в объеме зачета, т.е. он может засчитать предварительный арест вполне, день в день, или частью. Таким образом, если подсудимый, приговоренный к 3 месяцам тюрьмы, просидел столько же или и более в предварительном заключении, то суд может счесть наказание отбытым и распорядиться о немедленном освобождении его из-под стражи.

Но это правило относится только к подследственному аресту в тесном смысле, т.е. аресту во время следствия и суда. Время же, проведенное под стражей по вступлении приговора в законную силу лицами, приговоренными к какому бы то ни было наказанию срочным лишением свободы, всегда засчитывается в срок наказания; а по Закону 10 ноября 1887 г. подсудимому, который не обжаловал приговора, засчитывается в срок и время, проведенное под стражей после провозглашения приговора (ст.968, то же указано и в ст.191 1).

Равным образом (ст.968 Устава уголовного судопроизводства, примеч.; ст.341 Устава о содержащихся под стражей, примеч. 1) засчитывается в срок наказания время, проведенное после вступления приговора в силу арестантами, присужденными к срочному лишению свободы, в пути и при пересылке их по назначению или по какому-либо иному случаю из одного места заключения в другое. В этом отношении ныне действующие постановления существенно отличаются от системы Уложения 1845 г., когда срок наказания исчислялся со дня действительного начала его отбытия.

По тексту ст.968 Устава уголовного судопроизводства время содержания в тюрьме или время пути засчитывается присужденному день в день, безотносительно к роду того наказания, к которому приговорен виновный. Ввиду этого вопрос о точном определении условий зачета представляется практически весьма важным.

Как постановляет закон, для зачета времени от постановления приговора до вступления его в силу необходимо, чтобы этот приговор или вовсе не был обжалован, или был обжалован, но не подсудимым, а противной стороной, т.е. или прокурорским надзором, или гражданским истцом, в апелляционном или кассационном порядке. В первом случае применение этого правила особых затруднений не представит; но во втором могут возбудиться серьезные недоразумения. Применяется ли это правило безусловно, безразлично к результатам обжалования, или же оно сохраняет силу только в том случае, если жалоба противной стороны осталась без последствий? По тексту закона, казалось бы, следовало принять последнее. Если приговор первой инстанции был отменен или изменен второй инстанцией, то затем будет приводиться в исполнение не первый приговор, а второй, а потому исчислять срок наказания со времени постановления первого не представляется достаточно оснований; тем более, конечно, должно бы было применяться это начало в том случае, когда первый приговор был отменен в порядке кассационном, а затем состоялся новый приговор по делу, коим могли быть совершенно иначе определены признаки учиненного виновным деяния и он мог быть приговорен даже к иному наказанию. Иной вывод мог бы быть сделан разве в том случае, когда была отменена такая часть приговора, которая не имеет никакого отношения к наказанию, об исчислении срока коего идет речь, когда, например, отменена часть приговора, относящаяся к удовлетворению гражданского иска или присуждающая какое-либо дополнительное взыскание. Но Правительствующий Сенат, в решении 1889 г. N 39, по делу Смотрицкого, принял иное толкование ст.968 и признал, что указанный в ней порядок исчисления начала срока наказания применяется ко всем тем случаям, когда приговор не был обжалован подсудимым, каковы бы ни были результаты обжалования*(2528). Сенат основывался исключительно на соображениях, изложенных в представлении министра юстиции Государственному Совету по поводу новой редакции ст.968, в которых было сказано, что не представлялось бы препятствий распространить правило о зачете времени после провозглашения приговора, не обжалованного подсудимым, и на те случаи, когда обвинитель принес жалобу, но такая осталась без последствий, или даже и на те, когда жалоба обвинителя была уважена и апелляционный суд несколько увеличил назначенное судьей наказание, или когда Правительствующий Сенат передал дело на новое рассмотрение в другой суд, так как и при сих последних условиях присоединение к наказанию, назначенному судебным приговором, значительного времени содержания под предварительным арестом после объявления первоначального приговора, коим подсудимый остался доволен, представляется также вполне произвольным увеличением наказания*(2529), не находящимся ни в каком соотношении с виной самого подсудимого. Но нельзя не прибавить, что эти соображения не нашли никакого выражения в тексте закона.

Но приговор во всяком случае должен быть не обжалован подсудимым, поэтому, как скоро он принес апелляционную или кассационную жалобу, то уже этот пункт ст. 968 Устава уголовного судопроизводства (по прод. 1890 г.) не применяется, хотя бы затем жалоба по формальным основаниям была оставлена без рассмотрения.

Но как поступать в тех случаях, когда подсудимый, подав жалобу, взял ее обратно, и притом, конечно, прежде чем она была рассмотрена? По букве закона, казалось бы, первый пункт статьи 968 применяем быть не должен*(2530), но Правительствующий Сенат в решении 1894 г. N16, по делу Львовича, признал такое толкование ст.968, данное Варшавской судебной палатой, неправильным и с своей стороны указал, что отказ подсудимого от поданной жалобы лишает таковую всякого процессуального значения, устраняет рассмотрение дела высшей инстанцией, вызывает немедленное обращение приговора к исполнению, присваивает ему законную силу со дня его провозглашения и дает, следовательно, ему право на зачет в наказание всего времени, протекшего с момента такого провозглашения; то же повторил Сенат и в решении 1898 г. N 13, но с указанием на то, что такой отказ должен быть непременно своевременным, т.е. должен дойти до высшей инстанции прежде рассмотрения жалобы и постановления по оной определения или приговора.

Что касается зачета в наказание понесенной виновным кары за то же деяние, то таковой возможен по действующему праву в двух случаях:

1) когда отбытое наказание было назначено по приговору некомпетентного суда и этот приговор был затем отменен, а дело подвергнуто новому рассмотрению; 2) когда было отбыто наказание, подлежащее, ввиду правил о совокупности, поглощению другим, более тяжким наказанием.

В этих случаях зачет может быть допущен только при однородности наказаний; при разнородности же их отбытое наказание может являться лишь обстоятельством, уменьшающим вину.

275. Досрочное прекращение и послесрочное продолжение наказания. Неопределенные приговоры. Жизнь заставила признать несостоятельной попытку даже наиболее гениальных законодателей обратить в механизм судейскую деятельность, заставила предоставить суду более или менее значительный простор при выборе меры наказания в интересах более точной оценки преступного деяния. Только судья, рассмотрев всесторонне дело, оценив общественное значение посягательства, выразившиеся в нем преступные свойства личности преступника, может точно определить меру следующей ему кары. Но достижимо ли и для судьи выполнение этого требования? Воля, оживотворяющая деяние, так многообразна, мотивы, определяющие ее, нередко так сложны, что изучить их - дело не легкое. Перед глазами судьи проходит только небольшой отрывок из жизни виновного; как бы тщательно ни изучал он событие, как бы ни старался раскрыть обстоятельства, выведшие данное лицо из общего житейского круговорота и приведшие его в столкновение с требованием закона, все-таки весьма часто его суждения могут быть ошибочны, и причина этих ошибок лежит не только в несовершенстве наблюдательного аппарата сравнительно со сложностью наблюдаемого предмета, но и в кратковременности наблюдения. Немногие часы, проведенные следователем, а в особенности судьей, с преступником, легко могут вовлечь в ошибку и придать значение внешнему, кажущемуся, могут выдвинуть на первый план случайные дополнительные обстоятельства и оставить в тени существенные, а все это, естественно, может вызвать несоответствие назначенного наказания с общественным и индивидуальным значением преступного события. Не подсказывает ли нам жизненная правда, что в действительности весьма и весьма нередко служители правосудия отправляют свои обязанности с традиционной повязкой на глазах, что выбор меры наказания определяется шаблонной рутиной, а не тщательным изучением дела и человека.

Но к необходимости допустить в известных пределах изменение приговора, назначенного судом, мы придем и путем рассмотрения общих основ карательной деятельности. Если даже с точки зрения теорий воздаяния или справедливости можно защищать такую изменяемость в видах достижения внутреннего, а не формального соотношения между преступлением и наказанием, то возможность подобного изменения становится необходимостью с точки зрения теорий целесообразности.

Мы не можем отрицать, что и после приговора, как и до него, преступник не остается в состоянии застоя, а видоизменяется и нравственно, и физически, и нередко эти изменения могут оказаться не соответственными наблюдениям, предположениям и выводам судьи.

Должно ли оставлять в тюрьме осужденного, если есть достаточные гарантии в его исправлении, и наоборот, следует ли освобождать человека из тюрьмы при полном убеждении, что пройдет несколько дней и он снова появится тюремным обитателем, совершив по дороге какое-либо новое преступление?

Что же касается чисто процессуального возражения, что этим путем колеблется сила судейских приговоров, подрывается авторитет коренного положения - res judicata pro veritate habetur* Судебное решение должно приниматься за истину (лат.).", то, не говоря уже о чисто формальном значении этого возражения, оно представляется и не вполне верным. Непоколебимость судейского авторитета может быть вполне соблюдена тем, что это право изменения срока будет уже заключаться в самом приговоре. Приговор при введении этого института будет постановляться в относительной форме; таким образом, например, с предоставлением тюремной администрации права на досрочное освобождение арестанта по отбытии им 3/4 наказания осуждение кого-либо на 10 лет каторги будет означать осуждение на срок от 7 1/2 до 10 лет.

Все эти соображения привели доктрину*(2531) и законодателей к сознанию необходимости уничтожить безусловную непоколебимость определенной судом меры ответственности и допустить изменение ее при исполнении наказания.

Таким образом, появилось в тюремной практике и в законодательствах, как мы видели, освобождение арестанта до истечения срока в случае его хорошего поведения, и притом освобождение или безусловное, принятое, например, еще в нашем Уставе о ссыльных 1822 г., или условное, с правом возвратить освобожденного в место заключения для отбытия наказания полностью, как скоро его поведение на свободе оказалось неудовлетворительным. Такое условное освобождение даже сделалось составным элементом так называемой смешанной, или ирландской системы заключения.

Но если тюремной администрации предоставляется право сокращать сроки, то почему же не предоставить ей и право удлинять сроки заключения, как скоро она найдет, что освобождение арестанта грозит опасностью обществу и повлечет за собою учинение им новых преступных деяний? В законодательствах встречаются зачатки таких мероприятий; так, сюда можно в некотором отношении отнести описанный выше так называемый Korrektionelle Nachhaft германского права, причисляемый, впрочем, большинством немецких теоретиков к особому виду дополнительных наказаний лишением свободы. Некоторое указание на такое право администрации содержится в ст.326 Устава о содержащихся под стражей, допускающей продлениe срока заключения для находящихся в арестантских отделениях, хотя такое удлинение срока определяется не в силу неисправимости арестанта, а вследствие неоднократного учинения им дисциплинарных провинностей*(2532), но, однако, института послесрочного оставления арестантов, подобного досрочному освобождению, не знает ни одно современное европейское законодательство.

Во всяком случае при допустимости как досрочного освобождения, так и послесрочного оставления судейский приговор является относительно определенным: судья определяет точно срок пребывания в тюрьме, а законодатель указывает, на какую часть назначенного срока может быть укорочен или удлинен этот срок. Но в настоящее время высказывается требование о более радикальной реформе, о введении приговоров безусловно неопределенных.

Так, некоторые англо-американские пенитенциаристы (Мэконоки, Гилль, Карпентер) предлагали заменить существующую систему определения меры наказания лишением свободы системой определения ее числом хороших отметок или марок, которые осужденный должен заслужить в тюрьме поведением и прилежанием. В Германии психиатр Крепелин высказал мнение, что суд должен на основании обстоятельств дела определить лишь, заслуживает ли подсудимый наказания, а затем установление продолжительности наказания должно быть делом его исполнителей. Подобные же мысли развивал Гарофало*(2534). Наконец, на Римском пенитенциарном конгрессе в защиту неопределенных приговоров выступил голландский криминалист Гамель, поддерживавший свое положение на съездах союза криминалистов в Христиании и Париже, но, однако, с тем видоизменением, что такое послесрочное оставление в заключении может быть делаемо на основании дополнительно постановляемых судебных приговоров.

Но теория произвольных приговоров встретила мало сочувствия среди серьезных представителей уголовного права и подает мало надежды на практическое осуществление. В Париже предложение Гамеля вызвало блестящий отпор со стороны проф. Левелье и в особенности маститого сенатора Беранже, доказывавшего всю несовместимость этих предложений с исторически выработанным понятием гражданской свободы. Даже сторонники так называемого позитивного направления, на Парижском конгрессе - Принс*(2535), Лист, Фойницкий, высказываясь за допустимость возможно широкого уменьшения сроков, за введение системы американско-эльмирской, за неопределенно смягчаемые приговоры для некоторых категорий преступников, например, для несовершеннолетних, умственно расстроенных, ненормальных и т.п. (для которых, например, Принс рекомендует не наказание, а отдачу в распоряжение правительства), безусловно, не допускали возможности неопределенного удлинения сроков. Также отрицательно отнесся к этому институту и Бельгийский конгресс, на котором в пользу неопределенных приговоров высказались американцы и Гамель, но и американцы заявили, что успехи этой системы еще неустойчивы и что против нее весьма сильно высказывается общественное мнение. На Брюссельском конгрессе против нее снова высказались и Беранже, и Принс, и отчасти Тьери, а затем и отделение, и общее собрание.

Я с своей стороны полагаю, что такая неопределенность по отношению к смягчению для всех преступников не может быть оправдываема, так как этим путем создается сильная власть тюремной администрации, опасная даже и там, где тюремное дело сравнительно благоустроено, и совершенно недопустимая при том положении тюрем, в каком они находятся, например, у нас; с другой стороны, при такой постановке наказания вовсе забывают его общественное назначение - успокоить общественную совесть назначением соответственной кары.

В защиту неопределенных приговоров ссылаются на новейшие Узаконения о малолетних, в частности, и на наш Закон 20 мая 1892 г., перешедший и в действующее Уложение, в силу которого малолетние отдаются в исправительные приюты впредь до исправления, но при этом забывают, что здесь речь идет не о наказании как мере общественной охраны, а об отдаче в исправительно-воспитательные учреждения, да и там всегда ставится условием предельный возраст, как у нас, например, - 21 год.

Остается блистательный пример американских тюрем, и в особенности Эльмиры, составляющей последнее слово тюрьмоведения, которой посвящен целый ряд брошюр, статеек, хотя, как замечает Гинтрагер*(2536), весьма немногие из лиц, ее превозносящих, были на месте и практически ознакомились с ее деятельностью, а ограничиваются лишь отчетами и пересказом чужих наблюдений.

В 1876 г. в штате Нью-Йорк была открыта тюрьма Elmira, послужившая прототипом ряда подобных же учреждений в других штатах. Во главе управления был поставлен Brockway, человек с железной волей и решимостью служить тюремному делу. По его предположениям система досрочного освобождения, безусловного или условного, являлась только полумерой; взамен ее он предполагал ввести не только сократимость, но и удлинение наказания в зависимости от прилежания, трудолюбия, поведения или вообще от личной воли арестанта; первоначально предполагалось уничтожить всякие сроки, но при окончательном издании Закона 25 июня 1876 г. было сделано одно существенное ограничение: осужденные могут быть оставляемы в тюрьме не долее высшего предела наказания, назначенного за тот род преступления (от 2 1/2 до 20 лет), за которое приговорен виновный. В Эльмире освобождение может последовать не ранее 1 года по помещении; в нее могут быть помещаемы лишь осужденные в первый раз и в возрасте от 16 до 30 лет. В начале 1899 г. по указанию Гинтрагера в тюрьме было 1510 арестантов, в том числе в возрасте от 16 до 20 лет - 56%,и от 20 до 25 лет - 34%, преимущественно из осужденных за преступления против собственности (92%). Содержатся заключенные с удобствами, присущими всем американским тюрьмам, с постоянной мясной пищей, с большими заботами об их физическом здоровье, в особенности в начале поступления, с занятиями гимнастикой, воинскими упражнениями (после Закона 1888 г., воспретившего продуктивную работу в тюрьмах ежедневно для всех арестантов) и т.п.; много обращено внимания на умственное развитие, причем для слабосильных или подвергавшихся значительному числу дисциплинарных взысканий образовано особое отделение (в 1898 г. 500 человек), в основе которого положено обучение рисованию и математике. Все заключенные разделяются на 4 класса, отличающиеся даже по одежде, содержанию, пище; понижение и повышение по классам зависит от прилежания, а главное, поведения заключенного; исправившиеся получают условное освобождение. По отчетам тюрьмы результаты блестящи, доходя в 1898 г. до 88% исправившихся. Но, как замечает Гинтрагер, данные эти произвольны ввиду отсутствия правильной регистрации рецидива, тем более что рецидивисты Эльмиры попадают не в нее, а в другие тюрьмы Нью-Йоркского штата. Гинтрагер указывает, однако, что при посещении им 4 апреля 1899 г. тюрьмы в Оборне он там на 1000 арестантов нашел 79 выпущенных из Эльмиры; кроме того, нельзя забывать, что неисправимые могут быть переводимы из Эльмиры в другие государственные тюрьмы. По отзыву Гинтрагера, весь ход тюремной жизни и успех тюрьмы зависят от ее директора, Brockway, и недаром его, как указывает Гинтрагер, по властному отношению к служебному персоналу и заключенным называют "царем"; сильная дисциплинарная власть принадлежит и низшему персоналу, и дисциплина в тюрьме такова, что арестанты, несмотря на все льготы Эльмиры, предпочитают ей государственные тюрьмы. Нужно трепетать, пишет один заключенный, за всякий свой необдуманный шаг, ибо он может стоить года заключения. Если бы не было ежегодных амнистий дисциплинарных взысканий, то не многие, замечает Гинтрагер, получили бы условное освобождение, а досиживали бы свои предельные сроки*(2537).

276. Восстановление в правах*(2538). Но если может быть изменяема и сокращаема часть приговора, относящаяся к применению главного наказания ввиду хорошего поведения наказанного, то еще более оснований представляется для сокращения длящихся последствий наказания или дополнительных взысканий - в виде полицейского надзора и поражения прав. Соответственно этомубольшинство европейских законодательств вводит особый институт восстановления в правах - реабилитацию, уничтожающую или изменяющую последствия, которые оставляет наказание в юридической правоспособности лица. Реабилитация как бы стирает само осуждение и в силу того близко подходит к помилованию лиц, отбывающих наказание, в особенности к амнистии*(2539).

Источник этого института лежит в римском праве, которое знало restitutio in integrum* Восстановление в прежних правах (лат.).". Restitutio уничтожало*(2540) все последствия преступления и державной волей народа возвращало осужденному его достоинство, звание и права, или, как выражалось это в самой формуле восстановления: honoribus et ordine tuo et omnibus caeteris to rеstituo* Полное восстановление (лат.).". Путем римского и канонического права "восстановление" перешло в законодательства новых народов, укоренившись в особенности во Франции. Учредительное собраниe, уничтожившее право помилования, не только удержало реабилитацию, но впервые ввело ее Кодексом 1791 г., как нормальное учреждение, в уголовное законодательство, облекши в весьма торжественные формы. Представители страны являлись в суд и торжественно объявляли: такой-то искупил свое преступление, отбыл назначенное за него наказание, теперь поведение его безупречно, мы от имени страны просим, чтобы пятно его преступления было с него снято. Это было, как говорил докладчик закона, гражданское крещение (baptкme civique) преступника. Но, как замечает Гарро, эта публичность, снова воскрешавшая в обществе память о преступлении, была невыгодна для преступника. Затем этот институт вошел в Устав уголовного судопроизводства и был существенно изменен Законами 1832 г., 1852 г. и в особенности 14 августа 1885 г., который окончательно отделил его, как acte de justice, от помилования, как acte de clйmеnce* Восстановление в его достоинствах, правах и во всем остальном (лат.)."*(2541).

По действующему французскому законодательству реабилитация даруется всякому присужденному к наказаниям, определяемым за преступления и проступки, при соблюдении следующих условий: 1) он должен отбыть свое наказание или получить помилование; 2) он должен доказать свое безупречное поведение после отбытия наказания в течение 5 лет - для отбывших уголовное наказание и 3 лет - для отбывших наказание, назначаемое за проступки (для рецидивистов сроки удваиваются); 3) он должен прожить такие же сроки в одном и том же уезде (arrondissement) и в том числе два последних года в одной и той же волости (commune*(2542)); 4) он должен представить доказательства уплаты пени, вознаграждения вреда и судебных издержек (последнее, впрочем, по новой редакции ст.623 Устава уголовного судопроизводства не обязательно) или отбытия им, в случае несостоятельности, личного задержания. До Закона 1885 г. суд только давал свое заключение о ходатайстве осужденного, а само восстановление в правах зависело от главы исполнительной власти; ныне же оно предоставлено суду. Ходатайство о реабилитации подается прокуратуре, которая собирает по этому поводу все необходимые сведения от мэров и мировых судей, а затем представляет ходатайство и все данные обвинительной камере Судебной палаты (cour d'appel), которая и разрешает это ходатайство в присутствии осужденного, но при закрытых дверях. В случае удовлетворительного решения восстановление в правах уничтожает само осуждение, а потому копия с постановления обвинительной камеры сообщается как суду, постановившему погашенный приговор для отметки на приговоре, так и в места, где находились справки о его судимости, также для означения в справках о восстановлении в правах (о восстановленном в правах справки прежней судимости могут выдаваться только по требованию прокуратуры*(2543)). После восстановления в правах к осужденному не применяются правила о рецидиве, его супруг не может более ходатайствовать о разлучении от стола и ложа или о разводе, ему восстановляются права родительской власти и т.п.*(2544)

Наше право не знало особого института восстановления в правах, так что таковое было возможно только в порядке монаршего милосердия, и только по Закону 2 июня 1897 г. восстановление в правах было введено для несовершеннолетних, подлежавших заключению в тюрьму с поражением в правах по ст.139 1 Уложения о наказаниях. По истечении пяти лет после освобождения их из тюремного заключения эти права могли быть им возвращены в установленном для сего порядке по определению суда, постановившего о них приговор, если суд признает, что они того заслуживают по своему хорошему поведению. Редакционная комиссия по составлению проекта нового Уложения, находя, что было бы несправедливо не предоставлять преступнику, вполне раскаявшемуся и загладившему свою вину хорошим поведением, возможности уменьшить срок разного рода ограничений, являющихся последствием наказания и отделяющих преступника от других сограждан, и полагая, что случаи этого рода едва ли могут иметь столь важное значение, чтобы каждый раз восходить на непосредственное усмотрение власти верховной, признала возможным предоставить рассмотрение и постановление о прекращении сих последствий местному окружному суду, указав в уголовном законе условия, при которых возможно таковое ходатайство, и предполагая определить особым законом сам порядок рассмотрения таких ходатайств. По первоначальному проекту (ст. 28) лишенный прав мог ходатайствовать в местном окружном суде о восстановлении в правах при наличности следующих условий: 1) если прошла половина назначенного ему срока лишения прав; 2) если ходатайствующий прожил в последнем месте жительства не менее двух лет и имеет свидетельство о хорошем поведении от местного мирового (или равного ему) судьи, причем, как было указано в объяснительной записке, судья, выдавая таковое свидетельство, может руководствоваться не только сведениями, получаемыми от полиции или органов общественного и сословного управлений, но и от частных лиц, добросовестность коих известна судье, например, от хозяина фабрики или мастерской, от лица, у которого находился в услужении проситель, и т.д. Свидетельство, выданное судьей, должно быть мотивировано и подлежит проверке в окружном суде, который может иметь в виду и другие доказательства, представленные просителем или сообщенные прокурором. Комиссия находила, что введение института сокращения срока поражения в правах одинаково оправдывается и требованиями справедливости, и интересами общественного порядка: относительно освобожденного существуют естественные сомнения о том, может ли он пользоваться доверием своих сограждан и самого государства, но все эти сомнения исчезают, как скоро его хорошее поведение будет удостоверено компетентной местной властью, проверено и признано определением суда.

Начала, принятые комиссией, были разделены и Государственным Советом, хотя и со значительными изменениями.

По действующему праву, как мы видели, поражение в правах является в двух типах - бессрочное и срочное; восстановление в правах возможно, конечно, только по отношению к последней категории, и притом при наличности тех же двух условий: если истекла половина срока и если ходатайствующий о восстановлении в правах прожил в последнем месте своего жительства не менее двух лет.

Сам порядок ходатайства отнесен к Уставу уголовного судопроизводства.

Такие ходатайства о восстановлении в правах поступают к прокурору местного, по месту жительства просителей, окружного суда.

Прокурор собирает негласным путем необходимые сведения о поведении во время и после отбытия наказания лица, относительно коего возбуждено ходатайство; а затем эти сведения вместе с ходатайством представляет в окружный суд, который рассматривает это ходатайство в распорядительном заседании и постановляет определение, не подлежащее обжалованию. Суд, если признает нужным, может вызвать в заседание осужденного для выслушания его объяснений.

277. Отдельно от случаев прекращения отбытия наказания стоит отсрочка его выполнения, зависящая, как и замена, от условий естественных и юридических.

К первой группе условий относятся такие, благодаря наличности коих немедленное исполнение наказания могло бы придать уголовной каре несоответственное значение, могло бы без меры отяготить подсудимого или существенно нарушить права третьих лиц. К таковым условиям отсрочки исполнения приговора, вошедшего в законную силу и даже обращенного к исполнению, по ст.959 Устава уголовного судопроизводства относятся:

1) болезнь осужденного, препятствующая исполнению над ним личного наказания. Это условие влияет только на исполнение наказаний, падающих на физическую личность; поэтому оно не имеет значения ни для наказаний, падающих на имущество, - пеня, конфискация, ни для правопоражений, a с другой стороны, оно влияет на отсрочку всех личных наказаний, включая сюда и смертную казнь. Болезнь должна быть такова, чтобы она по свойству своему препятствовала исполнению данного рода наказаний, причем в Уставе о содержащихся под стражей и в Уставе о ссыльных содержатся особые правила о порядке удостоверения в наличности этого условия. К числу таких болезней относится и психическое расстройство. Применение наказания откладывается по поводу болезни осужденного, если болезнь излечимая, до его выздоровления;

2) беременность и разрешение от бремени осужденной отлагают исполнение наказаний до истечения 40 дней после родов, причем из смысла закона видно, что такая отсрочка относится ко всем личным наказаниям, включая и смертную казнь;

3) кормление грудью новорожденного младенца отсрочивает применение ссылки до истечения 11/2 лет со дня рождения ребенка, если только сама осужденная не будет ходатайствовать о скорейшем ее отправлении в ссылку. Закон при этом говорит вообще о ссылке, следовательно, здесь нужно иметь в виду все ее виды, т.е. ссылку в каторгу и на поселение*(2545);

4) побег осужденного, естественно, отсрочивает исполнение личных наказаний до его поимки; но в этом случае закон (п.6 ст.952) особо оговаривает, что вознаграждение за вред и убытки, и вообще денежные взыскания обращаются безотлагательно на его имущество.

Во всех этих случаях закон говорит, что исполнение наказания отлагается, но он нигде не указывает на то, влияет ли такая отсрочка на исчисление самого срока наказания.

Я думаю, что здесь нужно различать два случая, смотря по тому, находился ли осужденный во время отсрочки наказания на свободе или под арестом.

В первом случае - приговор отбытием еще не начинался, и если не наступят условия для применения давности наказания, то сколько бы ни продолжалась болезнь, она сама по себе никакого влияния на срок наказания оказать не может. На этом же основании по нашему праву ни в каком случае не может влиять на сокращение срока или на освобождение от наказания побег подсудимого; срок заключения, как говорит ст.968 Устава уголовного судопроизводства, считается со дня его задержания для исполнения приговора.

Но если осужденный находился под предварительным арестом? Ст. 968 Устава уголовного судопроизводства не указывает никаких исключений для исчисления начала срока наказания осужденных, находящихся под стражей и заболевших после провозглашения приговора или вступления его в законную силу, но до начала действительного исполнения; с другой стороны, болезнь заключенного, его нахождение в тюремном лазарете не служат основанием для продления срока его заключения (ср. ст.327 Устава о содержащихся под стражей); поэтому для заарестованных время болезни, хотя бы и препятствующей отбытию наказания, зачисляется в назначенный им срок наказания. Но по отношению к ссыльным действует в этом отношении особое постановление. Больные ссыльные, которые, по надлежащем их освидетельствовании (ст. 93 Устава о ссыльных), будут найдены непригодными для следования в Сибирь ни пешеэтапным способом, ни на подводах или иным способом, оставляются в больнице тюремного замка на общем основании (ст.95). Не получившие облегчения в болезни преступники, по надлежащем их освидетельствовании, содержатся в тюремном заключении: бессрочные каторжники в течение 25 лет, срочные - в течение определенных судом сроков, поселенцы - в течение четырех лет; сроки эти за хорошее поведение могут быть сокращаемы на 1/3. Освобожденные из тюремного заключения помещаются в заведения общественного призрения, откуда могут быть за хорошее поведение освобождены по истечении 6-10 лет.

Совсем иначе ставится вопрос по отношению к осужденным, бежавшим из-под предварительного ареста. Если побег последовал после провозглашения приговора или вступления его в законную силу, но до начала действительного отбытия наказания, то, согласно ст.968 Устава уголовного судопроизводства, срок исчисляется со дня нового задержания осужденного для исполнения приговора и он лишается таким образом льгот, установленных ст.968 для осужденных, не обжаловавших приговора. Кроме того, по отношению к ним, буде они не совершили при побеге никакого преступления, караемого по Уголовному уложению, принимаются по ст. 243 Устава о содержащихся под стражей в порядке дисциплинарном некоторые меры предосторожности, и они помещаются в отдельные камеры. Если же осужденный бежал после начатия отбытия наказания, хотя бы притом этот побег не составлял деяния, наказуемого по ст.308-313 Уложения о наказаниях изд. 1885 г. или по Уставу о ссыльных, то для него до введения действующего Уложения совершенно изменялся порядок исчисления срока. По ст.270 Устава о содержащихся под стражей (прежде, до Закона 1887 г., это правило помещалось и в ст.312 Уложения о наказаниях) по поимке бежавшего со дня его нового задержания начинал исчисляться не только срок оставшейся неотбытой части наказания, но срок всего наказания полностью, хотя бы побег был совершен за несколько дней до окончания отбытия. Таким образом, не только за одно и то же деяние - побег без насилия - назначалось совершенно различное наказание, смотря по тому, был ли сделан побег в начале, середине или конце заключения, но оказывалось, что наказание за простой побег могло быть сильнее, чем за побег с насилием против стражи по ст.312 Уложения (по прод. 1887 г.), так как, например, присужденный к отдаче на 3 1/2 года в арестантские отделения и бежавший после 3 лет пребывания в них подлежал за cиe трем годам заключения в арестантские отделения, а если он при побеге учинил насилие против стражи, то мог быть наказан maximum 11/2 годами арестантских отделений, а при снисхождении даже и тюрьмой на 8 месяцев*(2546). Эта крайне неравномерная и несправедливая мера рассматривалась притом нашей практикой (реш. 1873 г. N 584, Еремина, и 1881 г. N 16, Судакевича, по Общему собранию) не как наказание за учиненный арестантом проступок - побег из-под стражи, а как изменение в порядке исполнения приговора; поэтому виновный в таковом побеге не мог быть за него предаваем суду в общем порядке; с другой стороны, такое удлинение срока наказания не могло быть назначаемо в порядке дисциплинарном, а оно определялось в порядке исполнения приговоров, т.е. по предложению прокурора судом, постановившим приговор, безотносительно к месту задержания бежавшего или месту нахождения тюрьмы, из коей бежал арестант.

Моментом, с которого начиналось новое исчисление срока заключения, по прежней редакции ст.313 Уложения был день доставления бежавшего в то место заключения, из коего он бежал, а по ст.270 Устава о содержащихся под стражей - день нового задержания его для исполнения приговора. Теперь в новой редакции статьи 968 указывается только, что время нахождения в бегах не зачисляется в срок наказания; равным образом и в новой редакции ст.270 Устава о содержащихся под стражей исключено указание на такое продление наказания бежавшему.

К юридическим основаниям отсрочки по ст.959 Устава уголовного судопроизводства нужно отнести два случая:

1) Отсрочка вследствие необходимости заменить назначенное наказание другим, ему соответствующим; в этом случае исполнение приговора приостанавливается до учинения замены (п.4 ст.959 Устава уголовного судопроизводства).

2) Отсрочка вследствие обвинения осужденного в новом преступлении, подвергающем более тяжкому наказанию; этот последний случай, указанный в п.5 ст.959 Устава уголовного судопроизводства, был рассмотрен мною ранее в учении о совокупности.

Оба эти случая отсрочки никакого влияния на исчисление срока наказания не имеют. Сверх сего, по Правилам о производстве дел у земских начальников и городских судей (ст.247) указано, что им, а равно и уездному члену окружного суда, сверх случаев, указанных в ст.959 Устава уголовного судопроизводства, предоставляется право при осуждении обвиняемого к лишению свободы отсрочивать, ввиду особо уважительных причин (семейных и хозяйственных обстоятельств и т.п.), исполнение приговора до минования обстоятельств, служащих основанием к отсрочке, с доведением о каждом таком случае до сведения уездного съезда. Конечно, такая отсрочка, могущая иногда длиться значительное время, также никакого влияния на сокращение срока иметь не может. Теперь, по предполагаемой новой редакции Устава, это основание для отсрочки наказания принято и для общих судебных мест.

278. Условное осуждение. Отсрочка, по общему правилу, не сокращает и тем более не погашает наказуемости; но за последнее время в литературе*(2547) высказываются мнения о необходимости введения в уголовное право такого института, в силу коего при некоторых маловажных нарушениях приговор, вступивший в законную силу, не только не приводился бы в исполнение немедленно, но мог бы быть и вовсе не выполняем, и притом или 1) безусловно, или 2)при известном условии, а именно: а) как скоро осужденный представит надлежащее ручательство в своем хорошем поведении в будущем, или б) когда он в течение известного, указанного в законе, срока будет вести себя вполне добропорядочно.

Необходимость введения такого вида устранения применения наказания доказывают соображениями двоякого рода. С одной стороны, указывают, что существующее во всех кодексах и допускаемое ныне на практике в весьма значительных размерах краткосрочное лишение свободы на несколько недель и даже дней не соответствует целям наказания, так как оно не только не может иметь никакого репрессивного значения, но весьма часто развращающе действует на заключенных, а потому уголовная политика требует возможного устранения применения этого вида лишения свободы; с другой - приводят свидетельства практиков тюремного дела, что среди преступников, особенно учинивших маловажные проступки, нередко можно найти таких лиц, для которых вполне достаточной карой будет само привлечение к ответственности и осуждение, так что применение к ним самого наказания представляется бесцельным карательным излишком.

Представителем первого типа является безусловное освобождение приговоренного от наказания самим же судом - судебное прощение. Введение такого института было предложено во Франции сенатором Мишо в 1885 г. и даже внесено в новый проект Французского уложения, который в §66 постановляет: в случае учинения деяния, за которое по закону или вследствие признания наличности обстоятельств, уменьшающих вину, может быть назначена только денежная пеня, судья, если притом подсудимый не был осужден ранее за преступление или проступок, не назначает наказания, а предостерегает только виновного, чтобы в случае учинения нового деяния он не рассчитывал бы набезнаказанность; такое освобождение не устраняет обязанности уплатить судебные издержки и вознаграждение за вред. Французский закон 26 марта 1891 г. не принял, однако, этого нововведения.

С несколько более репрессивным характером является такое же учреждение в Итальянском уложении 1890 г., заменяющем в подобных случаях предостережение выговором*(2548).

При оценке карательных мер я указывал уже на недостаточно репрессивный характер выговора, по крайней мере по отношению к взрослым преступникам и за общие преступления. Равным образом едва ли можно признать целесообразным перенесение на судей права помилования, а в особенности на судей, рассматривающих единолично маловажные нарушения. Этим объясняется сильная оппозиция против такого нововведения, обнаружившаяся на тюремных конгрессах - Римском и Петербургском, и в особенности при обсуждении этой меры во французском "Societй generale des prisons" в 1888 г.

Вторым видом устранения наказания представляется условное неприменение наказания. Его сторонники, сознавая весь вред, который может произойти от безграничного расширения судебного произвола, от безнаказанности лиц, того не заслуживающих, предлагают известные гарантии относительно хорошего поведения освобождаемого: или материальные - залог и поручительство, или чисто личные обещания, с тем чтобы оказавшаяся незаслуженность прощения влекла за собою известные невыгодные последствия для осужденного.

Первообразом первого типа являются поручные записи или обещания (Friedensburgschaft, Kaution)*(2549), встречавшиеся в старом праве Англии, в древнегерманском праве и у славян, и притом или как предупредительное обещание в течение известного времени не предпринимать ничего против известного лица или против общественного спокойствия - форма, имевшая особое значение в эпоху прекращения родовой мести, или как обещание исправления в будущем.

Древнейшая история Англии знает подобные обеспечения хранения мира в учреждении francs gages* Добровольные или залоговые свидетельства (англ.)." - в круговой поруке общины за своих сочленов, во взаимном поручительстве; позднее, с переходом быта общинного в государственный, общинное поручительство переходит в личное, в обязанность подозреваемого дать обеспечение за свое будущее поведение. Ко времени Эдуарда Исповедника восходят существующие до сих пор в Англии recognizancens: 1) aut bene vivendi, 2) aut pacis tuendi* Признания (англ.) 1) или порядочного образа жизни, 2) или поддержания мира (лат.).". Мировой судья Англии, облеченный правом преследовать все, что направлено contra bonos mores et contra pacem regis "Против благонамеренных нравов и против мирного существования властелина (лат.).", напоминает собою с этой стороны римскую цензуру в ее первоначальном значении. Он имел право потребовать пред себя всякого лихого человека, пользующегося дурной репутацией, обвиняемого в частом посещении мест разврата, в произведении каких-либо скандалов, даже всякое лицо, просто ведущее беспорядочную жизнь, всех праздношатающихся, тунеядцев, обычных пьяниц; он имел право не только делать им наставление, но взять с них поручительство в хорошем поведении в будущем, под угрозой тюрьмы в случае неисполнения. Что же касается обязательства pacem tuendi, то главное различие его от обеспечения первого рода состояло в условиях возникновения: поводом для принятия такой меры являлась жалоба кого-либо на угрозы совершить над ним преступление. Если обвинение оказывалось справедливым, то мировой судья заставлял угрожавшего присягнуть относительно хранения им мира или дать залог, или употреблял какую-либо более сильную меру. Залог назначался сообразно с состоянием виновного и обыкновенно в значительных размерах; всякое нарушение принятого обязательства влекло за собою потерю залога. Мера эта пользовалась в Англии весьма большой популярностью. Весьма близко к этим положениям подходили постановления нашего старого права. Обязанность bene vivendi, обеспечиваемая поручительством, падала у нас преимущественно на общину в виде круговой поруки, игравшей такую важную роль, начиная с Русской Правды и до Уложения 1649 г. Что касается обязательства расеm tuendi, то о нем особенно подробно говорит то же Уложение 1649 г. царя Алексея Михайловича. Так, ст. 133 главы Х постановляла: "А будет кто поместной, и вотчинной имянной и прожиточной человек всякого чину, учнет похвалятися на кого смертным убивством, и тот, на кого он похвалится, учнет государю бить челом, чтобы государь велел ему (похвалившемуся) на того, на кого он похвалится, дати опасную грамоту с большею заповедью, а заповеди велел бы государь в опасную грамоту написати на того, кто похвалится, пять тысящь, или шесть, или семь тысящь рублев и больше; и тому дать такая опасная грамота, да будет за такою грамотою и за заповедью тот, на кого та грамота будет дана, того кто на него бил челом, сам убьет, или по его научению кто иной его убьет, и того убитого жене, и детям, и роду и племени его, на того убийца дати суд, а с суда сыскати". Если оказывалось, что убийство учинил он или кто-либо по его поручению, то повелевалось его казнить смертью без всякого милосердия: "Да из его же животов, и с поместья, и с вотчины взяти заповедь против опасной грамоты сполна. И половина тое заповеди взяти в государеву казну, а другую половину отдать убитого жене и детям и роду его, кто на того убойца учнет государю бити челом". "Ежели у него животов с заповедь не будет, то взять у него что есть, а остальное на нем править, и такия заповеди ему не отдавать, и бить его на правеже безо всякия пощады; не для того, что на нем те достальные деньги взять, а для того, чтоб иным смотря не повадно было так воровать". Статья 202 той же главы говорила о похвальбе поджогом или учинением какого-либо вреда. "А буде тот, на кого те явки будут даны, запрется, а мимо его сыщется про то до пряма, что он таким делом похвалялся: и его дати на крепкия поруки, что ему таких лихих дел не сделати. А будет он в том по себе поруки не сберет, и его вкинуть в тюрьму до тех мест, покамест он в том по себе поруки сберет". Если обвиняемый нашел поруки, а между тем оказалось, что у лица, коему он угрожал, действительно был учинен поджог, то пытали похвалявшегося и сообразно с его ответом вершили дело, а если он бежал, то взыскивали убытки с него и с поручителей. При этом закон добавлял: "А что он в том деле пытан будет, и то ему учинится от себя, потому на что было ему похвалятися лихими делы".

Старая английская система нашла себе выражение и в позднейших постановлениях об освобождении от наказания. В Англии по Законам 1861 г. развилась система дополнения (при felony) или и замены (при misdemeanour) краткосрочного лишения свободы и денежных взысканий поручительством. В проекте Уголовного уложения для Англии Стифена 1878 г. этой системе замены наказаний ручательством в сумме, определяемой судом по обстоятельствам каждого отдельного случая, было отведено обширное место, так что суд мог заменять поруками не только штраф или тюрьму, но и каторжные работы, и притом даже пожизненные. Только с Законом 1887 г. Англия перешла к системе испытания.

Такую же систему соединения поруки с другими наказаниями, и именно с выговором, как замену краткосрочного лишения свободы и денежной пени, приняло Итальянское уложение в ст.26 и 27.

Другой вид условного неприменения наказания*(2550) обязан своим происхождением также англо-американскому законодательству Массачусетса (Probationsystem, Rosenfeld, 108), но совершенно в своеобразной форме института наблюдающих чиновников, под руководство коих поступает всякий преступник, отданный судом на испытание*(2551). Этот вид принят Актами 1879 г., и в особенности 1887 г., и в английское статутарное право (Probation of First Offenders Act)*(2552).

На континенте Европы эта система нашла свое первое выражение в Бельгийском законе 31 мая 1888 г.*(2553), на основании коего суд, приговаривая к лишению свободы на срок не свыше шести месяцев (назначаем или в качестве главного наказания, или заменяющего денежное взыскание при несостоятельности подсудимого, не присужденного ранее к наказанию за преступление или проступок), мотивированным определением может постановить, чтобы исполнение приговора было отложено на определенный срок, считая со дня постановления приговора, но во всяком случае не свыше 5 лет. Если в течение этого времени условно осужденный не будет осужден за вновь учиненное преступление или проступок, то осуждение считается юридически не существующим (condamnation sera comme nоn avenue), в противном же случае назначенное ему наказание отбывается совместно с определенным за вновь учиненное деяние. Как видно из официальных отчетов, представленных бельгийским министром юстиции Палате депутатов, результаты Закона 1888 г. представляются в таблице, приведенной на с.453*(2554).

Министр, представляя отчеты, свидетельствует о полном успехе Закона 1888г., выражающемся, во-первых, в более и более растущем доверии судов к институту, на что указывает постоянное возрастание числа условных приговоров, составлявших в 1890 г. - 9,6% на число приговоров к наказанию, не превышающему 6 месяцев заключения, причем процент условных осуждений по делам, подсудным исправительной полиции, изменился несравненно менее (26,6% в 1890 г., 38% в 1896 г.), чем процент осуждений в судах полиции (5% в 1890 г. и 29% в 1896 г.); во-вторых, в незначительном проценте рецидива среди условно осужденных, так как, несмотря на усиление процента рецидива между осужденными в судах исправительной полиции: в 1890 г. - 3,6% и в 1896 г. - 10,9%, и в судах простой полиции: в 1890 г. - 0,8% и в 1896 г. - 2,1%, все-таки в общем число рецидивистов не превышает 6% (а по отчету за 1895 г. - 1/2%), т.е. представляет процент сравнительно небольшой с общим процентом рецидива, достигающим 50%, а по тюремной статистике даже 70%.

Наконец, в отчете за 1895 г. министр юстиции констатирует общее понижение преступности, приписывая его введению института условного осуждения, так как число осужденных, достигавшее в 1891 г. 197 тысяч, в 1894 г. - 192 тысячи, в 1895 г. спустилось до 187 тысяч.

Но ко всем этим выводам надо относиться с большой осторожностью.

Конечно несомненно, что судебные места, в особенности низшие единоличные, все с большей и большей охотой прибегают к этой мере, так что число условных осуждений судами простой полиции, составлявшее в 1888/89 гг. половину таких же осуждений судами исправительной полиции, в 1896 г. превысило последние почти втрое, и тогда как число последних с 1882 г. остановилось в росте, число первых до последнего отчетного года прогрессирует постоянно, - но этот факт сам по себе ничего еще не говорит в пользу института. Напротив того, при оценке его надо иметь в виду, во-первых, что применение системы условных осуждений весьма неравномерно: вначале в одних округах оно составляло 10%, а в других, и притом рядом лежащих, доходило до 40%, но и в 1896 г. оно колебалось между 20% (Брюссель) и 56% (Huy), а такое различие едва ли свидетельствует о справедливом и равномерном применении условного осуждения и едва ли способствует укреплению народного правосознания; во-вторых, в основу Закона 1888 г. и всей введенной им системы легла мысль о развращающем влиянии краткосрочного лишения свободы и необходимости заменить его другими мерами*(2555), так что в тексте закона о денежной пене прямо и не упоминается, но практика условного осуждения свидетельствует совершенно иное.

┌───────┬──────┬───────────────────┬───────────────────┬─────────────────┬────────────┐

│Годы │Число │Число присужденных│Число условных│Число рецидивис-│Процент ре-│

│ │осуж- │к наказанию заключ.│приговоров │тов из условно│цидива усло-│

│ │денных│не свыше 6 месяцев │ │осужденных │вно осужден-│

│ │суда- ├─────┬──────┬──────┼──────┬──────┬─────┼─────┬─────┬─────┼─────┬──────┤

│ │ми ис-│Суд │Суд │Всего │Суд │Суд │Всего│Суд │Суд │Всего│Суд │Суд │

│ │прави-│исп- │прос- │ │испра-│прос- │ │исп- │прос-│ │исп- │прос- │

│ │тель- │рави-│той │ │ви- │той │ │рави-│той │ │рави-│той │

│ │ной и│тель-│поли- │ │тель- │поли- │ │тель-│поли-│ │тель-│поли- │

│ │прос- │ной │ции │ │ной │ции │ │ной │ции │ │ной │ции │

│ │той │поли-│ │ │поли- │ │ │поли-│ │ │поли-│ │

│ │поли- │ции │ │ │ции │ │ │ции │ │ │ции │ │

│ │ции │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │

├───────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤

│1888/89│284279│ - │ - │ - │8696 │4499 │13195│192 │54 │246 │2,2 │1,2 │

├───────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤

│1890 │162791│36660│121461│158121│7932 │6377 │14309│283 │49 │332 │3,6 │0,8 │

├───────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤

│1891 │197139│41381│151915│192296│10375 │10836 │21193│581 │124 │705 │5,6 │1,1 │

├───────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤

│1892 │195460│46693│143534│190277│15719 │21791 │37510│1106 │220 │1326 │7,0 │1,0 │

├───────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤

│1893 │185880│43236│136196│179432│16122 │30576 │46690│1187 │461 │1648 │7,4 │1,5 │

├───────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤

│1894 │191870│31986│144639│186625│16129 │35719 │51243│1218 │543 │1761 │7,6 │1,5 │

├───────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤

│1895 │186731│38715│143767│182482│14283 │36824 │51107│1502 │758 │2260 │10,5 │2,1 │

├───────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤

│1896 │203631│41533│156618│198151│16161 │45149 │61310│1765 │965 │2730 │10,9 │2,1 │

└───────┴──────┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────┘

Условное осуждение назначалось:

┌─────────────┬───────────────┬──────────────┬────────────┬─────────────┐

│ │при присуждении│ в %, │при присуж-│ в % │

│ │к тюрьме │ │дении к де-│ │

│ │ │ │нежной пене │ │

├─────────────┼───────────────┼──────────────┼────────────┼─────────────┤

│ 1890 г │ 3397 │ 23,7 │10912 │76,3 │

├─────────────┼───────────────┼──────────────┼────────────┼─────────────┤

│ 1891 г │ 4009 │ 18,9 │17184 │81,1 │

├─────────────┼───────────────┼──────────────┼────────────┼─────────────┤

│ 1892 г │ 6414 │ 17,1 │31096 │82,9 │

├─────────────┼───────────────┼──────────────┼────────────┼─────────────┤

│ 1893 г │ 5594 │ 12,0 │41104 │88,0 │

├─────────────┼───────────────┼──────────────┼────────────┼─────────────┤

│ 1894 г │ 6628 │ 12,3 │44959 │87,7 │

├─────────────┼───────────────┼──────────────┼────────────┼─────────────┤

│ 1895 г │ 5683 │ 11,1 │45424 │88,9 │

├─────────────┼───────────────┼──────────────┼────────────┼─────────────┤

│ 1896 г. │ 6399 │ 10,4 │54911 │89,6 │

└─────────────┴───────────────┴──────────────┴────────────┴─────────────┘

Таким образом, условное осуждение лиц, приговоренных к денежной пене в 1896 г., составляло 9/10 всего числа осуждений, а некоторые суды простой полиции (в 1896 г. - 6) вовсе не применяли его к присуждаемым к тюрьме. Но как же согласовать эту практику с идеей Закона 1888 г.?

Еще осторожнее нужно отнестись к ссылке на благоприятные цифры рецидива. Во-первых, нельзя сравнивать общую цифру рецидива с этой, так как условное осуждение применяется к преступникам, случайно разошедшимся с требованиями закона, т.е. к таким, которые и при применении к ним наказания дали бы наименьший процент рецидива. Во-вторых, процент рецидива в практике судов полиции исправительной, т.е. при замене главным образом тюрьмы, постоянно растет и в 1896 г. дошел уже до 11%. В-третьих, процент рецидива условно осужденных зависит от срока испытания: чем короче последний, тем процент менее, а указаний на продолжительность этого срока отчеты не содержат, хотя отчет за 1895 г. упоминает, что срок, назначаемый многими мировыми судьями, представляется слишком коротким. В-четвертых, и это самое главное, не надо забывать, что по закону такой рецидив будет учинение преступления (crime) или проступка (delit), a не нарушения; поэтому сколько ни совершай условно осужденный вновь таких нарушений, зa которые он был осужден, он все-таки останется безнаказанным по отношению к первому; мало того, и ко вновь учиненным им нарушениям суд может применить условное осуждение.

Наконец, оптимистическое заявление министра юстиции Begerem о том, что этот институт, по-видимому, повлиял на понижение преступности, увы, опровергается цифрами отчетов, бывшими и в его распоряжении; как это можно видеть из первой графы напечатанной выше таблицы, конечно, 1895 г. ниже 1891г., но почему же не сравнивать его с 1893 г.? А 1896 г. разрушил всякие иллюзии, указав на сильное повышение.

Введение условного осуждения не повлияло ни на уменьшение преступности, ни на общий процент рецидива, как это можно видеть из сравнения цифр до и после введения.

┌─────────────┬─────────────┬─────────────────┬─────────────────────────┐

│ │число осуж-│На тысячу жителей│Рецидивы в судах исправи-│

│ │денных в год,│королевства │тельной полиции на 10│

│ │ │ │тыс. было рецидивистов │

├─────────────┼─────────────┼─────────────────┼─────────────────────────┤

│1883-87 гг., │ 150508 │ 25,7 │34,0 │

├─────────────┼─────────────┼─────────────────┼─────────────────────────┤

│1888-92 гг., │ 181530 │ 29,9 │40,5 │

├─────────────┼─────────────┼─────────────────┼─────────────────────────┤

│1893-96 гг │ 192150 │ 33,0 │цифр нет │

└─────────────┴─────────────┴─────────────────┴─────────────────────────┘

Во Франции еще в 1884 г. введение условного осуждения было предложено маститым ревнителем тюремной реформы - Беранже одновременно с законопроектом о наказуемости рецидивистов. Далее, это предположение вошло в законопроект Мишо и, наконец, принято Законом 26 марта 1891 г., но с некоторым отличием от бельгийского закона, а именно: такая мотивированная отсрочка исполнения приговора (Sursis а l'exйcution) может быть дана лицам, приговоренным к денежному взысканию или к тюрьме и ранее не осужденным к заключению в тюрьму за преступление или проступок; отсрочка не распространяется на правопоражения и другие дополнительные взыскания, а равно на вознаграждение вреда и судебные издержки; отсрочка прекращается, если в течение пяти лет приговоренный будет снова присужден за преступление или проступок к наказанию не ниже заключения в тюрьме; тогда прежде назначенное наказание отбывается независимо от нового, которое при этом рассматривается как рецидив, в противном же случае приговор признается как бы не существующим (nоn avenue); с этого момента прекращается течение всех дополнительных наказаний, которые не были приостановлены, а отметка в casiers хотя и остается, с указанием на приостановку, но об этом приговоре не упоминается в выписках из справок судимости*(2556).

Данные по осуществлению закона Беранже представляются еще более шаткими, чем по бельгийскому закону, так как они опубликованы только за 1891-1893 годы.

┌────┬────────────────────────────┬─────────────────────────────────────┐

│ │В судах с присяжными заседа-│ В судах исправительной полиции │

│ │телями │ │

│ ├───────────┬────────┬───────┼───────────┬────────┬───────┬────────┤

│ │приговорено│пригово-│Всего │приговорено│пригово-│приго- │Всего │

│ │на срок ме-│рено на │ │к денежной│рено к│ворено │ │

│ │нее года │срок бо-│ │пене │тюрьме │к тюрь-│ │

│ │ │лее года│ │ │менее │ме бо-│ │

│ │ │ │ │ │года │лее го-│ │

│ │ │ │ │ │ │да │ │

├────┼───────────┼────────┼───────┼───────────┼────────┼───────┼────────┤

│1891│ 21 │8 │39 │ 4406 │7353 │9 │11769 │

├────┼───────────┼────────┼───────┼───────────┼────────┼───────┼────────┤

│1892│ 35 │26 │61 │ 6943 │10875 │31 │17849 │

├────┼───────────┼────────┼───────┼───────────┼────────┼───────┼────────┤

│1893│ 13 │23 │36 │ 8120 │12262 │22 │20404 │

└────┴───────────┴────────┴───────┴───────────┴────────┴───────┴────────┘

Из этих данных видно, что сравнительно с Бельгией применение условного осуждения представляется менее значительным, так как к общему числу осужденных число условно осужденных составляло в 1891 г. 10,8%, в 1892 г. - 11%, в 1893 г. - 12,7%; далее, из этих данных оказывается такое же неравномерное распределение по округам, как и в Бельгии, колеблющееся:

┌───────────┬────────────────────┬───────────────────────┐

│ │ maxmum │ minimum │

├───────────┼────────────────────┼───────────────────────┤

│1891 г. │ 19,5 │ 2,2 │ (суд в Бастиа)

├───────────┼────────────────────┼───────────────────────┤

│1892 г. │ 19,2 │ 1,7 │

├───────────┼────────────────────┼───────────────────────┤

│1893 г. │ 21,2 │ 2,3 │

└───────────┴────────────────────┴───────────────────────┘

Наконец, относительно рецидива между освобожденными отчеты указывают относительно судов исправительной полиции в 1891 г. - 1,7; в 1892 г. - 2,2 и в 1893 г. - 1,7.

Затем институт условного осуждения был принят в некоторых швейцарских кантонах (Невшатель, Женева, кантон Во, Валис, Тессин), в Люксембурге - Законом 10 мая 1892 г., в Португалии - Законом 6 июня 1893 г., допустившим, впрочем, более ограниченное применение условного осуждения, так как оно не может быть применено к лицам, осужденным за какое бы то ни было преступное деяние, причем установлен minimum срока исполнения - два года, а рецидивом считается учинение вновь не только преступления или проступка, но и нарушения.

Напротив того, норвежский Закон 2 мая 1894 г. принимает условное осуждение в более широком объеме*(2558), причем сам закон дает указания суду, - когда он может применять условное осуждение: суд принимает в соображение возраст виновного и его образ жизни, особенную незначительность преступного деяния, особые смягчающие вину обстоятельства, при которых оно учинено, а также и то, учинил ли виновный полное и откровенное сознание или изъявил ли готовность, по возможности, дать удовлетворение или вознаградить за вред и убытки, которые вправе требовать потерпевший. В последнем случае в приговор может быть включено условие, что определенная оным сумма означенного вознаграждения должна быть уплачена в течение назначенного судом срока. Таким образом, по тексту закона суд может применить условное осуждение и к рецидивистам. Приговор постановляется мотивированный, причем суду, так же как и по закону Беранже, вменяется в обязанность объяснить осужденному последствия применяемой меры. Безусловно неудавшимся условное осуждение признается только в случае учинения виновным умышленного преступления или проступка.

В Германии неоднократно делались попытки введения условного осуждения; так, Вирт еще в 1888 г. представил в прусское Министерство юстиции проект такого закона, но только для малолетних; подробный проект был разработан потом Листом, который, как и Вирт, допускал отсрочку только при представлении поручительства (но зато вместо всей тюрьмы), так что в случае осуждения условно освобожденного ранее трех лет за какое бы то ни было новое преступное деяние он не только подвергается ранее назначенному наказанию, но и теряет залог. Такую же форму предложил и Ашрот*(2559).

В 1895 г. вопрос о введении условного осуждения был поднят в германском рейхстаге, который и поручил имперскому канцлеру обсудить вопрос о введении этого института, но до сих пор законопроект им не представлен*(2560). В отдельных же гepманских государствах сделаны частичные попытки его введения как особой формы помилования.

Так, в Пруссии Высочайшим указом 23 октября 1895 г. предоставлено министру юстиции право отсрочивать исполнение наказания для тех осужденных, которые могут быть помилованы при условии продолжительного хорошего поведения, причем такое помилование может выразиться или в отмене, или в смягчении назначенного судом наказания. Правом этим предоставляется пользоваться по преимуществу по отношению к лицам, в первый раз осужденным, имевшим во время учинения деяния менее 18 лет и приговоренным к лишению свободы на срок не свыше шести месяцев. Результаты этой системы представляются пока в следующем виде:

┌─────────────────────┬─────────────────────┬──────────────────┐

│Число лиц, представ-│ Отсрочка │Отменена отсрочки │

│ленных к отсрочке │ │ │

├───────────┬─────────┼───────────┬─────────┼────────┬─────────┤

│моложе 18│старше 18│ не дана │ дана │моложе │старше 18│

│лет │лет │ │ │18 лет │лет │

┌────────┼───────────┼─────────┼───────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│1895 │ 62 │7 │ 5 │64 │1 │ - │

├────────┼───────────┼─────────┼───────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│1896 │ 2966 │1035 │ 349 │3652 │47 │6 │

├────────┼───────────┼─────────┼───────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│1897 │ 2728 │909 │ 281 │3354 │210 │35 │

├────────┼───────────┼─────────┼───────────┼─────────┼────────┼─────────┤

│1898 │ 2570 │656 │ 221 │3005 │266 │42 │

└────────┴───────────┴─────────┴───────────┴─────────┴────────┴─────────┘

Причем нельзя не обратить внимания, что пользование этим правом с 1895 г. не увеличивается, а уменьшается, а число взятых назад отсрочек, наоборот, увеличивается.

Что касается до испрошения помилования, то оно дает следующие цифры:

┌────────────────┬───────────────┬────────────┬─────────────┐

│ Полное │ Частичное │Для лиц мо-│Для лиц моло-│

│ │ │ложе 18 лет │же 18 лет │

┌───────────┼────────────────┼───────────────┼────────────┼─────────────┤

│1897 г. │ 86 │ - │68 │18 │

├───────────┼────────────────┼───────────────┼────────────┼─────────────┤

│1898 г. │ 1325 │ 10 │1014 │321 │

└───────────┴────────────────┴───────────────┴────────────┴─────────────┘

Подобные же распоряжения последовали в Саксонии, Баварии, Вюртемберге, Бадене, Гессене, Ольденбурге и др.*(2561)

В Австрии институт условного осуждения включен в проект Уголовного уложения 1889 г.

Этот институт встретил значительное число сторонников между криминалистами - Prins, Brunner, Jagemann, Шютце, Вальберг, Lammasch, a в особенности Лист. Он был предметом специального обсуждения 4-го Международного тюремного конгресса в С.-Петербурге в 1890 г.; но между референтами (в особенности Kirchenheim) и при обсуждении вопроса как в отделении, так и в общем собрании это нововведение встретило столь значительную оппозицию, что конгресс передал вопрос нерешенным Парижскому конгрессу, который хотя и высказался за этот институт, но в весьма сдержанной форме. Напротив того, съезды Союза международного права, 1889 г. в Брюсселе, 1890 г. в Берне, 1902 г. в Петербурге, значительным большинством голосов признали введение этого института вполне желательным*(2562).

У нас вопрос об условном осуждении впервые коллективно обсуждался во время подготовительных работ к тюремному Конгрессу 1890 г. в пенитенциарной комиссии Санкт-Петербургского юридического общества под председательством проф. Фойницкого; комиссия по докладу В. К. Случевского отнеслась сочувственно к этому институту. Так же отнесся к этому институту съезд русской группы Союза криминалистов в 1899 г., выслушавший ряд подробных докладов и проектов о введении условного осуждения или об отсрочке исполнения наказания; съезд признал большинством голосов желательным скорейшее введение этого института ради справедливости, человечности и государственной пользы. Но при официальном обсуждении вопроса о введении этого института Редакционная комиссия по составлению проекта Уголовного уложения высказалась против; равным образом не признало своевременным его введение и уголовное отделение Комиссии по пересмотру уголовного судопроизводства; наконец, Особое совещание при Государственном Совете по проекту Уголовного уложения, рассмотрев в 1900 г. подробно доводы, приводимые за и против этого института, нашло возможным только поручить Министерству юстиции подробно рассмотреть вопрос о введении у нас условного осуждения.

Нельзя сказать, чтобы введение этого института стояло в противоречии с основными принципами уголовной кары, как указывают его противники*(2563), а напротив того, он вполне может быть согласован с изложенным выше учением о наказании как о мере государственной правоохраны*(2564). Если целесообразность карательной деятельности государства представляется вполне законным ее элементом, то условное осуждение, казалось бы, является естественной ступенью в прогрессивном развитии уголовного законодательства, будучи продуктом взаимодействия двух институтов, признанных уже не только защитниками теории полезности, но и большинством законодательств, а именно: права судов смягчать назначенные законом наказания ввиду индивидуальных особенностей преступника и досрочного освобождения заключенных. Если ввиду прежнего поведения обвиняемого, его раскаяния или долговременного предварительного заключения судья может уменьшать наказание в значительных размерах, понижая срок наказания при лишении свободы до одного дня и штраф до самой ничтожной суммы, то нет оснований отказывать суду в праве признавать по рассмотрении дела, что привлечение обвиняемого к суду, сопровождавшееся различными стеснениями и неудобствами во время производства, служит для него достаточным взысканием. С другой стороны, если облегчение участи подсудимого и срока назначенного ему наказания может зависеть от поведения заключенного в тюрьме, то нет никакого основания устранять влияние на наказуемость поведения осужденного, оставленного на свободе после постановления приговора.

Но не надо забывать, что та же теория целесообразности восстает против одностороннего воззрения на наказание исключительно как на меру воздействия на преступника, воззрения, защищавшегося теорией предупреждения частного, забывавшей интересы общества и потерпевшего. Кроме того, то же начало целесообразности требует не только отвлеченной возможности известной меры борьбы с преступностью, но ее практической осуществимости и правильности.

Я уже приводил в изложении учения о наказании лишением свободы соображения, по коим указания на безусловную вредность и излишность краткосрочного лишения свободы мне кажутся несколько односторонними и преувеличенными. Конечно, весьма остроумно выражение известного немецкого тюрьмоведа Крона по поводу вредности краткосрочных наказаний, что "меч, который употребляют для колки дров, отказывается служить во время битвы", но применимо ли оно к данному вопросу? Меч и топор, хотя бы и не употребляемые для колки дров, оказываются столь же малопригодными в современных битвах с преступностью: число рецидивистов между отбывшими среднесрочное лишение свободы не уступает числу рецидивистов, отбывших краткосрочную тюрьму, но никто не предлагает уничтожить или сократить до minimum'a и среднесрочные наказания. Да к тому же, как мы видели, и в Бельгии, и во Франции почти 2/3 случаев применения условного осуждения относятся к приговоренным к денежной пене.

Поэтому наиболее убежденные сторонники его введения выдвигают теперь на первый план другое его основание - субъективные особенности вины и, следовательно, разумность и справедливость подобной меры.

Несомненно, существуют случаи, в коих одно осуждение, публичное признание виновности может служить сильным репрессивным средством, так что всякая дальнейшая кара представляется чрезмерным страданием для осужденного, но несомненно также, что эти случаи составляют исключение и не могут относиться ко всей массе применения краткосрочных наказаний; при этом не следует забывать, что наказание имеет в виду не только преступного индивидуума, но и общество, взволнованное преступным деянием, для которого этот путь заглаждения вины, в особенности если он получит значение ординарного проявления судейского усмотрения, не всегда может представляться достаточным.

Сверх того, оба типа отсрочки исполнения наказания в вышеизложенном их виде вызывают возражение и против их практического осуществления. Требование залога от осужденного или от третьих лиц создает ничем не оправдываемое неравенство перед законом лиц состоятельных и неимущих, неравенство, которое не может быть устранено и требованием пропорциональности размера залога с имущественным положением осужденного. Принятие другого типа - условного осуждения или погасительной отсрочки наказания - требует слишком большого доверия к судебным органам, и притом не только со стороны государственной власти, но в особенности со стороны народа и лиц потерпевших. Необходимо, чтобы в народе существовало крепкое убеждение, что земский начальник, городской или мировой судья, применяя, например, к одному из обвиняемых в буйстве, нарушении благопристойности, нарушении правил, охраняющих народное здравие, нарушении общественного спокойствия и т.д. арест, а другого отпуская без всякого взыскания, так сказать, на честное слово, руководствуются действительно особенностями личной виновности данного субъекта, а не какими-либо иными соображениями, ничего общего не имеющими с началами справедливости*(2565). Потом, нельзя забывать, сколько практических затруднений вызовет введение этого института как относительно объема применения, так и относительно порядка осуществления*(2566), и в особенности по нашему праву. Можно ли распространять этот институт на деяния, преследуемые в порядке уголовно-частном и оканчиваемые примирением? На нарушения уставов казенных управлений? На нарушения правил санитарных и о предупреждении эпизоотий, эпидемий и т.п.? На преступления против собственности, обложенные вообще тюрьмой, на кражи, мошенничества и т.п., или влекущие, кроме тюрьмы, поражение сословных прав для дворян, почетных граждан, или поражение цензовых условий: права поступать на военную службу, участвовать в общественных и сословных собраниях и т.п.? Можно ли распространить этот институт на дела, подсудные волостным судам? Если не применять этот институт к рецидивистам, то как устроить регистрацию для маловажных наказаний? В процессуальном отношении, естественно, возникнут вопросы: как согласовать этот институт с порядком заочного разбирательства, с порядком обжалования приговоров и т. п.? Наконец, нельзя терять из виду тех затруднений, которые возникнут относительно наблюдения за дальнейшей жизнью осужденного, за констатированием учинения им вновь нарушений, влекущих арест или денежную пеню*(2567); сколько трудов вызовет составление особых справок судимости, печатание и рассылка их; в особенности трудно будет исполнение этих требований относительно населения, живущего отхожим промыслом, и т.д.

Ввиду всего этого я и ныне не нахожу возможности высказаться за введение в наше законодательство этого института, не признавая его ни необходимой, нибезусловно справедливой мерой в борьбе с преступностью, а по-прежнему (1-е изд. 1892 г.) полагаю, что такая отсрочка могла бы быть допущена лишь как мера исключительная, в виде условного помилования. Что мое предложение и практически осуществимо, видно из того, что именно эта система была затем усвоена Австрией и германскими государствами.

Условное осуждение могло бы быть допустимо, как особый вид смягчения ответственности путем помилования, в силу ходатайства о том суда в порядке ст.775 Устава уголовного судопроизводства. Таким образом, суду предоставлялось бы право ходатайствовать или о полном прощении, или об уменьшении и замене наказания, или об отсрочке исполнения приговора с неприменением назначенного наказания в случае хорошего поведения осужденного*(2568).

Такое ходатайство могло бы иметь место лишь относительно присужденных к аресту или к тюрьме, и притом за деяния, преследуемые в порядке публичном, так как применение рассматриваемой меры к деяниям, преследуемым в порядке частного обвинения, противоречило бы самой сущности этих деяний*(2569).

Такое ходатайство не может быть допущено относительно лиц, ранее уже отбывших наказание не ниже тюрьмы.

Сам срок приостановки не должен превышать трех лет, с тем что если до истечения этого времени осужденный не был вновь привлечен в качестве обвиняемого к ответственности за деяние, однородное или же неоднородное, но караемое наказанием тюрьмой или арестом, то назначенное по отсроченному приговору наказание не применяется, а считается как бы отбытым. В противном же случае, назначенное по отсроченному приговору наказание должно быть отбыто полностью и независимо от наказания, назначенного за вновь учиненное виновным деяние. Отсрочка наказания не должна устранять обязанности немедленной уплаты вознаграждения за вред и судебных издержек.