Введение Уголовное право, его содержание и разработка

1. Жизнь всех народов свидетельствует нам, что всегда и везде совершались и совершаются деяния, по разным основаниям не только признаваемые недозволенными, но и вызывающие известные меры общества или государства, направленные против лиц, их учинивших, деяния, признаваемые преступными; что всегда и везде существовали лица, более или менее упорно не подчиняющиеся требованиям правового порядка, велениям власти, его охраняющей.

С непокорством Зиждителю мира, с вредоносным посягательством на интересы ближних встречаемся мы на первых же страницах священных преданий веры, и о тех же проявлениях зла и порока говорит нам ежедневная хроника текущей жизни. Оканчиваются кровавые войны, замиряются народы, но нет конца борьбе человечества с этим мелким, но непобедимым врагом и не предвидится то время, когда карающая государственная власть перекует свои мечи в плуги и успокоится в мире.

Понятно, что анализ и изучение этой борьбы единичного с целым, слабого со всемогущим, изучение сущности и условий преступного посягательства, характера мер, принимаемых властью против ее ослушников, сам порядок установления наличности посягательства, служащего основанием к принятию этих мер, представляют огромный интерес, и сколь разнообразны и многосторонни проявления этой борьбы, столь же многосторонне и разнообразно может быть и ее изучение.

Прежде всего, каждое преступное деяние в отдельности, в особенности важное и сложное, уже своей жизненной обстановкой приковывает наше внимание: как часто толпа просиживает дни в зале заседаний, неустанно следя за различными фазисами развертывающейся перед ней жизненной драмы, как часто преступные деяния, взятые из действительности, под пером талантливого романиста дают содержание полным захватывающего интереса повестям и романам. Подготовка преступления, его выполнение, раскрытие виновного, его борьба против улик, выставленных правосудием, - все это даже со своей внешней стороны представляет богатый материал для пытливого наблюдателя, материал, достойный изучения*(1).

Но за всяким преступным деянием стоит деятель, его воспроизводящий. Еще более интересно от внешней стороны перейти к внутренней, рассмотреть данное деяние как момент проявления личности, как взрыв давно скоплявшихся элементов; от изучения события перейти к изучению деятеля, показать, как развивались в нем условия преступности, как шел он к роковому моменту, какое изменение в его личности произвело выполнение долго лелеянного преступного плана. Величайшие художники мира нередко делали это развитие и проявление преступности содержанием своих бессмертных произведений: стоит вспомнить Макбет Шекспира, Фиески Шиллера, Раскольникова Достоевского; в преступном событии могут быть изучаемы любопытнейшие психические моменты человеческой жизни - борьба страстей, столкновение характеров.

С другой стороны, это деяние, как проявление преступной личности, есть пролог борьбы государства с непокорными, вредоносными членами общежития, есть основание для применения к ним известных мероприятий, наказаний. Несомненно, что и эта сторона преступного деяния представляет особый, специальный интерес, притом не только для лиц, призванных по их профессии принимать активное участие в этой борьбе, применять к виновному заслуженную им кару закона, но и для всякого другого члена общежития, многосторонними условиями жизни заинтересованного этой борьбой и ее исходом, заинтересованного и тем, чтобы кривда правду не переспорила, и тем, чтобы при этом торжестве правды карающий меч правосудия разил только виновного, и разил по мере его вины. В этом отношении во всяком уголовном деле важно установить те характеристические черты и признаки деяния, те свойства проявленной в нем виновности, которые вводят его в разряд запрещенных, которые служат основанием для применения установленных за эти деяния в законе последствий, применения известного рода и меры наказания.

Дело и деятель - вот существенные элементы единичного преступного деяния. Но, отходя от отдельного события и лица, его учинившего, рассматривая преступные факты не в их индивидуальности, а в их совокупности и последовательности, наблюдательный ум открывает в них новые и в высшей степени важные стороны для изучения. Прежде всего мы убеждаемся, что не было народа, не было ни одного фазиса народной жизни, где бы не существовала общественная борьба с этими деяниями, вредоносными для отдельного лица или целого общества, и чем сложнее и разнообразнее становится общественная жизнь, тем разнообразнее и ожесточеннее становится эта борьба преступного с велениями права и закона: ни потоки крови, ни мучения, какие только могло изобрести человеческое воображение, ни кнут, ни плети, ни сгноивание в гнездилищах порока и болезней - в тюрьмах старого времени-ничто не оказалось надежным оплотом против преступления. И вот с цифровым отчетом о ежегодных числах преступных деяний в руках наука стала изучать преступление как социальное явление, было положено основание моральной статистике*(2). С первых же своих шагов эти работы установили то положение, что из года в год в каждой стране с замечательным постоянством повторяется одно и то же число преступных деяний, что, зная данные известного года, мы можем предсказать не только, какое количество убийств будет совершено в будущем году, но сколько будет между убийцами мужчин и женщин, сколько убийств будет совершено посредством яда, удушения, огнестрельных ран и т.д., - одним словом, мы можем сказать, как это и сделал Кетле еще в 1829 г., в самом первом своем труде по моральной статистике, что нет подати, которая уплачивалась бы с таким постоянством, как подать, платимая обществом тюрьме и эшафоту, что ежегодные колебания в области физических явлений, например явлений метеорологических, несравненно превосходят колебания в области явлений нравственных. Таким образом, в каждой социальной среде при данных определенных условиях должно совершиться точно определенное число преступных деяний, подобно тому как в определенном количестве воды определенной температуры может распуститься не более и не менее, а лишь определенное количество данного вещества; это состояние социальной среды, применяясь к терминологии химии, можно назвать состоянием преступной насыщенности (la loi de saturation criminelle *"Закон преступной насыщенности (фр.)." Ферри).

Установление постоянства преступных деяний было только первым этапом изучения преступления как социального явления, результатом первого впечатления цифр преступности. Дальнейшие наблюдения указали, как и надо было ожидать, что идея неподвижности не соответствует основному закону общественной жизни, неуклонному движению, и чем долгосрочнее были наблюдения, тем более подтверждалось другое основное предположение моральной статистики - закономерность движения преступности*(3). Появилось стремление к выяснению путем тех же приемов соотношения преступления с известными факторами индивидуальной и общественной жизни людей и к установлению соотношений видоизменяемости социальной преступности с видоизменяемостью этих факторов. Появились исследования зависимости преступных деяний от условий естественных или космических (климат, времена года*(4), изменения температуры*(5) и т.п.); от условий общественных и экономических (густота и скученность населения, богатство и бедность, колебание цен на хлеб*(6), занятия*(7), в особенности земледельческий труд и фабричное производство, развитие образования, распространение пьянства и проституции, количество разводов, незаконных рождений и т.п.); от условий личных (пол*(8), возраст*(9), народность*(10) и т.п.).

А все это вместе привело к изучению социальных законов, управляющих преступными деяниями, к попыткам путем познания законов преступности найти рациональные основы для борьбы с этим недугом человечества. Рядом с диагнозом врача, на живом организме рисующего признаки проявившегося недуга, его ход и движение, стал отвлеченный анализ математика, при помощи теории больших чисел и вероятностей заставляющий мертвые цифры говорить о законах общественной жизни*(11).

Но как изучение условий отдельного преступления мало-помалу привело к изучению преступления как социального явления, так анализ личности преступника, личных условий, влияющих на социальную преступность, естественно вызвал стремление изучать преступные типы вообще, их психологические, анатомические и физиологические особенности. Такие наблюдения и основанные на них исследования появились в литературе уже с начала нынешнего столетия, но особенное развитие это направление получило в настоящее время*(12). Моральная статистика породила уголовную антропологию. Социологические исследования указывали на существование в каждом обществе заразы, неминуемо вызывающей преступные заболевания, но затем необходимо было изучить и определить те особенности, те условия социологические, психологические, физиологические, а может быть даже и органические, которые делали именно известную группу лиц особенно восприимчивой к этой преступной заразе. Рядом с изучением статистических данных, цифр преступлений появилось изучение организма живых преступников, сидящих в тюрьмах, их анатомического строения, физиологических и психологических особенностей; исследование черепов преступников казненных, патологических явлений предшествовавшей жизни преступников, различных данных относительно их семей и родичей, которые путем наследственности могли влиять на позднейшие поколения, и т.п. Как и уголовная социология, антропология преступников не ограничилась только собиранием данных и их упорядочением, она претендует уже на значение научной системы, не только устанавливая категории преступников соответственно условиям, толкающим их на преступный путь, но и пытаясь указать естественно исторические признаки отдельных преступных типов - убийц, изнасилователей, воров, политических преступников - и даже признаки типа человека - преступника вообще*(13). Вместе с тем она думает дать научные объяснения существования такого типа в современном обществе, хотя объяснения, даваемые сторонниками этого направления, представляются в высшей степени различными. Одни видят в преступности проявление нравственного вырождения, результат наследственности и подбора родичей, результат тяжелых экономических и социальных условий известной среды или даже особую разновидность душевнобольных; другие находят в преступнике несомненные признаки проявления социального переживания, атавизма, притом или физического, или морального: преступник - это первобытный дикарь в современном обществе, идущий вразрез с требованиями закона, созданного чуждой ему социальной средой. Одни прилагают эту характеристику ко всем преступникам, другие делят преступников на классы, признавая эти признаки свойственными только одной группе-преступникам прирожденным*(14).

Но независимо от изучения преступлений как событий текущей жизни, как явлений социального порядка или как продукта органических особенностей известных лиц, несомненно, не только возможна, но и существенно важна другая обработка того же материала - изучение его как основы проявления карательной деятельности государства. Преступление как деяние, воспрещенное законом под страхом наказания, как событие, определяющее применение кары, заключает в себе типические черты, отличающие его от других жизненных явлений; оно входит в область правовых отношений, возникающих между членами общежития или между целым обществом и отдельными гражданами; оно видоизменяет существующие юридические отношения, ниспровергает или колеблет права или охраненные правом интересы; оно создает новые отношения между учинившим такое деяние и пострадавшим, а в особенности между преступником и государством. Это возникшее вследствие преступления отношение государства к преступнику, в свою очередь, представляется сложным. Разнообразная деятельность, направленная к удостоверению учинения данным лицом преступного деяния, установление его виновности и осуждение, порядок определения соответственно закону рода и меры ответственности, выбор законодателем известных карательных мер, годных для действительной охраны общественного порядка и спокойствия, распределение этих мер как кары за отдельные деяния сообразно их важности и свойствам, наконец, само выполнение этих мер, в особенности, например, лишения свободы и т.д., - все это дает не только разнообразный, но во многих отношениях и своеобразный жизненный юридический материал, систематическое изучение которого вполне пригодно дать содержание самостоятельной отрасли юридических наук - уголовному праву, отрасли, по преобладающему характеру изучаемых им отношений: преступления как посягательства на общественный и государственный уклад жизни и наказания как одного из видов охранительной деятельности государства, входящей в группу наук, изучающих публичное право.

2. С какой же точки зрения должно быть изучаемо преступное деяние в настоящем Курсе, посвященном уголовному праву как особой отрасли правоведения? Ответ, по-видимому, подсказывается самим вопросом: уголовное право, как одна из юридических наук, должно, конечно, иметь своим предметом изучение преступных деяний как юридических отношений. До последнего почти времени это положение считалось сакраментальным в науке, но теперь появляются голоса против такого суживания задачи изучения; появляются требования поставить в науке уголовного права на первый план не юридическую, а социально-антропологическую сторону.

Так, из русских криминалистов еще более двадцати пяти лет тому назад, задолго до возникновения антропологической школы, г-н Духовской в своей вступительной лекции*(15) высказал мысль, что уголовное право занимается исследованием того явления в общественном строе, которое называлось и называется преступлением. Исследуя это явление, наука, конечно, не могла не заметить с первого же взгляда, что преступление есть явление аномальное, а поэтому должна была приступить к исследованию причин этого явления и к указанию через это средств для его искоренения. Вследствие этого, прибавляет он, я считаю положительно неверным взгляд на уголовное право как на науку, изучающую только преступление и налагаемое за него наказание*(16).

Еще чаще слышатся подобные мнения среди неспециалистов: пора бросить схоластическое направление, которого до сих пор держалось уголовное право, и вместо формы изучать содержание, вместо беспочвенных метафизическо-юридических построений заняться разработкой сущности действительных явлений и законов, ими управляющих.

Более умеренные предлагают, не устраняя из курсов уголовного права изучения юридической стороны преступления, теснее слить это изучение с социологическими и антропологическими исследованиями, сделать предметом уголовного права изучение преступного деяния и преступника вообще, т.е. с точки зрения юридической, социальной и биологической*(17).

Попытка замены уголовного права уголовной социологией и антропологией, или, другими словами, попытка полного упразднения уголовного права как науки юридической, едва ли нуждается в подробном опровержении, так как за таковым упразднением откуда же будут черпать изучающие и применяющие законы юристы, к упразднению пока не предполагаемые, сведения о том, что и как запрещается законом под страхом наказания, а с другой стороны, в силу такого упразднения уголовная социология и уголовная антропология потеряют свою почву, утратят признаки, выделяющие предмет их исследования из области социологии и антропологии вообще. Но второе предложение заслуживает большего внимания, хотя, думается мне, и оно должно быть отвергнуто. Соединение в одну единую науку социологического, антропологического и юридического исследования преступления и преступника теоретически не соответствовало бы основным началам классификации отдельных отраслей знания, а практически послужило бы только ко взаимному вреду разработки этих отдельных отраслей исследования, так как они разнятся и по методам, или приемам изучения материала, и по преследуемым ими целям.

Ставя отправной точкой исследования известное преступное деяние, юрист различает его признаки, отделяет конкретные, индивидуальные от общих, свойственных известному типу преступлений, и эти типические признаки делает предметом изучения, устанавливая с возможной точностью определение деяний, воспрещенных законом под страхом наказания; он изучает как преступное деяние вообще, так и его виды в их понятии. Социолог, исследуя те же признаки преступных деяний, останавливается не на их значении для сформирования юридических понятий, а на их жизненной важности, на их повторности, тождественной или изменяющейся, на их соотношении с другими данными социальной и даже индивидуальной жизни, с тем чтобы путем таких сопоставлений выяснить колебание, возрастание или упадок преступлений, распределение их по местностям, соотношение их с полом, возрастом и т.д. Как же соединить в одно целое столь разные приемы исследования? Предмет, изучаемый юристом, есть преступное деяние как конкретное проявление известного типа преступного посягательства на требования авторитетной воли, а предмет, изучаемый социологией, есть преступное деяние как выражение одного из законов, заправляющих общественной жизнью. Для юридического изучения одинаковое значение имеет каждое отдельное деяние, с большей или меньшей полнотой воспроизводящее тип; для социолога отдельное деяние почти безразлично, он оперирует только над повторными, массовыми явлениями, и его выводы тогда только имеют цену, когда в основу их положено изучение ряда однородных, точно установленных данных; социолог пользуется законами больших чисел, приложением теории вероятностей, т.е. приемом, излишним для юридической разработки вопроса, точно так же, как не нужны для социолога приемы юридической техники при толковании данных, при конструкции понятий.

Также различны и отношения юриста и антрополога к предмету их изучения. Останавливаясь на лице, учинившем преступление, юрист исследует те черты его характера, те данные его настоящего и прошлого, которые могут определять свойства и характер проявленной им вины и зависящей от нее степени и меры ответственности. Антрополог, исследуя отдельного преступника, ставит предметом изучения те анатомические, физиологические или психологические данные, которые, ввиду их повторности, в силу их соотношения с подобными же данными, встречающимися у населения известной страны вообще или в известных его классах, могут служить для объяснения уклонения того или другого индивидуума от требований закона.

Для антрополога, так же как и для социолога, отдельные случаи имеют сравнительно ничтожное значение: соответственно общему методу естественных наук его выводы получают цену, когда они подтверждаются рядом данных или их соотношением с другими твердо установленными фактами науки. Преступник для него не душа живая, согбенная, может быть, под непосильными тяготами жизни и ждущая заслуженной или иногда только видимо заслуженной кары закона, а простая любопытная разновидность изучаемого типа, предмет, пригодный для демонстрирования известных научных положений.

Столь разнствуя относительно приемов изучения, эти области исследования преступных деяний отличаются и по их цели*(18).

Цель юридического исследования, замечает проф. Сергеевский, "прямо вытекающая из задач его, трояка: во-первых, дать руководство судебной практике для подведения частных, в жизни встречающихся случаев под общее положение, выраженное в законе; во-вторых, дать руководство законодателю для правильного построения закона; в-третьих, посредством изучения истории положительного уголовного права дать ключ к уразумению и оценке действующего права в его целом и частностях. Наоборот, социологическое исследование не имеет никаких специальных практических целей; социолог стремится к одному: определить значение и место преступления в ряду других явлений социальной жизни, следовательно, стремится к разрешению задачи, общей всем социологическим изысканиям-проследить и сформулировать законы развития человеческого общежития. Этим кончается задача социолога; добытые им положения принимаются другими науками, имеющими практические цели, за отправные точки, за руководство для дальнейших исследований в известном специальном направлении". То же нужно сказать и об исследованиях антропологических. Там, где кончается работа социолога или антрополога, иногда только начинается работа юриста. Социологу удалось подметить зависимость посягательств на собственность от времен года, от понижения температуры, уловить связь престарелого возраста с наклонностями к растлению малолетних или к любострастным действиям с ними, а затем криминалисту предстоит установить, имеет ли значение это соотношение, и какое именно, для наказуемости таких посягательств, установить зависимость от них меры ответственности и т.п. С другой стороны, если работа юриста, направленная к точному выяснению признаков, отделяющих, например, детоубийство от убийства вообще, дает значительное подспорье и для работы социолога, то такое же прямое значение будет иметь для него тщательная разработка признаков, определяющих подсудность преступного деяния, порядок его преследования и т.д.*(19)

Но указанное различие метода и цели исследования, с необходимостью вызывающее отдельное изучение юридической и социальной, или биологической, природы преступных деяний, конечно, неравносильно отрицанию значения трудов по социологии преступлений и антропологии преступников для изучения уголовного права как юридической науки, отрицанию всякой связи между ними*(20). Как мне не раз придется указывать далее, преступное деяние не есть абстрактная формула, а жизненное понятие, деяние, вредное или опасное для лица и общества, а потому и воспрещенное законом; карательная деятельность государства не есть логическое последствие, самодовлеющее проявление карающей Немезиды, а целесообразная деятельность, направленная к осуществлению общей государственной задачи - содействовать всемерно личному и общественному развитию, а потому необходимым подспорьем для оценки жизнеприменимости существующих норм уголовного права и мер государственной борьбы с преступлениями, для определения направления дальнейших реформ должно быть исследование той роли, которую играют преступление и наказание в социальной жизни; условий, содействующих или препятствующих развитию преступности; тех типических особенностей, которые проявляет класс преступников и с которыми имеет дело государственное правосудие.

Поэтому хотя социологические исследования преступления еще далеки от установления не только законов, но и от более или менее твердо установленных начал, определяющих движение преступности, ее зависимость от космических, биологических и социальных условий, хотя самый материал, над которым работает моральная статистика, представляется и крайне неполным и во многих отношениях недостаточно пригодным для научной обработки, в особенности благодаря разнородности юридических определений отдельных кодексов и зависящему от того различию в объеме однородных преступлений*(21), хотя с особенной осторожностью нужно относиться к дальнейшей обработке этих цифр, к раскрытию выражаемых ими законов мировой жизни, так как каждая цифра является показателем различного взаимоотношения космических, социальных и индивидуально-человеческих условий, разнствующих и по их относительному влиянию, и по их неизбежности и неподвижности, тем не менее и ныне нельзя не отметить уже значительного влияния, оказанного изучением этой стороны преступления на уголовное право. Пересмотр всего учения о вменяемости и создание новой формулы вменения, переходящей уже и в законодательство, своеобразная постановка учения о повторяемости преступлений и их наказуемости, наконец, все изменения системы карательных мер и порядка отбытия наказания в значительной степени обязаны своим возникновением социологическому изучению преступления; наконец, предпринятое социологической школой изучение условий, содействующих или ограничивающих развитие преступности населения, оплодотворяющих или погашающих наклонность к преступлению в данную эпоху, в данной среде, дало основание более разумной постановке уголовной, если можно так выразиться, гигиены*(22).

Менее значения пока представляют работы антропологической школы, даже ее корифеев. Причина этого лежит не только в недостатках материала, в малочисленности и иногда поверхностности наблюдений, которые кладутся в основу исследований*(23), не только в невероятном стремлении к обобщению случайных непроверенных данных, при полном пренебрежении к работам предшественников, особенно старой, называемой ими классической, школы, к данным истории уголовного права, но в значительной степени и в самой неопределенности преследуемой ими задачи, в силу смешения представлений о естественном понятии "зловредности" и условном понятии "преступности". Попытки установить естественноисторические признаки человека-преступника, охватывающие и убийц, и воров, и нарушителей законов о печати, и виновников различных акцизных нарушений; попытки схватить общие биологические черты лиц, объявивших войну государственному строю той или другой страны и т.д., или даже лиц, по самым разнообразным побуждениям посягнувших на жизнь других, представляются не только бесцельными, но даже вредными и в теоретическом, и в практическом отношениях, приводя, как будет указано далее, к неправильной постановке самого вопроса о принципе карательной деятельности государства.

Однако, несмотря на это, и антропологическое направление внесло уже известный вклад в уголовное право, указав на невозможность принять за основу репрессии отвлеченный тип преступника вообще, обратив внимание на необходимость классификации преступников в интересах целесообразной репрессии (acute und chronische Kriminalitat *(Острая и хроническая криминальность (нем.).), по выражению Листа); стоит вспомнить, например, вызванный им к жизни институт условных приговоров для лиц, случайно впавших в преступление, постановку репрессивных мер вообще*(24). Таким образом, изучение преступления как социального явления и антропологическое изучение преступника составляют отрасли знания, восполняющие уголовное право как юридическую науку, а не сливающиеся с ним, являясь составными частями самостоятельных наук-социологии и антропологии*(25). Знакомство с этими трудами, в особенности с работами уголовной социологии, необходимо для криминалиста: развитие их обусловливает прогресс уголовного права, но изучение этих сторон преступности не может устранить необходимости и важности изучения преступного деяния с юридической точки зрения*(26).

Поэтому предметом курса уголовного права должно быть изучение юридической конструкции преступных деяний и вызываемой ими карательной деятельности государства, изучение совокупности норм, определяющих наказуемость преступных деяний, а предметом курса русского уголовного права-изучение действующих в России постановлений о преступных деяниях и их наказуемости как вообще, так и в отдельных родах и видах*(27).

Само собой разумеется, что юридическое изучение преступного деяния не может ограничиваться изучением только самого деяния, забывая личность, его учинившую; свойства и качества преступника определяют условия вменения, влияют на установление размера наказания, например при повторении, несовершеннолетии и т.д.; даже принятая в нашем Уложении формула "виновный... наказывается" указывает на то, что применяемое наказание имеет непосредственное отношение к лицу; но нетрудно видеть, что эта личность входит в область уголовно-правовых исследований только потому, что она проявляется в преступном деянии, и лишь постольку, поскольку она проявляется в этом деянии. Поэтому предметом уголовного права и центром изучения является преступное деяние, а не "преступность", деятельность личности, а не сама личность*(28).

Преступное деяние как юридическое отношение заключает в себе два отдельных момента: отношение преступника к охраняемому законом юридическому интересу-преступление и отношение государства к преступнику, вызываемое учиненным им преступным деянием,-наказание; поэтому и уголовное право может быть конструировано двояко: или на первый план ставится преступное деяние, по отношению к которому кара или наказание является более или менее неизбежным последствием, или же вперед выдвигается карательная деятельность государства и преступное деяние рассматривается только как основание этой деятельности. Отсюда и двойственное название науки: jus poenale и jus criminale, droit penal, droit criminel, Strafrecht и Criminalrecht *"Карательное право и уголовное право (лат., фр., нем.)."; только наш юридический язык не знает такой двойственности и употребляет один термин: "уголовное право".

В кодексах на первом плане обыкновенно стоит карательная деятельность государства-система наказаний, а потому и в тех учебниках или руководствах, которые стремятся главным образом дать только научную обработку известного кодекса, весь материал располагается по второй системе, т.е. на первый план ставится наказание; но при более свободном отношении к законодательному материалу, казалось бы, удобнее принять первую группировку, как соответствующую естественному порядку возникновения этих юридических отношений-преступления и наказания; этот порядок принят мной и в настоящем труде*(29).

3. Признавая предметом уголовного права преступление и наказание как юридические институты, мы еще не предрешаем вопроса о методах изучения этих институтов30.

Понятно, что вопрос о методах изучения права относится к общей теории права, так как в этом отношении право уголовное не представляет чего-либо исключительного; нельзя, однако, не заметить, что в его литературе с большей рельефностью, чем в литературе других специальных отраслей правоведения, выразилась борьба двух противоположных способов исследования: отвлеченного, или метафизического, и положительного.

Исследования первого порядка пытались вывести все положения теории преступления и наказания путем исключительно дедуктивным, из а priori **(Заранее, наперед (лат.).) установленного понятия о преступном, о существе карательной деятельности, об условиях гарантии личности и т.д., независимо от действительно существующих юридических отношений данной страны. Иногда это направление ограничивалось только более или менее беспощадной критикой существующего во имя отвлеченных принципов справедливости, общего блага, личной свободы, а иногда эти работы переходили и в попытки положительного характера, выражаясь в построении систем уголовного права, общего всем народам, лишенного какой-либо национальной окраски, даже в попытке начертания проектов кодексов, основанных исключительно на началах разума, на принципах права естественного. В особенности много работ отвлеченного направления находим мы в германской литературе: достаточно сказать, что каждая крупная философская система имела ревностных последователей и в авторах учебников уголовного права*(31).

Направление положительное берет за отправную точку своих исследований реально существующие уголовно-правовые отношения и строит не только учение об отдельных видах преступных деяний, но и общее учение о преступлении и наказании на основании постановлений того или другого уголовного законодательства, данных практики, положений обычного права и т.д. Этот положительный характер изучения права ныне представляется преобладающим. "Уголовное право,-говорит Гольцендорф (Руководство, §4),-поскольку оно соединено с бытием волей и действием государственной власти, повсюду необходимо имеет положительный и национальный характер. Поэтому естественное уголовное право в отдельном государстве так же не может иметь практического значения, как и всемирное уголовное право, принадлежащее всему человечеству и применяемое повсюду, безотносительно к той или другой территории"*(32).

Но отношение положительного метода изучения к изучаемому материалу может иметь различные оттенки.

Оно может стоять в полном подчинении этому материалу, в рабской зависимости от него: вся задача исследователя ограничивается только разъяснением статей или фрагментов, их экзегезой, сопоставлением отдельных положений, устранением противоречий и т.д.

Или оно может заключаться в научной обработке существующего права, в отвлечении от этого материала общих начал и в построении этим путем системы данного права, в установлении догмы права.

Или же, наконец, рядом с научной обработкой права в его изучение может быть введена и критическая оценка действующего права, и притом с двоякой точки зрения: его устойчивости и его жизнепригодности.

Устойчивость правовых норм проверяется по преимуществу условиями их исторического развития. Право создается народной жизнью, живет и видоизменяется вместе с ней; поэтому понятно, что прочными могут оказаться только те положения закона, в которых выразились эти исторически сложившиеся народные воззрения: закон, не имеющий корней в исторических условиях народной жизни, всегда грозит сделаться эфемерным, сделаться мертвой буквой. Историческая оценка всякого нового закона является одним из первых приемов критического анализа права. Не нужно забывать, однако, что историческая почвенность есть только одно, но не единственное условие жизненного значения закона; не нужно забывать, что исключительно историческая оценка всякого законодательного движения, всякой реформы легко может сделаться тормозом народного развития. Как заметил еще Pосси, "исключительно историческое направление страдает часто двумя погрешностями, весьма естественными у лиц, постоянно направляющих свои помыслы к тому, чтобы понять и разъяснить прошлое. Первая погрешность-это стремление все признавать и все оправдывать, что мы находим в законах прошлого, как будто наши предки никогда не делали ошибок, как будто они никогда не отступали от принципов, выработанных их собственною цивилизацию. Другая погрешность-это стремление сделать последнее состояние законодательства не отправной точкой дальнейшего развития, а совершенным идеалом возможно лучшего в этом мире"*(33).

В особенности в этом отношении с осторожностью нужно относиться к продуктам правового творчества позднейших эпох, когда право вырабатывается уже не непосредственно самим народом, а выделившимися из него элементами; все равно, будут ли факторами праворазвития дьяки, в приказах поседелые, или чиновники в вицмундирах. Почему, действительно, произвольное, случайное, может быть даже совершенно нелепое для современников в праве XVII и XVIII веков становится твердым, незыблемым и разумным для нас, идеалом и целесообразного, и справедливого? Может ли то обстоятельство, что известное правовое положение встречается в Полном собрании законов, а не в последнем издании Свода, уже само по себе давать перевес первому над последним? Не учит ли нас та же история права, что вымирают не только формы правовых институтов, но и их содержание: река времен в своем стремлении уносит не только все дела людей, но иногда и двигающие ими принципы; бывает наследие, отказ от которого составляет обязанность перед человечеством. Особенно односторонней может быть исключительно историческая оценка права у криминалистов, имеющих дело с наиболее изменчивой и наиболее поддающейся преобразованиям и личным влияниям областью права. "В праве, - как замечает Иеринг, - нет понятия, которое могло бы в культурно-историческом значении соперничать с понятием наказания: ни в одном правовом институте не отражается с такою яркостью народная мысль, чувства и нравы современной ему эпохи". Где же нам, нервно расстроенным продуктам XIX в., - нам, приобщившимся волей или неволей к общему гуманистическому развитию человечества, мечтать о карательных идеалах наших предков, о дыбе и застенке, о рвании ноздрей и нещадном битье кнутом, об урезании языка и четвертовании*(34).

Поэтому теоретик, изучающий право, а в особенности законодатель, его реформирующий, не отрекаясь без нужды и повода от наследия предков, должен всегда иметь в виду и другой критерий оценки правовых положений, их жизнепригодность35. Из жизни для жизни-вот тот девиз, который должен быть начертан на знамени законодателя. Уголовное право, замечает Принс, более чем всякая другая область права должно быть одеждой, сшитой по мерке, но в то же время, прибавлю я, одеждой, соответствующей тому, для чего ее шьют: идеально сшитый фрак или бальное платье окажутся непригодными при работе за плугом или верстаком или при доении коров, и уж во всяком случае не заменят тулупа или шубы зимой. Даже в борьбе с аномальными явлениями, с преступностью законодатель не должен забывать, что он служит общей цели государства-развитию народной жизни, а тем самым и общему прогрессу человечества, осуществлению его идеалов. Кровавый признак отдельных злодеяний, как бы глубоко они ни потрясали нравственное чувство каждого, не должен заволакивать твердый и спокойный взгляд законодателя, устремленный в будущее.

Конечно, при подобной оценке на первом плане должно стоять национальное значение правовых положений: не для удивления или восхваления со стороны чужеземцев создаются законы, а для удовлетворения потребностей страны. Но и полное отчуждение от права других народов, от их исторического правового опыта, от вековой работы человечества было бы пагубно для национального развития права. Во всяком праве, а следовательно и в нашем, рядом с моментом национальности существует и момент всеобщности; не может какой-либо обладающий зачатками дальнейшего развития жизни народ противоположить себя человечеству, такое отчуждение от живущего есть признак вымирания жизни. "Жизнь народов, - как прекрасно высказал это Иеринг, - не может быть одним изолированным соседством; но, как и жизнь каждого индивидуума в государстве, она является общением, системой взаимного соприкосновения или воздействия, мирного или враждебного, дачею и получением, займом и ссудою, короче, величественным обменом, охватывающим все стороны человеческого бытия; тот же закон, который управляет материальной жизнью, действует и в жизни духовной: жизнь есть получение извне и внутреннее усвоение; восприятие и переработка - вот две фундаментальные функции, на которых покоятся бытие и равновесие всего существующего, здоровье каждого живого организма. Прекратить восприятие извне и предоставить организму развиваться только из себя - значить убить его: развитие только из себя, разложение начинается в трупе... Ни один народ не существует лишь ради себя, но одновременно и ради других: все другие народы мира имеют право на соприкосновение с ним. Не всякая почва производит все, не всякий народ способен на все. Но эта неполнота отдельного сглаживается взаимопомощью, обменом: законченность воспроизводится только в целом, в общении".

Таким образом, задачей положительного изучения должно быть не только догматическое выяснение и изложение начал действующего права, но и критическая их оценка на основании данных практики и начал науки, на основании опыта других народов и отечественной истории права*(36).

Преобладание того или другого элемента, догматического или критического, зависит от того состояния, в котором находится в данный момент законодательство страны. Появление нового полного кодекса всегда выдвигает на первый план работы чисто догматические, и наоборот, чем более устарело законодательство, чем сильнее сознается необходимость его реформы, тем более преобладают и в литературе данного права работы критические*(37).

4. Указанное различие методов разработки уголовного права подтверждается и обозрением его литературы*(38).

Уголовное право как наука возникло только у новых народов: даже римские юристы не дали ни одного систематического исследования по уголовному праву; отдельные фрагменты по этим вопросам мы встречаем только в 47-й и 48-й книгах дигест.

Открытие юридических факультетов в Италии также не придало самостоятельного значения уголовному праву, так как везде, не исключая Болонского университета, вопросы уголовного права излагались в общем курсе римского права, как экзегеза "libri terribiles"*(Страшные книги (лат.).) пандект, или 9-й книги кодекса и последней книги институций. Даже великий переворот в юриспруденции в начале XVI века, начавшийся под влиянием французских юристов, и в главе их Куяция, время замены глоссы так называемым методическим (систематическим) изучением права, появление работ гуманистического направления - все это осталось без особенного влияния на уголовное право потому, как замечает Штинцинг, что эта отрасль права представляла мало практического интереса сравнительно с правом гражданским вследствие незначительного участия ученых-юристов в уголовном правосудии той эпохи.

Древнейший труд, дошедший до нас от конца XIII столетия, специально посвященный уголовному праву, принадлежит итальянскому писателю Альберту Гандину-Libellus de maleficiis*(Книга о злодеяниях (фр.).) (Гос полагает, что написано в 1262 г., а по исследованию L. Gandini (G. 1885) - в 1285 г.; напечатано в первый раз в 1491 г.); из XIV столетия следует упомянуть сочинение Якова Бельвизия (ум. 1335) Practica criminalis, получившая у позднейших писателей прозвище "aurea" *("Золотой" (позолоченный, драгоценный) (лат.).); из XV столетия-труд Ангелуса Аретина, Tractatus de maleficiis*(Трактат о злодеяниях (лат.).) (написан около 1437 г., но напечатан в первый раз по указанно Гюнтера в 1470 г.)*(40).

Более обстоятельная разработка уголовного права начинается только с XVI столетия; к этому же времени появляются в Тюбингенском и Йенском университетах отдельные курсы по этому предмету.

В литературе уголовного права XVI и XVII вв. господствовало влияние двух школ-итальянской и голландской. Из итальянских писателей по тому авторитету, которым они пользовались, заслуживают особенного упоминания Юлий Клар (ум. в 1575 г.) с его сочинениями Practica criminalis, 1560 г., и Sententiae recepti (первое издание - 1565 г., последнее - 1739 г.), и теперь еще цитируемый итальянскими юристами, и Проспер Фаринаций (ум. 1613; полное собрание его сочинений в 9-ти томах напечатано во Франкфурте в 1597-1616 гг. и в Лионе в 1634 г.). Фаринаций пользовался особенной известностью у французских писателей и даже ныне, как, например, в трудах Эли, постоянно цитируется как представитель средневековой юриспруденции*(41).

Из голландцев особенно популярными были: Дамгудер (ум. 1581) с его сочинением Praxis rerum criminalium, 1554 г. (по указанию Госа было издание в 1551 г.), переведенным на языки голландский, немецкий, итальянский и французский и имевшим огромное количество изданий (Haus, N"|"18), и Антон Маттей (ум. 1654), представитель mos Gallicus (голландской школы), в противоположность mos Italicus (итальянской школы), с его сочинением De criminibus, ad lib. 47 и 48 Dig. commentarius, 1644 г. О нем проф. Гельшнер говорит: Маттей в области уголовного права первый отбросил экзегетически-глоссаторский способ разработки, состоявший в разъяснениях отдельных мест источников и в собирании по каждому вопросу бесконечного количества цитат из всевозможных сочинений больших и маленьких авторитетов, и дал действительно догматическую разработку учениям римского уголовного права.

В Германии работы по уголовному праву приобретают самостоятельный характер еще позднее, в XVII столетии, в так называемых "заключениях"*(42) (consilia responsa consultationes*(Советы на запрашиваемые консультации (лат.).)) юридических факультетов и в школе саксонских юристов. О работах этих немецких писателей Гейб (§ 52) дает такой отзыв: "Недостаток всякого научного духа и вообще низкая степень образования специалистов-криминалистов выражалась, прежде всего, в слепом пристрастии к чужому праву, и именно к римскому, и в полном невнимании к элементам национального уголовного права; к этому присоединялась рабская зависимость первоначально от итальянских, а позднее от голландских писателей. В действительности во всей совокупности сочинений этого периода не содержится и зародыша истинно научной обработки предмета; вместо того чтобы научно переработать материал и сделать его действительно пригодным и плодотворным для практики, писатели довольствовались чисто внешним сопоставлением этого материала". Из писателей саксонской школы первое место занимают Матвей Берлих с его Conclusiones practicabiles, в 5 частях, 1614-1618 гг., и Бенедикт Карпцов, Practica nova imperialis Saxonica rerum criminalium, в 3-х частях, 1632 г. Особенной известностью пользовался последний, бывший судьей в Лейпциге и на долгое время остававшийся важнейшим авторитетом в Германии*(43), хотя труды Берлиха сравнительно с Карпцовым по их самостоятельности представляют несравненно большее значение. "Бесчисленные подробности, которыми Карпцов так понравился практикам, - говорит Вехтер*(44), - его ученые рассуждения, которыми он так блещет, в особенности по отношению к римскому праву, его выдержки из других писателей, почти дословно, иногда с теми же самыми ошибками, взяты из Берлиха; в своих рассуждениях и в самом изложении он разукрашивается способом, весьма близко стоящим к плагиату, перьями Берлиха, и вся его работа по уголовному праву относится к работе Берлиха, как специальная разработка к очертанию основных начал".

Заключения юридических факультетов, крайне разнообразные и весьма распространенные, играли большую роль в практике и, несомненно, являлись правосозидающим источником того времени, почему, например, Штинцинг называет этот период временем "Juristenrecht"*(Юридическим правом (нем.).). Практический характер носили заключения университетов Йенского (Engau), Виттенбергского (Berger, John), Гальского (Bohmer); напротив того, наиболее знаменитые заключения Тюбингенского университета (в особенности Наrррrесht) имели по преимуществу теоретический характер. По содержанию одни из них, как, например, заключения Йенского факультета, проводили взгляды саксонских юристов и, разумеется, Карпцова, а другие, напротив, старались освободиться от его тяготеющего значения. Особенное влияние оказывали публикуемые сборники этих решений*(45); многие из этих заключений перешли и в труды немецких догматиков XVIII века.

В литературе труды Берлиха и Карпцова были последним цветом экзегетической литературы. Первые работы догматического направления появляются в XVIII столетии. Таковы в особенности: в Германии-сочинения Бемера, Meditationes in constitutionem Carolinam, 1770 г. и Elementa jurisprudentiae criminalis, 1733 г. (5-е изд., 1794 г.); работы Koch и Kress по Каролине; Квисторпа, Grundsatze des peinlichen deutschen Rechts, 1770 г.; Kleinschrod, Systematische Entwickelung, 1794 r. (3-е изд., 1805 г.); Klein, Grundsatze des deutschen Strafrechts, 1799 г.; равно как и первые учебники Бейера (1711), Гертнера (1729) и др.*(46); во Франции-Мюяр Вульян (Muyart de Vouglans), Instituts du droit criminel, 1747 г.; его же Les lois criminelles de France, suivant leur ordre naturel, 1780 г.; Жусс (Jousse), Traite de la justice criminelle de France, 1771 г.; в Италии-Ренацци, Elementa juris criminalis, 1733 г.

Восемнадцатый век не был пригоден для догматических работ: начавшаяся переделка всего общественного и государственного строя, выдвинувшееся на первый план учение о правах личности и гарантиях свободы в государстве и т.п. не могли примириться с законодательством, коренившимся в принципах инквизиционного процесса, в эпохе суеверий и религиозной нетерпимости. Все стремления выдающихся умов того времени, проникнутых верой в прогресс, в развитие человечества, были направлены не к тому, чтобы выяснить существующее, уложить его в определенную рамку, создать систему действующего права, а, наоборот, к тому, чтобы расшатать и потрясти железные цепи и каменные оплоты, которыми ограждались деспотизм и невежество*(47).

Сухой догматик нашего времени Гейб дает такую беспощадную характеристику трудов этого направления: "Презрение ко всему завещанному историею рядом с безграничным самообольщением превознесенного собственного достоинства и силы; филантропически-космополитические бредни рядом с преследованием и унижением всякого национального чувства; неудержимое стремление к гуманности и непомерная жестокость в осуществлении этих стремлений; энтузиазм пред всем эфемерно великим и прекрасным и отвращение от всякого серьезного исследования"; но беспристрастный историк найдет объяснение этих крайностей в условиях эпохи борьбы старого порядка с нарождающимися новыми чаяниями человечества и помянет с благодарностью этих эпигонов мысли за те посевы, которые дали так много здоровых всходов в позднейшей истории личности и общества.

По самому свойству подобной борьбы критическая литература XVIII в. должна была разбросаться в бесчисленном количестве мелких брошюр, листков, но ее как бы центральным устоем является сделавшееся бессмертным вкладом в гуманистическую литературу исследование маркиза Чезаре Беккариа о преступлениях и наказаниях (Dei delitti e delle реnе, 1764 г.)*(48), критический памфлет на существующие уголовные и процессуальные законы, горячий протест против злоупотреблений судебной практики и застарелости законодательных определений. Известен отзыв об этой книге одного из крупных защитников старого порядка в уголовной литературе Жусса: "Эта книга содержит в себе систему самых опасных новых идей, усвоение коих может привести только к ниспровержению существующего порядка в образованных нациях; эта книга нападает на религию, нравы, на самые священные обязанности". Геттингенский профессор Клапрот в своем проекте законодательства 1474 г. по поводу труда Беккариа говорит, что итальянский маркиз недостаточно знаком с уголовным правом, чтобы о нем сколько-нибудь основательно рассуждать. Сам Клапрот был проникнут иными идеями; достаточно указать на предполагаемое им наказание за богохуление-отрезание языка, руки или вообще того члена, которым было совершено преступление, затем отрезанный орган должно было сжечь пред глазами виновного и после того отсечь голову, тело сжечь и прах развеять по ветру. Но иначе отнеслось к труду Беккариа общественное сознание: книга Беккариа получила громадное распространение в Италии и тотчас же после ее выхода была переведена на другие языки; причем во Франции аббат Мореллет не только перевел, но и значительно переделал ее внешний порядок, так что его переделка была позднее усвоена и самим автором. Книга Беккариа была неоднократно переводима и на русский язык*(49).

Из трудов этого направления в Германии нельзя не упомянуть о ряде исследований первого десятилетия XVIII века по вопросам уголовного права знаменитого представителя школы естественного права-Христиана Томазия, направленных против пытки, инквизиционного процесса, преследования колдовства и ересей. Далее, не меньшее значение имели с свое время сочинения, представленные на соискание премии Бернского экономического общества 1777 г., а в особенности увенчанное премией сочинение Глобига и Густера, Abhandlung von der Criminalgesetzgebung, 1783 г.; такое же значение имели работы Гоммеля, Виланда, Зодена, Зонненфельса и др.*(50)

Но всего сильнее выразилось это направление во Франции, где главную роль играли труды Монтескье, в особенности его Esprit des lois, 1748 г., и произведения энциклопедистов, послужившие основанием и вышеназванной работы Беккариа*(51). Из исследований этого направления, специально посвященных уголовному праву, можно указать на Brissot de Warville, Theorie des lois criminelles, 1781 г.; Servan, De la legislation criminelle, 1782 г.; Pastoret, Les lois penales, 1790 г., и в особенности Scipion Bexon, Dйveloppement de la theorie des lois criiminelles, 1802 г.; не лишена также интереса оригинальная брошюра Diderot, Code de la nature on le veritable йsprit de ses lois, de lout temps neglige ou meconnu, 1755 г. В Италии-Филанджиери, Scienza della legislazione, 1780-1785 гг. Не менее сильное влияние в этом отношении оказали позднее и труды Бентама, в особенности его Theorie des peines et des recompenses.

Ho, кроме политических рассуждений об основных принципах наказуемости, эта эпоха представила несколько не менее важных критических работ по специально юридическим вопросам в учении о преступлении, работ, послуживших отправной точкой всей новейшей доктрины уголовного права; таковы в особенности труды германских криминалистов: Фейербаха, Revision der Grundsatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1799-1800 гг., и Штюбеля, Ueber den Thatbestand der Verbrechen... 1805 г.; его же System des allgemeinen peinlichen Rechts, 1795 г.; а также, хотя сравнительно позднейший, труд итальянского писателя Пелегрино Росси, Traite du droit penal, имевший большое влияние и много изданий во Франции и Италии (первое издание в 1829 г.)*(52).

Чисто критическая литература конца XVIII века разрешилась переработкой уголовного законодательства почти во всех важнейших государствах Европы. На долю XIX века выпала главным образом догматическая и отчасти догматико-критическая обработка права. Из обширной общей литературы этого столетия назову только некоторые учебники и руководства, которые могут служить пособием и при теоретическом изучении русского уголовного права.