III. Основания карательного права

199. Установив, что ныне государственная власть, как представительница общества, является субъектом карательной власти, я перехожу к другому, еще более важному и спорному вопросу: является ли эта власть правом? На чем основывается это право? Существует ли, другими словами, право государства наказывать преступников*(1558)?

История и действительность свидетельствуют нам, что у всех народов и во все времена с первыми же начатками организованного общежития появляется и наказание. Этот исторический факт дает весьма важные указания относительно характера и значения карательной деятельности, свидетельствует о том, что причинение известного материального страдания лицам, посягающим на правовой порядок, является как бы необходимою принадлежностью общежития, но он сам по себе не может еще служить доказательством правомерности карательной деятельности; он говорит о том, что было, но заставляет только догадываться о том, почему это было. Не можем ли мы, несмотря на вековое бытие института наказания, видеть в нем один голый факт, повсюдный, более или менее неизбежный, а не право; факт, который должен потерять всякое значение, как скоро вскроется его беспочвенность, как скоро наука докажет, что в нем выразилось одно из заблуждений человечества?

Итак, одна ссылка на историю не представляется достаточным доказательством для оправдания наказания, а потому доктрина не могла оставить без рассмотрения вопроса об основании карательной деятельности государства и выдвинула целый ряд крайне разнообразных попыток его объяснения, которые могут быть разделены на две главные группы, далеко, впрочем, не равные по числу их сторонников: теории, отрицающие бытие права государства наказывать и признающие таковое*(1559).

Теории, отрицающие право наказывать. В немецких учебниках уголовного права, не только старых, но и новейших, при разборе различных теорий наказуемости мы почти не встречаем указаний на писателей этой группы; также относятся к ним и французские криминалисты, и только в русских руководствах по Общей части уголовного права этот отдел занял соответствующее место. Впервые В. Cпасович в своем учебнике отвел хотя и коротенькую, но отдельную главу (§ 22) этим отрицательным построениям, а затем Н. Неклюдов в приложениях к переводу учебника Бернера посвятил этому вопросу особое приложение (ст.49-88), отнеся к ним одиннадцать групп таких теорий. Нельзя, однако, не заметить, что распределение отдельных писателей, сюда относящихся, на виды и даже основные признаки группы было поставлено и неопределенно, и неверно. Cпасович признаком отрицания права наказывать ставил отрицание свободы воли и зачислял в эту группу всех детерминистов с теологами и материалистами включительно*(1560); Неклюдов хотя и заметил, что только по господствовавшим до сих пор воззрениям отрицание свободы воли считалось и отрицанием наказания, но тем не менее в своем изложении этого отдела поставил опять-таки на первый план детерминистов, так что, прочитывая его изложение теорий, отрицающих право наказывать, мы найдем среди них весьма значительное большинство яростных защитников наказания*(1561).

Между тем, по моему мнению, между писателями, относимыми к категории отрицающих право наказывать, необходимо различать три группы. Теории, отрицающие свободу воли, теории, отрицающие существующую систему наказаний, и, наконец, теории, отрицающие само право государства наказывать.

Теории первой группы должны быть безусловно исключены из данного отдела. Детерминисты, отрицая свободу человеческих действий, вовсе не отрицают ответственности совершившего; они только отказываются от принципа возмездия или воздаяния как основы наказания и переносят вопрос на почву утилитарную, видя в наказании средство общественной охраны или, еще проще, объясняя необходимость наказания тем предвечным предопределением, которое руководит и всеми действиями людскими. Оттого и понятно, что, просматривая теории большинства представителей детерминизма, касавшихся вопроса о наказании, к какой бы группе притом они ни принадлежали - теологов или материалистов, френологов или сенсуалистов, мы найдем у них признание, а иногда и полное оправдание, и притом не только наказания вообще, но даже и существующих мер наказания*(1562).

Писатели второй группы выходят из различных принципов вменения, т.е. между ними найдутся и сторонники доктрины свободной воли, и ее ярые противники, но все они сходятся в одном пункте, что существующая система карательных мер во всем ее объеме или, по крайней мере, в важнейших ее частях лишена всякого разумного основания, что в ней можно отыскать лишь одно хаотическое наслоение остатков разных веков и воззрений, сохранивших свое бытие скорее по привычке, чем по необходимости.

Представители этой группы крайне многочисленны и разнообразны как по приему критики, так в особенности по объему отрицания существующей карательной системы. Сюда примыкают, с одной стороны, противники отдельных наказаний, например, смертной казни, ссылки, тюрьмы или нынешнего порядка их устройства, а с другой - и писатели, возражающие против самого принципа существующих наказаний, например, отрицающие все карательные меры, причиняющие физическое страдание преступнику. Но и в том и в другом случае они оставляют неприкосновенным само право государства наказывать, а иногда даже, наоборот, придают ему чрезвычайно широкий объем*(1563).

За исключением же этих двух групп число писателей, действительно отрицающих самое право государства наказывать, и притом не в виде общих мест и громких фраз, а в форме систематического учения, оказывается весьма не велико, и я считаю возможным ограничиться изложением только одной, наиболее полной попытки этого рода - Роберта Оуэна (1771-1858)*(1564) - великого печальника человеческих несчастий, апостола любви и всепрощения, до гробовой доски сохранившего юношескую веру в человеческое сердце и еще на 85-м году своей жизни являвшегося на общественной арене худо слышавшим, слабым, но с тою же проповедью уничтожения казней и возрождения человечества в стройной жизни общего труда.

Взгляд Оуэна на карательную деятельность представляется глубоко гуманным, но в то же время теоретически спорным, а практически неосуществимым афоризмом. "Характер низших классов общества, - говорит он, - образуется в большинстве случаев под влиянием таких обстоятельств, которые неминуемо заставляют их следовать по пути крайней нищеты и порока и делают из них самых развратных и опасных членов государства. Большинство же остального общества воспитывается в принципах, идущих вразлад с человеческою природою и неминуемо вызывающих поступки, недостойные разумных существ... Таким образом, мир наполняется безумием и нелепостями и во всех классах общества царствует неискренность и разврат".

А между тем такое положение дел противоречит и природе человека, и разумным принципам общежития. "Человек по природе своей есть существо сложное, которого характер определяется частью прирожденными способностями, частью внешними влияниями, окружающими каждого от рождения до смерти... Чувства и убеждения человека образуются независимо от его воли, а они-то и бывают мотивами его поступков".

Влияние внешней обстановки, видоизмененное особенностями организации, придает индивидуальный характер каждому человеку.

Никакой ребенок не может предопределить той семейной, религиозной и общественной обстановки, среди которой ему придется жить и развиваться, но зато каждый индивидуум может быть воспитан так, что ум его обогатится истинными понятиями, почерпнутыми из действительной природы вещей, или ложными представлениями, плодами фантазии; что он с юности получит или порочные, или добродетельные наклонности, или смесь и тех и других. Воспитание может привить к детям любой язык, любые чувства, верования и любые физические свойства, разумеется, не противные человеческой природе.

Идея о том, что зло составляет необходимую часть человеческой природы, привела к идее о том, что человек ответствен за это зло, а затем сделалась источником современного несчастного положения человечества во всех частях света; между тем познание истинной природы человека убеждает нас, что мы должны содействовать его исправлению, а не порицать и наказывать, мы должны бороться с предрассудком, порожденным непониманием и несправедливостью, по которому человек ответствен за то, к чему его принудили природа и общество. Преступник, т.е. член общества, одаренный наихудшими природными качествами и поставленный в наиболее вредные условия, должен быть предметом сострадания всех, находящихся в лучшем положении: наказывать его и жестоко, и несправедливо.

Государство должно отказаться от своего права мстить и наказывать тех, кого оно же довело до преступлений; пожиная плоды своих рук, оно тогда по необходимости позаботится о мерах предупреждения. Оно выдвинет на первый план заботу о таком воспитании подрастающих поколений, при котором сделается невозможным обман и насилие. Сравнительное меньшинство лишится возможности окружать остальную массу человечества условиями, неизбежно образующими характеры, за которые оно считает впоследствии своим долгом и правом наказывать даже смертью; но зато в обществе водворится благоденствие и справедливость. Опыт укажет, какие средства нужно употреблять, чтобы образовать характеры, которые были бы способны доставить возможно бульшую сумму счастия как отдельным индивидуумам, так и всему человечеству, а правительства должны составить рациональные планы воспитания и образования их подданных.

Но, отрицая таким образом право государства мстить нарушителю, Оуэн и не затронул вопросов о праве государства охранять себя от грозящего вреда, о праве устранять и парализовать вредные результаты хотя бы и собственной вины, - и в этом теоретический пробел попытки Оуэна.

Равным образом слишком идеализированной оказалась она и на практике. Как известно, Оуэн пытался осуществить свои мечты в жизни устройством общины - фабрики Нью-Ланарка, которою он управлял с 1789 по 1817 г. Фабрика достигла значительного материального благосостояния и пала впоследствии только благодаря усиленным хлопотам английского духовенства и пиетистов. В Нью-Ланарке главное внимание было обращено на воспитание детей, которые с двух лет поступали в особые общественные заведения; рабочие были привлечены к труду в качестве участников в доходах; внушение и разъяснение сделались основным принципом жизни. Но и эта образцовая колония не обошлась без принудительных мер, хотя и в особой форме. Сам Оуэн говорит, что в первые 16 лет существования колонии наказания, назначаемые английскими законами, почти совсем не применялись и что, прибавляет он в другом месте, за все это время ни один сочлен не был лишен свободы ни на одну минуту; на место же этих взысканий были введены денежные взыскания и другие предупредительные меры, в особенности убеждение товарищей, выбранных из среды самих же рабочих, и, наконец, в известных случаях, вменение в бесчестье, а по указанию других лиц - и удаление из колонии наиболее беспокойных и порочных членов, т.е. в действительности пришлось только изменить форму взысканий, а не устранить наказание в самом принципе*(1565).

200. Теории, признающие право государства наказывать. Попытки эти, в особенности в литературе немецкой, так многочисленны, что я ограничусь указанием главнейших категорий, имея притом в виду, как я уже заметил ранее, не изложение и разбор мнений отдельных писателей, а лишь постановку отправных положений, так сказать, классификацию этих попыток.

Так как субъектом карательной власти является общество, т.е. органическое единение индивидуумов, то и основания права наказывать искали или в свойствах отдельной личности, производящей общество, или в свойствах самого общества; первую группу я назову теориями личными, вторую - общественными.

I. Теории личные. Личность, в свою очередь, может быть рассматриваема в трех сферах ее бытия: физической, нравственной и умственной, и сообразно с этим может быть подразделена на категории и группа личных теорий.

Теории, выводящие право наказывать из чувственных свойств природы человека. Простейший вид этой группы представляет попытка отыскать в чувственных свойствах природы человека основу права наказывать.

Подобно тому как животное инстинктивно бросается на то, что причиняет ему боль и страдания, так точно действует и человек. Пока его инстинкты не регулировались разумом, человек простирал свою реакцию не только на животных, но и на неодушевленные предметы, бывшие причиной его страданий; но мало-помалу он придал особое значение вреду, причиняемому врагом - человеком. К чувству простой физической боли, вызывавшей соответствующую реакцию, присоединилось ощущение злобы и мести, порождаемое вредом, наносимым человеком; боль и обида создавали потребность уже не простой, а сугубой расплаты. Но природа этой расплаты оставалась неизменною; в ней проявлялись те же животные побуждения.

Мало-помалу проявление этого инстинкта облекается в форму осуществления права - права семьи, общины, представителя государственной власти, долго сохраняя, однако, следы своего происхождения. В силу этого невольно возникает мысль: не следует ли смотреть на месть как на проявление человеческой природы не только естественное, но и вполне законное; нельзя ли отыскать в условиях возникновения института мести и основание права наказывать*(1566)?

С подобными попытками мы действительно и встречаемся в литературе. Как на представителей этого направления я укажу на одного из остроумнейших криминалистов конца прошлого столетия - Гоммеля, писавшего под псевдонимом von Ioch, и на современного нам - Данквардта.

Сенсуалист Гоммель*(1567), отрицавший бытие свободной воли и видевший во всех действиях человека проявление того же железного закона необходимости, который царствует во всем мире и предначертан волею Творца вселенной, тем не менее признавал не только необходимость, но и неизбежность уголовных наказаний. "Раздражение и желчь, - говорит он, - есть мать наказания и его первообраз". "Как объяснить себе, - продолжает Гоммель, - что вор должен быть повешен, когда он таков по своей природе? Зачем бьешь ты осла за его глупость? Зачем убиваешь волка или бедную блоху, так как и они кровожадны по своей природе? Кто нам вредит, того мы убиваем. Действуешь ли ты несправедливо, когда убиваешь бешеную собаку? Назовешь ли ты несправедливым Бога за то, что он допустил кого-либо родиться слепым? Как определены условия человеческой организации, а в том числе и инстинкт животной мести, так извечно предопределено и наказание".

Еще типичнее выражает разбираемый принцип Данквардт*(1568), пытавшийся приложить к уголовному праву выводы френологии. "С наказанием, - говорит Данквардт, - мы встречаемся еще в мире животных. Опыт научает нас, что каждому животному присуща в большей или меньшей степени наклонность разрушения. Проявление этой наклонности может быть вызвано разнообразными ощущениями: голодом, холодом или же вредом, нападением со стороны другого животного или человека. В последнем случае реакция возбужденного инстинкта разрушения над причиною, его вызвавшею, и составляет наказание, которое мы называем отмщением. Эта реакция может быть приравнена к законам отражения в механике, с тою только разницею, что здесь участвует сознаниеи что объем отплаты не всегда вполне равен объему нападения. Точно так же и человек употребляет наказание по тем же естественным законам, как и животное; ему также соврожденна наклонность разрушения, и самое тщательное воспитание не в состоянии ее изгладить. Наказание есть прежде всего простое проявление прирожденной наклонности, без всякого соучастия разума. Только позднее является, как дополнение, наказание по рассудочным основаниям, когда оно становится средством для достижения известной цели, и притом предложенным или одобренным разумом. В государстве наказание, конечно, всегда предполагает внутренний смысл, является средством для цели, но основанием и источником права государства наказывать являются все-таки чувственные животные побуждения человеческой природы".

Теории, выводящие право наказывать из нравственных свойств природы человека. Гораздо глубже смотрит на вопрос об основании карательного права вторая категория попыток данной группы, ищущая этого основания в нравственной природе человека. Главнейшим представителем этого права является Эммануил Кант*(1569).

Учение Канта о происхождении карательного права стоит в тесной связи с его психологическим учением о нашем знании и деятельности, с его критическим анализом нашего теоретического и практического разума.

Анализируя наше знание, говорит Кант, мы убеждаемся, что оно определяется далеко не одним опытом, а значительную часть в него вносит и сам познающий субъект. Уже первая ступень нашей деятельности - восприимчивость заключает в себе не только ощущения, производимые предметами внешнего мира, но и известные неизменные условия или формы, под которыми совершается наше восприятие; такими необходимыми условиями являются пространство и время, вне которых мы не представляем никаких явлений окружающего мира. Но единичные представления, получаемые нами, перерабатываются нашим рассудком, т.е. группируются, сопоставляются, превращаются из ощущений в понятия. Эта вторая ступень познающей деятельности также выполняется под влиянием непреложных элементов, присущих человеческой природе, при помощи которых формируются все наши понятия; таких категорий ставит Кант четыре: количество, качество, отношение, осуществимость. Эти упорядоченные рассудком понятия подвергаются дальнейшей переработке разума, выводящего из конкретных посылок свои заключения или идеи. Идеи в большей части представляются продуктами опыта, но и над ними господствуют три чистые идеи, независимые от опыта, сообщающие единство и связанность нашим понятиям. Эти три основные высшие идеи: Вселенная, Личность и царящая над всем идея зиждителя их - Бога. Основные идеи разума не подлежат проверке и доказательству, они составляют неотъемлемую принадлежность человеческой природы.

Поэтому-то мир не может быть познан нами в своей сущности, per se*(Сам по себе; в чистом виде (лат.).), а его представление усваивается человеком только под влиянием субъективных условий, присущих усвоению впечатлений нашими органами, упорядочение их рассудком и выводу из них идей и принципов разумом.

Такой структуре познающего разума соответствует и практическая деятельность. "Разум практический (Cпасович), направленный к осуществлению в мире внешнем того, что сознано разумом теоретическим, сам из себя, независимо от опыта, ставит для воли законы, которые она стремится исполнить... Веления практического разума Кант называет категорическими императивами, т.е. врожденными ему безусловными требованиями, которые, как и основные идеи, не требуют доказательств и доказаны быть не могут, но сами по себе очевидны для нашей совести, как неопровержимый факт. Эти требования предшествуют всякому опыту, они не усвоены извне, суть требования априорические и формальные, т.е. вытекающие из необходимых форм или организации нашего разума". В этом-то подчинении нашей воли велениям практического разума и состоит ее свобода.

В числе этих неизменных идей, делающихся в области практической безусловными требованиями разума, обращенными к нашей воле, находится и идея справедливости: каждому должно быть воздано по делам его, всякое преступление должно быть наказано.

Право наказывать, говорит Кант, есть право повелителя облагать наказанием своих подданных за совершенные преступления, т.е. за такие нарушения, которые делают виновного неспособным оставаться гражданином. Наказание судебное отличается от естественного, которым порок карает сам себя, но и оно никогда не может быть употребляемо как средство для достижения какого-либо другого блага для преступника или для гражданского общества; оно должно применяться к преступнику только потому, что он совершил преступление. В силу своей личности преступник не может быть обращен в вещь. Применение наказания есть категорический императив, и горе тому, кто будет руководствоваться змеиными началами теорий полезности, по фарисейскому изречению: "лучше одному умереть, чем всему народу пострадать". Если уничтожить справедливость, то и человеческая жизнь потеряет свою цену; наказание должно быть применено, хотя бы с последним преступником погиб весь род человеческий - fiat justitia, pereat mundus* Да свершится правосудие и да погибнет мир (лат.).".

Таким образом, право наказывать обосновывается не свойством права, не интересами общества, а только нравственным требованием, утверждаемым а priori, помимо каких-либо доказательств. Вместе с тем, если и признать несомненно присущим человеческой природе нравственное требование воздаяния, то остается также бездоказательным дальнейшее положение этого учения, а именно: что добро предполагает воздаяние материальными благами, а зло - физическими страданиями; остается необъяснимым, каким образом нравственный институт воздаяния перерождается в юридический - наказания, почему нравственное чувство оскорбляется только преступлениями, а не всякою неправдою, почему оно удовлетворяется только судебным наказанием, а не всяким возмездием, проистекающим от сил природы или, например, при самовольной расплате пострадавшего от противозаконных действий человека; остается, наконец, недоказанным, как замечает Лайстнер, на чем основывается право государства быть выполнителем требований морального порядка*(1570).

Сходным в общем построении с теорией Канта, как бы ее разновидностью является учение Гербарта*(1571), отыскивающее основание права наказывать в эстетических требованиях человеческой природы. Как само право есть средство к устранению и прекращению спора многих отдельных воль, спора, нарушающего эстетические требования общественной гармонии, так и наказание покоится на непреложном положении, аксиоме, вытекающей из природы человека: всякое незаглаженное (преступное) деяние нам противно (die unvergoltene That missfallt*("Не нравится никому неоплаченный поступок (нем.)."), а потому и требует своего устранения; в этом чувстве неудовольствия, вызываемого нарушенным равновесием, лежит законное основание для применения наказания к виновному, хотя для действительного применения необходимо, чтобы было специальное основание или мотив для осуществления этого закона возмездия. Таким образом, и у Гербарта, как и у его главного сторонника Гейера, эстетическое требование наказания является таким же категорическим императивом, как и у Канта, допуская и те же возражения.

Теории, выводящие право наказывать из умственных свойств природы человека. Еще любопытнее третья попытка этой группы, гиганта спекулятивной философии, "великого жреца абсолютного" - Гегеля; теория, еще недавно мечтавшая нераздельно царить во всех областях человеческого знания, разрушать вековые проблемы бытия силою одних логических построений, формальной игрою понятиями. В особенности глубоко проникли эти доктрины в немецкую юриспруденцию, дав ряд талантливых исследований по всем отраслям права и считая в числе своих представителей выдающихся писателей между криминалистами.

Гегель*(1572) находит, что ссылка на нравственное чувство, положенное Кантом в основу доказательства права наказывать, представляется и бездоказательной, и произвольной, а право и все институты, на нем покоящиеся, должны быть незыблемы. Поэтому основу права наказывать нужно искать в свойствах человеческого мышления, в непреложных законах логики, во всемогущей силе понятия, в трехчленном диалектическом развитии идеи как закона не только мышления, но и бытия*(1573). Основанием этого права, по учению Гегеля, является один из коренных законов нашего суждения о предметах и явлениях - закон несамопротиворечия, в силу которого, утверждая какое-либо качество за предметом, мы не можем в то же время и по отношению к тому же предмету отрицать это качество.

Вне действия этого закона действительно не стоит ни одно мыслящее существо, но как же выводится из него право наказывать? Для ответа на это мы должны вспомнить понятия Гегеля о праве и его трихотомию (тезис, антитезис, синтезис) развития зиждущего начала - идеи.

Право есть внешняя форма, воспринятая разумной волей, т.е. регулирование человеческих отношений по принципу разумно-свободной воли, воли, проникнутой всецело одним содержанием, почерпнутым из разумной природы человека, т.е. добром. Таким образом, право коренится не в постоянно сменяющихся жизненных явлениях, не в неопределенных свойствах человеческой природы, а представляет нечто необходимое, вечное, существующее в себе и для себя; оно есть проявление творящего начала, которого человек представляется только вместилищем. Право - это царство осуществленной свободы, мир духа и разума.

В силу этих свойств право в своей области является единым действительным и разумным, а потому по существу своему и ненарушимым. Всякое уклонение от требований права, неисполнение его велений имеет кажущееся существование, должно признаваться ничтожным - отрицательной величиной, заключающей в себе условия своего уничтожения.

Если бы мы на одно мгновение могли себе представить неправду не только фактически возникшей, но и имеющей право на существование, то мы признавали бы ее реальной величиной, чем-то действительным, т.е. нарушили бы принцип несамопротиворечия. Называя деяние преступлением, мы придаем ему значение ничтожного, представляем его самоуничтожающимся, следовательно, мыслим его наказуемым, подлежащим уничтожению. Наказание как отрицание отрицания и, следовательно, восстановление правового порядка есть логический атрибут преступления.

Таким образом, и вся карательная деятельность сводится на диалектический процесс развития идеи. Разумная воля воплощается в праве и тем создает свое противоположение. Это противоположение есть воля частная, отрицающая собственную свою сущность преступлением; но это противоположение является только ступенью, ведущей к третьему моменту - сознательному обнаружению сущности права, его ненарушимости, к наказанию, т.е. к принуждению частной воли подчиниться общей.

Субъектом кары является, по существу, само право, а государство - его орган. Не потому, говорит Гегель, возражая Беккариа и Руссо, наказание справедливо, что государство имеет право наказывать, а наоборот, государство имеет право наказывать потому, что наказание справедливо (или, вернее, по его теории, логически неизбежно).

Но, рассматривая и эту попытку решения данного вопроса, мы наталкиваемся на ряд недоразумений, которые лишают ее действительной цены.

Кант, вопреки всему своему общему учению о праве, рассуждая о наказании, как бы отождествляет мораль и право. Нарушения юридического закона возбуждают ту же реакцию в человеке, как и нарушения требований нравственности: голос совести, безусловное повеление человеческой природы, оказывается голосом, требующим наказания за нарушение внешнего закона. Гегель идет еще далее и ставит положение, несомненно весьма и весьма спорное, что все веления права не только справедливы, но и разумны. Право есть воплощенная идея абсолютного блага, добра; но где же доказательства такого положения? Подтверждает ли это история, свидетельствует ли об этом окружающая нас юридическая жизнь? А если мы заподозрим разумность некоторых положений права, то аргументация гегелевской теории подрывается в корне.

Пойдем далее: преступление, говорят нам, ничтожно, оно имеет мнимое существование, но не скрывается ли и здесь одна игра слов? Что же такое будет расстроенное здоровье жертвы, уничтоженный поджогом дом, оставшаяся привычка к преступлению, удовлетворенное чувство мести преступника и т.п.?

Наконец, наказание есть обнаружение ничтожности преступления, подчинение преступной воли под господство общей, восстановление права. Но почему же обнаружение ничтожности преступления требует именно наказания? Почему нельзя обнаружить это иным путем? Почему не ограничиться, как замечает Гейнце, одной угрозой уголовного закона? Почему нужно наказывать, если преступник раскаялся и разлад частной воли с общею исчез сам собою?

201. II. Теории общественные. Эти теории в свою очередь могут быть подразделены на две группы: теории, отыскивающие основания в условиях возникновения человеческих обществ, и теории, выводящие это право из целей и задач общежития. Первые можно назвать формальными, вторые - материальными.

Теории божеского происхождения права наказывать. На первом месте в группе формальных теорий нужно поставить теологическую. Еще схоластики средних веков нередко строили право государства наказывать на божеской воле и промысле. Опираясь на факт мироздания, они учили, что вместе с законами физического строения Вселенной даны Творцом и основания строя нравственного, что поэтому право есть откровение воли и разума Предвечного, распределяющее и упорядочивающее нашу жизнь и деятельность. Преступник посягает на заповеди Божие, совершает грех, заслуживающий взыскания. На этой почве стояли и некоторые более старые представители доктрины нравственного воздаяния, как Баумгартен и Шмидт, но всего полнее и оригинальнее выразилось это учение у Шталя*(1574).

Строя принципы нашей жизни в праве, говорит Шталь, Творец дал и учреждение для его охраны - государство. Оно представляет среднюю ступень между царством природы и царством Бога; в нем заключается власть, установленная Богом для взысканий с нарушителей его заповедей в области внешнего их бытия. Подобно тому как Бог в своем вечном царстве судит духов и осуществляет внутреннюю справедливость, так и государство осуществляет правосудие внешнее.

Таким образом, эта теория ищет основы карательного права не в свойствах отдельной личности, а в условиях возникновения человеческого общения, в законах мироздания. Посылки его просты, но едва ли устойчивы: это учение вводит нас в область веры, лежащую вне сферы права; оно требует разбора скорее богословского, чем юридического; в нем бесконечная цепь гипотез и предположений.

Положим, мы веруем, что в душе каждого начертаны Творцом принципы добра и нравственности, но как же мы выведем отсюда, что исторически сложившиеся веления и институты права представляют внешнюю оболочку заповедей Божиих? Положим, мы веруем, что необходимость организованного общежития как условие развития и совершенства человечества есть институт божественный; но какой же конкретной форме общежития мы придадим такое значение, как докажем мы, что именно данная форма государственной власти есть представительница и заместительница божества? Мы веруем в непреложность и неумолимость божеского правосудия, которое в день судный потребует от нас отчета во всех помыслах, во всяком слове праздном, но как докажем мы полномочие государства предварять этот суд Божий:

Cе Dieu, говорит Шенье, vous a - til dit: je veux atre venge?

Pourquoi punissez vous, avant qu'il ait juge?*

Этот Господь, говорит Шенье, сказал ли он вам: я хочу быть отмщенным?

Почему наказываете вы его, прежде чем он был осужден (фр.)."

Да и не читаем ли мы в Евангелии (Матфея, XIII, 30) слова Спасителя: "Оставите рости обое (пшеницу и плевелы) купно до жатвы, и во время жатвы реку жателям: соберите первее плевелы и свяжите их в снопы, яко сожещи я; а пшеницу соберите в житницу мою". Не представляется ли истинно верующему кощунством это уподобление земского начальника или мирового судьи - Творцу, воздающему каждому по грехам его*(1575).

Если государство имеет право наказывать только как наместник Божий, то как объяснить существование этого права для государств нехристианских, для государств эпохи варварства? Как можем мы приписать божеству те потоки крови, которые запятнали человеческое правосудие в эпохи суеверия и невежества?

"Суд людской, - замечает Cпасович, - не есть суд Божий, не есть его наместник, не есть его подобие, потому что, не проникая в душу преступника, он способен ежеминутно ошибаться, да притом он применяет только законы уголовные, положительные, исполненные несовершенств, которые нельзя же назвать божественными, так как всем известен порядок их установления".

Впрочем, нельзя не прибавить, что на это последнее обстоятельство, так резко бьющее в глаза, указывал местами и сам Шталь, видя причину этогонесовершенства в грехопадении и не замечая, что с признанием недосягаемостибожеского правосудия для государства подрывается в корне и все его построение карательного права и что его попытка отделить преступление от безнравственного и греховного есть невольная уступка в пользу признания утилитарности права и государства. Абсолютный принцип божеского воздаяния и относительный - человеческого - в конце концов остаются непримиренными.

Теории договора. Другой тип данной группы представляют теории договора, господствовавшие в XVIII и начале XIX столетия, теории крайне разнообразные, но по отношению к данному вопросу сходящиеся в одном общем положении: что право наказывать возникает в силу того первоначального договора, который скрепляет всякое возникающее общежитие и по которому каждый договаривающийся, как говорят одни, передает государству власть, принадлежащую каждому в дообщественный период, или, как утверждают другие, передает государству, по разнообразным побуждениям, право распоряжаться собою и своими действиями.

Человек вовсе не есть общежительное животное, говорил еще Гоббес*(1576) в самом начале своего сочинения о гражданине; основною потребностью человеческой души является стремление к власти, эгоизм, который, конечно, ведет не к общению, а к разъединению - господству; противовесом себялюбивому господству является взаимный страх, который и должен почитаться основанием соединения людей в общество. Естественное состояние взаимной вражды порождает состояние бесправия; отсутствие безопасности ведет действительно или к вечной войне - bellum omnium contra omnes*("Война всех против всех (лат.)."), или заставляет из страха искать замирения, соединяться в общество. Соподчиняясь, каждый, естественно, отказывается от своего полноправия все делать в пользу целого, этого библейского левиафана, поглощающего индивидуума, как песчинку. Каждый жертвует частью своей свободы, чтобы сохранить и развить другую ее часть*(1577). Закон представляет оковы свободы. Таким образом, основной естественный закон, вытекающий из природы человека, есть сохранение мира, а затем идут второстепенные законы общежития (Гоббес насчитывает их 20), вытекающие из соглашения. Первым из них является закон отречения от части прав, закон самоограничения. Второй закон гласит так: общественный договор должен быть соблюдаем; нарушение его действием или бездействием называется неправдою; зло, причиненное таким деянием частным лицам, представляется по существу своему только вредом, а неправдою, преступлением оно является лишь по отношению к представителю государственной верховной власти. Каждый гражданин дает обещание не нарушать договора; но так как такого обещания оказывается недостаточно, то для охраны безопасности является наказание как проявление господства единой властной воли. Таким образом, право государства наказывать основывается на условиях возникновения общежития, а необходимость пользоваться этим правом - на самой сущности государства, бытие коего невозможно или не гарантировано без подчинения всех воле единого. Наконец, возможность осуществления этого права объясняется тем, что в силу того же договора никто не будет помогать нарушителю, против которого государство найдет нужным принять какие-либо насильственные меры, притом же и тот единый, который господствует над всеми, должен обладать властью, могущею внушать достаточный ужас. Право наказывать принадлежит государственной власти наравне с правом войны, суда, законодательства и т.д.

Мрачными штрихами рисует Гоббес первобытного человека, предвосхитя в этом отношении взгляды современной доктрины на естественноисторическое развитие человеческих обществ; наоборот, идиллическою пасторалью рисует доисторическое состояние позднейший представитель теории договора - Руссо*(1578). Кротким и любящим был первобытный человек, свободно и счастливо текла его жизнь, доколе естественное разрастание расы не привело его к столкновению с себе подобными, не разрушило свободы и естественного равенства людей*(1579). После первого столкновения явилась всеобщая вражда, раздор, огрубение нравов, люди стали жадными, злыми, властолюбивыми, а все это, по необходимости, привело их к договорному общежитию как условию замирения. Сильные и богатые легко увлекли других к заключению договора взаимного обеспечения, который для первых служил к усилению власти, а для всех других являлся новыми оковами. Первоначальная свобода исчезла без возврата: каждый подчинял себя и свою волю общей, по принципу взаимности.

С этой точки зрения преступление является не только вредным деянием, но прежде всего нарушением договора, и притом таким, что по природе своей оно разрушает само бытие государства и возвращает каждому его первоначальную свободу; допустимость такого непослушания повлекла бы, несомненно, ниспровержение общественного порядка, а потому государство и принимает против виновных соответствующие меры охраны.

Преступник делается бесправным, а потому его могут изгнать или распорядиться с ним по праву войны, подвергнуть смертной казни или же, согласно с условием договора, могут подчинить его общественной воле при помощи какого-либо иного принуждения, если только это совместимо с общественной безопасностью и сам виновный не представляется окончательно испорченным.

В Германии представителем данного воззрения является Готлиб Фихте - старший*(1580). В основе всякого общежития, говорит он, лежит основной договор (Grundverlrag), по которому каждый, в интересах саморазвития и безопасности, является соподчиненным членом целого. Договор этого заключает в себе две составные части: договор о взаимных отношениях по поводу вещей (Eigenthumsvertrag) и договор защиты (Schutzvertrag). Каждый может пользоваться правами только под тем условием, что, живя в обществе, он сделает его нормы ненарушимыми правилами своей деятельности, а потому всякий, нарушивший чем бы то ни было условия договора, теряет все права свои как гражданин и человек, становится Vogelfrei, вне закона. Это исключение из общества может и должно быть выполняемо законной государственной властью.

Таким образом, нормальным наказанием является одно - изгнание, но так как цель государства заключается во взаимном обеспечении прав каждого от всех, то потому государство не может забывать, что и преступник есть все-таки член того же общежития; если можно обеспечить общество, не изгоняя виновных, то государство должно стараться сохранить своего, хотя и зараженного, члена.

Для оправдания такой замены Фихте прибегает к новой гипотезе дополнительного договора. Граждане не только условливаются об основных принципах общежития, но и соглашаются, что во всех тех случаях, где допускает это общественная безопасность, нарушители условий общежития не будут подлежать изгнанию, а им будет дозволено отбыть свое наказание иным образом. Это соглашение он называет договором искупления (Abbьssungsvertrag) и из него выводит не только право государства карать преступника, но и право каждого преступника быть наказанным.

Сообразно с этим договором государство создает угрозу уголовного закона, стремится сломить дурную волю или укрепить и поднять хорошую, достигнуть по возможности того, чтобы угроза не выполнялась. Но чтобы достигнуть этого, необходимо, чтобы каждый гражданин был уверен, что если он совершит преступление, то неминуемо будет наказан, причем задачею государственной мудрости будет уравнять злую волю и наказание. При этом получаются три принципа кары: для действовавших из своекорыстия - чувственное зло; для формально злых - исправление; для неисправимых - обеспечение общества.

Такова теория договора, но едва ли и ее ответ об источнике карательной власти может быть признан удовлетворительным, даже и помимо вопроса об исторических доказательствах верности теории договора. Она остается такой же фикцией и для будущего, даже для тех стран, в которых законодательное представительство будет покоиться на suffrage universelle*("Всеобщее избирательное право (фр.)."), по теории Фулье, так как законы не меняются с каждой законодательной сессией. Если признать за такою фикциею даже значение fictio juris*("Юридическая фикция (лат.)."), то и тогда что будет государство делать с преступником, который докажет, что он согласия на осуществление данного уголовного закона не давал? Наказание как требование общественного договора является еще менее понятным, чем категорический императив Канта. Кого бы из представителей этой группы мы ни взяли, мы найдем у них основания для вывода о прекращении самого бытия государства вследствие нарушения его членами основного договора; найдем оправдание права изгнания нарушителей, но не найдем основания для права наказывать таковых нарушителей; также не найдем мы основания и для определения меры ответственности: с точки зрения теории договора, все нарушения являются равноценными, требующими исключения виновного из общежития.

Теории материальные. Перехожу к группе теорий материальных, отыскивающих основание наказания в природе общества и государства.

Теории, выводящие право наказывать из общественной обороны. Первое место в этой группе занимают теории необходимой обороны государства, основывающиеся на самом факте бытия государства как самостоятельного организма, представляющие, в свою очередь, два оттенка. Представителем наиболее простейшей формы этого учения является Шульце*(1581), который прямо выходит из уподобления права наказывать естественному праву охранять себя, присущему всякому организму. Преступник, нападая на государство, грозит ему разрушением; государство защищается против него, и это средство защиты и есть наказание. Возражение против такой постановки вопроса подсказывается само собою. Государство, несомненно, имеет право самозащиты против грозящей ему опасности. Средствами такой самозащиты являются: война по отношению к врагам внешним, подавление вооруженной силой бунтов и восстаний внутри государства, разнообразные меры предупреждения опасности, грозящей отдельной личности или имуществу; оборона есть один из видов правоохраны правового порядка, но из принципа самообороны нельзя вывести ни основания права наказывать за совершившееся уже посягательство на право, ни условий применения этого права, ни объема и характера наказания*(1582).

Те же замечания, в существе, применяются и к другому, более распространенному оттенку этой доктрины*(1583). Право защиты, говорит Romagnosi, есть проявление естественной общественной силы, вызванной нарушением равновесия, в нем-то и коренится карательное право государства. Право отражения, обусловленное необходимостью защиты, принадлежит прежде всего индивиду, подвергшемуся нападению, но так как после совершившегося преступления частная самозащита уже немыслима, то наступает защита общественная. В преступном факте кроется длящаяся опасность для целого общества: оставляя преступника безнаказанным, общество как бы возбуждает к преступлению, и вот из этой-то опасности и возникает право государственной защиты наказанием. Применение наказания обусловливается фактом преступления, но по целям своим оно всегда направляется на будущее.

Своеобразнее проводит ту же идею Мартин, причем его построение является как бы переходом ко второй группе общественных теорий. Из неудержимого стремления людей к общежитию, говорит он, вытекает право государства на существование, и из права на существование вытекает право самосохранения, а в частности - право наказания. Всякое нападение на условия государственной жизни, на закон, грозит государству постоянной опасностью в будущем, а потому оно может наложить на виновника этой опасности страдания, которые должны отвратить эту опасность, т.е. наказать его и этим восстановить значение закона в глазах и преступника, и общества*(1584).

Всякое живое существо, говорит Ферри, борется за свое существование, вследствие чего всякое действие, которое угрожает или вредит естественным условиям личного или общественного существования, вызывает с его стороны прямо или косвенно защитительную реакцию, которая может или доставить средства избежать последствий нападения, или же путем подавления виновника устранить возможность возобновления нападения. Такие формы защитительной реакции встречаются и в мире животных, и тем сильнее, чем развитее организм животного; то же встречаем мы и у человека, причем эта реакция или осуществляется в момент нападения, или задерживается и употребляется в более удобное время; в человеческом обществе эта защита сходна с реакцией против врагов внешних.

При этом в человеческом общежитии реакция или самозащита частная сменяется публичною, и притом по двум основаниям: во-первых, ввиду возникновения необходимости защиты самого общества и, во-вторых, с целью упорядочения защиты. При личной самозащите всякое нападение вызывает реакцию лица безотносительно к виновности нападающего; то же начало сохраняется и поныне при самозащите непосредственной, но при самозащите косвенной мало-помалу выработалось требование нравственной виновности нападающего как условия ее применения.

Понятие о реакции, или наказании, прошло в своем развитии четыре фазиса: 1) естественной реакции (обороняющаяся или отмщающая - отдельного лица, прямая или косвенная - общества), 2) божеского воздаяния, 3) этического воздаяния и 4) юридического воздаяния - классической школы. Теперь наступает пятая эпоха: воззрение на наказание как на социальную защиту (difesa criminale), понимая под нею совокупность социальных мер предупреждения и репрессии, наиболее соответствующих существу преступлений*(1585).

Теории, выводящие право наказывать из идеи справедливости. Вторую группу теорий общественных составляют попытки отыскать основу права наказывать в задачах и целях бытия государства. В человеческом обществе, говорит Ф. Эли, существует закон самосохранения, который оправдывает все мероприятия, вызываемые условиями существования общества. Карательное правосудие существует потому, что оно является необходимым условием его бытия и сохранения, в этом заключается его законность... Общество, наказывая, осуществляет не право самозащиты, а право самосохранения, которое первенствует над всеми другими правами и над всеми другими интересами общественными.

Но выходя из этой общей отправной точки, представители данной группы различаются в определении тех целей или задач государства, к которым непосредственно примыкает право карательной охраны общества. Не вдаваясь и здесь в перечень отдельных крайне разнообразных попыток, я укажу на два главнейших оттенка этого воззрения, из которых один имеет в виду политико-нравственную, а другой - юридическую сторону природы государственного организма.

Среди представителей первой группы первое место занимают защитники теории справедливости. Применение наказания, говорит Росси*(1586), прежде всего предполагает, что наказывающий находится по отношению к наказываемому в положении нравственного превосходства. Правосудие непонятно, если оно исходит от низшего к высшему, даже от равного к равному. Правосудие непременно предполагает власть законную, признанную разумом и черпающую из разума свою нравственную силу, свой авторитет. Но кому же принадлежит эта власть, на чем основывается ее существование? Это право основывается на природе общества, на его назначении: общество должно осуществлять нравственное правосудие, составляющее основной закон человеческого бытия, но оставаясь в пределах той ограниченности, которая налагается условиями человеческого общежития. Отрицая общественную власть наказывать, мы отрицаем социальный порядок и само общество, а тем самым отрицаем природу человека и возложенный на него нравственный порядок.

Таким образом, это учение вполне правильно ищет обоснования права наказывать в самих условиях бытия государства, но крайне неопределенным является только само условие, на коем зиждется это право. В чем заключается осуществление нравственного правосудия и почему лежит на обществе обязанность его осуществления? Эти вопросы остаются безответными, а между тем сам же Росси, говоря о целях и содержании карательной деятельности, противополагает ее абсолютному правосудию, не только в силу ограниченности лиц, осуществляющих таковое, но и в силу особых свойств общественной организации.

В более простой и понятной окраске является это учение у позднейших представителей той же школы. Так, Гос говорит: государство как юридический институт имеет права, которые являются для него и средствами для выполнения его назначения как высшей формы общественного единения. Общественная жизнь порождает разнообразные права, вытекающие из отношений отдельных членов общества. Охрана прав индивидуальных и коллективных составляет общественный порядок, служащий основанием свободы и условием существования политических единений. На верховной власти лежит обязанность поддерживать общественный порядок, и для выполнения этого назначения верховная власть нуждается в соответственных средствах, причем так как осуществление этой цели является обязанностью верховной власти, то она имеет право употреблять все средства, необходимые и действительные, предполагая, что они оправдываются и моралью. Крайними из таких средств являются война, как средство охраны против нападений извне, и наказание, какохранение общественного порядка против нападений частных лиц. Законность карательной деятельности государства заключается в необходимости, неизбежности и в справедливости наказания для охраны общественного порядка*(1587).

Теории, выводящие право наказывать из идеи права. Третья группа ищет основания карательного права государства в условиях правового порядка общественной жизни, составляющего необходимый элемент общежития и требующего охраны от нарушителей всеми зависящими от государства средствами, а в том числе и наказанием, хотя в проведении и этого положения мы встречаем несколько оттенков.

Так, Гуго Мейер говорит: для правового основания наказания вполне достаточно как фактической его необходимости, так и того соображения, что оно соответствует существу права, служа выражением недопустимости деяний, противоречащих интересам этого общежития.

Биндинг*(1588) выводит право наказывать из того права на подчинение или послушание (Recht auf Botmassigkeit oder Gehorsamkeit), которое лежит в существе правовых норм и принадлежит государству как верховному охранителю права по отношению к отдельным гражданам. Право наказывать возникает только из совершившейся неправды или деликта. Нормы порождают право государства на подчинение его приказам или запретам всех, подвластных его законам. Но как скоро данное лицо виновным образом совершило то, что запретил государственный закон, пренебрегло своей обязанностью послушания, то для государства предстоит выбор: или беспоследственно признать совершившееся нарушение правопорядка (Friedbruch), или проявить по отношению к нарушителю свое право на подчинение. Но право требовать послушания в своем непосредственном неизмененном виде не может быть осуществлено, подобно тому как не осуществимо право на реституцию уже уничтоженной вещи. Нельзя принудить правонарушителя подчиниться нарушенному уже им требованию, с одной стороны, потому что упорно неповинующееся направление воли нельзя уничтожить принуждением, а с другой - добрые намерения весьма легко исчезают; да если бы и возможно было принудить нарушителя впредь неуклонно исполнять его обязанности, то все-таки совершенное им нарушение обязанности осталось бы бесследным. Поэтому право на повиновение, чтобы не сделаться призрачным, превращается, подобно тому как нередко обязанность доставки вещи превращается в обязанность вознаграждения, в осуществляемое путем принуждения право потребовать от преступника удовлетворения за непоправимый вред, им причиненный правопорядку. Это право наказывать принадлежит исключительно государству как обладателю права на послушание законам государства; объектом этого права является только виновный, но само право на наказание виновного возникает для государства непосредственно из факта оказанного неподчинения, если само государство не поставило каких-либо дальнейших ограничений и условий для его возникновения. Можно сказать, что из преступного деяния ipso jure*("Самим правом, в силу самого права (лат.).") должно вытекать уполномочие на применение наказания, хотя это положение не равносильно утверждению гегелевской школы, что наказание есть логическое (диалектическое), т.е. непосредственное и неотвратимое последствие преступного деяния: человек наказывает человека, а не преступное деяние. Между преступлением и наказанием всегда стоит свободное усмотрение властителя кары воспользоваться или не воспользоваться своим правом. Наказание есть свободное действие обладателя карательной власти. Вместе с сим, так как всякое посягательство на норму заключает в себе уголовный момент (straffahig), то право государства наказывать существует до издания уголовных законов в тесном смысле, если только само государство не установит в этом отношении каких-либо пределов. Право наказывать есть юридическое последствие преступления и отличается от права требовать заглаждения и его главного вида - права на вознаграждение вреда. Но возникновение права государства наказать виновного не обусловливает для него обязанности карать; напротив, далеко не всякое непослушание влечет за собою действительное наказание*(1589).

Государство есть такая форма человеческого единения, говорит проф. Cергеевский, в которой отношения граждан между собою и каждого гражданина к целому не произвольны и не случайны, а определяются правовыми нормами; государство есть правопорядок, и всякая деятельность власти должна быть в нем построена на правовом основании, без этого можно бы было объявить наказание простым актом насилия органов власти, не имеющим ничего общего с целями и задачами государства и являющимся в современной государственной жизни простым анахронизмом. Каким же образом обосновывается это право? Признавая, вместе с Баром, что всегда и везде наказание, при всех его внешних формах, являлось осуждением и порицанием, но только относя его, в противоположность Бару, к области не морали, а права, как исходящего от государства и имеющего своим объектом не безнравственное, а преступное, проф. Cергеевский выводит это право из самой сущности правопорядка. Мы не можем себе представить, продолжает он, вообще никакого общественного строя, никакой формы общественного единения людей, которые могли бы обойтись без определения тех деяний, которые нарушают установленный порядок, и без их соответствующего осуждения и порицания. Определение деяний, несовместимых с установленным порядком, есть не более как обратная сторона всякого порядка, столь же необходимая, как и те нормы, которые определяют собою его положительные черты; осуждение и порицание таких деяний от лица общества есть именно тот акт, в котором фактически, а не только формально, на бумаге, выражается положение о несовместимости их с порядком и посредством которого непосредственно подтверждаются нормы последнего. Правопорядок может существовать только тогда, когда он имеет список преступлений и когда он отправляет правосудие - судит и наказывает преступников, подтверждая и охраняя этим путем свои нормы. Государство, как одна из форм правопорядка, поставлено в безусловную необходимость отправлять уголовное правосудие, так как в противном случае государство разложится. Но если уголовное правосудие есть безусловно необходимый элемент правопорядка, то из этого следует, что уголовное правосудие не нуждается для своего обоснования ни в особых абсолютных принципах, ни в каких-либо специальных целях; оно вытекает из сущности правопорядка и заключает цель в самом себе, которая достигается самим фактом применения наказания: эта цель есть непрестанное поддержание авторитета велений законодателя. Всякое дальнейшее обоснование этого права государства над своими подданными выходит из области науки уголовного правоведения, так как оно сливается с общими остальными законами образования и развития общественных групп какформ правопорядка - семьи, общества, государства. Для уголовного правоведения юридическое обоснование права наказания сводится к следующему положению: если существует правопорядок, то ео ipso*("Тем самым (лат.).") должно существовать и уголовное правосудие.

Правовое основание наказания, говорит Лист, заключается в его необходимости для поддержания правового порядка, а эта необходимость выводится из общего понятия о праве как охранителе интересов. Общественная жизнь вследствие разнообразных отношений отдельных лиц между собою творит интересы; эти интересы, принятые под охрану права, обращаются в юридические блага, охрану и защиту этих благ принимает на себя правовой порядок: он разграничивает правовые области отдельных личностей, он охраняет свободу и устраняет произвол, он обращает жизненные отношения в юридические, он соединяет с ними известные права и обязанности. Запрещая и требуя, указывая на необходимость известной деятельности или бездействия, нормы правового порядка являются защитой правовых благ. Но для осуществления своей цели право нуждается в силе, которая бы подчиняла ему непокорную отдельную волю, эту силу дает ему государственная власть, она достаточно сильна, чтобы вынудить повиновение его предписаниям, нормам. Таким образом, выступает новый момент права - принуждение, которое является в трех формах: принуждение к выполнению (Zwangsvollstreckung), восстановление нарушенного порядка (вознаграждение) и наказание непослушного; благодаря этому последнему моменту, запреты и требования права превращаются в уголовные предписания, осуществляемые в порядке уголовного правосудия особыми карательными мерами (Strafvollzug). Почти то же повторяет он и в последнем, 7-м издании, особенно оттеняя начало школы Иеринга, что право не есть только Friedensordnung, а главным образом Kampfordnung*("Право не есть только борьба за общественный порядок (нем.).").

Каждый установившийся склад жизни, говорит проф. Фойницкий ("О наказании"), может существовать только при условии охранения его от нарушения; если нарушение произошло, - а нарушения неизбежны в каждом складе общежития - то порядок должен быть восстановлен и охранен, иначе он разрушится. Положение это может быть подтверждено на каждой форме общежития - семье, артели, общине; его не избегает и государство. Последнее равным образом вынуждено охранять установившийся в нем порядок жизни под опасением, в противном случае, разрушения. В этом смысле наказание есть мера охранения против преступных деяний нарушаемого ими склада, нарушаемых им интересов или прав, образующих систему правопорядка. Необходимость охранения лежит в существовании самого правопорядка: оно применяется независимо от каких бы то ни было посторонних, побочных целей; оно неизбежно следует за преступным посягательством, составляя его необходимый результат, - необходимый в силу существовании правопорядка, - иначе установившийся правопорядок распадется и заменится другим.

202. Обоснование карательного права государства задачами и целями общежития как правового организма, сложившегося в государство, и на мой взгляд, является наиболее правильным. Вопрос, подлежащий в настоящем случае разрешению, сведенный к своей простейшей постановке, представляется в следующем виде. Как учит история и свидетельствует действительность, всякое организованное общество, начиная с первобытных его форм и кончая современными государствами, создает известный уклад этого общежития, берет под свою защиту материальные и духовные интересы общежития и его членов и упорядочивает взаимные отношения членов общежития по поводу этих интересов правовыми нормами, охраняя зависящими от него средствами подчинение этим нормам всех и каждого. Вместе с тем, считая всякое посягательство на все эти нормы недозволенным, известную группу этих посягательств общество признает особенно важными и угрожает совершителю таковых карою, наказанием. Власть применения этих карательных мер в тесном смысле принадлежит, как мы видели, в современных государствах органам верховной государственной власти как представительнице общества; а затем нужно решить, имеет ли разумное оправдание эта деятельность и какое именно? Составляет ли оно одно из прав, принадлежащих государству как юридическому организму? При такой постановке вопроса очевидно, прежде всего, что оправдывающего обоснования карательного права нужно искать не в свойствах организма отдельного лица, а в свойствах и условиях организма общественного, так как если бы известные свойства, присущие человеческому организму, могли оправдать карательную деятельность индивидуума, то для объяснения этим путем общественного карательного права пришлось бы прибегнуть к уподоблениям, не имеющим под собою твердой почвы. Проявление инстинкта мести есть прототип, но не источник карательного права государства.

Далее, попытка объяснить происхождение общественной карательной власти путем уступки таковой государству отдельными личностями, путем соглашения, договора, была построена на фикции, не имеющей никакого оправдания ни в истории, ни в условиях современного государственного строя и даже, как я указывал выше, не пригодной и в будущем для установления объема и свойств карательной деятельности; а объяснение происхождения карательной власти государства божественным уполномочием представляется кощунственной попыткой уподобить земное правосудие, творение рук человеческих, полное несовершенств и ошибок, непогрешимому суду и воздаянию предвечного Зиждителя мира.

Необходимо, следовательно, искать основания карательного права в условиях общежития, в разумности целей его бытия, в свойстве средств, необходимых для достижения этих целей, в особенностях правового порядка как принудительного уклада общежития.

Едва ли нужно и говорить о том, что общежитие есть неизбежное, из самой природы человека вытекающее условие его существования. Это аристотелевское положение поставлено ныне на незыблемую почву и данными антропологии, изучением первобытной доисторической культуры человека, и сравнительным изучением мира животных, особенно более развитых их типов. Изменяются формы и типы общежития, но сущность его остается неизменной. Как говорит Берто*(1590), "образование общества не есть какое-либо случайное явление, которое могло бы быть и не быть, оно не есть что-либо выбранное, усвоенное, - оно необходимо и неизбежно, оно началось с человечеством и кончится с ним вместе; его возникновение лежит в природе человека, о нем говорят все его инстинкты, потребности, стремления и надежды - все предназначает человека к общежитию".

Вместе с тем общежитие является не только необходимым, но и разумным условием человеческого бытия. Благодаря слабости и недостаточности организма человека, только в обществе себе подобных он может найти опору и поддержку в борьбе за существование, найти средства и способы к осуществлению высших задач человечества, к постепенному развитию материальных и духовных интересов каждого. Как ни далеко отстоит современный общественный строй даже от самых скромных возжеланий мыслящей части общества,все же идеалы разумного общежития - в будущем, а не в прошлом, дообщественном быту. Эфемерные гипотезы о минувших золотых веках человечества, буколические картины доисторической Аркадии, где осуществлялось царство мира и любви, где не было места злу и преступлению, рассеяны историческими исследованиями быта дикарей, остатков доисторической эпохи;археологические раскопки заменили это предание суровой действительностью каменного периода и пещерной жизни, доказывающей чисто животный характер существования первобытного доисторического человека. Потому-то, как все, вытекающее из нормальных естественных условий организма, общежитие является необходимым и разумным условием бытия и развития человечества.

Это признание необходимости и разумности общежития естественно ведет к признанию таковыми и условий, которые делают возможным общежитие, и прежде всего правового уклада общественной жизни. Как я указывал выше, правовые положения, возникающие в обществе, так же как и само общежитие, не составляют чего-либо случайного, искусственно придуманного, а являются необходимым последствием взаимодействия человеческой природы и ее потребностей, с одной, и общежития, с его столкновениями интересов и деятельности отдельных членов, с другой стороны. Изменчивы и преходящи отдельные институты права, но незыблема его сущность, его основная идея; без упорядочения общежития, без установления границ и правил деятельности каждого, немыслимо и общежитие, как это и доказывает нам вся история человечества. Вместе с тем правовой порядок составляет не только необходимое, но и разумное условие общежития, так как совместная общественная работа на пути развития человечества тогда только может быть истинно плодотворной, когда ей даны организация и порядок.

При этом не надо забывать, что эти предписания права обращаются не к разуму отдельных индивидуумов, как непререкаемые истины, не к нравственному чувству каждого как веления морали, а к практической воле, как авторитетные предписания власть имеющего; они не довольствуются соблюдением их по доброй воле и усмотрению, они требуют и вынуждают подчинение, признавая виновным и ответственным каждого, им не подчиняющегося. Из необходимости и разумности общежития как условия существования и развития человечества, из необходимости и разумности правового уклада как условия правильного существования и развития общежития, в связи с принудительным характером правовых положений вытекает не только необходимость и разумность правоохранительной деятельности государства, особым видом которой является и деятельность карательная, но и признание этой деятельности юридическим институтом, осуществлением властности путем юридическогопринуждения. В применении наказания нельзя видеть только государственную деятельность, оправдываемую ее необходимостью и целесообразностью, но в ней выражается право, покоящееся, как на своем объективном основании,на сущности правовых норм, на природе правопорядка, подобно тому как права отдельных физических или юридических лиц покоятся на отдельных нормах права, писаного или неписаного. Всякое такое право порождает обязанность подчиняться не только велению, выраженному в норме, но и последствиям неподчинения этим велениям, ибо таково свойство принудительности. Право на подчинение велениям норм рождает обязанность подчинения как этим велениям, так и мерам правоохраны, подобно тому как право государства взимать, получать от граждан необходимые для его жизни и деятельности средства не в виде милостыни или доброхотных даяний, а как налоги и подати, заключая в себе и право принимать принудительные меры для их взыскания с неисправных плательщиков, с пенями за просрочку включительно, создаетдля плательщиков не только обязанность доставлять государству материальные средства существования, но и обязанность подчиняться невыгодным последствиям своей неисправности; правовые нормы "не убей", "не укради" создают для государства право и на все необходимые и целесообразные, по мнению государства, меры принуждающей правоохраны, а в том числе и на наказание.

Соответственно сему положение, высказанное Биндингом, что созданием уголовных законов право на подчинение превращается в право наказывать, представляется мне неточным, так как заключающееся в норме право напринудительное подчинение, не содержа в себе, конечно, признаков, определяющих род и вид принуждения, совмещает, однако, как часть, и право нанаказание ослушника; а целое не может превращаться в часть, да и история учит нас, что применение кары к нарушениям юридической нормы не только сопровождало, но иногда и сопровождалось созданием ad hoc*("Для этого (лат.).") уголовного закона, как, например, в классическом римском праве.

Уголовный закон только выдвигает этот момент, придает ему особое значение. Создание уголовного закона есть самоограничение правоохранительной власти, добытое в современном государстве кровавой борьбой, многовековымистраданиями предшествующих поколений. Постепенная замена властного "не трожь!" более ограничительным: "не трожь, а не то небо с овчинку покажется!" и современным постановлением: "виновный в тяжком телесном повреждении наказывается исправительным домом", свидетельствуя о развитии гражданственности, тем не менее не означает качественного изменения прав правоохраняющей власти по отношению к лицам, подвластным нормам.

Правовая норма говорит гражданам, чту они должны выполнять или от чего воздерживаться под страхом принудительного подчинения, и создает для государственной власти право вынуждать подчинение, не специализируя мер вынуждения; уголовный закон говорит гражданам, какие именно посягательства на нормы права могут вызвать карательную деятельность государства, а государственной власти предоставляет право применения именно этой меры охраны, а вместе с тем в силу основного или, вернее, долженствующего быть основным принципом государственного строя - nulla poena sine lege poenale*("Ни одного наказания без уголовного закона (лат.)."), уголовный закон говорит гражданам, что только в этих случаях они могут подлежать наказанию, а государственной власти - что только в этих случаях она должна осуществлять свое право наказывать.

Таким образом, не входя пока в разбор и оценку содержания этой карательной деятельности, ее пригодности служить своему назначению - содействию правоохране, в особенности в той форме, в какой знают ее история и современные законодательства, я здесь не могу не указать, что ввиду бытия не только грозящей, но и действительно свершающейся уголовной неправды, даже логически она является столь же необходимой частью правоохранительной деятельности, как и деятельность предупредительная, как меры правосудия гражданского. Охранение правовых интересов, взятых под защиту государством, от вреда и опасности вызывает прежде всего необходимость принятия различных мер предупреждения возможных или готовящихся посягательств, а в том числе и посягательств, отнесенных законодателем к области уголовно наказуемой неправды. Эти предупредительные меры могут иметь общий характер, могут быть направлены к устранению самих причин, вызывающих преступные посягательства, к устранению условий, содействующих их возникновению или облегчающих их выполнение; или же такие меры могут быть направлены против отдельных задуманных, подготовляемых деяний; но и в том и в другом случае такая правоохранительная деятельность имеет в виду только зло грядущее, подготовляющееся; как скоро преступная деятельность завершилась, преступление окончено, то понятно, что предупреждение его является немыслимым, а потому и наступающая в подобных случаях, в частности, карательная деятельность государства, относящаяся прежде всего к совершившимся преступным деяниям, не может быть включена в предупредительную правоохранительную деятельность государства и не может быть оправдана и объяснена одним правом самообороны общественной, если только не придавать самому понятию обороны несвойственный ему, чрезвычайно широкий смысл. Карательная деятельность имеет в виду устранение вреда, уже внесенного преступным деянием в общественную жизнь, и такое лечение или заглаждение зла не менее важно для общества, как и его предупреждение. Если ввиду борьбы с заразительною болезнью издаются правила о разного рода предохранительных мерах, долженствующих служить к предупреждению ее распространения, соблюдение коих обязательно для всех и каждого, то отсюда, очевидно, не следует, что если эти меры оказались бессильными или не были своевременно применены, так что заражение кого-либо последовало, то государство и общество должны предоставить зараженного его участи; та же забота об охранении жизни и физического здоровья, которая вызвала принятие предупредительных мер, потребует терапевтической борьбы с проявившейся болезнью, так как мы знаем, что возложение борьбы с нею исключительно на организм заболевшего окончится, за редкими исключениями, его расстройством или разрушением. Таким же образом учинение посягательства на правовой порядок не только не должно устранять правоохранительную деятельность государства, но, наоборот, требует принятия со стороны государства новых, более разнообразных и энергичных мер борьбы с преступлением, видное место среди которых и занимает наказание. При этом правомерность принятия этих мер вытекает не только из того, как учил в начале нынешнего столетия Фейербах, а ныне учит Биндинг, что учиненное посягательство на право было уже ранее запрещено государством под страхом наказания, но вместе с тем и из самой природы юридических норм, из того, что опасность для правопорядка, для правильного развития общественной жизни, наконец - для осуществления государственных целей, которую государство видит в посягательствах на правовые нормы, еще с большей силою выступает в случаях действительного учинения таких деяний. Предшествующая угроза уголовного закона дает, так сказать, только формальное основание для проявления карательного права государства; но внутреннее обоснование и оправдание этой деятельности лежит в необходимости и разумности, действительной или кажущейся, уголовного запрета, по его содержанию, в предполагаемом государством вреде преступного деяния для отдельных лиц или целого общества. Государственный диагноз может быть поставлен ошибочно, государство может признать вредным и опасным то, что безразлично или даже и полезно для общественного развития; приемы лечения общественной болезни государством могут быть весьма и весьма несовершенны - оно так мало еще знает условия заболевания, целебную силу употребляемых им лекарств, их воздействие на зараженный организм и на заражаемую им среду, что ошибки, неправильности вполне объяснимы, но эти несовершенства карательной деятельности, как бы ни были они значительны, не могут служить основою для возражения против необходимости и разумности этой деятельности. Устранение этих недостатков путем опытного и всестороннего изучения различных видов преступности, тщательное исследование возможных средств борьбы с нею и составляют задачу научного изучения карательной деятельности. Фаталист, видящий в болезни кару провидения, ниспосланную порочному человечеству, или утопист, верящий исключительно в целительную силу самого человеческого организма, могут совершенно отрицать необходимость и разумность какого бы то ни было лечения; цеховой врач может вполне и безусловно оправдывать принятые им меры только предписаниями рецептуры и фармацевтики; но научно действующий врач, независимо от ссылки на установившиеся формулы пользования болезни, постарается объяснить усвоенный им метод лечения его необходимостью, присущей ему, действительной или предполагаемой, силой противодействия разрушению заболевшего организма. Так же ставится и вопрос об оправдательном основании карательной деятельности государства как способа охраны правопорядка, составляющего необходимое условие бытия и развития государственного общежития.