Примечания

*(1) Еще с конца прошлого столетия в литературе уголовного права появляются отдельные труды и целые издания, посвященные изложению наиболее выдающихся преступлений и психологическому анализу их виновников. Особенной известностью в этом отношении пользуется мастерский труд A. Feuerbach, Actenmassige Darstellung merkwurdiger Verbrechen, 2-е изд., 1828-29; собранию важнейших процессов было посвящено особенное французское издание Pitaval'я, Causes celиbres, с 1734 по 1743 г.; потом немецкое Der neue Pitaval, с 1842 г.; Revue des grands procиs contemporains, с 1883 г. У нас - Василий Новиков - "Театр судоведения, или Чтение для судей и всех любителей юриспруденции, содержащий достопримечательные и любопытные судебные дела, юридические исследования знаменитых правоискусников и прочие сего рода происшествия, удобные просвещать, трогать, возбуждать к добродетели и составлять полезное и приятное времяпровождение", в 6 ч., 1791-1792; А. Любавский "Сборник русских уголовных процессов", в 3 т., 1865-1867. От таких изданий нужно отличать сборники случаев действительных или выдуманных, составляющие пособие для преподавания, род юридических задачников, например: Zachariae, Geschichtserzahlungen, 1835 г.; Osenbruggen, Kasuistik des Kriminalrechts, 1854 г.; Rulf, Strafrechtsfalle, 1874 г.; Bar, Strafrechtsfalle, 2-е изд., 1875 г.; Kohler, Strafrechtsaufgaben zum Gebrauche bei dem akademichen Strafrechtspractikum, 1889 г.; Dochov, Strafrechtsfalle, 5-е изд. (v. Liszt), 1895 г.; H. Harburger, Strafrechtspractikum, 1892 г.; Schultze, Rechtsfalle aus der Praxis des Reichgerichts, 1891 г.; Frank, Strafrechtliche Fдlle zur mundlichen Behandlung, 1897 г.; Сергеевский Н. "Казуистика", 2-е изд., 1891.

*(2) Родоначальником моральной статистики считается бельгийский астроном - статистик Кетле (Quetelet), с 1829 г. работавший в этом направлении; главнейшие его труды: Sur l'homme et le developpement de ses facultes, ou essai de physique sociale, 1835 г.; Du systeme social et des lois qui le regissent, 1848 г. и в особенности объемлющее все его предшествующие работы-2-е издание первого труда Physique sociale, 2 тома, 1869 г. Одновременно (в 1829 г.) с работами Кетле появились работы французского доктора - ститистика Герри (Guerry); главный его труд: Statistique morale de l'Angleterre, comparee avec la statistique morale de France, 1864 г.; Dufau, Traite de statistique ou theorie de l'etude des lois d'aprиs lequelles se developpent les faits sociaux, 1890 г.; его же De la methode d'observation dans son application aux sciences morales et politiques, 1866. В Германии A. Waner, Die Gesetzmassigkeit in den scheinbar willkuhrlichen menschlichen Handlungen, 1863 г.; Mayer, Die Gesetzmassigkeit im Gesellschafisleben, 1877 г.; Oettingen, Die Moralstatistik in ihrer Bedeutung fur einen christlichen Socialethik, 3-е издание, 1883 г.; W. Starke, Verbrechen und Verbrecher in Preussen с 1854-1878, 1884 г.; Ю. Янсон "Направления в научной обработке нравственной статистики", 1871 г.

*(3) Статистика указала, что при общем росте преступности, так как например во Франции, число подсудимых с 1838 по 1887 г. почти удвоилось, одни преступления тем не менее постепенно уменьшаются, другие растут в пропорции, намного превышающей общий процент увеличения преступности; наконец, третьи представляют волнообразные движения. Интересны в этом отношении в особенности данные, указывающие на такое видоизменение даже наиболее, по-видимому, устойчивых элементов преступности, как, например, уменьшающаяся преступность женщин: с 1826 по 1870 г. на общее число преступников - 19% женщин; с 1876 по 1880 г. - 16%; с 1881 по 1885 г. - 14%; и наоборот, поражающее и крайне грустное возрастание преступности молодежи: в 1831-35 гг. на общее число преступников - 11% в возрасте от 16 до 21 года; в 1876-80 гг. - 14%; в 1881-85 гг. - 16%; ср. Proal, Le crime et la peine, 1892 г., с.150, 195. Подобное же явление констатирует и русская статистика. Ср. итоги русской уголовной статистики за 20 лет (1874-1894), прил. к N 7 "Журнала Министерства юстиции", 1899 г.

*(4) Фойницкий И. Влияние времен года на распределение преступлений в "Судебном журнале", 1873 г.

*(5) A. Ferri, Das Verbrechen in seiner Abhangigkeit von den jahrlichen Temperaturwechsel, в L. Z. за 1892 г.; Colojanni, Oscillations thermometriques et delits contre les personnes, в Archives, 1886 г.; Ferri, Variations thermometriques et criminalite, Archives, 1887 г.

*(6) L. Fuld, Der Einfluss der Lebensmittelpreise auf die Bewegung der stafbaren Handlungen, 1881 г., A. Meyer, Die Verbrechen in ihrem Zusammenhang mit den wirthschaftlichen und socialen Verhaltnissen in Kanton Zurich, 1895.

*(7) Coutagne, De l'influence des professions sur la criminalite. Archives, 1892.

*(8) Фойницкий И. Женщина и преступность, 1893 г.; Lombroso und Ferrera, Das Weib als Verbrecherin, ubers. v. Kurella, 1894 г.; Nacke, Verbrechen und Wahnsinn bei Weibe, 1894.

*(9) Неклюдов Н. Уголовно-статистические этюды: 1) статистический опыт исследования физиологического значения различных возрастов человеческого организма по отношению к преступлению, 1865 г.

*(10) Fuld. Das judische Verbrecherthum, 1885 г.; Giese. Die Juden und die deutsche Kriminalstatistik, 1893 г.

*(11) Ср. Prins, Science, N 39 и след.

*(12) Из числа более старых трудов, посвященных изучению мира преступников, независимо от работ Gall, Spurzheim, Cabanis, следует упомянуть: Fregier, Les classes dangereuses de la population, 1840 г.; Lauvergne, Les forcats, 1841 г.; Attomyr, Theorie der Verbrechen auf der Grundsatze Pherenologie basirt, 1842 г., Moreau Christophe. Le monde des coquins, 1868 г.; Ave-Lallemannt, Das deutsche Gaunerthum in seiner social-politischen, Litterischen und linguistischen Ausbildung zu seinem Heutigen Bestande, 1858-1862 гг.; Valentini, Das Verbrecherthum im preusischen Staate, 1869 г. - Новая антропологическая школа возникла в Италии, где она имеет и наибольшее число сторонников; ее основателем признается психиатр Lombroso с его главным исследованием L'uomo delinquente, 1-е изд. 1876 г.; 4-е изд. 1886 г.; (в 1887 г. его труд переведен на французский язык Regnier et Bournet с предисловием Letourneau и на немецкий Frankel, с предисловием Кирхенгейма). Его же L'anthropologie criminelle et ces recents progres, 2-е изд. 1891 г.; его же Genio e follia, русский перевод 1885 г.; его же и Laschi, Il delitto politico, немецкий перевод Curella 1892 г. Из итальянских юристов-последователей этого направления: E. Ferri, из наиболее важных его работ можно назвать: La teoria della imputabilita, e la negazione del libero arbitrio, 1-е изд. 1879 г., 2-е изд. 1881 г.; I nuovi orizzonti del diritto e della procedura penale 1-е изд. 1881 г., 2-е изд. 1884 г.; с 3-го издания автором сделан перевод на французский язык под названием La sociologie criminelle, 1893 г. Хотя Ферри, в особенности в последних трудах, не отрацает значения и социальных условий преступности, признавая, например, в докладе Парижскому конгрессу, что всякое преступление есть результат взаимного и неделимого воздействия двоякого рода причин: биологических условий преступника и физических, и социальных условий среды, в которой родится, живет и действует преступник, причем взаимное соотношение меняется не только по родам преступления, но и по отдельным формам проявления преступности. Социальные условия, по указанию Ферри, влияют главным образом на предупредительные меры государства, а биологические-на наказуемость. Ср. Dallemagne, Theories de la criminalite. ch. XIV. Далее Garofalo, Di uno criterio positivo della penalita, 1880 г., а в особенности его Criminologia, 2-е изд., 1891 г.; со второго издания сделан перевод на французский язык в 1891 г.; 2-е изд., 1893 г. Для оценки применения взглядов школы к условиям движения общественной жизни, ср. Garofalo, La superstition socialiste, 1895 г. и Ferri, Socialismus und moderne Wissenschaft, перев. Curella, 1895. Нельзя не указать также на составленную совместно всеми главнейшими представителями новой школы - Ломброзо, Ферри, Гарофало и Фиоретти, Polemica in difesa della scuola positiva, 1886 г.; указание на других представителей антропологической школы, а именно, как Marro, Virgilio и т.д., у Ellis; особенный интерес представляет труд Marro, I carаtteri dei delinquenti, 1887. В Италии эта школа имеет в своем распоряжении три журнала: Archivio di psichiatria, sceinze penali e antropologia criminale; L'anomalo и La scuola positiva. Критический разбор трудов антропологической школы составляет также в Италии обширную литературу: ср. в особенности - L. Luccini, Le droit penal et les nouvelles theories, 1892 г.; (итальянское заглавие - I semplicisti del diritto penale, 1886 г.); A. Frassati, La nuova scuola di diritto penale in Italia, ed all stero, 1891 г.; против новой школы, однако, выступили почти все наиболее выдающиеся современные авторитеты науки уголовного права в Италии-Carrara, Canonico, Pessina, Buccelati, Brusa, в его Sul nuovo positivismo giustizia penale, 1887 г.; ср. также Tolomei, I vecchi ed i nuovi orizzonti del diritto penale, 1887 г.; библиографические указания статей, относящихся к антропологической школе у Ферри в его Sociologie criminelle. Во Франции встреченная первоначально сочувственно (труды: Le Bon, Bournet, Gauthier, из позднейших Debierre, Le crвne des criminels, 1895 г.) теория Ломброзо встретила затем беспощадную критику в трудах Тарда, указанных далее; ср. также Desjardins, La methode experimentale appliquйe au droit penal en Italie, 1892 г.; X. Francotte, L'anthropologie criminelle, 1892 г.

*(13) E. Laurent, L'antropologie criminelle et les nouvelles theories du crime, 1891 г. Наименее последователей имела в ее чистом виде теория Ломброзо в Германии, в особенности между юристами. К этому направлению принадлежат - Benedikt, Anatomische Studien ьber Verbrechersgehirne, 1889 г.; Kurella, Naturgeschichte des Verbrechers, 1893 г.; его же Cesare Lombroso und die Naturgeschichte des Verbrechers, 1892 г.; Kirn, Geisterstorung und Verbrechen, 1892 г.; из работ, отрицательно относящихся к школе Ломброзо: в особенности A. Baer, Der Verbrecher in anthropologischer Beziehung, 1893 г.; пастор lager, Beitrдge zur Losung des Verbrechenproblems, 1896 г.; ср. также Gretener, Ueber die italienische positive Schule des Strafrechts, 1894 г.; его же Cesare Lombroso's Verbrecher von Geburt, 1890; Felisch, Cesare Lombroso's Lehre, G. L., с.81-151; H. Haegel, Die Criminalanthropologie в G. LI, с. 321-414. В Англии - H. Ellis, Verbrecher und Verbrechen, нем. перев. Kurella, 1895 г.; у него приведен подробный обзор сторонников антропологической школы во всех государствах. Более благоприятной оказалась для новой школы Россия, хотя и не в таком объеме, какой придал ей Garofalo, Di una nuova scuоla penale in Russia в Archives di Psichiatria, 1884 г., который зачислил в ее ряды всех русских криминалистов со мною включительно. Ср. Вульферт - "Русские позитивисты в уголовном праве" в "Журнале Министерства юстиции", 1886 г.; Лихачев в Archives. Из представителей этого направления у нас, кроме психиатров (Беляков, Троицкий, Баженов, в особенности Чиж), нужно назвать Минцлова, "Особенности класса преступников", Юридический Вестник, 1881 г., и главным образом Д. Дриля, который посвятил разработке этого направления целый ряд журнальных статей и отдельных монографий: "Малолетние преступники" (1881-1884), в особенности выпуск I; его же - "Психо-физиологические типы в их соотношении с преступностью и ее разновидностями", 1890 г.; "Антропологическая школа и ее критики" в "Юридическом вестнике", 1891 г.; "Преступность и преступники", 1895 г. Как замечает Вульферт, Дриль даже и после Брюссельского конгресса продолжает говорить о научных заслугах Ломброзо. Подробный разбор антропологической школы, как в ее основных воззрениях, так и в приложении к отдельным вопросам уголовного права - у Вульферта "Антропологическая школа уголовного права в Италии", 1887 г. Т. I и 1893 г. Т. II; Анучин "Изучение психо-физиологических типов". Вестник Европы, 1890 г.; Обнинский "Иллюзия позитивизма". Журнал гражданского и уголовного права, 1890 г.; Закревский "Об учениях уголовно-антропологической школы", Журнал гражданского и уголовного права, 1891 г.; В. Спасович "Новые направления в науке уголовного права, Вестник Европы, 1891 г. Антропологи-криминалисты устроили несколько международных конгрессов-в Риме 1885 г., в Париже 1889 г., в Брюсселе 1892 г., в Женеве 1896 г. и в Антверпене в 1901 г.; подробный обзор конгрессов у Дриля "Преступность и преступники", глава вторая. Последние конгрессы, и в особенности Брюссельский, были, впрочем, похоронами "преступного человека" Ломброзо; в Брюссель даже не явились итальянские адепты scuola nuova. Ср. заметку Tarde в Archives, VII, с.7; о Брюссельском конгрессе подробная статья Rosenfeldt в L. Z. XIII, с.161-205; о Женевском ср. Archives, 1896 г.

*(14) Dubuisson в Archives, 1887 г., N 8, с.126, замечает: антропологическая школа не довольствуется измерением черепов и хочет изучить всего живого преступника: она взвешивает, мерит, исследует его скелет, его мускулатуру, его различные органы; она сравнивает между собой различные части его тела, наблюдает каждые малейшие аномалии, изучает его мускульную силу, его нервную восприимчивость, его чувствительность, его болезни; наконец, она исследует его умственные и нравственные способности, его привычки, его вкусы; этим путем итальянская школа приходит к созданию типа преступника.

*(15) Схему различных теорий, объясняющих проявление преступного типа в современном обществе, см. у Ферри, Sociologie. Обзор и разбор построений антропологической школы будет сделан далее, при изложении учения об объекте карательной деятельности.

*(16) Духовской М. Задача науки уголовного права, 1872 г. Обстоятельный разбор этих попыток сделан проф. Сергеевским в статье "Преступление и наказание как предмет юридической науки" в "Юридическом вестнике" за 1879 г.; его же, "Пособия", его же "Das Verbrechen und die Strafe als Gegenstand der Reichswissenschaft" L. Z. I. с.221 и след.; Garraud, Rapports du droit penal et la sociologie criminelle, в Archives 1866 г.; Liszt, § 1, Strafrecht und Criminalpolitik; Frassati, Die Stellung des Strafrechts und die neuen Bestrebungen, G. XLIX, с.1-27.

*(17) К такому же упразднению уголовного права приходит, собственно говоря, и Ферри, так как он говорит: "Нельзя допустить никакого союза между уголовным правом и уголовной антропологией; она требует совершенно новых методов исследования, несовместных с господствующим; между ними нет среднего пути: или нужно исследовать преступление как отвлеченную юридическую сущность (Entitas), или как явление социальное и естественное". Ср. его же La justice penale, 1898 г. В. Есипов во втором издании своего "Очерка русского уголовнаго права" доходит даже до такого определения уголовного права, что "это прежде всего наука о человеке, о способах возрождения нравственно падшего человека"; казалось бы, при таком определении нет никакого основания оставлять такую науку в цикле наук юридических; автор и признает ее наукой социально-нравственной, наукой о нравственно больном падшем человеке, но еще далее уголовное право определяется уже как наука о преступлении и преступниках, наказании и наказываемых.

*(18) Чубинский находит это возражение несущественным на том основании, что весь вопрос и заключается во внесении в науку уголовного права нового метода; но Чубинский не обратил внимания, что Сергеевский, как и я, не только указывает на разницу методов, но и на неприменимость метода криминологии к теоретическому и практическому изучению уголовного права как науки юридической.

*(19) Ср. Набоков Д. Содержание и метод науки уголовного права, Журнал юридического образования, 1896, N 12.

*(20) И в этом отношении неправ М. Чубинский, упрекая представителей классического направления в противоречии; также напрасно полагает молодой автор в его талантливом очерке, что старая теория сводила преступность исключительно к злой воле преступника, игнорируя другие источники преступлений, и что только новая школа поставила девизом: лучше предупреждать, чем карать. Этому противоречит вся история науки уголовного права XIX столетия, в особенности его первого, критического периода. Говоря pro domo suo [в свою защиту (лат.) .], могу сослаться еще на мое исследование о повторении преступлений. Также не новой школой поставлен вопрос о грозном значении рецидива и о необходимости усиления мер борьбы с растущим числом преступлений. Ср., например, из шестидесятых годов труды Bonneville de Marsangy.

*(21) Ср. о материалах уголовной статистики любопытную статью Oetingen, Ueber die methodische Erhebung und Beurtheilung kriminalistischer Daten в L. Z., за 1881 г.: Aschrott, Erhebung und Verwehrtung statistischer Daten auf dem Gebiete der Strafrechtspflege, L. Z., 1885 г.; Wurzburger, Die Vergleichbarkeit kriminal-statistischer Daten, в Jahrb. f. die National oekonomie, 1887 г. и в L. Z., 1888 г. В особенности беспочвенны выводы об условиях и законах общественной жизни, к сожалению, встречающиеся во многих из лучших исследований по моральной статистике, из валовых цифр преступности и их движения. Не надо забывать, что цифры действительно учиненных преступлений не совпадают с цифрами преступлений обнаруженных и еще более с цифрами судимых и осужденных преступников; равным образом видоизменение суммы преступлений во времени далеко не всегда выражает рост и вымирание их, а весьма часто вполне объясняется изменениями уголовного законодательства, процесса. Шаткость полученных выводов возрастает в геометрической прогрессии, когда работы идут над цифрами международной статистики, когда сравниваются, выводятся средние, подчас из показателей разных наименований, так сказать, показателей объема и веса. Ср. любопытные указания на шаткость обобщений этого рода в большом труде Proal, Le crime et la peine, 1892. Нельзя также не указать на доказывающую малоустойчивость моральной статистики брошюру Poletti, II sentimente nella szienza del diritto, 1882, в которой он разбирает между прочим, по-видимому, наиболее твердое ее положение-рост преступности во Франции, удвоение ее с 1838 г. Полетти даже полагает, что так как в основу таких выводов нельзя класть ни валовую цифру преступных деяний, ни даже цифру, приведенную в соотношение с ростом населения, а следует принять взаимное соотношение количества созидающих преступное столкновение интересов, то придется сказать, что преступность не только не возрастает, а уменьшается. Если в 1830 г., говорит он, было, положим, 5 крушений железнодорожных поездов, а в 1890 г. их 100, то нельзя еще утверждать, что поездокрушимость и соединенная с нею опасность передвижения увеличилась в 20 раз, не приняв во внимание общее ежегодное число поездов в сравниваемые года; если же окажется, что в 1830 г. их было 1 тыс., а в 1870-200 тыс., то несомненно, что поездокрушимость за это время не возросла, а уменьшилась в 10 раз.

*(22) Уголовная гигиена, говорит Prins (Science, 1899), указывает много средств предупреждения преступлений, между которыми прежде всего он ставит: экономическую политику, доставляющую трудящемуся населению дешевую пищу; законодательные постановления о жилищах рабочих, обеспечивающие неимущим помещения за умеренную цену, с хорошим воздухом, светом, водой, такой обстановкой, которая не заставляла бы сожалеть ни о трактире или кабаке, ни об одиночной комфортабельной келье - тюрьме; профессиональные союзы, доставляющие современному рабочему все хорошее, дававшееся ему общинной жизнью прежнего времени, т.е. взаимный надзор и взаимную помощь; правильную организацию благотворительности, гарантирующую помощь действительно нуждающимся, а не лентяям, ненавистникам труда; законодательные постановления о страховании рабочих от болезней, несчастных случаев, дряхлости; борьбу с алкоголизмом, этим неиссякаемым источником преступности; защиту, физическое и нравственное воспитание беспризорной молодежи; народное обучение, в особенности профессиональное, различное в деревнях и центрах промышленности; борьбу с порочной печатью, отравляющей народную душу; постоянные усилия воспрепятствовать городам притягивать всю энергию страны, стремление содействовать усилению сельского хозяйства, улучшению его быта, улучшению земледельческого труда, укреплению кустарной промышленности и т.п. Нужно, однако, с грустью прибавить, что все эти указанные Принсом примеры разумной народной гигиены в большей их части не относятся к России: мы все еще ищем, забывая уроки прошлого, средства борьбы с преступностью в возможном принижении и обезличении подвластных и в концентрации силы в местных органах власти, увы, нередко ничем не просветленных.

*(23) Особенно сильные нападения на работы Ломброзо и его сторонников делаются в этом отношении естествоиспытателями и антропологами как в литературе, так и на конгрессах, например на втором Парижском; некоторые, как например, Монтегацца, отрицают у Ломброзо даже способность работать по опытному методу. Знаменитый патологоанатом Flechsig (die Grenzen geistiger Gesundheit und Krankheit, 1896) характеризует метод Ломброзо по отношению к современному естествознанию проявлением атавизма. Ср. Д. Зернов "Критический очерк анатомических оснований теории Ломброзо", 1896 г. Даже и некоторые социологи, как Колоянни, не особенно почтительно говорят о методе Ломброзо, характеризуя его не особенно научным приемом: вали в кучу, а там видно будет. Ср. Ellis. Большой интерес в отношении проверки значения выставленных антропологической школой естественно исторических признаков преступного человека представляет труд Бера, Der Verbrecher in anthropologischer Beziehung, 1893. Весьма верная оценка научного значения трудов Ломброзо в статье "Д. - Цезарь Ломброзо как ученый и мыслитель", Русская мысль, 1895 г. N 6-8; Радлов "Цезарь Ломброзо и уголовная антропология", в "Русском богатстве" за 1892 г.

*(24) Liszt, Aufgaben, L. Z. IX, замечает, что не итальянская антропология научила нас, что государство наказывает людей, а не понятия, - об этом говорила литература уголовного права еще в XVIII столетии, но она настойчиво напоминает нам об этом. Развитие наук социальных, говорит Гарро (Traite N 2 и след.), неминуемо привело и к изучению преступления как социального явления как со стороны свойств лица, его совершающего, так и с точки зрения среды, в которой оно возникает. Явившаяся следствием таких исследований уголовная социология имеет троякую задачу: 1) изучение мира преступников (du monde de la criminalite) в его настоящем и в его истории; 2) исследование причин, производящих преступление, и 3) она намечает организацию средств борьбы с преступлением. Но, относясь к одному предмету - преступлению и преступнику, уголовное право и социология смотрят на него с различных точек зрения, под различными углами. Тем не менее взаимодействие их несомненно: законодатели прежнего времени имели в виду отвлеченного преступника и с его типическими чертами соразмеряли ответственность - социология показывает черты не отвлеченного, а действительного преступника, тем самым побуждая законодателя будущего индивидуализировать и уголовную ответственность. Наконец, это изучение преступника и факторов преступности даст основания социологии строить систему мер предупреждения преступления и борьбы с ним, в особенности с факторами индивидуальными, профилактику и терапию преступлений, важность которых для всякой законодательной реформы вполне очевидна, и в особенности даст основание для различия мер взысканий против лиц, не поддающихся карательному воздействию, и против лиц, пригодных для такового.

*(25) Некоторые французские писатели на этом основании от понятия "le droit penal" отличают понятие "les sciences penales", включая в последнее, рядом с юридическим изучением преступления, и изучение преступного типа и преступления как явления социального; но в таком случае получается не органическое соединение, а простое механическое сопоставление исследований, относящихся к различным отраслям знания. Liszt делит науку уголовного права на две отрасли: 1) исследование государственных постановлений о наказуемости известных деяний, разработку преступления и наказания как обобщенных понятий, связанных друг с другом логическим отношением условия и последствия, и 2) уголовную политику, исследующую преступление как деяние, направленное на государственный правовой порядок, и наказание как средство борьбы с ним, связанные не логическим соотношением понятий, а началами целесообразности. Он называет учение о преступлении и его причинах общим именем Kriminologie. Уголовная политика, в свою очередь, распадается на две части: 1) криминологию, изучающую преступление в его фактическом проявлении и созидающих причинах, объемлющую биологию преступлений (анатомию и физиологию или уголовную соматологию, и уголовную психологию), изучающую преступление как проявление индивидуальных условий преступности, и уголовную социологию, исследующую преступление как продукт общественной жизни, и 2) пенологию, т.е. исследование наказания как средства борьбы с преступлением. Но в сам учебник Лист не вводит изложения уголовной политики, а ограничивается только юридической стороной предмета. Ср. также его Aufgaben, IX, с.455 и след. и его вступительную лекцию в Берлинском университете L. Z. XX, с.161. Vargha, Abschaffung der Strafknechtschaft, 2-е изд. 1896-1897 делит (т. I "Die natur-wissenschaftliche Methode der Kriminologie, с.173) криминологию или криминалистику, т.е. учение о сущности, формах и факторах преступления, равно как о задачах природы, которые обусловливают и определяют его причины и последствия, на три части: 1) уголовную антропологию, распадающуюся на уголовную биологию и уголовную социологию; 2) уголовное право и 3) уголовную политику. Уголовное право он определяет как науку о государственных правоохранительных средствах против преступности; уголовное право он разделяет на предупредительное, или уголовное полицейское, право и карательное, или уголовное, право в тесном смысле, которое опять распадается: а) на материальное право, или учение о преступных проявлениях воли и законном составе преступлений и о карательных средствах; б) формальное, или процесс, и в) учение о порядке исполнения наказания. Ср. у R. de la Grasserie. Criminologie, ch. I, Des definitions et des grandes divisions de la criminologie.

*(26) В этом отношении особенно важное значение имеют работы бельгийско-французских ученых этого направления - Prins, Criminalite et repression, 1880; его же La criminalite et l'etat social, 1890; Science penale, 1899; работы Жоли, охватывающие все учение о преступлении и наказании: Le crime, 1889; La France criminelle, 1889; Le combat contre le crime, 1890; изложение и разбор теории Жоли у Сионицкого - "Моралистическое направление в уголовном праве". Сборник правоведения, т. IV, с.224, 295; труды Тарда - La criminalite comparee, 1891; La philosophie penale, 1891; Etudes penales et sociales, 1892; La logique sociale, 1895; Essais et melanges sociologiques, 1895; отчасти Corre, Les crimineles, 1889; Crime et suicide, 1891; L'ethnorapie criminelle, 1894; Aubry, La contagion du meurtre, 1894; Corre et Aubry, Documents de criminologie retrospective, 1895; Hamon, La responsabilite, Archives XII, с.601; Raoul de la Grasserie, Des principes sociologiques de la criminologie, 1901, различие школ сводит к признанию или отрицанию начал детерминизма. Grasserie в своем труде делает обзор общих учений уголовного права с точки зрения тех изменений, которые вносит в них новое направление, в особенности подробно изложен у него отдел о влиянии новых учений на законную теорию обстоятельств, определяющих род и меру ответственности. Представителем этого же направления является талантливейший из новых профессоров уголовного права во Франции - Garraud, как в его монографиях, Le probleme de criminalitи, 1889, и др., так и в капитальном труде - Traite de droit penal franзais 1888-1891. Органом этого направления отчасти является основанный в 1886 г. в Лионе par Garraud et Lacassagne Archives de l'anthropologie criminelle et des sciences penales. В Италии к этой группе относятся труды представителей так называемой третьей школы (в противоположность классической и антропологической): Alimena, Naturalismo critico e diritto penale, 1892; Cornevale, Critica penale, 1889; Una terza scuola di diritto penale, 1891; отчасти к этой же группе относится Colojanni, La sociologia criminale, 1889. Ср. Rosenfeldt, Die dritte Schule в Mittheilungen международного союза уголовного права, январь 1893. В Германии важнейшим представителем этой группы, хотя все более и более переходящим в антропологическую школу, является один из выдающихся современных ученых профессор Liszt в Lehrbuch, а в особенности в монографиях - Kriminalistische Aufgaben в Zeitschrift с 1889 по 1890 г.; R. Schmidt, Aufgabe der Strafrechtspflege, 1895; Lammasch, Aufgaben der Stafrechtspflege в L. Z. XV; специальным органом этого направления в Германии является основанная Листом в 1881 г. Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft. Разработка этого направления уголовного права составляет главную задачу основанного в 1889 г. Liszt, Hamel и Prins Internationale kriminalistische Vereinigung (Международный союз для разработки уголовного права), считавшего к 1 января 1901 г. 830 сочленов, принадлежащих к 25 государствам. В числе основных положений общества стоит: наука уголовного права и уголовные законы должны считаться (а не заменяться или сливаться) с антропологическими и социологическими исследованиями о преступности и преступниках. Ср. Слиозберг - "Новое социологическое направление в уголовном праве" в "Журнале гражданского и уголовного права", 1888. Из русских криминалистов стоят на этой точке зрения Вульферт, Сергеевский, Спасович, в сущности и Фойницкий; эти же воззрения положены и в основу настоящего курса. Ср. также прекрасную статью краковского профессора Макаревича, Classicismus und Politivismus in der Strafrechtswissenschaft. L. Z. XVIII, с.601 и след.

*(27) Такое определение содержания уголовного права отделяет его и от уголовного процесса как совокупности норм, определяющих судебный порядок установления преступности и наказуемости отдельных деяний. Впрочем, прежние криминалисты, как Фейербах, Грольман, Генке, включали уголовный процесс в общее понятие уголовного права, и в настоящее время французские писатели в учебниках уголовного права излагают общие начала процесса.

*(28) Противоположное положение было высказано в нашей литературе проф. Фойницким в его статье "Уголовное право, его предмет, его задачи" (напечатанной в "Судебном журнале" за 1873 г.). "На входных дверях науки уголовного права, - говорит автор, - мы читаем, что его предмет есть не преступление, а преступность, т.е. состояние лица, вызывающее нарушение юридических отношений, охраняемых карой, и подтверждаемое совершением в мире юридического порядка разнообразных изменений, составляющих выражение его, преступление же входит в уголовное право лишь потому, что оно составляет выражение преступности; в область уголовного права входят условия преступности, т.е. анализ разнообразных явлений, имеющих в своем результате юридическое состояние преступности; и, наконец, в область уголовного права входит и изучение преступления в его последствиях, т.е. анализ тех юридических отношений, которые наступают для лица вследствие преступности, - эти отношения известны под именем наказания". Тот же взгляд повторяет автор и в введении в его "Учении о наказании", 1889 г., определяя уголовное право как науку о личном состоянии преступности, в его выражениях - преступных деяниях, в его условиях - космических, общественных, индивидуальных, и в его последствиях - наказаниях, указывая затем, что "преступность", а не "преступление" должно быть и объектом карательной деятельности государства. Разбор последнего положения будет сделан далее, при изложении учения о наказании; данное же уважаемым автором определение содержания науки составляет в сущности перефраз положения, защищаемого крайними представителями антропологической школы (против коих полемизирует, однако, автор), но в неопределенном облике. Уголовное право будет изучать состояние преступности, т.е. условия, в силу коих и среди коих создается преступник, выражения этой преступности и даже ее последствия, т.е. будет изучать не только психологические, психиатрические, анатомические, физиологические, но и этнографические, географические, экономические, метеорологические и т.п. данные, среди хаоса которых затеряется, конечно, исследование юридической природы "выражения преступности". Осуществление такой задачи, особенно при университетском преподавании, было бы не только непосильным бременем, но, думается мне, вредно отразилось бы на обработке и изучении предмета, как всякое бессистемное, а потому по необходимости дилетантское изложение сведений, собранных из самых разнообразных областей знания. Сторонники такого изменения объекта изучения уголовного права нередко ссылаются на пример медицины, которая сделалась наукой только тогда, когда вместо болезни стала изучать больного; но не надо забывать, что болезнь есть несомненно патологическое состояние известного организма, а этот вывод по отношению к преступлению есть еще thema probandi, утвердительное разрешение которой более чем спорно. С другой стороны, как справедливо заметил Lucchini (глава 2 Le crime et le criminel), положение, что объект лечения есть не болезнь, а больной, приведет лишь к доктрине универсальных средств. Меркель в учебнике по поводу попытки заменить в уголовном праве понятие преступного деяния понятием опасности как проявления преступности, замечает, что для каждого, кто сколько-нибудь знает и понимает содержание уголовного права (etwas von diesem kennt und verstanden hat), это воззрение находится в полном противоречии с современным уголовным правом и ведет не к преобразованию, а к полному его устранению, к замене уголовного права административным с полицейским характером. Ср. Schmidt. Профессор В. Есипов, в его очерке уголовного права, возлагает на науку еще более трудную задачу: изучать с классической школой преступление, а с позитивной - преступника, не в виде отдельных отраслей знания, а как единую и, по-видимому, юридическую науку, так как он отделяет уголовные - антропологию, социологию и статистику как науки вспомогательные - от уголовного права. В самый очерк Общей части у него введено противоположение отделов: преступник и преступление, наказание и наказуемые; но что же попало в эти новые отделы? В отдел о преступниках: 1) понятие преступления, различие греха, безнравственности и преступления, виды неправды; 2) учение о субъекте преступления, об ответственности юридических лиц, учение о вменяемости и причинах, ее устраняющих, учение о соучастии, о повторении и совокупности; 3) личное состояние преступника, а именно учение об умысле и неосторожности, - вот и все, и притом в том же объеме и даже порядке, как во всяком старом учебнике. Казалось бы, знакомые все лица и берегов Америки не видно, но автор говорит, что старая школа упускает из виду преступную личность, и это пополнение есть заслуга новой школы...

*(29) В немецких учебниках обыкновенно различается: уголовное право в объективном смысле, понимая под ним совокупность положений о преступных деяниях и их наказуемости, и уголовное право в субъективном смысле, т.е. юридическую властность, или право государства воспрещать известные деяния под страхом наказания и применять к учинившим таковые деяния наказание; Ср. Liszt; H. Meyer; Finger, а в особенности Binding, Handbuch; последний кладет понятие уголовного права в субъективном смысле в основу всей систематики общей части, отделяя от него понятие права на возбуждение уголовного преследования, Strafklagerecht. Необходимость такого деления основывается на том, что в немецком языке оба эти понятия выражаются одним общим термином - Strafrecht; на русском языке для понятия права уголовного в субъективном смысле существует специальное выражение "право наказывать", или "карательное право", и учение о нем входит в общее изложение уголовного права.

*(30) Ср. Н. Сергеевский "Философские приемы и наука уголовного права" в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1879 г. и его же "Современные задачи уголовного законодательства в России", там же за 1883 г.; "Пособия", § 1, "Содержание и задачи науки уголовного права"; Белогриц - Котляревский "Задачи и методы науки уголовного права" в "Юридическом вестнике", 1892 г., с.41 и след.

*(31) Так, Binding, Handbuch, говорит о немецкой литературе: "Новая наука уголовного права, исторически рассматриваемая, есть отпрыск философии. Новые относительные теории об основании и цели наказания, несомненно, произошли от философии естественного права: и одна другую поглощающие философские системы великих немецких мыслителей знаменуют столько же периодов немецкой науки уголовного права. Было бы чрезвычайно интересно для истории догмы проследить меру этой зависимости; довольно указать на соотношение между Кантом и Фейербахом, между Гегелем - с одной, и Абеггом, Кестлином, Бернером и Гельшнером - с другой, между Гербартом и Краузе и их последователями криминалистами (Гейер, Родер)". Ср. также Binding, Problem der Strafe, § 49. Весьма интересный разбор последнего крупного труда чисто метафизического направления профессора Гельшнера сделан Меркелем в статье: Ueber das gemeine deutsche Strafrecht von Halschner und den Idealismus in Strafrechtwissenschaft в L. Z. за 1881 г.

*(32) В Германии провозвестником и выдающимся представителем этого направления был знаменитый гейдельбергский проф. Миттермайер в его многочисленных трудах по праву и процессу, позднее - проф. Гольцендорф.

*(33) К какому рабскому подчинению букве закона, мертвящему всякое правовое развитие, может привести исключительно историческое направление, примером служит проф. Loening в его, во многих отношениях чрезвычайно любопытной, монографии Ueber geschichtliche und ungeschichtliche Behandlung des deutschen Strafrechts в L. Z. III (1883). См. по поводу его у Binding, Handbuch. Как справедливо заметил Кирульф, "исключительно историческое направление также отрешается от практической почвы современности, как и доктрина естественного права".

*(34) Ср. Garraud, N 57.

*(35) Полное понимание действующего права, замечает Биндинг, неизбежно ведет и к уразумению его противоречий, недостатков, неполноты. Но такое полное понимание никогда не может быть достигнуто историческим обследованием права, а дается проверкой права жизнью, для которой оно предназначено; другими словами, практически догматическим изучением права. Windscheid, Wille und Willenserklarung, 1878 г., с.9, говорит: право должно существовать не ради самого себя и не ради наслаждения, которое доставляет его познание; оно должно удовлетворять человеческим потребностям, оно должно содействовать достижению человеческих целей. Birkmeyer в G. 1886 г., с.216, замечает: как наука практическая, юриспруденция обязана считаться с потребностями практики и жизни. Ср. также Ihering, Scherz und Ernst in Jurisprudenz, 1884 г.

*(36) Весьма верные замечания в этом отношении сделаны Листом в его разборе руководства Биндинга в L. Z. 1886 г.

*(37) Любопытное доказательство представляет новейшая германская литература. После издания Кодекса 1872 г. в течение первых пятнадцати лет в ней преобладали работы чисто догматические, но с половины восьмидесятых годов выдвигается и растет направление критическое.

*(38) Подробно изложен этот отдел в курсе А. Кистяковского "Главнейшие моменты истории науки уголовного права"; Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 1880 и 1884 г., глава XIV; а также у Bar, Handbuch, с.112 и след.; у Haus, N 15 и след.; Loening, L. Z. III, прим. 1; Gunther, Wiedervergeltung, II, с.74, 268.

*(39) H. Meyer, цитирует как первое сочинение по уголовному праву труд Roland de Romanciis (ум. 1284) De ordine maleficiorum.

*(40) Ср. Allard, Histoire de la justice criminelle au XVI Siиcle, 1868.

*(41) У французов, Pierre Lizet, Pratique civile et criminelle 1584; Jean Jmbert, La pratique judiciaire (institutiones forenses, 1535), французский перевод 1604 (Ср. Jousse, preface с.LVI); Pierre Ayrault, L'ordre, formalite et instruction judiciaire 1587-1591; йdit par Jeanvrot, 1881.

*(42) Ср. Seeger, Die strafrechtliche Consilien Tubingensiena 1877; A. Hegler, die praktische Thatigkeit der Juristenfacultaten des 17 und 18 Iahrhunderts, 1899.

*(43) Ср. A. Lobe, Die allgemeinen strafrechtlichen Begriffe nach Carpzow. 1894.

*(44) Gemeines Recht Deutschlands, 1844, с.101; Berner, § 19. Gerstacker назвал Карпцова, прочитавшего, по собственному заявлению, 53 раза всю Библию и подписавшего 20 тыс.смертных приговоров - "ein juristischer Ungeheuer"; к этому нельзя не прибавить, что Карпцов наложил печать своего духа на уголовное правосудие Германии в течение целого столетия.

*(45) Важнейшие для уголовного права собрания заключений приведены у Hegler.

*(46) До начала XVIII века в университетах уголовное право читалось в виде приложения к курсам гражданского права.

*(47) Ср. у Gerraud, § 11, Du droit penal francais avant la revolution.

*(48) Ср. Cesare Cantu, Beccaria e il diritto penale, 1862 г.; французский перевод этого исследования о Беккариа и его влиянии сделан Lacointa в 1885 году; Frank Die Wolfsche Strafrechtsphilosophie und ihr Verhaltniss zur kriminalpolitischen Aufklarung in XVIII Jahrh., 1887 г.

*(49) Древнейший перевод Языкова: Беккариа "Рассуждение о преступлениях и наказаниях", переведено с итальянского языка на французский Андреем Мореллетом, а с оного на российский - Дмитрием Языковым, 1803 г.; затем, в 1806 г., издан перевод Хрущовым, в 1878 г. Соболевым, а в 1879 г. С. Зарудным под заглавием "Беккариа о преступлениях и наказаниях в сравнении с главой X Наказа Екатерины II и с современными русскими законами"; из французских переводов лучшим считается перевод Фостен Эли, 1856 г. (2-е изд. 1870 г.). В Германии перевод книги Беккариа явился еще в 1765 г.; наиболее известный из старых переводов под редакцией и с примечаниями Hommel'я, которого Бемер называет немецким Беккариа, под заглавием: Des Herren Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und Strafen, 1778 г.; из новых переводов лучшим считается перевод Глазера, 1851 г. (2-е изд. 1876 г.); в Италии было более 32 изданий книги Беккариа.

*(50) Hommel (V. Joch), Principis cura legis, 1765 г.; его же, Belohnung und Strafen nach turkischen Gesetzen, 1772 г.; его же, Philosophische Gedanken ьber das Criminalrecht, изданные после его смерти Rossig в 1784 г.; Wieland, Geist der peinlichen Gesetze, 1783-1784 гг.; V. Soden, Geist der peinlichen Gesetzgebung Deutschlands, ч. 2, 1772 г.; подробное изложение этого труда у Frank.

*(51) В особенности Voltaire, Prix de la justice et de l'humanite, 1778 г.; ср. прекрасный труд Hertz, Voltaire und die franzusische Strafrechtspflige, 1887 г.; Вольтер, как и Беккариа, особенно останавливался на недостатках уголовного процесса, и Парижская академия не раз предлагала процессульные вопросы темами для конкурса; ее лауреатами, между прочим, были M. Robespierre, тогда адвокат в Arras, за сочинение Memoire sur le prejuge qui etend а la famille du coupable la honte des peines infamantes, 1784 г. (другое издание 1785 г. под заглавием - Discours sur l'origine de l'opinion и т.д.) и Marat за сочинение Plan de legislation criminelle (1-е изд. Newchatel, 1780 г. и 2-е, Paris, 1790 г.); ср. также брошюру, L'avocat-general Servan-L'administration de la justice criminelle, 1766 г.; Mably, De la legislation ou principes des lois, 1776 г.

*(52) Этой же эпохе принадлежат попытки создать всемирные уголовные кодексы; ср., например, труд ближайшего ученика Вольфа - Engelhardt, Versuch eines allgemeinen peinlichen Rechtes, aus den Grundsatzen der Weltweissheit und besonders des Rechtes der Natur hergeleitet... 1756 г. Подробное изложение и разбор этого сочинения у Frank, Ch. Dufriche-Valaze, Lois penales dans l'ordre naturel des devoirs, des vices et des crimes, 1-е изд. 1784 г., 2-е изд. 1802 г., посмертное, после осуждения автора конвентом на самоубийство.

*(53) Более подробные указания в учебнике Бернера.

*(54) Любопытны по отношению к тому времени некоторые положения, изложенные, впрочем, в виде ничем не подтвержденных теорем: § 403. Преступления разделяются на такие, которые без коварства и вины погрешающего бывают и называются преступлениями, в особливости так названными, и на такие, которые с коварством и виной преступающего бывают и называются пороками (crimina); § 405. Помышление о преступлении (cogitatio delicti) есть рассуждение, должно ли и каким образом делать преступление; намерение погрешить (animus delinquendi) есть определение и намерение грешить... § 406. Помышление о преступлении и намерение погрешить не заключают в себе преступления... § 407. Преступление называется попыткой (attentatum), если кто учинил одни только приготовления к преступлению; начатым (inchoatum), если кто в самом действии преступления находился, только оного не исполнил; совершившимся же (consumatum), если все действие, которое заключает в себе преступление, окончено было; § 408. Попытное и начатое преступления заключают в себе одно только старание погрешить... § 410. Всяк может преступить; виноватым же в преступлении может быть токмо тот, кто имел понятие о коварстве и вине в то время, когда преступление учинено. § 411. Преступления суть или против должностей в рассуждении нас, или против должностей в рассуждении других, или против должностей в рассуждении Бога. § 417. Если кто желает оскорбить тебя, то в таком случае приличествует тебе совершенное право не терпеть того, чтобы он делал сие. § 418. Право безопасности есть право не терпеть того, чтобы кто нас обидел, и таким образом сие право приличествует всякому человеку (вообще у Неттельбладта отведено много места учению об обороне). § 427. Наказание естественное есть, ежели оно необходимо следует из действия неестественное ж, если оно от кого по силе права наказывать причиняется; и, сверх того, наказание есть или для исправления, или для примера служащее, и т.д.

*(55) Ср. Н. Коркунов "История философии права", 2-е изд. 1898 г., с. 281.

*(56) Ср. Н. М. Коркунов - "С. Е. Десницкий, первый русский профессор права" в "Журнале Министерства юстиции", 1894-1895, N 2. Насколько значительна была слава Десницкого даже в последующих за ним поколениях, можно видеть из отзыва о нем проф. Морошкина: "Ему недоставало только читателей и иностранного имени для занятия места близ Монтескье с Блакстоном, Потье и другими юристами прошедшего века".

*(57) Горюшкин о себе в предисловии говорит: "В отрочестве моем, не имевши предварительного понятия ни об одной из наук, содержащих сии способы, и, следовательно, более удален будучи от тех, которые предписывают оные наблюдать при сочинении самых наук, с одним только обыкновенным понятием читать и писать по-российски вступил к отправлению должностей в гражданскую службу". В университете он слушал Десницкого и, вспоминая о нем в своем труде, говорит, что под его влиянием познал суету одного практического изучения юриспруденции; при этом нельзя не прибавить, что Горюшкин ввел в свое изложение не только общие понятия о праве и законах, но и указания на исторические основания отдельных институтов русского права. Горюшкин даже, указывая на значение обычного права, ссылался как на источник на русские пословицы. Любопытные данные о нем в статье Н. М. Коркунова "З. А. Горюшкин, российский законоискусник" в "Журнале Министерства юстиции", 1895. N 7.

*(58) Дерптский университет дал, впрочем, ряд профессоров, разрабатывавших историю русского права вообще, а вместе с тем и права уголовного: Neuman, Entwickelung des russischen Rechts nach der ersten bis zum zweiten Pravda, 1830; Ewers, профессор филологического факультета, Das alteste Recht der Russen [Эверс, Старейшее право русских (нем.) ], 1826, 1826; Reiz, Versuch uber die geschichtliche Ausbildung des russischen Staats und Rechtsverfassung [Райц, Эксперимент исторического формирования русского государства и основного закона (нем.) ], 1829; Tobien, Die Blutrache nach altem russischen Rechte [Тобиен, Кровная месть согласно старому русскому праву (нем.) ], 1840.

*(59) Иван Макеевич Наумов, бывший в Москве стряпчим казенных дел, открыл в июне 1812 г. "Дом практического правоведения, в котором могли бы получить желающие образование в практической юриспруденции или в стряпчестве. Дом действовал недолго; Наумов принял на себя хозяйство по делам частным и стал вмешиваться в производство дел не только в местных, у губернаторов, но и в центральных учреждениях, и к 1816 г. прекратил свое существование. Ср. Г. Репинский "Исторические материалы", в "Журнале Министерства юстиции", 1899, X, с.270 и след.

*(60) Первым русским юридическим журналом, кроме указанного выше "Театра судоведения" Новикова, был "Журнал правоведения" барона Беллинсгаузена (1812, вып. 1); второго выпуска нет в публичной библиотеке. С 1813 г. Наумов стал издавать журнал для практического правоведения по предмету образования стряпчества; вышло два томика. А затем наступает в нашей юридической литературе любопытный показатель эпохи - перерыв до 1859 г.

*(61) Еще Цветаев говорит: "Преступление значит переход за кон, т.е. за границу, за пределы; таково же этимологическое значение немецких терминов Verbrechen, Vergehen; относительно значения слов delictum, delit - как понятия уклонения от прямой линии, от права - см. у Ortolan, N 559.

*(62) Такое определение часто встречается даже у новых французских криминалистов - Thiry, Cours, 1895 г., N 167: "L'infraction est la violation de la loi penale"; Н. Неклюдов "Общая часть": "Под уголовным законом понимается законодательный приказ или запрет, нарушение или неисполнение коего гарантируется положенным в нем наказанием". За ним то же ошибочное определение повторяет Кузьмин-Караваев "Военно-уголовное право".

*(63) Die Normen und ihre Uebertretung, I, 2-е изд. 1890 г., §1; Биндингу принадлежит заслуга точного анализа юридического понятия преступления; см. также в его Handbuch, § 30.

*(64) Сходное определение у Kostlin Меркель в разборе теории Биндинга замечает, что опровергаемого им мнения, что преступление есть нарушение уголовного закона, не существует в литературе; но это заявление противоречит вышесделанным указаниям. Ср. также Binding.

*(65) Любопытные указания о распознавании и установлении норм из определений уголовного закона и о затруднениях, возникающих при таком конструировании существования и объема норм, дает Binding.

*(66) Примеры у Binding, Normen; у него же о нормах неписаного права.

*(67) Теперь он вовсе умалчивает об этом вопросе. На почве отождествления стоят: Halschner; Bar, Die Grundlagen des Strafrechts, 1869 г.; хотя Бар приходит к тому выводу, что не все безнравственности, а только весьма малое их число могут быть объектом карательной государственной деятельности. Если бы государство хотело карать все безнравственности, то оно должно было бы пренебречь всеми другими общественными интересами и все-таки не достигло бы своей цели; то же повторяет Bar в Handbuch, § 103, 104, 107. - Ср. в особенности возражения против Биндинга в прим. 328. Ср. подробное исследование вопроса у Netter. Das Princip der Vervollkommnung als Grundlage der Strafrechtsreform, 1900.

*(68) Также Bar, Handbuch, § 110, находит момент безнравственности и во всех полицейских нарушениях.

*(69) Уже поэтому теория так называемого этического минимума представляется недостаточной. Ср. Ielineck, Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1878; В. Соловьев "Право и нравственность", 1897, с.26: "Право есть низший предел или некоторый минимум нравственности, равно для всех обязательный".

*(70) Revision der Grundsatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1799 г., II, с.71 и след., а также у Клейншрода, Grundzuge der Lehre von Zurechnung der Verbrechen, в N. A. d. cr. R. 1817 г.

*(71) Binding, Norme; его же Problem der Strafe.

*(72) Bertauld; у него, а также у Ortolan, весьма красноречивые указания на необходимость различия законов нравственных и юридических; ср. Сергеевский "О праве наказания": "Законы этики связывают отдельное лицо только настолько, насколько они, при тщательном их анализе, находят отзвучие в собственной совести подчиняющегося".

*(73) Ср. этнографические и исторические примеры изменчивости понятий о нравственном и безнравственном, у Makarevitsch, Das Wesen der Verbrechen, 1896.

*(74) В этом отношении нельзя не вспомнить, что первый из великих мыслителей XVII в., теоретически развивший учение о различии областей нравственности и права, Христиан Томазий явился в общественной жизни поборником религиозной и нравственной свободы.

*(75) Те же соображения повторяются у В. Есипова - "Грех и преступление, святотатство и кража", 1894 г.

*(76) Ср. Суворов "О церковных наказаниях", 1876 г. С. 19 и след.

*(77) Анализ отношения юридических норм и преступного деяния был впервые ясно и вполне самостоятельно поставлен Биндингом в его 1-м изд. Normen, § 5 и след.; более сжато изложен в его Handbuch, § 31; ср. также 2-е изд. Normen, § 50 и 51. Теорию Биндинга я положил в основу моих лекций по уголовному праву еще с курса 1873 г. Желчная критика учения Биндинга, сделанная Листом в статье Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche, L. Z. VI, с.663 и след., сводится более к неудачным примерам и выражениям, а не к существу дела (ср. в особенности Binding, Grundriss в 5-м изд. 1897 г. § 17, IV и § 44), и Биндинг прав, причисляя во 2-м изд. Normen, § 9, пр. 19, Листа к сторонникам его Normentheorie. Ср. Kessler, Rechtsgut oder rechtsgeschutztes Interesse, oder subjectives Recht в G. XXXIX, N 2; его же в G. XL, с.580; Finger, Rechtsgut oder rechtlich geschutztes Interesse, G. XL, с.139 и след.; Liszt, Der Begriff des Rechtsgutes im Strafrecht und in der Encyclopadie, L. Z. VIII, с.134; Zucker, Einige Bemerkungen uber Norm und Strafgesetz, L. Z. IX, с.270; L. Oppenheim, Die Objecte des Verbrechens, 1894.

*(78) Право, справедливо замечает Лист, не только Friedens, но и Kampfordnung.

*(79) Такое же определение из русских криминалистов принимают Калмыков и Пусторослев. Ср. Есипов.

*(80) Тот же взгляд из новых немецких писателей проводят Berner, Waechter и Loening в Grundriss. Ср. Liszt.

*(81) Хотя Биндинг во 2-м издании Normen (I, § 49) придает бульшее, чем прежде, значение моменту посягательства на субъективное право, но считает таковым право властителя на подчинение его велениям, а потому и определяет delict, как die schuldhafte Verletzung des Rechts auf Botmassigkeit, по отношению же к отдельным субъективным правам признает, что за немногими исключениями всякое посягательство на субъективное право осуществляется только путем посягательства на правовое благо и без этого последнего условия немыслимо.

*(82) Интересом может быть не только все то, что служит к удовлетворению потребностей, но и то, что дает возможность, облегчает, а иногда устраняет или затрудняет их удовлетворение и т.п.; коль скоро таковое благо ставится в известное отношение к лицу, получает для него известное значение, оно обращается в интерес жизни. Ср. Kohler, Studien, 1890 г., с.161. Попытки перенести понятие объекта посягательства на правовой интерес встречаются еще у Birnbaum и в особенности у Schutze; ср. Oppenheim.

*(83) Как говорит Binding, Normen, I, § 50, der Inbegriff der durch Normen gesicherten Guter bildet das Guterkapital der Rechtsordnung.

*(84) В силу этого претворения и изменения для меня понятия правового блага и жизненного интереса не представляются тождественными; но, во всяком случае, право, и в частности уголовное право, имеет дело с правовыми благами. Иное различие между интересом и правовым благом дает Liszt в L. Z. VIII, с.141, называя интересом значение, которое имеет бытие (der Eintritt oder Nicht-Eintritt einer bestimmten Veranderung) чего-либо для человека, а благом то, в силу чего это бытие имеет значение; но он сам прибавляет, что это различие не имеет ни практической, ни теоретической цены. Кроме того, Лист в L. Z. VIII, с. 151 различает еще правоохраненный интерес как понятие, и его индивидуальное проявление - жизнь и жизнь Петра, Ивана; вещь и часы, кошелек; первое он называет объектом преступления (в отвлеченном смысле), а второе - объектом преступного деяния (в конкретном смысле). Но при всей правильности этого различия оно не имеет существенного значения для установления понятия о преступном деянии, и сам Лист в последних изданиях учебника не упоминает об этом различии. Также не существенно в этом отношении различие между Schutzobject и Verbrechensobject (вернее, Handlungsobject), которое устанавливает Oppenheim, § 25 и след., понимая под первыми тот интерес, который берется под охрану правом,-жизнь, собственность, телесная неприкосновенность, общественная тишина, а под вторым-те конкретные предметы, над которыми или через которые выполняется данное преступное деяние, - глаз, рука, нога, часы, кошелек, завещание, вексель и т.п., и притом взятые опять-таки не абстрактно, а индивидуально. Как справедливо замечает Биндинг, этим различением не устанавливается новый вид объекта, а только поясняется юридическое понятие о таковом.

*(85) § 180, а также § 9; у него вообще обстоятельный разбор этой стороны вопроса, а также у Kostlin, § 6.

*(86) Такое воззрение на сущность преступного деяния, казалось бы, объединяет как сторонников так называемой Interessentheorie-Liszt, Merkel и др., так и представителей Normentheorie, как Binding, Finger и др., так как замечание Меркеля, что Биндинг видит сущность преступления единственно в оказанном преступником неповиновении авторитетной воле, неточно; ср. 2-е изд. Normen, I, § 52, Grundriss, § 17, VI: момент неповиновения, неподчинения указывает на единственный источник, обращающий деяние в неправомерное, но основание преступности не то же, что сущность.

*(87) Ср. систематический обзор правовых благ как основу деления Особенной части уголовного права у Liszt, L. Z. VIII, с.147 и след.

*(88) Ср. Merkel, § 4.

*(89) Такие определения являются или крайне туманными, или в сущности совершенно условными; таковы определения писателей новоитальянской школы, например, Гарофало: "Во всякое время и во всяком месте нарушающие известное обычное чувство благорасположения или человечности и справедливости или честности" (Sentiment moyen de pitie et de justice); определение Colojanni и Ferri, что преступление есть деяние, вызываемое побуждениями личными и антисоциальными, которое потрясает условия существования и оскорбляет средний уровень нравственности известного народа в данный момент его существования; или же в высшей степени сложное определение Tarde - все деяния, порождаемые везде и всегда теми органическими побуждениями человеческой природы, кои тождественны всегда и повсюду; деяния, противоречащие основным условиям социальной жизни и вызывающие всегда и повсюду неодобрение и порицание. Ср. Thiry.

*(90) Немецкие криминалисты по условиям правоохраны различают Verletzungsdelicte, Gefahrdungsdelicte и Ungehorsamsdelicte, причем две первые группы соединяют в одну - Angriffsdelicte. Ср. подробный анализ этих групп, а в особенности объема и условий - Ungehorsamsdelicte, у Binding, Normen, I, § 52-54. Н. Сергеевский "Пособия"; ср. Kessler, Einwilligung, с.64. Более подробный разбор вреда и опасности как последствий посягательства изложен далее в учении о внешней стороне преступного деяния.

*(91) Спасович, вводя также в определение преступления слово "посягательство", замечает: "Мы выбрали слово "посягательство", а не "нарушение", потому что первое из этих понятий шире последнего; оно содержит в себе и совершенные правонарушения, и покушения на правонарушения, и даже приготовление к правонарушениям".

*(92) Binding, Normen, I, § 10, Die Norm echter Rechtsatz auch als lex imperfecta, относительно таких велений, не имеющих санкции, замечает: "Чем более заинтересованы в исполнении такого закона те, к коим он относится, чем круг этих лиц эже, чем более доверия к их добросовестности, тем число таких положений, не имеющих карательной санкции, значительнее"; ср. также у H. Joly, Le crime, 1888 г., верные замечания в главе о границах преступления (Les frontieres du crime).

*(93) В этом решении приведен и ряд примеров таких, не имеющих карательной санкции постановлений, взятых из наших судопроизводственных уставов; частный случай, подавший повод этому разъяснению, заключался в отказе исполнить требование, предъявленное на основании ст.212 и 215. Правил о производстве гражданских дел в волостных судах Прибалтийских губерний по Закону 8 июля 1889 г., о даче подписки при охране крестьянского наследства о том, что ничего из имущества не скрыто. Те же общие начала применены в решениях 1894 г., N 25, Маттина, по вопросу об отказе свидетеля дать присягу; 1893 г., N 36, Чичерина, по делу о нарушении привилегии дирекции театров по печатанию афиш в Петербурге и Москве; 1893 г., N 6, Шмидта, о нарушении ст.112 Положения о лифляндских крестьянах 1860 г., 1890 г., N 10, Вайского, о нарушении п.2 ст.12 Правил о государственном поземельном налоге; 1888 г., N 28, Зайденера, о нарушении Правил об арендовании евреями недвижимых имуществ вне городов и местечек и т.п.

*(94) Самый спор, сделавшийся столь оживленным в современной немецкой доктрине, о том - все ли правоположения являются по необходимости и нормами или же в праве необходимо различать положения повелевающие - нормы и положения, упорядочивающие и управомочивающие, которые Brinz в пандектах называет Gewahrungen, лежит вне области моего курса. Ср. Binding, Handbuch, § 30, пр. 8. Normen I, 2-е изд., § 15.

*(95) Верные замечания об условиях наказуемости неправды у Meyer.

*(96) Так, в проект Английского уложения, выработанный в 1878 г. Стивеном, была внесена статья: "Не считается преступлением такое деяние, относительно коего суд признает, что оно слишком маловажно, чтобы считаться преступлением".

*(97) Как замечает проф. Спасович, "те деяния уголовно преступны, кои по разумному, согласному с природою вещей сознанию общества, несовместны с общежитием и не могут быть охранены иными, менее насильственными средствами: народным воспитанием, образованием, гражданскими взысканиями, чисто нравственной санкцией совести и общественного мнения".

*(98) Bar, Handbuch, § 108.

*(99) Немецкая теория, но не вполне верно и по отношению к немецкому процессу, ставит признаком наказания, а следовательно, и преступного деяния, назначение ответственности по приговору уголовного суда. Ср. Н. Мейер, Лист.

*(100) Так, по Уставам акцизным (т. V, изд. 1893) ст.1131 и след. дела о нарушениях, влекущих одни лишь денежные взыскания, с конфискацией питей и других предметов или без оной, за исключением дел о беспатентной продаже крепких напитков, направляются к управляющему акцизными сборами, который обязан не позднее 7 дней сделать постановление о взыскании с обвиняемого, которое и объявляется виновному. Виновный в течение двух недель может заявить о своем согласии или несогласии на подчинение этому определению. При согласии дело оканчивается уплатой взыскания, при несогласии передается судебному ведомству; равным образом дело может быть передано в суд, если согласившийся уплатить наложенное взыскание не исполнит обещанного. Те же правила, согласно ст.12 Закона 9 января 1895 г. (прим. к ст.937, прил.2, т.V, по прод. 1895 г.), распространяются и на случаи нарушения положения о казенной продаже питей. Эти постановления повторены и в ст.11252 Устава уголовного судопроизводства. Равным образом и по Уставу таможенному (изд. 1892 г.) дела о тайном провозе товаров, когда обвиняемый в сем преступлении, по существу падающего на него обвинения может подлежать только одному взысканию денежному с конфискацией товаров или без оной, и притом если он сам или тот, кого он укажет за хозяина или провозителя, признается в своем преступлении, подлежат ведению таможенных учреждений (ст.1570). Постановления таможенных учреждений по делам, подлежащим их рассмотрению, могут быть обжалуемы или начальнику таможенного округа (при оценке конфискованных товаров менее чем на сто рублей), или же департаменту таможенных сборов (ст.1642), причем по делам, в коих оценка превышает триста рублей, на постановления департамента могут быть приносимы жалобы министру финансов, которые рассматриваются в его совете (1645, 1647), а по делам, по которым оценка конфискованных товаров превышает 600 рублей, на определения Совета может быть жалоба в Правительствующий Сенат. Наконец, по ст.11254 Устава уголовного судопроизводства (по Закону 7 апреля 1897 г.) и ст.II, пп.1-11 Закона 7 апреля 1897 г., подобное же начало принято и по отношению к нарушениям в казенных лесах, которые обращаются к судебному рассмотрению лишь в случае несогласия виновного уплатить денежное взыскание, наложенное лесным начальством, или при неуплате штрафа, несмотря на выраженное согласие, или же при учинении нарушения в третий раз.

*(101) На существование этой группы указывает, хотя с недостаточной полнотой и точностью, и примечание к ст.1 Устава уголовного судопроизводства.

*(102) Несмотря на теоретический интерес и практическую важность вопроса о дисциплинарной неправде, мы не имеем ни одной полной и обстоятельной монографии по этому предмету ни в иностранной, ни в нашей литературе. Некоторые указания можно найти в новейших курсах уголовного права, в особенности в Holtzndorfs, Handbuch, Einleitung, § 2; в курсах уголовного судопроизводства, например у И. Фойницкого, 2-е изд., § 5, и в курсах государственного права, в особенности, например, у Коркунова - "Русское государственное право", т. II, 1897 г., с.553 и след. Ср. также фон Резон, "О дисциплинарном праве", в "Журнале гражданского и уголовного права", 1889, N 1 и 2. Специальные монографии об отдельных видах дисциплинарной власти будут приведены далее.

*(103) В моей статье "Карательная деятельность государства и ее границы", помещенной в "Журнале гражданского и уголовного права", II., 1882 г., а равно и в первом издании настоящих лекций, я преимущественно рассматривал вопрос об отношениях властей карательной и дисциплинарной и о вытекающем отсюда различии дисциплинарной и уголовной ответственности, а потому и самое изложение вопроса было отнесено к учению о наказании.

*(104) Н. Коркунов причисляет меня к сторонникам различения дисциплинарной и уголовной властей по субъектам или держателям власти; но в статье "О пределах карательной власти", на которую он ссылается, я указывал только на бесспорный факт существования рядом с карательной властью государства многообразных дисциплинарных властей. Основания же различия, более подробно развитые в настоящем издании, были намечены в лекциях, вып. 1 N 41, и вообще в постановке всего учения об уголовно безразличной неправде, причем воззрения, защищаемые мною, совершенно сходны и со взглядами Коркунова на единство неправд.

*(105) Поэтому не представляется правильным сближение дисциплинарной ответственности с гражданской, проводимое, например, Лабандом, ср. Коркунов. Они существенно различаются и по характеру последствий, и по самому их содержанию; нельзя же видеть, как справедливо замечает Коркунов, в удалении от должности меру принуждения к исполнению служебного долга, и притом меру, заменяющую иск гражданский.

*(106) H. Meyer, § 2, даже подводит дисциплинарные взыскания под понятие наказания в широком смысле, но большинство криминалистов - Биндинг, Лист, Янка, Фингер и др. - выделяют эти взыскания из области уголовных наказаний.

*(107) Французская академия определяет слово "discipline" - уставы, порядок, правила поведения общего лицам, составляющим какое-либо единение, корпорацию, сословие. И. Фойницкий в 1-м издании Судопроизводства, § 8, замечал, что карательная власть имеет своим предметом преступность деятеля, дисциплинарную порочность его; но такое определение смешивает дисциплину с моралью и не соответствует действительному содержанию дисциплинарной охраны.

*(108) В принципе специального властвования, составляющего существенную принадлежность всех дисциплинарных отношений, Labes и Jellineck видят основу дисциплинарной неправды как непослушания; причем по Jellineck'у в свойствах властвования условного, разрушаемого при дисциплинарных отношениях (Gewalt), и безусловного, разрушаемого при уголовно наказуемых нарушениях (Herrschaft), нужно искать основания различий неправды. Ср. изложение и разбор этих теорий у Коркунова.

*(109) Подробное изложение объема дисциплинарной власти отца семейства в Риме можно найти у Geib, Geschichte des romischen Criminalprocesses bis zum Tode Justinian's, 1842 г., с.82-96, 228-233, 452-461. Талантливый очерк существа и характера этой власти дает Ihering, Geist des romischen Rechts, т.II, изд. 1866 г., с.148-204. Ср. также указания о дисциплинарной власти мужа над женой по римскому и древнегерманскому праву у Freudenstein, Das Erziehungsstrafrecht, 1882 г., с.4 и след., Hubrich, Das Zuchtigungsrecht, G. 1892, с.180 и след. По Баварскому земскому праву 1756 г. (которое не отменено и поныне, ср. реш. Мюнхенского Oberlandgericht'a от 17 апреля 1875 г.), мужу принадлежало право телесного наказания жены.

*(110) О суде цензоров, ведавших злоупотребления какой-либо законной властью, - расточительность, неисполнение религиозных обычаев и т.д., - и действовавших исключительно по внутреннему убеждению, не стесняясь никакими формальностями, ср., кроме общих пособий по истории римских учреждений, K. Iarcke, Versuch einer Darstellung des censorischen Strafrechts der Romer, 1824 г.

*(111) В этой юридической форме просуществовала отцовская власть во весь блестящий период республиканского Рима; только с началом разложения римской жизни, с эпохой императорства начинается не только фактическое, но и законное ограничение семейной власти, отчасти вследствие устранения строгого брака, отчасти в силу прямых постановлений, например Законов Константина Великого 318 года.

*(112) Более подробные сведения по этому вопросу можно найти у Шпилевского ("Семейные власти у древних славян и германцев", 1869; см. также: Д. Дубакин "Влияние христианства на семейный быт русского общества до времени Домостроя", 1880).

*(113) Причем, конечно, муж являлся естественным представителем и защитником своей жены, как это типично выражают народные поговорки: "Родители берегут дочь до венца, а муж - до конца"; "За мужа завалюсь, всем насмеюсь, никого не боюсь"; "Муженек хоть всего с кулачок, да за мужниной головой не сижу сиротой"; "Хоть с ним и горе, а без него вдвое".

*(114) Примеры можно найти в любом сборнике русских народных песен и обрядов, а в особенности, например, у Терещенки - "Быт русского народа"; Сахарова - "Сказания русского народа"; Снегирева - "Русские пословицы и притчи".

*(115) Это говорит и поговорка: "Учи жену без детей, а детей без людей".

*(116) Домострой. Изд. Д. Кожанчикова, 1867, гл. 38, с.100. Домострой видит в этом даже обязанность мужа перед Богом. Тот же взгляд повторяют народные пословицы, существующие у всех славян: "Люби жену, как душу, а тряси, как грушу"; "Жену не бить, милу не быть"; потому что, прибавляет другая поговорка: "Не верь ветру в море, а жене на воле"; "Жена без грозы - хуже козы"; "Воля и добрую жену портит".

*(117) См. пример у Шпилевского; мое "исследование о преступлениях против жизни", 1870 г., т. I, N 146.

*(118) Так, хотя ст.107 и говорит, что "жена обязана повиноваться мужу своему как главе семейства , пребывать к нему в любви, почтении и в неограниченном послушании", оказывать ему всякое угождение и привязанность как хозяйка дома , но отсюда нельзя никаким образом вывести права дисциплинарной расправы мужа; Резон полагает, впрочем, что по нашему праву муж может применять к непокорной жене те же меры исправления, как и по отношению к детям, включая сюда и телесное наказание.

*(119) Ср. примеры у Пахмана - "Обычное гражданское право в России", т. II, 1879 г., с.85 и след.: "Муж даром бить свою жену не станет, а если бьет, значит, она стоит", хотя уже и пословица прибавляет: "В стары годы бывало, мужья жен бивали, а ныне живет, что жена мужа бьет".

*(120) См. подробности у Wilda, Strafrecht der Germanen, 1842 г., с.725 и след.; суровость права, как указывают историки, смягчалась обычаями: так, отвергались отцом, например, тройни, уроды, слабые; из здоровых детей - всего чаще девочки. Hubrich, замечает, что право родителей подвергать непослушных детей телесному наказанию во всей Германии признается несомненным или на основании закона, или на основании обычая.

*(121) Эти положения Домостроя о воспитании представляют развитие мыслей, взятых из ветхозаветных книг, в частности из "Книги премудрости Иисуса сына Сирахова", весьма распространенной между нашими книжниками в период домосковский.

*(122) В Литовском статуте, бывшем источником этих постановлений, назначался срок заключения 1 год и 6 недель (раздел XI, артикул VII); а в правах, по которым судится малороссийский народ, глава XX, арт. 5, прибавлено: "Если убьют не по случаю, но за какую-нибудь вину, или без вины нарочно".

*(123) При этом закон также счел нужным прибавить (ст.169), что родители не имеют права принуждать детей к совершению деяний противозаконных или к соучастию в оных; ныне, впрочем, ст.170 предположена к исключению. Относительно объема прав родительской власти по взглядам сельского сословия см. у Пахмана.

*(124) Ст.165 т.X, ч.1, по изд. 1900 г.; ныне эта часть ст.165 предположена к исключению. По буквальному тексту ст.1592 Уложения, даже изд. 1885 г., отдача в тюрьму назначалась по требованию родителей без особого судебного рассмотрения; но эта часть статьи 1592, как процессуальная и несогласная с Уставом уголовного судопроизводства, 1864 г., была признана отмененной Уголовным департаментом еще в 1868 г., N 555, по делу Чулкова. Равным образом с отменой в 1885 г. смирительных домов и вызванным этой отменой изменением целого рода статей Устава о содержащихся под стражей, прекратилось право родителей заключать непокорных детей в смирительные дома и заменившие их тюрьмы непосредственно, без обращения к судебной власти, как это было разъяснено в решении Общего собрания Правительствующего Сената 1888 г. N 4.

*(125) Ср. также решение 1878 г., N 15, по делу Муллиной; несколько иные соображения были высказаны Сенатом в решении 1884 г., N 28, по делу Нехезина, но эти разъяснения касались исключительно представительства малолетних на суде.

*(126) Ср. O. Schwerze, Das Zuchtigungsrecht des Lehrers und das Strafgesetzbuch, G. 1887 г., N 8; G. Freudenstein, Das Erziehungsstrafrecht in Yaus und Schule, 1882 г.; Topf, Das Strafrecht der deutschen Volksschulen, 1887 г.; A. Finger, Das Zuchtigungsrecht und dessen Missbrauch; в Juristischer Blatter, 1888 г., N 6-9; Hubrich, Zuchtigungsrecht in seiner strafrechtlicher Bedeutung, G. XLVI, 161. Губрих специально рассматривает вопрос о праве на применение в дисциплинарном порядке телесных наказаний; в особенности обширную работу Fett, Handbuch des deutschen Schulstrafrechts, 1889 г. Обширная практика германского Reichsgericht'а вызвала весьма желчный разбор Kessler, в статье Das Reichsgericht und das Zuchtigungsrecht der Lehrer в G. 1888 г., N 3; ответ на эту статью - члена кассационного суда Stenglein-Das Reichsgericht und das Zuchtigunsrecht der Lehrer, в G. 1889 г., N 1. Штейнглейн так резюмирует кассационную практику: для уголовной ответственности за превышение дисциплинарной власти необходима объективная противозаконность деяния, каковая существует: а) когда для применения школьного взыскания не было основания вообще или существующее основание не могло повлечь за собою применение телесного взыскания, так что дисциплинарная власть являлась только прикрытием задуманного истязания; б) когда учитель не был вообще уполномочен применять телесное наказание, или не был уполномочен применять таковое по употребленному им способу, размеру, или при данных условиях (без согласия начальства, ввиду возраста или пола дитяти); в) когда телесное наказание хотя по способу и условиям было допустимо, но было применено в таком размере, что вызвало расстройство здоровья, не соединенное с понятием школьного взыскания. Далее, для привлечения к ответственности за умышленное телесное повреждение необходимо, чтобы виновный сознавал противозаконность своего деяния, а для наказуемости за неосторожность - чтобы наступившее вредное последствие превосходящее меру школьного взыскания, при надлежащем внимании и обдуманности могло быть предусмотрено виновным, или когда это последствие, хотя и было предвидено виновным, но он по преступной беспечности не придал этой возможности надлежащего значения. При этом, по разъяснениям рейхсгерихта, в тех случаях, когда виновный превысил пределы своих прав не сознательно, в силу ложного представления о своих обязанностях, он может подлежать наказанию только в дисциплинарном, а не в уголовном порядке. Какое количество дел этого рода возникает в Германии, в силу господства в низших школах телесной расправы в виде пощечин, ударов палкой, Haselnusstockchen и т.п., можно видеть из числа дел о телесных повреждениях и истязаниях, причиненных учителями, доходивших до рассмотрения Reichsgericht'а: ср. решения 14 апреля 1880 г.; 30 июня, 29 сентября и 24 ноября 1881 г.; 18 декабря, 1883 г.; 3 и 29 марта, 18 апреля и 1 декабря 1887 г. и др., причем Штейнглейн заявляет, что множество однородных решений не напечатано. Обширное собрание уголовных дел, возникавших по поводу злоупотреблений дисциплинарной властью, приведено в руководстве Фетта. Ср. также Hubrich.

*(127) Таковы, например, случаи убийства, поджога, изнасилования и т. д. Нельзя не заметить, что уставы и правила наших средних учебных заведений, как общих, так и специальных, например военных, духовных, не дают никакого прямого указания по этому предмету. По уставам военно-учебных заведений воспитанники предаются общему суду не иначе как по распоряжению главного начальника военно-учебных заведений или же главными специальными управлениями. Свод военных постановлений. Ч. IV, т. 2. 1869 г., ст.607, 749.

*(128) Ср. Положение о приходских училищах (т. XI, ст.3453, 3454).

*(129) Такое безусловное исключение навсегда нередко, например, практиковалось у нас за время управления Министерством народного просвещения графа Д.А. Толстого, особенно после 1867 г. Так, по имевшимся у меня под рукой данным, в течение 9 лет, с 1872 по 1880 г., было исключено навсегда около 600 воспитанников, да сверх того до 150 было уволено на несколько лет; в этом числе находится до 400 воспитанников средних учебных заведений начиная со 2-го и 3-го класса гимназий; такое исключение практиковалось в крайне разнообразных случаях: лишение навсегда права получать образование назначалось не только за пьянство, упорное неповиновение, но, например, за отказ отвечать урок закона Божия, за вырезывание пасквильных стихов на парте, за чтение книг запрещенного содержания или просто за политическую неблагонадежность без определения, в чем таковая состояла. К сожалению, подобная практика исключений продолжала действовать в Министерстве народного просвещения и в позднейшее время. Нельзя не вспомнить также Циркуляр 18 июня 1887 г., который, в видах удаления из гимназий детей, родившихся и воспитывавшихся в несоответственной обстановке, рекомендовал директорам увольнять, не стесняясь формальными правилами о взысканиях. Ср. "Вестник Европы", 1897 г., N 6 и 7, "Московский университет". Нетрудно, конечно, умозаключить, какое влияние имела подобная система на увеличение контингента участвующих в пропаганде, социально-революционных движениях и даже в более тяжких посягательствах на государственный порядок.

*(130) Относительно гимназий и прогимназий гражданского ведомства см. Правила о взысканиях составляются местными педагогическими советами и утверждаются Министерством народного просвещения (ст.1499, 1719). Ср. для отдельных учебных заведений также ст.1591 п. 9, 1917, 2138 (указано, что высшее наказание - исключение из училища), 2148 п.10, 2149, 2225 п. 11, 2226; 2304 п.4, 2305 п.1; 2576 (с подробным перечислением дисциплинарных мер и порядка их назначения), 2589 п.15; 2620 п.10 и др.

*(131) Для определения ответственности за нарушения дисциплины в военных академиях существуют особые инструкции, основывающиеся на Воинском дисциплинарном уставе. (Ср. Свод военных постановлений, изд. 1869 г.; часть IV, т.2, ст.43, 285, 604, 749, 931, 1148).

*(132) Ввиду этого по Уставу уголовного судопроизводства о всяком привлечении воспитанников и слушателей к дознанию или предварительному следствию, а равно и о всяком постановлении о них приговора уведомляется начальство подлежащего заведения.

*(133) По примеч. к ст.525 т.XI, подробные правила о взысканиях за нарушение студентами их обязанностей и порядок их наложения определяются в особой инструкции, утверждаемой Министерством народного просвещения.

*(134) П. Суворов "О церковных наказаниях", 1876 г.; в особенности, его же, "Объем дисциплинарного суда и юрисдикции церкви в период вселенских соборов", 1884 г.; Н. Заозерский "Церковный суд в первые века христианства", 1878 г.; Munchen, Das canonische Gerichtsverfahren und Strafrecht, т. 2, 1-е изд., 1865; Fabri, Ueber Kirchenzucht im Sinne und Geiste des Evangeliums, 1854 г.; Schulte, Ueber Kirchenstrafen, 1872 г.; ряд работ F. Kober о наказаниях по каноническому праву: Der Kirchenbann, 1857 г.; Die Suspension der Kirchendiener, 1862 г.; Die Deposition und Degradation, 1867 г.; Kellner, Das Buss und Strafverfahren gegen Kleriker in den sechs ersten christlichen Jahrhunderten, 1863 г.; Molitor, Ueber Kanonische Gerichtsverfahren gegen Kleriker, 1856 г. Кроме того, см. соответствующие отделы в учебниках церковного права, в особенности: Walter, Lehrbuch des Kirchenrechts aller christlichen Confessionen, 12-е изд., 1856 г.; A. Richter, Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts, 6-е изд., 1865-1867 гг.; Schulte, Lehrbuch des katholischen Kirchenrechts, 3-е изд., 1873 г.

*(135) Исповедующий свои грехи с сокрушением сердца становится в то же положение, в каком находится человек после таинства крещения. Просв. Макарий, Догматическое богословие, т.II, с.498.

*(136) Многие из канонистов рассматривают покаяние как внутренний суд церкви, forum internum, в котором разрешение исповедника является приговором. Так смотрит на него, например, Заозерский; но если и можно допустить такое уподобление, то разве только для древнейшего периода церковной истории, когда покаяние приносилось открыто, пред лицом всего собрания верующих. Ср. о значении тайной исповеди в первые века христианства у Суворова - "Дисциплинарный суд".

*(137) Припомним также слова Спасителя, сказанные в ответ на укор фарисеев, что он и его ученики имеют общение и разделяют трапезу с мытарями и грешниками: "Не приiдох бы призвати праведники, но грешники на покаяние" (от Матфея, IX, 10-13).

*(138) Заозерский вслед за многими канонистами находит в этих словах Спасителя еще два самостоятельных признака суда церкви, а именно, что такой суд отличается от суда братского особенными формальностями и что суд принадлежит не всей церкви, а только ее представителям. Но обоих этих условий в подлинных словах Евангелия не усматривается. Еще менее можно согласиться с Заозерским, что, например, в Нагорной проповеди находится перечисление предметов ведомства церковного суда. Спаситель, несомненно, установляет там только принципы христианской морали.

*(139) Чем крепче организовывалась первобытная церковная община, говорит Schulte, Kirchenstrafen с теологами во главе, тем больше являлось внешних правил, связующих не только мораль, но и веру и с тем вместе дававших повод и массе нарушений. Уже во втором столетии мы находим самостоятельное сочинение о еретиках, а с третьего являются преследования и отлучения даже целых церковных округов, во главе которых стояли епископы - еретики.

*(140) Заозерский делает такой общий вывод, что к концу апостольского века христиане по всем делам судились в церковном суде, а всякое обращение к суду светскому было воспрещено. Из примеров апостольского суда можно видеть разнообразие его юрисдикции; так, по суду Апостола Петра-Ананий и Сапфира, нарушившие заповедь общения имущества, утаив часть полученной ими за продажу их имения суммы, были осуждены на смерть, и приговор осуществился чудодейственно (Деяния, глава V). Апостол Павел осудил Коринфского кровосмесителя не только на отлучение, но и на предание сатане, в измождение плоти, и притом судил заочно, по дошедшим до него слухам; наконец, в послании к Тимофею (V, 19-21) говорится об особом суде епископа над пресвитерами и над клиром. Перечень проступков, указанных в "правилах", признаваемых вселенской церковью за установление апостольское, см. у Заозерского.

*(141) Ср. Суворов. Поучителен в этом отношении ответ Киприана карфагенского епископу Евкратию на вопрос о том, можно ли терпеть в христианской общине актера, преподававшего свое искусство мальчикам. Киприан говорит, что, по его мнению, не согласуется ни с величеством Божиим, ни с требованиями Евангелия, если на честь церкви ложится пятно от столь позорного прикосновения. Иначе отвечал Спаситель фарисеям на укор их в том, что к нему прикоснулась блудница (Луки, глава VII, 37-50): "Отпущаются греси ея мнози, яко возлюби много".

*(142) Ср. характеристику этих изменений в особенности у Schulte, Kirchenstrafen. Между тем число проступков, за которые назначалось отлучение, возрастало. Достаточно вспомнить, замечает Шульте, что в католической церкви даже теперь, после милостивой буллы Пия IX от 11 окт. 1869 г., насчитывается до 200 случаев, в которых может быть назначено отлучение даже без суда, епископской властью. Отлучение назначалось и для тех, которые не постились, и для тех, которые постились, но не вовремя; отлучалась, например, женщина за то, что она обрезывала волосы или носила платье, похожее покроем на мужское; отлучались за всякое сомнение в правильности постановлений церковных властей и т.п. При этом не надо забывать, что в средние века если отлученный не раскаивался в течение года, то на него могло упасть подозрение в ереси, а затем в перспективе виднелся и костер.

*(143) Я упоминаю только о церкви католической, но нельзя не заметить, что с такими же явлениями, хотя и не в таком объеме, встречаемся мы и в церкви протестантской, и в православной. Подробные указания можно найти у Суворова. Припомним, например, рассказ летописи о том, как Иоанн III вместе с Симоном митрополитом и с епископами и со всем освященным Собором "обыскаша еретиков и повелеша лихих смертною казнию казнити, иных сожгоша в клетке, иным языка урезаша, иных в заточение послаша" и т.д.; или подвиги Геннадия, архиепископа новгородского в 1485 г., действовавшего притом с благословения митрополита Зосимы который, прежде чем сжечь еретиков, подверг их мучительным и позорным казням: посадил на лошади лицом к хвосту, одел их в одежды задом наперед, а на голове шлемы берестены остры, яко бесовские, а еловцы мочальные, а венцы соломенные с сеном смешаны, а на груди надпись: "Се есть сатанино воинство", - и велел водить по городу, чтобы все встречавшиеся плевали на них, а потом велел эти берестовые и мочальные шлемы на голове поджечь; вспомним рассуждения Иосифа Волоцкого, что грешника все равно убить, что молитвой, что руками; или обвинения, взведенные на Собор на патриарха Никона, что он многие люди мучаше: "Овых кнуты, овых же палицыми без милости, иныя же на пытце жещи повелевая".

*(144) Ср. Geib. Перечень всех преступлений, отнесенных к церковной подсудности по нашим церковным уставам, сделан у Чебышева-Дмитриева - "О преступном действии по русскому допетровскому праву", 1862 г., с. 101-104; а также К. Неволин - "О пространстве церковного суда в России до Петра Великого", собр. соч., т.VI, с.253 и след.; Суворов - "Дисциплинарный суд".

*(145) Противоположение клира мирянам было сделано еще Тертулианом, рассматривавшим его как особое "ordo", подобное сословию сенаторов или декурионов. Для клира существовали и особые наказания, как, например, временное запрещение участия в служении, иногда, по императорскому законодательству, заключение в монастырь и, наконец, извержение из клира (depositio), заменявшее обыкновенно для них отлучение от церкви. В 25-м правиле апостольском говорится: "Епископ, или пресвитер, или диакон, в блудодеянии, или в клятвопреступлении, или в тяжбе обвиняемый, да будет низвержен от священного чина, но да не будет отлучен от общежития церковного, ибо писание глаголет: не отмстиши дважды за едино". Это своеобразное толкование правила "non bis in idem" [не привлекать к ответу дважды за одно и то же преступление] ясно указывает на чисто светское понятие о наказании, по-видимому, не вполне соответствующее словам Евангелия: "Всякому же, ему же дано много, много взыщется от него; и ему же предаша множайше, множайше просят от него" (от Луки, XII, 48).

*(146) Так, по нашим церковным Уставам Владимира и Всеволода, к церковным людям, кроме клира и монашествующих, отнесены: просвирни, церковные сторожа, местники, прощенники, вдовы, задушные люди, прикладники, странницы, нищие, врачи, пустынники, странноприимцы, расстриги, изгои. Ср. Чебышев-Дмитриев.

*(147) Котошихин говорит, что духовенство и монастыри ведают своих подданных крестьян... "во всяких делах и податях, кроме разбойных и иных великих уголовных дел". В митрополичьих наказах говорится: "В духовных и во всяких расправных делах судом ведать и расправу всякую чинить по правилам Св. апостолов, Св. отцов по царскому и по Соборному уложению".

*(148) Ср. Суворов, вышеприведенные произведения.

*(149) См. примеры у Суворова. Оттого и самые поклоны назначались духовными властями "на страх другим", а часто духовная эпитимия заменялась розгами.

*(150) По Своду законов (ст.76, по изд. 1842 г.), к церковным наказаниям кроме покаяния относились еще: смирение, исправление или увещание по Правилам Св. апостолов и св. отцов и по Церковному уставу.

*(151) В некоторых статьях (185, 188 и 207) Уложение назначало вместо церковного покаяния отсылку к духовному начальству для вразумления и внушения.

*(152) Ср. решения Уголовного департамента Правительствующего Сената 68/160, Умецких; 70/907, Бережного. Такому взгляду на юридическое значение покаяния не противоречит и то обстоятельство, что покаяние было принудительно для приговоренного, что он обязывался очистить свою совесть, ибо таково свойство многих дисциплинарных мер. Суворов защищает противоположное мнение, что по Уложению 1845 г. церковное покаяние есть наказание.

*(153) Ср. указания у фон Резона.

*(154) Подробное извлечение из этих указов см. у Суворова. Сущность покаяния по указам составляют: хождение в церковь, по возможности ежедневно, земные поклоны пред иконостасом с произношением молитвы мытаря, усиленные посты, частая исповедь без допущения к причастию, дела благочестия. Ср. также Устав о предупреждении и пресечении преступлений, ст.24, изд. 1876.

*(155) Причем после введения Судебных уставов порядок применения этой меры являлся совершенно неопределенным, так как уголовные суды не могли разбирать дела о самоубийцах, а статья 1002 Устава уголовного судопроизводства по ее точному смыслу также не могла быть распространяема на дела сего рода.

*(156) Еще более широкий перечень знает церковь римско-католическая; ср. у Суворова.

*(157) Сверх того, Устав уголовного судопроизводства (ст.95, 706) говорит об отлученных от церкви по приговору церковного суда, которые не допускаются к свидетельству под присягой (то же повторяют ст.84 и 371 Устава гражданского судопроизводства в ст.248 п. 8, 2-й части т. XV). Но это отлучение, подробно регулированное у нас Духовным регламентом Петра Великого и практиковавшееся еще в прошлом столетии над политическими преступниками, теперь уже почти вышло из практики. Ср. об истории этого наказания в нашей церкви у Суворова. Римско-католическая церковь знает и ныне отлучение малое и великое, т.е. отлучение от всего общества верующих, но последнее, например в Германии, безусловно отменено по Закону 1873 г.

*(158) Перечень проступков, подсудных церковному суду, хотя весьма не систематический, сделан в издании Устава духовных консисторий.

*(159) Между прочим, и сам Устав духовных консисторий заявляет (ст. 149, пункты "б" и "в"), что духовные подлежат светскому суду при виновности их: в пристанодержательстве и укрывательстве беглых, корчемстве, порубке лесов, неисполнении карантинных и таможенных постановлений и в тяжких уголовных преступлениях. Такова и практика нашего Уголовного кассационного департамента Сената, который, например, признал, что за появление пьяным в публичном месте (реш. 67/238, Жареного), за насилие и самоуправство (реш. 74/240, Спасского) духовные отвечают пред церковным судом, а за угрозы (реш. 71/72, Троцкого), за покупку краденых вещей (реш. 72/760, Розанова) и за утайку (реш. 75/1, Антоньева) - пред светским. В обширной практике по делам об оскорблениях (ср. мое издание Уложения о наказаниях, тезисы под ст.169) Сенат разъяснил, что священнослужители за обиды на словах или действием и за оклеветание частных лиц (за исключением клеветы, ст.1535 Уложения предусмотренной, реш. 97/17) судятся духовным судом, а за оскорбление должностных светских лиц - светским; церковнослужители за обиды священнослужителей - духовным, а за все другие оскорбления-светским. Последнее толкование не вполне, впрочем, согласно с текстом ст.179, 180 и 186 Устава духовных консисторий.

*(160) По ст.155 непосредственно архиерейскому суду подлежат: а) проступки неведения и нечаянности, требующие исправления и очищения совести священнослужительской иерархическим действием архиерея и неудобоподвергаемые гласности и формам обыкновенного суда; б) вообще проступки против должности и благоповедения, не соединенные с явным вредом и соблазном, замеченные в священнослужителе, которого прежнее поведение было неукоризненно; в) жалобы, приносимые именно с тем, чтобы неправильно поступившего исправить архипастырским судом и назиданием без формального судопроизводства.

*(161) Подробный обзор взысканий, налагаемых на духовенство, см. у Суворова; у него же в историческом отделе можно найти много примеров злоупотреблений со стороны церковных властей по отношению к подвластному им духовенству.

*(162) Таковы: уведомление начальства о приступе к следствию, препровождение на его заключение обвинительных актов, особые правила о принятии по отношению к этим лицам мер пресечения и т.д.

*(163) Если арест назначается на случай несостоятельности к уплате денежных взысканий, то отсылка к епархиальному начальству допускается только при действительно оказавшейся несостоятельности, (реш. 72/760, Розанова).

*(164) За прелюбодеяние по Уложению о наказаниях (ст.1585) церковное покаяние назначалось и магометанам их духовными властями соответственно Постановлениям т.XI, ст.1347, 1399 и др.

*(165) Как замечает фон Резон, тот же порядок должен быть соблюдаем и при применении церковных наказаний, которые налагаются исключительно церковными судами, по 1002 ст.Устава уголовного судопроизводства, изд. 1883 г.

*(166) По этим правилам проповедник должен наставлять как грешника, так и самый приход, в значении и цели церковной эпитимии, побуждать первого к чистосердечному раскаянию, но с тем вместе и утешать его, как учит Св. Евангелие, и продолжать сии увещания и наставления, доколе он не будет признан достойным примирения с церковью, прочим же прихожанам он обязан напоминать, что никто сего примиренного с церковью не имеет права укорять в испытанной им церковной эпитимии и в прежних его проступках, но что каждый должен видеть в нем возвращенного ему брата по вере. Нельзя, впрочем, не прибавить, что и при применении прежнего Уложения все эти постановления возбуждали затруднения, потому что они предполагали наличность судебных приговоров, присуждающих к покаянию.

*(167) Для христианских исповеданий ст.: 193, 194, 195, 1442, 1557, 1575-1578, а для иноверцев ст.: 1444, 1445, 1579 по изд. 1885 г.

*(168) Но эти правила не распространяются на духовных лиц нехристианских исповеданий (реш. 72/53, Мухаметзянова).

*(169) Католическая церковь как по отношению к клиру, так и по отношению к мирянам различает цензуры и наказания-poenae vindicativae. Из цензур главную роль играет suspensio, или временное запрещение как богослужебных действий, так и получения дохода; назначается оно в разном объеме, и притом или по суду, или по непосредственному епископскому усмотрению. Из наказаний главную роль играет заключение в монастыре или в особо для того устроенных заведениях, и притом как, например, в германских государствах, не иначе, как с согласия самого наказуемого (Прусский закон 12 мая 1873 г. и Австрийский 7 мая 1874 г., регулировавшие ответственность клириков), и извержение из клира или лишение должности.

*(170) Монастыри католические управляются по их правилам и уставам (ст. 84, 197), причем дисциплинарная власть принадлежит настоятелю или супериору; при этом, однако, по ст.87 употреблять телесные наказания воспрещается.

*(171) Статья 503 говорит еще об отрешении от места, по-видимому, под этим взысканием нужно понимать отрешение от должности; сверх того, Устав знает временное удаление от должности (suspension), но которое не считается наказанием, а только необходимой мерой предосторожности и применяется в случаях, статьей 491 указанных. Что касается временного или пожизненного удаления от должности духовных лиц, о котором говорит 7 п. ст.33 Уголовного уложения, то по характеру своему оно соответствует отрешению от должности.

*(172) Хотя ст.504 в заключение говорит о тех случаях, когда проповедник обвиняется в каком-либо, не означенном в предшедших статьях нарушении своих обязанностей по должности, чем обращается весь предшествующий перечень в примерный.

*(173) О некоторых особых постановлениях, касающихся евангелическо-реформаторских общин, см. ст.991, 992-1032 Устава.

*(174) Heffter, Ueber Verbrechen und Disciplinarvergehen der Staats und Kirchendiener, Archiv 1832 г., с.46-87, 155-194; 1853 г., с.422-442; Wahlberg in Holtzendorf's Handbuch, Die Strafmittel, § 28; Meves, ibid, Die Disciplinarstrafgewalt; Kannogiesser, Das Recht der Reichsbeamten, 1874 г., Hecker, Ueber die Grenzen des Criminal und Disciplinar-Strafrechts bei Pflichtverletzungen der Civil-Beamten und Militarpersonen, G. 1880 г., N 7; Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reichs, 1895, I, с.439 и след.; Laber, Das Disciplinargewalt des Staates uber seine Beamten; E. Hirt's Annalen des deutschen Reichs, 1889, с.251 и след.; Нелидов Н. Общие юридические и политические основания государственной службы во Временнике Демидовского лицея за 1874 г.; Куплевасский Н. Государственная служба в теории и в действующем праве Англии, Франции, Германии и Цислейтанской Австрии, 1888 г.; Коркунов Н. Тридцать пятая глава проекта Уголовного уложения. Журнал Министерства юстиции, 1896, N 3 и 4.

*(175) На основании ст.52 Закона 9 января 1895 г. служащие по вольному найму по казенной продаже питей за преступления и проступки по службе подвергаются ответственности порядком и на основаниях, установленных для лиц, состоящих на государственной службе.

*(176) Gцnner, Der Staatsdienst aus dem Gesichtspunkte des Rechts und Nationaloekonomie betrachtet, 1805.

*(177) Ср. противоположное мнение большинства Петербургского юридического общества в объяснительной записке, т. VIII, с.50; подробный обзор принципиального выделения дисциплинарной неправды сделан у Коркунова.

*(178) Объективное различие служебных преступных деяний и служебных провинностей находит, однако, защитников не только между государствоведами, но и между криминалистам и - Гарро, Гельшнер, Оппенгейм. Ср. изложение их у Коркунова.

*(179) Этим объясняется мнение Георга Мейера, высказанное в его "Учебнике немецкого государственного права", 1895 г. и приведенное у Коркунова, о том, что отличие дисциплинарных проступков служащих от служебных преступлений состоит только в том, что они ведаются не уголовными судами, а дисциплинарным ведомством.

*(180) Этот двойственный характер указан в мотивах к Германскому дисциплинарному закону (Reichsbeamtengesetz от 31 мая 1873 г.). Между дисциплинарными мерами этот устав различает: исправляющие (corrective Disciplin), т.е. могущие устранить нарушения в будущем, и очищающие (epurirende Disciplin), т.е. удаляющие из чиновничества негодные элементы. Допустимыми взысканиями признаются: Ordnungsstrafen (предостережения, денежные взыскания) и удаление от должности (с пенсией или без оной). Эти взыскания должны поражать во всяком случае виновного как чиновника, а не как гражданина (Kannogiesser, Reichsbeamtengesetz, с. 156).

*(181) См. изложение дисциплинарной ответственности служащих по нашему праву у А. Градовского - "Начала русского государственного права", II, с. 109; у Н. Коркунова.

*(182) В примечаниях к ст.1066 Устава уголовного судопроизводства указаны различные группы лиц, отвечающих по специальным дисциплинарным правилам, как, например, чины с.-петербургской полиции.

*(183) См. практику Правительствующего Сената в сборнике Тимофеевского и Кузнецова, 1896 г.

*(184) Первоначальный проект Устава о служебных провинностях был составлен в 1897 г. бароном Э. Ю. Нольде (часть процессуальная) и И. Г. Щегловитовым (часть материальная).

*(185) Бардский. Об ответственности должностных лиц судебного ведомства, 1884 г.; Фойницкий. Курс уголовного права.

*(186) См. А. Morin, De la discipline des cours et tribunaux, du barreau et de corporations d'officiers publics 1868 г., обстоятельная статья по этому вопросу помещена также у Dalloz в Jurisprudence generale, т. XV, "Discipline judiciaire".

*(187) Предостережение, как указывали составители Судебных уставов, не составляет собственно взыскания. Это самая легкая дисциплинарная мера, состоящая лишь в поставлении на вид должностному лицу, что его неисправность сделалась известной начальству, и как бы в совете воздержаться от подобных упущений.

*(188) Судебные приставы, по ст. 340 и 341 Учреждения судебных установлений, независимо от общей дисциплинарной ответственности по ст. 262, 328 и 329, предостережениям, замечаниям и выговорам могут быть подвергаемы и советом судебных приставов, причем жалобы на наложение таковых взысканий не допускаются (ст.342).

*(189) Обстоятельное изложение существа и объема этой власти см. у Арсеньева-"Заметки о русской адвокатуре", 1875 г. См. также Макалинский. С.-Петербургская присяжная адвокатура, 1889 г.; Mollot, Rиgles sur la profession d'avocat, 2-е изд. 1866 г.; Liouville, De la profession d'avocat, 4-е изд., 1868 г.

*(190) По проекту пересмотренного Учреждения судебных установлений предположено подвергать ответственности и за действия, умаляющие необходимые для поверенного доверие и уважение.

*(191) Ср. любопытные данные из практики С.-Петербургского совета по этому вопросу у Макалинского.

*(192) См. подробное изложение характеристики воинской дисциплины и постановлений по этому предмету нашего права у Кузьмина-Караваева (Военно-уголовное право). Ст. 1 Военно-дисциплинарного устава говорит: воинская дисциплина состоит в строгом и точном соблюдении правил, предписанных военными законами.

*(193) Анисимов А. Дисциплинарный устав, 3-е изд., 1888 г.; Мартынов Н. Устав дисциплинарный, изд. 1894.

*(194) Кроме того, некоторые маловажные проступки, указанные в Уложении о наказаниях 1845 г. и в Уставе о наказаниях, наказываются дисциплинарными взысканиями. См. вообще перечень случаев, подлежащих дисциплинарным взысканиям, у Анисимова. Исторические указания у Кузьмина-Караваева.

*(195) По Морскому дисциплинарному уставу определение рода и размера взысканий зависит также от того, были ли учинены нарушения на море или на берегу.

*(196) В тех городах, весьма, впрочем, малочисленных, где не введено городовое положение, городскому сословию представляется исключать из своей среды порочных граждан, пока не оправдаются [прил. к ст.582 (прим. 1) п.4, (т.IX)].

*(197) О праве крестьянских обществ отдавать своих порочных членов в распоряжение правительства см. в Учении о наказании.

*(198) По ст. 4 Закона 29 декабря 1889 г., земский начальник или городской судья виновных в нарушении порядка при разборе дела останавливает напоминанием, а в случае повторения - подвергает денежному взысканию не свыше трех рублей или удаляет неповинующихся из присутствия.

*(199) См. тезисы из решений Уголовного департамента Правительствующего Сената в моих изданиях Уложения, под ст.287.

*(200) См. также решения по делам об обидах, наносимых старшинами клубов и собраний, в моих изданиях Устава о наказаниях, тезисы под ст.130. Ср., сверх того, Устав общественных собраний, ст.47 и 62.

*(201) См. Романович-Словатинский. Дворянство в России от начала XVIII века до отмены крепостного права, 1870; Семевский В. Крестьяне в царствование Екатерины II, 1881, гл. VI; его же, Крестьянский вопрос в России, 1888; в особенности т. I, с.495.

*(202) См. Freudenstein, с.16 и след.; Hubrich, с.224; Nussbaum, Das Zuchtigungsrecht des Dienstherschaft в L. Z. XX, с.413-439; исключительно по немецкому праву.

*(203) Шире поставлена власть нанимателей в губерниях Царства Польского.

*(204) См. указания по германскому праву у Freudenstein. Ср. также Deutsche Gewerbeordnung, § 119, N 7.

*(205) См. Временные правила о дисциплинарной власти начальствующих лиц на судах русского общества пароходства и торговли, 1896, августа 5, Собрание узаконений, 1234.

*(206) Из монографий по этому вопросу следует указать: Walther, Ueber den Unterschied zwischen Verbrechen und Civilunrecht в Krit. Viertheljahresschrift, 1866 г.; A. Merkel, Zur Lehre von den Grundeintheilungen des Unrechts und seiner Rechtsfolgen в его Kriminalistische Abhandlungen, 1; R. Jhering, Das Schuldmoment im romischen Privatrecht, 1867; Halschner, Die Lehre vom Unrecht und seine verschiedenen Formen в G., 1869 г., с.11 и 81, и 1876 г., с.401; Heisler, Das Civilunrecht und seine Formen, 1870; Binding в Normen, I, 2-е изд. § 31 и след. Die moglichen Arten des Unrechts; E. Hertz Das Unrecht und die allgemeinen Lehren des Strafrechts, 1880 г., § 3 и след., Liszt, Die Grenzgebiete zwischen Privatrecht und Strafrecht, 1889. См. также соответствующие параграфы в учебниках. Подробные литературные указания у Гельшнера; Bar. Handbuch, § 109. Обстоятельный и полный разбор прежних учений по данному вопросу сделан у Меркеля, а краткое сопоставление позднейших теорий у Binding, § 39, прим. 1, Liepmann, Einleitung in das Strafrecht, 1900.

*(207) См. указания по нашему праву у Чебышева-Дмитриева - "О преступном действии по русскому допетровскому праву", 1862, с. 78 и след. В обычном праве кавказских горцев и ныне не существует различия уголовных и гражданских посягательств: всякое преступное деяние рассматривается как посягательство на материальные интересы потерпевшего, а потому всякое уголовное дело может оканчиваться примирением.

*(208) Подробные исторические указания на значение уголовного момента в гражданском праве приведены Иерингом в его Schuldmoment.

*(209) Schutze, § 1: "Вопрос о разграничении гражданской и уголовной неправд относится к философии права; для права положительного эта граница определяется воззрениями и потребностями данного времени, культурой государства, следовательно, составляет вопрос чисто исторический"; то же Будзинский, N 6.

*(210) Это обстоятельно разобрано Биндингом, Normen, § 41-die wesentliche Verschiedenheit vom Strafe und Schadenersatz.

*(211) Подробный очерк теорий сделан в приведенной выше брошюре Меркеля.

*(212) К этой же теории примкнули из немецких писателей: Trendelenburg, Ahrens, Abegg, Iohn и др. Из русских криминалистов - Максимович - "Речь об уголовных наказаниях в России", 1853 г., § 5, и в особенности Власьев - "О вменении по началам теории и древнего русского права", 1860 г., с.40 и след.; этого же воззрения держался я в моем исследовании "О повторении преступлений", 1867 г., с.19.

*(213) Подробнее в его Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts, 1845 г., § 3 и след.

*(214) В позднейших изданиях учебника он оставляет этот вопрос без рассмотрения.

*(215) Впрочем, в другом месте своего учебника проф. Спасович ставит иную границу этих понятий: "Есть правонарушения, в которых главный элемент составляет внешняя их сторона и центр тяжести лежит в материальном, причиненном ими ущербе... есть правонарушения, которых главный элемент заключается не в материальном вреде, а в проглядывающей в действии злой воле, так что в ней, собственно, лежит центр тяжести преступления. Они не могут быть покрыты одним вознаграждением".

*(216) Примечание к § 72 перевода учебника Бернера; то же начало, хотя с большей неопределенностью, Неклюдов развивает в "Общей части уголовного права", 1875 г., § 2 и 4: бесправые действия людей могут быть трояки, они могут заключаться: 1) в простом споре о правах или в неисполнении принятых на себя условий и обязательств (неправда гражданская); 2) в посягательстве на самые предметы, объекты людских отношений (неправда уголовная) и 3) в нарушении правил, соблюдение которых устраняет опасность, грозящую объектам людских отношений (неправда полицейская).

*(217) Таковы положения, развиваемые Гельшнером в его приведенных выше монографиях, но он к этому присоединяет и другие основания, так что переходит в смешанные теории; в особенности эклектическим является изложение Гельшнера в его последнем труде, Das gemeine deutsche Strafrecht, § 9-15. К этой же объективной группе нужно причислить Garraud, Trаite N 29, Binding во 2-м издании Normen, находя, что наказание и вознаграждение за вред существенно разнятся между собою, что неправда гражданская объемлет не только субъективную, но и объективную неправду, признает за основу их различия то, что в уголовной неправде первенствующую роль играет момент неповиновения авторитетной воле, посягательство на право власти требовать повиновения (Recht auf Botmassigkeit), в гражданской-посягательство на частное право, но не выводит, однако, отсюда принципиального различия неправд, а в сущности и ныне смотрит на них как на моменты единой неправды. Ср. Zucker, G. XLIV, с.424.

*(218) Теория Шталя подробно изложена и разобрана в монографии Меркеля. Понятие об уголовной неправде как об абсолютной, а о гражданской - как об относительной, защищает Пухта.

*(219) Поэтому в Законах гражданских существуют постановления о возмещении вреда и восстановлении правомерного состояния лицами, находящимися в состоянии крайней необходимости, даже умалишенными и т.д.

*(220) Против этого выделения из неправды неправомерных состояний, с отнесением к ним и случайных правонарушений, полемизирует Binding во 2-м издании Normen.

*(221) Walther, Das Vierteljahresschrift, считает такое отнесение неосторожных нарушений к гражданской неправде идеалом будущих кодексов; верные возражения против него у Binding, Normen.

*(222) См., например, интересную монографию R. Blumner, Die Lehre vom boswilligen Rechtsmissbrauch (Chikane) nach gemeinem Rechte und nach dem Rechte des burgerlichen Gesetzbuchs, 1900 г. Достаточно вспомнить § 226 Гражданского германского уложения: осуществление права недопустимо, если оно имеет целью только причинение вреда другому.

*(223) Невозможность нарушения субъективного права без нарушения нормы признает и родоначальник этой теории Гельшнер, в статье, помещенной в G., 1869 г., с.17.

*(224) Это начало нашло себе выражение, хотя и в весьма различных построениях, в трудах и криминалистов, и цивилистов, как, например, Merkel, Bar, Hertz, Schutze, Liszt, H. Meyer, Janka, Binding в 1-м издании Normen, а в сущности и во 2-м, Jhering, Thon, Dahn и др., из наших криминалистов - Н. Сергеевский - "Пособия". Уже многие из прежних криминалистов, например Генке, ставили твердо то положение, что всякая неправда заключает в себе момент преступности, но не всякое преступное деяние становится наказуемым.

*(225) См. Janka, § 26.

*(226) Так же, по моему мнению, конструируется отношение неправд уголовной и гражданской к другим видам неправд - процессуальной и даже дисциплинарной, поскольку последняя совмещает в себе нарушение норм права, а не норм нравственности или требований добрых нравов и общепринятого житейского обихода. Особенность интересов процесса или известного единения людей, образовавшегося в силу родства, единства религии, занятий, обязанностей и т.д., интересов, нарушаемых каким-либо посягательством на охраняющую их правовую норму, вызывая последствия карательно-процессуальные или дисциплинарные, создает особый момент этого рода посягательства или особую их сторону, но не образует особого, принципиально отличного от уголовно наказуемого рода неправды. Если в нарушении заключается неправда уголовно наказуемая, гражданская и дисциплинарная, то мы имеем неправду смешанную; если первые два момента отсутствуют, то мы имеем неправду исключительно дисциплинарную и т.д.

*(227) О различных старых и новых практических и теоретических делениях преступных действий на виды у Бернера, § 73 и 74, Гейба, § 85, Спасовича, § 35, а равно и в других учебниках. В особенности подробно останавливаются на этом вопросе французские криминалисты. Ср. Garraud, N 84 и след., Normand; Thiry; в особенности Prins, Science, с.75.

*(228) См. обзор постановки этого вопроса в немецкой доктрине у Binding'a, Normen, § 48; Merkel, Abhandlungen, I; Halschner, I; Janka, § 28, 4; Guderian, Kriminelles und polizeiliches Unrecht, L. Z. XXI.

*(229) Эта изменяемость полицейских нарушений по месту и во времени подробно и обстоятельно очерчена у Ортолана, N 613 и след. Он смотрит на полицейские нарушения как на действия, препятствующие органам власти осуществлять их обязанности по доставлению безопасности и благосостояния гражданам.

*(230) Подробно и обстоятельно разобрано значение опасности, как момента преступного деяния, у Гельшнера, § 183, 184; Binding, Normen, § 53.

*(231) За несуществование принципиального различия этих неправд высказался еще Stubel в статье, помещенной в N. A. d. cr. R. 1825 (VIII), Ueber gefahrliche Handlungen als fur sich bestehende Verbrechen.

*(232) Он высказал этот взгляд еще в 1865 г., в приложениях к переводу учебника Бернера, с. 328, специально о покушении, с.505, и о соучастии, с.532. Ту же теорию проводил он и в своем "Руководстве для мировых судей", 2-е изд., 1874 г., с.73, и в "Конспекте Общей части", 1875 г., с.16, 64, 67, 78.

*(233) В особенности в 1-м издании своего Курса, 1867 г.

*(234) Эти мотивы напечатаны во 2-м издании Судебных уставов, сделанном Государственной канцелярией, 1867, т. IV, с.143.

*(235) Французские криминалисты в особенности выдвигают различие delits communs - с одной, и delits politiques et de la presse - с другой стороны [общие преступления, преступления политические и со стороны прессы (фр.) ].

*(236) История этого деления преступных деяний по Французскому кодексу у Ортолана, N 667 и след.; Garraud, N 84-86.

*(237) Кодекс бельгийский заменяет этот термин выражением - les peines criminelles.

*(238) Возражения приведены в статье Шварце, "Der Entwurf des Strafgesetzbuchs" "Проект уголовного кодекса (нем.) ] в G. 1870, с.161.

*(239) Хотя в мотивах комиссии указывалось, что замена трехчленного деления двучленным является изменением по существу, так как оно основывается на различии деяний, делающихся преступными на основании существа права или же только на основании закона. Ср. Swinderer. Но это принципиальное значение различия не нашло себе выражения в тексте.

*(240) Трехчленное деление, тождественное с французским, было принято в Уложении 1818 г. для Царства Польского.

*(241) Traite du droit penal [Трактат об уголовном праве (фр.) ], изд. 1855, I, с.42.

*(242) Такие же возражения против этого деления приводят Boitard, N 16 и след.; Trebutien, N 173 и след.; напротив того, в защиту этого деления высказываются: Ortolan, N 657 и след.; Bertauld; Garraud, N 85 и след.; Laine, N 103; Normand; Molinier, I; Haus, N 318. В Германии к этим возражениям присоединились еще жалобы на то, что это институт чужеземный, заимствованный, и заимствованный притом из французского права, так что в мотивах к Германскому кодексу пришлось доказывать, что это деление старонемецкое и даже старосаксонское. Главнейшими противниками этого деления из новых немецких криминалистов являются Geyer, Grundriss, 1884 г., с.84; Schutze и Binding; последний в Handbuch, § 113, считает это деление даже практически вредным. В защиту этого деления из немецких писателей высказались: Berner, Schwarze, Hugo Meyer, O. Meyer, Bedeutung und Werth der Dreithailung der strafbaren Handlungen, 1891 г.

*(243) Ср. объяснения Редакционной комиссии к ст.3 проекта Уголовного уложения; возражения немецких криминалистов, в особенности Гейера, против этого постановления в Своде замечаний, I.

*(244) Такое же толкование защищают для французского права - Garraud, N 86; для бельгийского - Haus, N 319; для германского - Olshausen, § 1, N 2. Единственное изъятие в этом отношении представляет Венгерское уложение, которое, согласно § 20, определяет различие установленных в нем категорий по тому наказанию, которому подлежит виновный в данном случае; но в Особенной части, и притом в огромном большинстве статей, кодекс отступает от этого принципа и определяет значение преступных деяний по наказаниям, установленным в законе, прямо относя одну группу к преступлениям, другую - к проступкам.

*(245) Исследование природы и юридических свойств этой группы преступных деяний вызвало целый ряд монографий в литературе германской, из коих в особенности можно указать: C. Fuchs, Anklage und Antragsdelicte, 1873 г.; O. Reber, Die Antragsdelicte, 1873 г.; A. Kirchenheim, Die rechtliche Natur der Antragsdelicte, 1877 г.; A. Lehman, Zur Lehre vom Strafantrage, 1881 г. В русской литературе - фон Резон - "О преступлениях, наказуемых только по жалобе потерпевшего по русскому праву", 1883 г.; Арефа - "Частные или частно-общественные преступления по русскому законодательству" в "Журнале гражданского и уголовного права" 1873, кн. 6; Случевский В. Преступные деяния, преследуемые по частной жалобе, 1895.

*(246) Подробный обзор и разбор оснований изъятия - у фон Резона. Согласно с различием оснований этого изъятия, германские криминалисты (например, Liszt, § 44) различают два вида таковых деяний: 1) в коих предъявление жалобы является условием наказуемости, именно, где в основе лежит минимальность вреда, как при обиде, и 2) в коих жалоба является не условием наказуемости, а процессуальным предположением, обусловливающим осуществление государственного права преследования, именно, где в основе лежит неудобство процесса для пострадавшего. Впрочем, между немецкими криминалистами есть несколько сторонников отнесения вообще всего этого учения к материальному праву; так, в особенности защищает это воззрение Reber. Он смотрит на жалобу как на условие, определяющее неприменимость уголовного закона к преступным деяниям. Ср. Binding, Normen, I; к этому же воззрению примыкают Geier, Kirchenheim.

*(247) Число преступных деяний, преследуемых по частной жалобе, в Уложении 1845 г. и в Уставе мировом было весьма велико (ср. у фон Резона), хотя тем не менее этот перечень был недостаточен; так, только практикой Правительствующего Сената (реш. 90/2, Козловского; 95/11, Шугаева) отнесены к этой группе дел, например, нарушения лесные.

*(248) Нельзя не заметить, что и в этой группе нужно отличать несколько видов: 1) возбуждаемые по жалобе или заявлению потерпевшего или его законных представителей - вступление в брак по насилию или обману, или с душевнобольным или находящимся в бессознательном состоянии, похищение женщин для непотребства или для вступления в брак, любострастные деяния, обольщение, изнасилование, преступные деяния, учиненные вне пределов России против иностранных государств или иностранных подданных; 2) возбуждаемые по требованию или с разрешения установлений или должностных лиц - совращение из православия или христианства, оскорбление должностных лиц в печати, преступные деяния по службе, некоторые преступные деяния против специальных уставов и т.п.; 3) возбуждаемые лишь по окончании преюдициального производства - заключение недействительных браков, опозорение приписанием учинения преступного деяния, ложное обвинение, банкротство и т.п.

*(249) К деяниям, преследуемым в порядке уголовно-частном, по действующему Уложению относятся: прелюбодеяние, отказ в пропитании родителям или упорное им неповиновение, легкие телесные повреждения, насилия, неосторожные телесные повреждения, принуждение, угроза, вторжение в жилище, оскорбление, оглашение тайн, легкие случаи истребления имущества, присвоение найденного, пользование чужим имуществом, присвоение авторских прав, захваты имущества между супругами и родителями и детьми и т.п.

*(250) Ср. Binding, Handbuch, § 110.

*(251) Так, Общая часть отделена от Особенной уже у Koch'а в его Institutiones.

*(252) Wachter, Lehrbuch; Kostlin, Neue Revision; Iordan, In wiefern soll der allgemeine Theil der positiven Criminalrechtswissenschaft philosophisch sein? N. A. XI. Общая часть признается ныне столь существенной частью уголовного права, что, например, во французских юридических факультетах преподается только Общая часть; точно так же ею ограничивается и большинство французских курсов уголовного права, как, например, Bertauld, Ortolan, Laine, Trebutien, Normand, Haus, Thiry.

*(253) Учение о формах проявления права, изложенное в тексте, в основных своих положениях было развито мною в "Исследовании о повторении преступлений", 1867 г. (гл I). Подробное изложение учения об источниках права можно найти в общих курсах энциклопедии или теории права или в системах гражданского права. Ср. Муромцев С. Образование права по учениям немецкой юриспруденции, 1886.

*(254) Оттого исторически неверной оказалась теория, объясняющая силу обычая проявлением в нем присущего всему народу правовоззрения.

*(255) О преступном действии по русскому допетровскому праву, 1862, с. 35.

*(256) Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est jus, quod dicitur moribus constitutum (§ 1 D. de leg. 1, 3). Sed et ea, quae longa consuetudine comprobata sunt, ac per annos plurimos observata, velut tacita civium conventio, non minus quam ea, quae scripta sunt jura, servantur (§ 35 d. Cod.). Об обычном праве ср. в особенности Puchta, Das Gewohnheitsrecht, 1828 и 1837; Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843; Сергеевич В. Опыты исследования обычного права. Наблюдатель, 1882 г. Для ознакомления с материалами и литературой русского обычного права см. у Е. Якушкина - "Материалы для библиографии обычного права", т. I 1875 г., т. II 1896 г., а также указания литературы у К. Малышева - "Курс общего гражданского права России", 1878 г. Ценный материал помещен в трудах комиссии по преобразованию волостных судов, шесть томов 1873-1874 гг. Обработка этого материала, впрочем, почти исключительно по отношению к гражданскому праву, у Оршанского - "Народный суд и народное право" в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1875 г.; Пахман С. Обычное гражданское право России, 2 т. 1877 г. По уголовному праву - М. Духовской - "Имущественные проступки по решениям волостных судов", 1891 г. Много материала, специально касающегося уголовных обычаев, находится в изданиях Географического общества: в различных выпусках этнографического сборника, в трудах Этнографическо-статистической экспедиции в западно-русский край, в особенности т. VI, 1872 г., наконец, в записках общества, главным образом в "Сборнике юридических обычаев", т. I, 1878 (записки т. VIII) и т. II, 1900, (зап. т. XVIII), в последнем, впрочем, уголовному праву посвящена одна статья - Соловьева - "Преступления и наказания по понятиям крестьян Поволжья". А. Леонтьев - "Волостной суд и юридические обычаи крестьян", 1895 г.

*(257) Конечно, правосознание может иметь только две формы выражения: подразумеваемое фактическое, через конклюдентные действия, например путем постоянного соблюдения, или же прямое, словесное выражение правовой воли; но на этом случайном признаке нельзя построить деления источников права,как делает между другими и Биндинг, Handbuch, § 40, противополагая gesetztes и ungesetztes Recht [законное и незаконное право (нем.) ], безотносительно к тому, кем выработано правовое положение: Русская Правда не перестала быть сборником обычного права после того, как она была записана летописцами; решения судебных мест не становятся законами после их напечатания. Белогриц-Котляревский Л. Роль обычая в уголовном законодательстве, 1888; его же - Творческая сила обычая в уголовном праве, 1890 г.

*(258) Леонтович. Адаты кавказских горцев, 1882-1883.

*(259) См. Сборник обычного права сибирских инородцев, изд. Д. Самохвалова, 1876.

*(260) Скоробогатый. Применение наказаний в волостном суде, Юридический вестник, 1882 г., N 8. О Сельскосудебном уставе 1839, см. у Кистяковского и у Духовского.

*(261) Приведенные указания взяты у Якушкина; много интересного материала собрано у А. Левенстима - "Суеверия и уголовное право", 1897.

*(262) А. Кистяковский приводит пример решения волостного суда Черниговской губернии, присудившего крестьянина к 10 руб. штрафа за околдование лошади соседа, причем на виновного, независимо от штрафа, возложена обязанность снять колдовство с лошади, но едва ли желательно встретить такой же приговор коронных судей. У Левенстима приведено несколько примеров назначения уголовной ответственности за околдование самого суда.

*(263) См. в высшей степени интересную записку князя Дондукова-Корсакова о некоторых мерах к улучшению судебной части в Кавказском крае, в материалах по Судебной реформе, т. X, с.33 и след.; в особенности с.59 и след., объяснительная записка к предложениям о преобразовании военно-горских управлений.

*(264) По адату кавказских горцев определяются следующие взыскания: 1) изгнание виновного из селения с предоставлением обиженному и его родственникам права убить безнаказанно изгоняемого или простить его на известных условиях. Это изгнание называют выходом в канлы, оно сопровождается всегда определенным взысканием с виновного деньгами или имуществом в пользе обиженного или его наследников. В некоторых случаях изгоняется не один виновный, но и определенное число его ближайших родственников или все семейство, живущее в одном с ним доме; 2) изгнание из селения на определенный срок, но без предоставления обиженному права убить изгоняемого; 3) взыскание деньгами или имуществом с виновного в пользу обиженного; 4) штраф деньгами или имуществом, часть которого поступает в общественную сумму селения, к которому принадлежит потерпевший или в котором совершено им преступление, часть же идет в пользу картов - других членов сельского управления.

*(265) Против обычного права, как непосредственного источника, высказался уже Feuerbach, в § 5, а также Grolman, Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft, § 128. Как справедливо говорит Иеринг, замена норм обычного права законом составляет не ухудшение, как показала историческая школа, а несомненное улучшение правопорядка, придавая велениям права определенность. Иначе смотрит на этот вопрос Binding, Handbuch, § 44, который полагает, что "обычай может не только указывать на необходимость отмены закона, но и сам непосредственно отменять его, как скоро суд, например, усмотрит, что воля законодателя в действительности перестала существовать, а закон, как форма, продолжает существовать: постоянное несоблюдение отжившего закона есть не повод отмены, а сама отмена; точно так же несомненно, что когда известное деяние заслуживает наказания и его незапрещенность объясняется только косностью законодателя, то наступит момент, когда практика будет предполагать такой запрет существующим и наказывать на основании предполагаемой воли законодателя". Но сколько-нибудь твердого юридического основания этого, практически крайне опасного, положения Биндинг не представляет. Нельзя не заметить, что даже в нашем Своде законов, в который составители вносили все постановления, начиная с Соборного уложения царя Алексея Михайловича, прямо и положительно не отмененные или не замененные, даже не останавливаясь на вопросе о том, могли ли эти узаконения, по существу, иметь практическое значение и были ли они согласны с общим направлением действовавшего в то время законодательства и с условиями государственного и общественного строя, все-таки устранение этих устаревших постановлений при позднейшей кодификации Свода производилось законодательной властью.

*(266) Крайнее воззрение защищает П. Муллов - "Значение народных юридических обычаев" в "Журнале Министерства юстиции", 1862, предлагающий прямое возведение народных обычаев в закон; впрочем, и он имеет главным образом в виду гражданское законодательство. Ср. также Сергеевский Н. Пособия. Обратное отношение к историческому значению обычного права у Петражицкого, в его статьях в "Праве" за 1899 г. Он считает крепость обычно-правовых начал тормозом гуманного развития человечества.

*(267) Малышев К. Курс.

*(268) Иное мнение высказывают в этом отношении Binding и H. Meyer, находя, что и ныне судебная практика является источником права; против - Лист.

*(269) Ср. Geib, § 63; Puchta, Gewohnheitsrecht, I.

*(270) В германской литературе, однако, до последнего времени существовало воззрение, причислявшее к непосредственным источникам права даже философию права; так, подобное положение защищал еще Бернер в первых изданиях своего учебника; в последних он не упоминает вовсе о науке права в числе источников. Другие, как, например, Schutze, § 2, приходят к противоположному выводу, говоря, что даже и в эпоху Каролины ссылка на "Rath der Rechtsverstandigen" означало только ссылку на толкование закона, а не на самостоятельный источник. Верное замечание делает Bierleps, что признавать науку права за его непосредственный источник, значит смешать повивальную бабку с родильницей.

*(271) Справедливо говорит Wachter, Deutsches Strafrecht, 1881, § 30: "Какие деяния соответствуют или противоречат требованиям права, что право и что неправо, это установляется большей частью не уголовным правом, а другими областями права. Там определяется право, которое должно действовать в различных правовых сферах, коих оно касается; там определяется то, что в различных социальных отношениях должно почитаться правом или неправом; там содержится то, что Биндинг называет нормами. Но не только эти области, но также и уголовные законы содержат подобные нормы. Каждый уголовный закон содержит указание на таковую норму, и притом или прямо и положительно, когда он начинается с запрета или приказа, а потом уже говорит о нарушении такового; или же таковая норма подразумевается в уголовном законе; она установляется в нем его определительной частью".

*(272) О двойственной природе правовых положений: как наставления о пределах человеческого свободного взаимодействия в обществе (Recht als Lehre) и как веления, обязывающего к подчинению (Recht als Macht) ср. Merkel, Juristische Encyclopadie; 1885; Lehrbuch, с.18-20. Об авторитетной воле, созидающей право, у него же § 43; ср. также приведенную там литературу, в особенности Ihering, Das Zweck im Recht, 2-е изд. 1883 и 1884; A. Thon, Rechtsnorm und Subjectives Recht, 1878, § 1.

*(273) Ср. Binding, Normen, § 2, Die Bedeutung des Strafgesetzes. Против его вывода, что уголовный закон установляет только обязанность государства, см. замечания у Вехтера, Deutsches Strafrecht, § 30.

*(274) Binding (§ 2) даже высказывает такую мысль, что если бы обязанность подчинения требованиям права, а в частности угрозе закона, создавалась только уголовным законом, то скрывшийся убийца являлся бы виновным в двух преступных деяниях - убийстве и неподчинении закону; соответственно сему Биндинг во втором издании (§ 5) относит уголовные законы не к повелевающим, а к уполномочивающим правоположениям.

*(275) Таким образом, сделанное мной в 1-м издании указание, что всякий уголовный закон обязательно требует Высочайшей подписи и не может быть установлен словесным Высочайшим повелением, ввиду совершенно правильных возражений, сделанных проф. Н. Коркуновым - "Русское государственное право", 1897 г., т. II, с.22, основанных на историческом разъяснении объема статей 66 и 77 Законов основных и их отношения к статьям 54 и 55, представляется неверным: законы уголовные в образе их совершения ничем не разнствуют от других законов.

*(276) Руководство к познанию Законов 1845, с.83; ср. также, Градовский А. Начала русского государственного права, т. I, § 38; Коркунов Н. Указ и закон, 1894 г.

*(277) Ср. Коркунов Н. Русское государственное право, § 3; противоположными мнениями являются, с одной стороны, мнение проф. А.Д. Градовского, считавшего отличительным признаком законодательных актов Высочайшее утверждение или подпись, а с другой - Н. Коркунова, признающего, согласно ст.50, законодательными постановлениями только рассмотренные предварительно в Государственном Совете. Ср. также мнение графа М. Корфа в записке, представленной в 1862 г. в Совет министров, по которой законом предполагалось признавать высочайше утвержденное мнение Государственного Совета и именные указы с приложением большой государственной печати.

*(278) Граф М. Корф в своей записке предлагал при принятии его предложений о разграничении закона и указа: если в форме указа, в порядке управления, состоится Высочайшее повеление, в чем-либо изменяющее существующие законы, то министры должны его принимать как выражение Высочайшей воли о том, чтобы сделано было представление Его Императорскому Величеству в законодательном порядке об отмене или изменении подлежащей статьи закона. Коркунов приводит пример такого толкования высочайшей воли в 1891-1893 гг. по вопросу об отыскании русскими подданными титулов, дарованных иностранными государями. Кроме того, граф Корф предполагал "предоставить Сенату, чтобы он при получении для распубликования постановлений правительства, в административном порядке изданных, если усмотрит несогласие их с законами, не приступал к обнародованию, но давал подлежащие указания министрам о представлении их на высочайшее разрешение и утверждение в законодательном порядке".

*(279) Н. Коркунов ввиду ст.73 Основных законов, приходит к тому выводу, что закон должен быть признан сохраняющим обязательную силу и после издания противоречащего ему указа и, следовательно, устраняющим действие указа и его обязательную силу во всем том, в чем указ может оказаться несогласным с законом; но такое толкование не применимо к указам в порядке управления, последовавшим за собственноручным подписанием государя.

*(280) Так, в 1877 г. министру путей сообщения предоставлено установить обязательные правила для плавания судов по внутренним водным сообщениям (Устав путей сообщений, ст.86 прим. 3); а в 1882 г. обязательные правила о сплавке леса и дров (ст.89 прим. 2); министру внутренних дел предоставлено установить правила для устройства и эксплуатации загородных телефонов, открытия частных больниц, заведений для приготовления искусственных минеральных вод и т.п.; министру государственных имуществ в 1880 г. предоставлено установить правила об употреблении взрывчатых веществ при горных работах и даже установить правила об ответственности за неисполнение этих правил (Устав горный, с.37 прим.) и т.п. Ср. у Коркунова, Русское государственное право, II, с.244, доказательства несоответствия этих случаев с общим характером учреждения министерств.

*(281) На основании Бельгийской конституции (ст.9), никакое наказание не может быть установлено и применяемо иначе как в силу закона (qu'en vertu de la loi), но это, как замечает Thiry (N 26), вовсе не означает, чтобы наказание назначалось непременно самим законом; оно может быть установлено и распоряжениями лиц и учреждений, уполномоченных на то законом. Так, по конституции королю предоставлено право издавать постановления и делать распоряжения, необходимые для исполнения законов, и назначать за нарушение этих распоряжений тюрьму до 2 недель и штраф до 100 флоринов; такое же право предоставлено провинциальным и коммунальным советам, но с ограничением для первых тюрьмы 8 днями и штрафа 200 франков, а для вторых - размерами взысканий, установленными за нарушения.

*(282) Первый Закон 1876 г. июля 13 (по прод. 1886 г. прил. к ст.415 прим. 2 II тома изд. 1876 г., вошедшее ныне в ст.421 и след. того же тома), усиливавший власть местных органов, предоставляя генерал-губернаторам, губернаторам и градоначальникам издавать обязательные постановления для предупреждения или пресечения того или другого вида нарушения законов, обеспечивающих общественный порядок, установлял, однако, что они ни в каком случае не должны противоречить не только уголовным законам, но также и постановлениям высших правительственных лиц и учреждений, а вместе с тем прибавлял, что ответственность за неисполнение этих постановлений назначается или по ст.29 Устава о наказаниях, или по специальным законам.

*(283) Ср. Wachter, § 30; Binding, Handbuch, § 35, Die sog. Strafgesetze und ihre Arten, различает уголовные законы, утверждающие (bejahende) и отрицающие (verneinende); к последним он относит законы, установляющие условия безответственности.

*(284) Binding, Normen, I, § 27, Oetker, Ueber den Einfluss des Rechtsirrthums im Strafrechte, 1876, § 5, Das Wesen der Norm und ihr Verhaltniss zum Strafgesetze. Подробнее о сложных преступных деяниях - в учении о внешней стороне преступных деяний.

*(285) Этим различием приемов объясняется главным образом различие объема кодексов; наиболее казуистичную форму представляют статуты английского права, в которых дефиниции отдельных деяний, например кражи, занимают целые страницы.

*(286) Heinze, Jankа, называют их также "blinden oder offenen Strafdrohungen" [скрытые или открытые угрозы наказания (нем.) ].

*(287) Ср. мое "Исследование о повторении преступлений", 1867 г., с.38 и след.; Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes, 1853 г., § 2.

*(288) Constitutia criminalis Theresiana 1769, глава IV, § 5, говорила, что при применении наказания нужно строго следовать предписанию закона, и судьи не могут, не подвергаясь строгой ответственности, ни уменьшать, ни увеличивать, ни изменять наказания, так как это может повести Zu Abbruch unser landescherrlichen Hoheit [к нарушению нашего суверенитета (нем.) ]; то же ограничение судейского произвола проводит Allgeme ines preussisches Landrecht [Всеобщее прусское государственное право (нем.) ], 1794.

*(289) В связи с этим стояло и преследование научного толкования законов. Ср. B. Claproth, Ohnmassgeblicher Entwurf eines Gesetzbuches, 1770. В § XVIII проект воспрещал в самом законе всякое научное толкование; позднее, при издании Баварского уложения 1813 г. было воспрещено в университетских чтениях приводить какие-либо иные комментарии, кроме официальных мотивов; ту же мысль высказывал даже Сперанский после издания Свода законов.

*(290) Некоторые германские криминалисты допускают необходимость абсолютной угрозы смертной казнью ввиду несоразмерности перехода от этого наказания даже к высшему виду лишения свободы. Binding, Handbuch, § 35, допускает таковую угрозу при таких деяниях, где самый мягчайший случай заслуживает высшего неделимого наказания, т.е. смертной казни. Но могут ли быть такие деяния?

*(291) Ср. Уложение о наказаниях 1885 г., ст.201, мое издание, тезисы 21 и след.

*(292) Такой же неопределенный характер носила санкция в статьях 548, 549 Уложения о наказаниях и др.

*(293) В Уложении 1845 г. встречалось, хотя и в редких случаях, соединение в одной угрозе закона нескольких форм санкции; так, ст.1449 Уложения по изд. 1885 г., назначая за убийство родителей каторгу без срока, прибавляла: "По прибытии их в место каторжной работы они ни в каком случае и ни по каким причинам не переводятся в отряд исправляющихся, увольняются от работ не иначе как за совершенной к оным от дряхлости неспособностью и даже тогда не освобождаются от содержания в остроге". Как разъяснил Уголовный кассационный департамент в решении по делам Гостева (70/470) и Немировского (79/59), эта санкция состояла из двух частей: угроза бессрочной каторгой есть угроза относительно-определенная и допускает смягчение по правилам ст.774 и 828 Устава уголовного судопроизводства, а особый придаток составлял угрозу, безусловно определенную, которая должна быть применена, хотя бы виновный был осужден всего на 4 года каторги, так что сила этого придатка утрачивается только с момента перехода виновного в разряд ссыльно-поселенцев по отбытии полностью назначенного срока каторги.

*(294) В Уложении 1845 г. таких статей со ссылочной санкцией было несколько сот, иногда на одну статью делалась ссылка целого ряда статей; например, на санкцию ст.362 была сделана ссылка в 18 статьях.

*(295) Градовский А. Начала русского государственного права, 1875 г., I, § 15 и след.; Коркунов Н. Русское государственное право, 1897, § 13-16.

*(296) По Французской конституции 1875 г., законопроект становится законом, как скоро он принят окончательно голосованием обеих палат; президент республики только уполномочен: 1) публиковать этот закон в месячный или трехдневный срок, смотря по тому, признан ли закон неотложным (urgente) или нет; или 2) потребовать нового рассмотрения закона в Палатах, причем при вторичном утверждении проекта закона палатами он должен быть публикован; Конституция 1875 г. не дает президенту права санкции или утверждения закона. D. Folleville, De la promulgation et de l'application des lois et des decrets, 1876 г.; Vareilles-Sommieres, De la promulgation et de la publication des lois et decrets, 1893.

*(297) Н. Коркунов полагает, что закон становится таковым с момента повеления об обращении его к исполнению; обнародование же закона он считает обыкновенным, но не обязательным условием вступления его в силу; но такому воззрению противоречат приведенные в тексте законы.

*(298) Также ст.685 т. II (Общие учреждения губернские) говорит: "Полиция, наблюдая за точным всеми исполнением законов, не может ни от кого требовать сего исполнения по такому закону или постановлению, которые еще не были обнародованы установленным для того порядком".

*(299) На основании примечания 2 к ст.54 Законов основных министры сами собой не приводят в действие никакого нового общего закона, не предъявив его в справке Правительствующему Сенату и не получив от него указа для дальнейших распоряжений.

*(300) Этот момент не только не совпадает по времени с моментом выслушания закона Сенатом, но иногда значительно отстоит от него, так как хотя, по ст.6 прил. к ст.318 Учреждения Сената, собрание узаконений выходит по мере объявления Сенату Высочайших повелений, но на самом деле оно издается обыкновенно 2 раза в неделю.

*(301) Folleville, De la promulgation, с.23, T. Ducrocq, De la formule actuelle de promulgation des lois, 1877 г.; а в особенности C. Demolombe, Traite de la publication, des effets et de l'application des lois en general, 6-е изд. 1880 года. Vareilles-Sommiиres, с.18 и след., высказывается за старую систему.

*(302) Martitz, Ueber den konstitutionellen Begriff des Gesetzes, в Zeit. f. d. gesammte Staatswiss, 1880 г.; Binding, Handbuch, § 50.

*(303) А. Градовский - "Начала" в томе I полагает, что в губерниях закон вступает в силу со дня заслушания его губернским правлением, а в уездах - уездных полицейских управлениях. За толкование, усвоенное в тексте - К. Малышев - "Курс общего гражданского права России", 1878, § 17, пр. 21. Практика уголовного кассационного Сената по своему разнообразию не могла содействовать правильному решению вопроса. Так, решениями по делам Поливки (70/856) и Однопозова (70/1242) Сенат установил, что в губерниях закон получает обязательную силу со дня обнародования его губернским правлением и даже, как видно из второго решения, со дня напечатания в губернских ведомостях, хотя Сенат не обратил внимания, что в ведомостях обязательно печатаются только законы, подлежащие всенародному объявлению (ст.530 Учреждения губернские), а из остальных по ст.533 только указы особенной важности, так что напечатание в ведомостях, как акт исключительный, не может считаться обнародованием. Далее, из решения Сената по делу Постникова (68/162) и по делу Макаровой (68/603) можно заключить, что Сенат признает моментом вступления в силу опубликование в Собрании узаконений, а из решения по делу Петрушина (69/440), хотя и в специальном применении к сенатским решениям - получение судом "Сенатских ведомостей", при которых эти решения прилагаются.

*(304) На практике допускалось иногда по особому Высочайшему повелению введение в действие законов, например Новых таможенных правил, по телеграммам министра финансов до получения соответствующего номера собрания узаконений.

*(305) И. Цитович - "Курс гражданского права" - отказывается от всякого решения этого вопроса за юридической невозможностью такового; К. Малышев, Курс, склоняется, по-видимому, в пользу фиктивного вычисления срока получения.

*(306) По принятой в Своде терминологии, полное прекращение действия какой-либо статьи означается словом "отменена"; слово "исключена" указывает, по преимуществу, что соответствующее бывшей статье постановление находится в ином томе Свода; и слово "заменена" указывает, что вместо этой статьи помещено иное постановление или в ином томе Свода, или даже в том же томе, но в другом разделе или главе. О юридической постановке кодификации наших законов, о порядке отмены законов и о значении продолжений к Своду, ср. интересную статью Лозины-Лозинского "Кодификация законов по русскому государственному праву" в "Журнале Министерства юстиции", 1899 г., N 4 и 5.

*(307) В тех же случаях, когда при согласовании нового закона с прежним встречался вопрос о необходимости разрешить возбуждаемые недоразумения не в порядке кодификационном, он вносился на рассмотрение Государственного Совета; ср. примеры у Лозины-Лозинского. Так, и при издании действующего Уголовного уложения была по Высочайшему повелению образована при Министерстве юстиции под моим председательством особая комиссия о представлении на утверждение в законодательном порядке тех статей всех отдельных томов Свода законов, в особенности законов гражданских, Устава о содержащихся под стражей, Устава о ссыльных и т.п., которые должны были быть изменены в видах согласования с новым Уложением.

*(308) Выходя из этого указания, Правительствующий Сенат по уголовному и в особенности гражданскому кассационным департаментам признавал, что одно кодификационное изменение или даже замена и отмена той или другой статьи не могут иметь решающего значения, если такой вывод не подтверждается самым текстом закона, на котором основывается это кодификационное изменение. Ср. решения Гражданского кассационного департамента 80/142, 80/242 и 252, в коих выражено, что из кодификационного перемещения законоположений из одного тома Свода законов в другой или из одной части тома в другую перемены закона выводить нельзя; то же повторено и в решении 82/128; подобные же воззрения защищал и Уголовный кассационный департамент, в особенности в решении 1897 г. по делу Носовича. Любопытны также примеры из практики I Департамента у Лозины-Лозинского.

*(309) Эта мысль в особенности часто встречается у наших даже весьма уважаемых юристов-практиков; так, Я.Г. Есипович в статье "О толковании законов" в "Журнале Министерства юстиции" за 1894 N 2, с.85, говорит: "Вследствие несовершенства в изложении законов и пристрастного изложения смысла их теми, для кого это искажение почему-либо выгодно", оказывается необходимым установлять истинный смысл тех или других законов; установлять истинный смысл законов - значит толковать законы.

*(310) Ср. по вопросу о толковании: F. Savigny, System des heutigen romischen Rechts, т. I, с.206-236; Schaffrath, Theorie der Auslegung konstitutioneller Gesetze, 1842 г., A. Krug, Die Grundsatze des Gesetzauslegung, 1848 г., G. Burchardi, Die Wissenschaft und Kanst der Rechtsfindung, 1869 г.: A. Merkel, Analogie und Auslegung des Gesetzes в Holtzendorff's Handbuch; Binding, Handbuch, § 95 и сл,; Mittelstodt, Zur Lehre von der Auslegung der Strafgesetze, G. XLIII, N 1; Brocher, Etude sur les principes generaux de l'interpretation des lois, 1870.

*(311) Ср. по этому вопросу, получившему большое значение в германской литературе, так как в Германском кодексе 1872 г., за спешностью его изготовления, оказалось весьма много неточностей и пропусков, Sonntag, Die Redaktionsversehen des Gesetzgebers, 1874 г.; Wachter, Strafrechtliche Fragen, Gerichtssaal, 1877.

*(312) Так, во всеподданнейшем Докладе 13 марта 1869 г. главноуправляющего Вторым отделением, в коем содержится указание на Высочайше одобренные предположения о порядке исправления погрешностей в продолжениях, прямо указано, что ошибки и опечатки, не устраненные до обнародования предложения, оговариваются в ближайшем продолжении; то же повторено и в статье 15 Закона 5 ноября 1885 года.

*(313) Подобная описка, происшедшая при издании Германского военно-уголовного кодекса в § 59, цитируется во всех новых немецких учебниках; другие примеры описок у Binding, Handbuch, с.462, пр. 14.

*(314) Примеры из практики нашего Сената приведены в моем издании Уложения под ст.147, тезисы 32 и след. Ср. Лихтенштадт. Логическое толкование законов. Журнал гражданского и уголовного права, 1893, N 7.

*(315) Так, Сенат, в решениях по делу Сергеевой 69/101 и Хитрова 69/117, высказал, что для разъяснения статей Уложения важное значение должны иметь те постановления и мотивы, на которых основывается та или другая статья и которые указаны, например, в проекте Уложения.

*(316) Ст.139 Учреждений Государственного Совета 1901 г. говорит: государственному секретарю, с разрешения председателя Государственного Совета и по соглашению с подлежащими ведомствами, предоставляется издавать отдельные законоположения с изложением ранее не опубликованных рассуждений, на коих они основаны, а также дозволять такого рода издания.

*(317) Ср. по этому вопросу, в особенности, указанную выше статью Schaffrath; из новых криминалистов сильным противником толкования посредством мотивов является Биндинг.

*(318) Так, Сенат, в решении по делу Маурина 68/145, высказал, что толкование закона, приводящее к противоречию или к несогласию с общей системой законов, не должно быть терпимо.

*(319) См. для гражданского права, Курс К. Малышева.

*(320) В представлении гр. Сперанского в Государственный Совет от 29 Августа 1834 г. сказано: "Отдельное пояснение закона всегда есть следствие возникших сомнений или средство к предупреждению их. Четыре есть вида таковых пояснений: 1) частное разрешение от начальства тому месту или лицу, где сомнение возникло; 2) циркулярное разъяснение от министров и главноуправляющих местам и лицам, им подведомственным; 3) разрешение сомнений, от Сената или Сенатом утвержденное; 4) разрешение, Верховной властью утвержденное. Из сих четырех видов один последний есть закон; третий занимает место закона, если пояснение закону непротивно; второй и первый вид имеют также силу исполнительную, но в пределах, особенно законом для сего установленных".

*(321) Градовский А. О судебном толковании законов по русскому праву. Журнал гражданского и уголовного права, 1874 г., N 1; Кистяковский, § 96 и след.

*(322) См. подробные исторические данные в указанной выше статье А. Градовского.

*(323) См. примеры в статье А. Градовского.

*(324) Решения 67/433, Фроловых; 69/142, о порубке в Макарьевской даче.

*(325) Ср. подробный разбор этого вопроса в статье проф. Градовского; фон Резон. О силе кассационных решений. Судебный журнал, 1873 г., N 7 и 8.

*(326) Указывая на эти противоречия, я не могу не коснуться их значения и в особенности основанных на них аргументов о желательности упразднения самого кассационного производства ввиду явной будто бы непригодности его служить к установлению единства практики. Несомненно, что в многотысячных решениях Сената можно встретить противоречия, отступления, изменения, и даже весьма коренные, хотя и не бог знает в каком проценте, но, тем не менее, этот укор не имеет серьезного значения, и не потому, что не ошибается только тот, кто ничего не делает, и не потому только, что наш кассационный департамент, при том же численном составе, как германский Reichsgericht или французский cour de cassation, решает в год не сотню или maximum тысячу дел, а многие тысячи и даже десятки тысяч (по данным Н.И. Шрейбера к тридцатипятилетию кассационных департаментов, уголовный департамент разрешил с 1866 по 1901 г. - 268108 дел и напечатал 12006 определений), но и по самому существу закона, условий и способов толкования правовых норм, в нем выраженных, при кассационном рассмотрении дела. Всякий закон ясен и его применение просто для того, кто читает закон на манер гоголевского Петрушки; раз усвоенное понимание закона непоколебимо у того, кто, как прокурор того же Гоголя, своим умом дошел до всего, даже до сотворения мира; непричастный к науке права или, с получением диплома, немедля стряхнувший прах школьного знания с летящих в высь судебной иерархии сандалий, всегда довлеет сам себе; но кто вкусил плодов древа юридической науки, сделался хотя бы пассивным сопричастником работам юридического творчества, тот знает, что в науке мало рецептов, годных к немедленному употреблению против всякого заболевания, что она живет и движется и на этом движении основывает свою силу. К этим общим условиям развития научного толкования права, делающим понятным изменение правовоззрений, присоединяются особенности кассационной практики: жизнь хитрая механика; рассматриваемый по кассационной жалобе или протесту отдельный случай часто затрагивает только часть, и иногда второстепенную, большого вопроса, приподымает лишь край завесы, скрывающий целый институт, а затем, позднее, этот вопрос, это учение, на которое иногда есть только намек в законе, встанет во весь рост, даст возможность понять и уразуметь его только при втором, третьем, а иногда и при десятом рассмотрении случаев того же рода.

*(327) Дубровин. Аналогия при применении уголовного закона. Журнал Министерства юстиции, 1899 г. N 5 и 6; у него подробное обозрение истории вопроса, а также взгляды нашей литературы и практики; хотя окончательный вывод автора, как и эпиграф к статье, из которого вывод целиком заимствован (речь А.Ф. Кони по таганрогскому делу), юридически совершенно не ясен и противоречит всему предшествующему изложению, так как автор (с.26, 29 и даже 35), по-видимому, разделяет почти единогласное мнение нашей литературы о недопустимости пополнения недостатка закона судьей, а в конце выражает надежду, что никогда "не останутся безнаказанными не заклейменные (т.е. попросту говоря, не запрещенные) Уложением, но несомненно (для кого?) преступные деяния". При чем же тогда останется 1-я статья Уложения?

*(328) См. тезисы под ст.151 Уложения 1885 г. в моих изданиях.

*(329) Ср. мое "Исследование о повторении преступлений", 1867 г., с. 272 и след.; проф. Спасович в "Учебнике уголовного права" с точки зрения теоретической отрицал право уголовного судьи не только на пополнение недостатка закона, но и на распространительное толкование, а по русскому праву отрицал возможность осуществления такого права только со времени введения Судебных уставов; против этого права суда высказываются также: сенатор Буцковский в своем Очерке кассационного порядка по Судебным уставам, 1866 г., с.29; А. Градовский в указанной статье; Кистяковский в Учебнике, § 105; в особенности жестко разобрана прежняя практика Кассационного департамента у Неклюдова - "Конспект".

*(330) В решении по делу Игорева (69/958) Сенат, рассмотрев все эти указания, нашел, что такое толкование содержания статьи 151 опровергается уже самым фактом ее существования, несмотря на устранение из нашего законодательства санкции безусловно неопределенной. Но против этого положения можно возразить, что одна ненужность статьи не дает ни малейшего юридического основания для придания ей не того смысла, который она действительно имеет, а с другой стороны, как было уже указано, эта форма санкции сохранилась и в Уложении 1845 г. под видом ссылочной санкции.

*(331) В таком же положении стоит этот вопрос и по французскому праву, так как статья 4 code civil [свода законов (фр.) ] содержит правило, аналогичное со статьей 9 Устава уголовного судопроизводства. Ср. Laine N 129.

*(332) Ср. Строев. Историко-юридическое исследование Уложения, 1833; Морошкин Ф. Об Уложении и его последующем развитии, 1839 г.; Линовский. Исследование начал уголовного права, изложенных в Уложении царя Алексея Михайловича, 1847 г.; Есипович. О литературной разработке и общем характере Уложения. Журнале Министерства юстиции, 1859 г.; Чебышев-Дмитриев. О преступном действии по русскому допетровскому праву, 1862, с.177 и след.; Неклюдов. Приложения к учебнику Бернера; ср. также Курсы истории русского права: И. Загоскина, 1877 г.; В. Сергеевич, 1883 г.; Владимирский-Буданов, 2-е изд. 1888 г.; Латкин В. Лекции по внешней истории русского права, 1888, с.104 и след.

*(333) См. сведения о подготовленных работах у Зерцалова.

*(334) Подлинник Уложения сохранился и хранится в Оружейной палате; он состоит из двух свитков: в одном помещено само Уложение, а в другом - опись подчисток и поправок. Свитки составлены из листов, склеенных в длину, в виде столбца, так что свиток Уложения в длину 144 сажени и 1 аршин. На обороте свитка Уложения подписи членов Собора; всех подписей имеется 315, хотя членов было более. Вслед за подписанием Уложение было отпечатано; в 1649 г. вышло два издания, в 1737 г. вышло новое издание; всех изданий считается 12. Латкин указывает, что Уложение было переведено на язык латинский Мейербером в 1663 г., французский в Лейдене 1688 г., датский и немецкий. По имеющимся у меня сведениям, барон de Meyerber в приложении к сочинению Iter in Moskoviam, вышедшем около 1661 г., перевел Уложение, Statuta Moskovitica, ст.113-235; потом сочинение Мейербера было переведено на французский (Leyden 1688 г.), а с французского на итальянский, но оба без приложения. На немецкий Уложение было переведено Struvens'ом-Allgemeines russischen Landrecht, Danzig, 1723 г. Ср. Забелин. Сведения о подлинном Уложении царя Алексея Михайловича, в архиве Калачева за 1859 г.; Загоскин. Земский Собор, 1648 г. и Уложение царя Алексея Михайловича; В. Латкин. Материалы для истории Земских соборов, 1884 г. и его же, Исследование о Земских соборах Древней Руси, 1885 г., с.214 и след.; Мейчик. Дополнительные данные к истории Уложения, 1649 г., Сборник археологического института, 1880 г.; Зерцалов. Новые данные о Земском Соборе 1648-49 г., 1887 г.; К. Верховский. Источники Уложения царя Алексея Михайловича. Юридический вестник, 1889 N 11.

*(335) Н. Сергеевский в "Пособиях", полагая, что дата послесловия относится не ко времени утверждения Уложения государем и Собором, а ко времени написания книги, что подписи, вероятно, последовали тотчас по окончании чтения, а таковое началось еще 3 октября и, нужно полагать, окончилось ранее 1 января, думает, что Уложение царя Алексея Михайловича следует датировать 1648 годом, как и указано в заголовке.

*(336) Влияние византийского права еще заметнее в новоуказных статьях к Уложению; в 1654 г. были разосланы воеводам выписки из греческих законов для руководства при решении дел уголовных. Подробный указатель отношения отдельных статей Уложения к их источникам у Верховского.

*(337) Ср. подробные указания у Колоссовского в "Очерке истории преступлений против жизни по русскому праву", 1856 г.; Владимирский-Буданов - "Отношения между Литовским статутом и Уложением царя Алексея Михайловича" в Сборнике государственных знаний, т.IV; автору работа Колоссовского, очевидно, была неизвестна. В деле бывшего II отделения, в бумагах, относящихся до составления Уложения 1845 г., во 2-м картоне, в приложениях к IV главе исторической записки, находится подробное сопоставление статей Уложения, заимствованных из Литовского статута, с подлинником.

*(338) Всего в Уложении 25 глав и 967 статей.

*(339) Общие сведения о всех этих попытках можно найти в обозрении исторических сведений о Своде законов 1833 г.: в кратком обозрении хода работ и предположений по составлению нового кодекса законов о наказании 1846 г. Латкин В. Законодательная комиссия в России в XVIII веке, 1887, т.1; Пахман С. В. История кодификации, т.1.

*(340) Поленов Д. Материалы для истории русского законодательства, 1865 г.; Латкин.

*(341) Подлинник "Новоуложенной книги" находится в библиотеке Академии наук.

*(342) Семь глав этого Сводного уложения напечатаны в 1-й части указателя российских законов Максимовича; ср. Латкин.

*(343) Латкин. Вышеуказанное произведение; Н. Сергеевский. Пособия.

*(344) В 1882 г. А. Востоковым издана 2-я часть работ этой комиссии под заглавием "Проекты Уголовного уложения 1754 и 1766 гг."; к изданию приложено предисловие проф. Сергеевского о работах этой комиссии и о судьбе проекта; ср. В. Латкин. В 1893 г. В. Латкин издал 3-ю часть трудов комиссии "о состоянии подданных вообще"; но вторая часть о суде остается неизданной.

*(345) В 1761 г. (Указ Сената 29 сентября, 11335) в состав ее были призваны депутаты от дворянства и городов; причем ходатайство о таковом участии представителей страны было сделано самой комиссией.

*(346) В. Сергеевич. Лекции; Эта жестокость наказаний не соответствовала и мыслям императрицы, высказанным в Наказе этой комиссии. "Дабы всех тех, - говорится в нем, - кои в преступление впадают, обратить к чистому раскаянию больше милостью и увещанием и надлежащим розысканием по происшедшим в разные времена околичностям, нежели строгостями и истязаниями; нужно стараться, как возможно при таких обстоятельствах, кровопролитие уменьшать и только в крайности к пытке прибегать".

*(347) См. о Воинском уставе у М.И. Розенгейма - "Очерк истории военно-судных учреждений в России до кончины Петра Великого", 1878 г.; в особенности же исследования П. Бобровского "Происхождение воинских артикулов", в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1881 г., N 3; его же "Военное право в России при Петре Великом", 1882-1886; его же "Рукописные и первопечатные законы Петра Великого", 1887 г. Также Н. Неклюдов - "Приложение к учебнику Бернера"; А. Филиппов - "О наказании по законодательству Петра Великого", 1891 г.

*(348) Так и г. Бобровский признает, что черновые рукописи по разным источникам первоначально были писаны на немецком языке и что эта обработка была поручена обер-аудитору саксонцу Эрнсту Кромпену. Ср. Бобровский - "Описание". Окончательный перевод текста артикулов и толкования с русского на немецкий язык был сделан бароном Гюйсеном, известным защитником и хвалителем Петра в иноземной прессе.

*(349) Полный русский текст с собственноручными поправками императора хранится в библиотеке Главного штаба. Первое издание второй и третьей книг Устава 26 апреля 1715 г. вышло на одном русском языке, а второе-в ноябре того же года, согласно Указу 10 апреля, на русском и немецком; первое полное издание Устава вышло в 1719 г.

*(350) См. Латкин. Указ об учинении Свода шведских законов с русскими состоялся 9 мая 1718 г. (Полное собрание законов, 3202).

*(351) Комиссия 1720 г. так же, как Палата об Уложении 1708 г., составила манифест о введении Уложения в действие и, сверх того, любопытный документ - предисловие к доброхотному читателю. См. текст у Латкина.

*(352) Любопытнейшие материалы этой комиссии, заключающие в себе наказы депутатам, порядок их выбора и журналы комиссии, печатаются в сборнике Исторического общества, сначала под редакцией Д. В. Поленова, а потом под редакцией В. И. Сергеевича. Обзор деятельности комиссии - у В. Сергеевича в "Лекциях"; С. В. Пахман "История кодификации", I.; В. Латкин "Комиссия".

*(353) В моей библиотеке есть небольшая брошюра неизвестного автора Zur Minderung des menschlichen Elends, напечатанная в Данциге в 1775 г., в которую вошел, между прочим, Entwurf einer Beantwortung der vom russisch-Kaiserlichen Rechtscollegium zu Moscau aufgegebenen Fragen, без всякого пояснения, где и когда были сделаны эти вопросы. Ответы даны не на все вопросы, а только на 1, 2, 4-8-й, и некоторые из них весьма интересны: так, 1-й - откуда происходят телесные наказания и на чем основывается право наказывать вообще; шестой - нужна ли смертная казнь для безопасности и доброго порядка в гражданском обществе? Не была ли эта работа ответом на вопросы, предложенные юстиц - комиссией?

*(354) Городисский (А. Кистяковский) - "Влияние Беккариа на русское уголовное право", в "Журнале Министерства юстиции", 1864 г.; А. Кистяковский - "О наказе" в "Киевских университетских известиях" за 1864 г.; Соловьев - "Рассказы из русской истории" в "Русском вестнике" за 1861 г., N 1; Г. Елисеев - "О наказе" в "Отечественных записках" за 1868 г., N 1; Н. Неклюдов - "Приложения к учебнику Бернера".

*(355) Так, она показывала Наказ Г. Г. Орлову, Н. И. Панину и многим духовным лицам. Затем, как говорит Екатерина, в 1767 г., в феврале, марте и апреле, в Коломенском дворце она собрала лиц разного образа мыслей, заставила их читать Наказ по статьям и дала волю изменять и вычеркивать все, что найдут нужным. Таким образом, по ее словам, было исключено более половины написанного. Между прочим, значительно были сокращены статьи о крепостных крестьянах.

*(356) По расчету Кистяковского, около 100 статей взято у Беккариа и около 250 из Монтескье. Впрочем, сама Екатерина не скрывала своих заимствований. В одном из писем к Даламберу она говорит: "Вы увидели из Наказа, как там, на пользу моей Империи, я обобрала президента Монтескье, не называя его. Надеюсь, что если бы он с того света увидел меня работающею, то простил бы эту литературную кражу во благо двадцати миллионов людей, которое из того должно последовать. Он слишком любил человечество, чтобы поставить мне это в вину". Так же скромно относится Екатерина к своей деятельности по составлению Наказа в письме к Фридриху Великому: "В этом сочинении мне принадлежит только расположение материала и, то здесь, то там, одна строчка, одно слово; если собрать все, что я прибавила, я не думаю, чтобы вышло более двух, трех листов". С. Зарудный в переводе книги Беккариа делает сопоставление мест Наказа с соответствующими местами из сочинения Беккариа, но несравненно интереснее был бы критический анализ не только того, что заимствовано Наказом, а того, что при этом заимствовании не взято составительницей Наказа. Некоторые указания в этом смысле по отношению к заимствованиям из книги Монтескье "Дух законов" сделаны проф. Сергеевичем в его лекциях, а по отношению к постановлениям Наказа о крестьянах - и В.Семевским - "Крестьянский вопрос в России", 1888, I, глава IV.

Такой криминалист, как Hommel, в его Philosophische Gedanken uber Kriminalrecht [Мысли по уголовному праву (нем.) ], 1784 г. (издание Rossig), § 31, ставит Екатерину наравне с Беккариа и Томазием.

*(358) "Il n'y a qu'un pouvoir absolu qui fait tout а tort et а travers" [Существует только абсолютная власть, которая делает все вкривь и вкось (фр.) ]. Ср. Шильдер, Александр I; сам осторожный барон М.А. Корф высказал, что в царствование Павла Россия обратилась в Турцию. Еще суровее отзыв Шильдера, Павел I. Адмирал А. С. Шишков с горестью вспоминал о "человеке, который, не ведая, что творит, мучил Богом вверенное ему царство".

*(359) Как говорилось в протоколах заседания комитета-произвести reforme de l'edifice informe du gouvernement de l'Empire [реформу бесформенного управления правительства Империи (фр.) ].

*(360) Доклад министра юстиции о преобразовании комиссии составления законов приложен к Указу 28 февраля 1804 г. о преобразовании этой комиссии (Полное собрание законов, 21187); он был напечатан и переведен на все языки; к нему приложен и план работ. Сведения о деятельности этой комиссии у М. Корфа - "Жизнь графа Сперанского", 1861 г., т.I, с.145 и след.; Пахман C. История кодификации.

*(361) Розенкампфом, говорит Корф, при его тщеславном, наклонном к интриге и мстительном характере, овладела глубокая ненависть к Сперанскому. Еще беспощаднее отзыв о Розенкампфе знаменитого Бентама, приглашенного к участию в трудах комиссии. В его втором письме к императору Александру I он пишет: "Государь, я согласился бы скорее посылать ответы к мароккскому императору, чем в комиссию под таким начальством... Я не оправдал бы хорошего мнения обо мне, если бы поколебался назвать этого человека радикально неспособным". А. Пыпин - "Русские отношения Бентама" в "Вестнике Европы", 1869 г. Сперанский в известном письме своем к государю из Перми в январе 1813 г. говорит: "Пусть сличат безобразные компиляции, представленные мне от комиссии, т. е. от г-на Розенкампфа, и если найдут во ста два параграфа, которыми бы я воспользовался, я уступаю им всю честь сего произведения. Сличение сие нетрудно, ибо компиляции сии все остались в моем кабинете".

*(362) Это обращение к иностранным ученым состоялось по мысли самого императора Александра I, как видно из журналов интимного комитета; от иностранцев хотели получить теоретическую программу, указания о методе труда и конспект для распределения материала. Ср. также Рескрипт г-ну Завадовскому по поводу устройства комиссии законов 5 июня 1801 г. (Полное собрание законов, N 19904).

*(363) В августе 1803 г. Дюмон писал, что он виделся со Сперанским: "Он любит свое отечество и сильно чувствует, что реформа юстиции и законодательства есть из всех благ важнейшее благо. Он обращался к немецким юристам и к одному английскому - Макинтошу и не был доволен их ответами: эти корреспонденты не знали страны, и в большей части их писаний не было ничего, кроме старой рутины и римского права. Я указал им, что если бы они обратились к Бентаму, то он, вероятно бы, согласился заняться гражданским кодексом". Бентам действительно согласился, но на указанных им условиях; между прочим, он требовал, чтобы проект был обнародован и вызвал мнения всех знающих. Испрашивая себе позволения начертать проект, он предлагал вручить окончательную обработку его тому, кто в этих замечаниях выкажет наиболее законодательных способностей.

*(364) В первом письме к императору Александру I в мае 1814 г. Бентам, указывая на новые уголовные кодексы Франции и Баварии и замечая, что оба они приняли в свое основание законодательство Древнего Рима, прибавляет: "Об особенностях России я имею некоторое понятие; два года из тех лет моей жизни, которые были наиболее богаты наблюдениями, были проведены в пределах России. Кодексы по французскому образцу теперь уже у всех на виду. Скажите слово, государь, и Россия представит свой собственный образец, и тогда пусть Европа судит. Правда, для России я чужой человек; но для этой цели едва ли я более чужд ей, чем курляндец, ливонец или финляндец". Последнее выражение заключает намек на Розенкампфа, к которому во всей своей переписке Бентам относится совершенно отрицательно. Во втором письме, из которого приведен выше его отзыв о Розенкампфе, Бентам заявляет: "Я этого человека лично не знаю, но я знаком с его сочинениями гораздо больше, чем он знаком с моими, гораздо больше, чем приятно было бы ему об этом думать". Напротив того, к Сперанскому Бентам относился с полным уважением.

*(365) Письма А. Фейербаха к Розенкампфу в его "Leben und Wirken", 1852; в этих письмах Фейербах весьма льстит Розенкампфу и его знаниям, а последний в сообщениях по истории русского законодательства указывал ему, например, на якобы существующие законы Рюрика.

*(366) Сверх сего, в комиссию был прислан обширный проект, составленный Глобигом, обнимавший гражданское, уголовное и полицейское право.

*(367) Якоб (Людвиг Кондратьевич, 1759-1827) в 1777 г. поступил в Гальский университет, в 1787 г. был избран экстраординарным, а потом и ординарным профессором этого университета и читал филологические и философские предметы. В особенности известны были его труды о бессмертии души и о нравственных доказательствах бытия Бога, а также сочинение Philosophische Rechtslehre oder Naturrecht, 1796 г., и многие другие. Якоб также занимался и политической экономией, издав в 1805 г. Lehrbuch der Nationaloeconomie. Оценка его деятельности в известном Musenalmanach, где ему посвящено, между прочим, двустишие, приписываемое Гете:

Woche fur Woche zieht der Bettelkarren durch Deutschland

Den auf schmutzigen Bock Jacob der Kutscher regiert.

[В продолжение нескольких недель по Германии

тащится нищенский фургон, которым управляет,

стоя на грязных козлах, кучер Якоб (нем.) ]

Ср. Schrader, Geschichte des Friedrichs Universitat zu Halle, 1894 г. т. 2 В 1806 г., по закрытии Гальского университета Наполеоном, Якоб был приглашен в Харьковский университет для преподавания юридических наук (ср. Багалей, Опыт истории Харьковского университета 1893-1898, с. 501, 689, 949); в Харькове он издал Grundsatze der Polizeigesetzgebung, писал о крепостном праве и его недостатках, о бумажных деньгах в России и средствах удержать их в надлежащей ценности. Эту последнюю работу он послал императору Александру I, после чего и был приглашен Сперанским в Петербург для работ по финансовой комиссии, а затем власть имевшими был признан криминалистом и оказался в уголовной комиссии. По падении Сперанского Якоб снова уехал в Галле. Уголовным правом он и потом не занимался и никаких трудов не оставил. В предисловии к своему проекту он сам говорит, что по собственному почину он никогда бы не приступил к такой работе, но его побудили обстоятельства, и он думал оказать услуги, изготовив такой труд, который мог бы служить пособием для дальнейшей разработки тем, кто более знаком с Россией, ее нравами и обычаями; работа его была облегчена, как он указывает, имевшимися в комиссии рукописями Фейербаха и Глобига (до того никем не читанными), выборками из русских законов по рубрикам, довольно полным собранием законов и указов и составленной по-русски Общей частью Уголовного уложения, о которой он замечает, что она была "mit deutschem Fleiss gearbeitet" [сделка с немецким прилежанием (нем.) ]. Нельзя не указать, что Якоб, развивая свои мысли о том, как следовало бы разрабатывать законопроекты для России, заключает тем, что он знает (намекая на Сперанского) одного только человека, достойного для такой работы, но этот человек живет удаленным от дел и его Отечество не пользуется его огромными талантами. Ср. о Якобе у Сухомлинова - "Статьи и исследования", т. I. Любопытно, что барон Корф в своей книге о Сперанском вовсе не упоминает об участии Якоба в составлении Уголовного уложения, а указывает на участие харьковского профессора Якоба в трудах финансовой комиссии.

*(368) Сведения о деятельности Якоба при составлении проекта Уложения сообщены им самим в предисловии к изданному им в 1818 г.: Entwurf eines Criminalgesetzbuches fur das russische Reich mit Anmerkungen uber die bestehenden russischen Criminalgesetze [Проект уголовного кодекса для русского государства с примечаниями по существующим уголовным законам (нем.) ].

*(369) Одновременно с этим комиссия законов предприняла издание систематического свода существующих законов Российской Империи с основаниями прав, из оных извлеченных; в течение 1815-1822 гг. было издано 12 томов, причем один том заключает законы, относящиеся к уголовному праву.

*(370) Ранее, еще в 1810 г. были внесены в Государственный Совет две первые книги Гражданского уложения, вызвавшие, между прочим, известное язвительное замечание Карамзина в его заметке о древней и новой России: "Издаются две книжки, под именем проекта Уложения. Что же находим? Перевод наполеоновского кодекса! Какое изумление для россиян, какая пища для злословия". Но нельзя не прибавить, что в этом отзыве больше озлобленности и ненависти по отношению к новым влияниям вообще и к Сперанскому в частности, чем исторического беспристрастия. Достаточно указать хотя на возражение против первой главы-о правах гражданских - "В наполеоновском кодексе читаю: participations aux droits civils ci aprиs exprimes" [участие в гражданских правах, ниже упомянутых (фр.) ], и далее законодатель говорит о праве собственности, завещании. Вот гражданские права во Франции; но в России господский и самый казенный земледелец имеет ли оные, хотя и называется русским"? Далее, по поводу постановления о том, что лишенный гражданских прав не может быть в суде ни истцом, ни ответчиком, Карамзин, очевидно, не понимая существа положения, замечает: "Следственно, прибьет вас, ограбит и за то не ответствует". По поводу отнесения к принадлежностям недвижимостей - зеркал, вделанных в стены, статуй и т.д., он замечает: "От начала России еще не бывало у нас тяжбы о сих предметах, и никто из русских, читая этот проект, не догадался бы, что он читает наше Гражданское уложение". Такой же отзыв дал министр юстиции Трощинский (Сборник исторического общества, т. III, с.19): "Проект Гражданского уложения собственно есть испорченный перевод наполеоновского кодекса, с которым он в том только и разнствует, что многие части, переставленные с одного места на другое, производят вящшее замешательство в понятиях и сугубую недоверчивость к его духу". Хотя сам Сперанский категорически отрицал это заимствование и в письме к императору Александру I говорил: "Il y a de la part de ceux, qui ont dit cela, ignorence ou mensonge ["Со стороны сказавших это является незнанием или ложью (фр.) ] (Tourgenef, la Russie, т.III, с.494), но эти отзывы не остались без влияния на дальнейшее обсуждение проекта. Многие члены Государственного Совета потребовали (барон Корф), чтобы комиссия представила указание русских законов, из которых почерпнуто Уложение, и Сперанский возложил это на известного в то время законоведца Ильинского, находившегося при комиссии начальником архива. Надлежало подвести под каждую статью ссылки на те указы, из которых она будто бы была почерпнута, что Ильинский и исполнил, с величайшим, однако ж, как сам он признается в своих записках, затруднением и крайней часто натяжкой. Гражданское уложение, хотя и было рассмотрено Государственным Советом, но затем возвращено в комиссию для исправления.

*(371) Журналы департамента законов Государственного Совета за 1813-1814 гг., относящиеся к этому обсуждению, напечатаны в "Архиве Государственного Совета", т. IV, ч. I; подлинный экземпляр, подписанный членами департамента, хранится в деле бывшего II отделения Его Императорского Величества канцелярии, в бумагах графа Сперанского. Этот исправленный проект был отпечатан в сенатской типографии с выставлением на нем 1813 г. и перепечатан в приложениях к т. IV, ч. I "Архива государственного Совета". С этого же проекта был сделан Людвигом-Адольфом-Якобом, сыном Гейнриха, также бывшего членом комиссии составления законов, перевод на немецкий язык и отпечатан в Галле в 1818 году.

*(372) Журналы Департамента законов, равно как и журналы Общего собрания Государственного Совета, относящееся к этому предмету, предполагавшиеся утраченными (см. т. IV архива Государственного Совета, ч. I, предисловие, с.11), я нашел в названном выше деле II отделения, в бумагах графа Сперанского.

*(373) В объяснениях к проекту, представленных в 1824 г. в Государственный Совет, было указано: "Законы наказательные, объемлющие проступки, суть законы исправительные; те же, кои объемлют преступления, суть законы уголовные". Уголовные наказания, указывается далее, "суть те, где дело идет о голове, т.е. о жизни, diminutio capitis, а жизнь каждого лица в обществе есть троякая: физическая, политическая и гражданская; две последние именуются правами состояния. Всякое наказание, непосредственно удручающее или умаляющее бытие или состояние лица, есть наказание уголовное".

*(374) На проект и его значение для нашего действующего законодательства было впервые указано мною в исследовании о повторении преступлений, 1867 г., с.254. Там же сделано указание на содержание общих положений проекта о преступлении и о мере ответственности. Разбор проекта 1813 г. сделан Якобом в примечаниях к его проекту и неизвестным автором в N. A. des Criminalrechts III (1820), Ueber die neuesten Entwurfe eines russischen Criminalgesetzbuchs, с.43-72.

*(375) Дело об Уголовном уложении - в архиве II отделения Собственной Его Императорского Величества канцелярии, часть 1, тетр. 19, N VIII.

*(376) Как указано в "Обозрении исторических сведений о Своде законов 1833 г.", с.54, стоимость комиссий с 1754 по 1826 г. составляет 5 678 593 р. В обозрении Сперанским сделано подробное указание неудач всех этих кодификационных попыток. Ср. также В. Латкин. Упомянутые ранее произведения.

*(377) Любопытно, что по поводу участия выборных в издании законов, в основных положениях указанного выше Систематического свода, в § 25 было сказано: "Уложение Российской Империи, при составлении оного должно быть рассматриваемо избраннейшими сословиями в государстве".

*(378) Дмитриев-"Сперанский и его государственная деятельность" в "Русском архиве", 1868 г., N 10, говорит: "Сперанский в это время едва ли был способен к сильной самостоятельной деятельности, в нем не было ни прежней силы мысли, ни прежней деятельности; в своих "Записках" он говорит языком, в котором нет и следа бывшего Сперанского".

*(379) Сведения о деятельности комиссии 1826 г. в обозрении исторических сведений о Своде законов 1833 г.; Пахман С. История кодификации гражданского права, т. II.

*(380) М. Корф. Жизнь Сперанского.

*(381) Первым из таких изданий был "Словарь юридический, или Свод российских узаконений по азбучному порядку", составленный Ф. Лангансом, М., 1788, 2-е изд., 1791; Чулков М. Словарь юридический, или Свод российских узаконений, временных учреждений, суда и расправы, М., 1792-1795, в 2 ч.; Ф. и А. Правиковы. Памятник из законов, 10 ч. и 7 ч., прод. 1798-1827; Максимович М. Указатель российских законов, временных учреждений, суда и расправы, 14 ч. 1803-1812; Хавские и Петровы. Собрание российских законов, 22 ч. 1818-1822, и др. Ср. Загоскин. История права русского народа, 1899, с.81.

*(382) О порядке работ комиссии подробные сведения у М. Корфа.

*(383) Второе Полное собрание заключено по день восшествия на престол императора Александра III 2 марта 1881 г.; с этого дня началось третье Полное собрание. При этом, на основании п. 5 Закона 11 июня 1885 г. о дальнейшем издании Полного собрания, в нем предположено помещать и самые соображения, послужившие основанием важнейших узаконений; но это правило отменено Законом 22 декабря 1893 г.

*(384) Свод был построен на принципе, так сказать, хронологической последовательности законов, т.е. при его составлении, как указывал и сам Сперанский, отдавали, безусловно, предпочтение законам позднейшим, безотносительно к их достоинствам; этим он и отличался от Свода Юстиниана.

*(385) О порядке издания дальнейших продолжений см. Лозина-Лозинский. Ср. вообще обстоятельный труд Н. Корево "Об изданиях законов Российской империи 1830-1899", 1900.

*(386) Это мнение разделял и Сперанский. Указание на три заявленные в Совете мнения сделано Корфом в его "Жизни графа Сперанского", а Н. М. Коркунов на основании журнала Государственного Совета, заявляет, что было и четвертое мнение (совершенно, впрочем, несостоятельное): признать на некоторое время тексты прежних законов основаниями для решения дел, но вместе с ними приводить и статьи Свода, им соответствующие.

*(387) Ср. Цитович. Курс русского гражданского права, 1878 г., с.10. Таким образом, первое издание Свода прошло через Государственный Совет, хотя и не было им обсуждаемо ни в целом, ни в частях, но второе и третье издания Свода не были вносимы в Государственный Совет, а обращались в Сенат к исполнению при именных указах (Свод 1842 г. при Указе 10 марта 1843 г.; Свод 1857 г. при Указе 19 мая 1858 г.), в коих было изображено, что издания эти совершены под непосредственным ведением и руководством государя; издания же отдельных частей Свода препровождались в Сенат для обнародования на основании Высочайших повелений, объявляемых главноуправляющим II отделением. Из дальнейшего изложения проф. Цитовича можно заключить, что он придает такое же законодательное значение и позднейшим изданиям Свода, замечая, что внесенные в них постановления получают обязательную силу со дня опубликования каждого нового издания Свода, а не со дня выхода законов, в это издание внесенных. Но такое воззрение, очевидно, неправильно. Свод 1832 г. приобрел значение самостоятельного законодательного акта прямой волей законодательной власти, а такой силы не существует за позднейшими изданиями как всего Свода, так и большинства отдельных его томов. Да и не мог, например, Свод законов издания 1857 г. именоваться Сводом законов Российской империи, повелением государя императора Николая I составленным, если бы он был самостоятельным законом, при императоре Александре II изданным, а потому ошибки, неточности и опечатки в изданиях, после Свода 1832 г. оказавшиеся, должны быть исправляемы на основании прямого текста законоположений, из которых эти статьи извлечены, заимствованы или пополнены. Наконец, в Свод законов вносились не одни Высочайшие повеления, по самому своему источнику имевшие силу закона, но и, согласно Высочайше утвержденному мнению Государственного Совета от 15 декабря 1834 г., 1) распорядительные предписания министров, к постоянному и всегдашнему исполнению закона принадлежащие, когда они, по представлению министров, будут утверждены указами Сената, а предписания министра финансов и без утверждения Сената; 2) пояснительные и распорядительные меры, утвержденные и опубликованные от Сената, когда они согласны с законом и, не постановляя ничего нового, разрешают или предупреждают какие-либо сомнения в смысле закона. Все такие постановления приобретали бы силу закона при новом издании Свода вне всякого для сего установленного порядка. Ср. Лазаревский Н. Право, 1899 г. N 37; Лозина-Лозинский. Кодификация законов по русскому государственному праву. Журнал Министерства юстиции, 1897 г. N 4 и 5. Н. Коркунов - "Значение Свода законов", 1894 г., находит мнение Цитовича неверным, присоединяясь относительно значения Свода к второму из мнений, высказанных в Совете, "защищаемому и Сперанским"; но такому выводу противоречит как указание императора Николая I, так и дальнейшие приведенные в его же статье исторические данные. Когда по поводу продолжения к Своду 1832-1833 г. Сперанским был составлен проект наставления о приложении и употреблении Свода, то министр юстиции Дашков предложил установить следующие правила: что если отыщется такой предмет, на который нет разрешения в Своде, а есть в предшествующих узаконениях, то разрешать дела на точном основании сих узаконений; но если усмотрено будет, что статья Свода не во всей точности выражает узаконения, из коих извлечена, то решать дела по Своду. Равным образом и в мнении Государственного Совета от 12 января 1834 г. было прямо предписано судебным местам без всякого изъятия основывать свои решения единственно на статьях Свода, и это подтверждено п. 3 мнения Государственного Совета от 1 ноября 1835 г. Ср. Лозина-Лозинский. Ранее указ. произведение.

*(388) М. Корф. Жизнь Сперанского. "С другой стороны, - прибавляет Корф, - в упрек Своду ставили еще и то, что им как бы устранялась необходимость новых Уложений, потому что работа приготовительная, более литературная, чем учено-зрелая, прикрывалась обольстительной правильностью внешней формы и, с разделением ее на томы, книги, разделы, главы и пр., получила обманчивый вид полного Кодекса, тогда как в истинном кодексе каждое слово и даже место, им занимаемое, должны быть строго определены и взвешены, по собственному выражению творца Свода, утверждавшего, что в законах управления первое дело есть знать силу слов". "Было, - прибавляет барон Корф, - и множество других нареканий, но те уже не имели вовсе никакого основания, проистекали или от невежества и закоснелости в старых навыках, или от непризнанных гениев, которые завидовали великому подвигу, совершенному не ими, а другим, или, наконец, просто от столь частой у нас наклонности все порицать". Еще более строгая оценка Свода была делаема позднее, в особенности при подготовительных работах к 4-му (1876) и 5-му (1885) изданиям Свода, когда недостатки его уже вполне успели обнаружиться на практике. Так, в 1862 г. главноуправляющий II отделением граф Корф замечал: "Кто имел в руках двадцать один колоссальный том, в которые разросся Свод, тот знает, до какой степени кажущаяся стройность внешней формы и плана мало соответствует в нем внутреннему содержанию; сколько в этих систематически расположенных книгах, разделах, главах и отделениях встречается противоречий, повторений, недомолвок; какое в них отсутствие общих руководящих начал, какое обилие запутывающих подробностей и какое множество статей праздных, часто совсем неуместных, а иногда и весьма странных". В особенности указывали на то, что составители Свода не проложили точной межи между законами в собственном смысле и предписаниями или правительственными распоряжениями, и пробелы, представлявшиеся в действующих законах, нередко восполняли даже инструкциями и циркулярами министров. Во втором и третьем изданиях Свода подробности еще более возрастали: достаточно сказать, что бывшее в 1-м издании число статей 42 тыс.в 3-м издании возросло до 80000; только с 4-го издания начались значительные сокращения; так, например, во 2-м томе издания 1857 г. было 5740 статей, в 1876-м - 2279, а в 1892-м - он распался на 10 отдельных учреждений и положений, причем в Общем губернском учреждении содержится только 1232 ст., в III томе в 1857 г. 2520 ст., а в 1897-м - 1573 и т.д.

*(389) В 1842 г. объем т. XV возрос слишком на 300 статей.

*(390) Указания на деятельность комиссии помещены в кратком обозрении хода работ и предположений по составлению нового Кодекса законов о наказаниях, 1846 г. См. также обозрение хода работ по составлению нового Уголовного уложения 1902 года.

*(391) В составе следующих лиц: граф Блудов, Дегай, Туркул, Губе, граф Панин, Карниолин-Пинский, Данзас и Кангер. Главные подготовительные работы по начертанию проекта и объяснительных записок, как видно из дела II отделения, выполнили служившие в отделении И.Д. Делянов и А.Н. Плавский.

*(392) В составе членов: принца Петра Георгиевича Ольденбургского, графа Блудова, Бутурлина, князя Друцкого-Любецкого, барона Корфа, Кочубея, графа Палена и Туркула; печатный журнал комиссии не опубликован.

*(393) Из крупных изменений можно указать: исключение предположенной в Проекте смертной казни за убийство родителей и исключение временной ссылки на житье.

*(394) Подготовительные работы по составлению Уложений составляют важнейшее пособие для его изучения; таковы:

1) Проект нового Уложения о наказаниях уголовных и исправительных с подробным означением оснований каждого из внесенных в сей проект постановлений, СПб., 1844 г. Так как этот проект был издан в виде синоптических таблиц в трех графах, из коих в первой помещен текст проекта, во второй - указания на то, взято ли постановление из Свода или является новым, и в третьей - причины внесения или сохранения статьи (по большей части весьма краткие), то он носит название синоптического. Он не был обращен в продажу и составляет библиографическую редкость.

2) Общая объяснительная записка к проекту, СПб., 1844 г., содержащая указание на ход работ и некоторые общие соображения редакторов.

3) Краткое обозрение хода работ и предположений по составлению нового Кодекса законов о наказаниях, СПб., 1846 г., составляет перепечатку предшествующей работы, но с некоторыми изменениями и дополнениями о порядке рассмотрения Уложения в Государственном Совете и с приложением указа о введении в действие Уложения.

В 1871 г. Проект и Общая объяснительная записка были отпечатаны и изданы II отделением Его Императорского Величества канцелярии, но, к сожалению, в это издание не вошли не менее драгоценные пособия, а именно журналы Высочайше утвержденной комиссии при Государственном Совете и Общего собрания Государственного Совета.

*(395) Всего к Своду 1832 г. было шесть продолжений. К Своду 1842 г., до издания Уложения 1845 г., было пять продолжений, Уложение вошло в шестое; после того до 1857 г. было 13 продолжений, причем некоторые выходили через полгода; к Своду 1857 г., до издания Уложения 1866 г., было шесть продолжений, из которых пятое было сводное.

*(396) Закон этот с мотивами отпечатан в 5-м томе Судебных уставов, изданных Государственной канцелярией, 2-е изд. 1867 г.

*(397) До издания Уложения 1885 г. было восемь продолжений: 1868, 1869, 1871, 1872, 1876 гг. (сводное), 1879, 1881 и 1883 гг.

*(398) Продолжения: 1886 г. (сводное), 1887, 1889, 1890 гг. (сводное), 1891, 1893 и 1895 гг. (сводное).

*(399) См. сведения о его составлении в моих изданиях Устава о наказаниях, предисловие.

*(400) Пособиями для изучения и применения Устава о наказаниях служили Объяснительная записка составителей проекта Устава и журналы заседаний департаментов и Общего собрания Государственного Совета. Извлечения из этого материала напечатаны в издании Судебных уставов, сделанном Государственной канцелярией в т. IV 2-го изд. 1867 г., а затем эти материалы напечатаны полностью под соответствующими статьями в моих изданиях Устава о наказаниях.

*(401) Высочайше утвержденным мнением Государственного Совета от 27 марта 1889 г. судебным местам воспрещено ссылаться на узаконения и постановления, перепечатанные в частных изданиях.

*(402) Ср. оценку Уложения у Н. Неклюдова - "Приложения к учебнику Бернера"; моя статья "Уложение о наказаниях, его характеристика и оценка" в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1873 г., N 1.

*(403) См. мою статью "Об отмене ссылки" в "Праве" за 1901 г., N 4 и 5.

*(404) См. об этом проекте мою статью в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1873 г., N 3.

*(405) В состав редакционной комиссии вошли по выбору: председатель Э. В. Фриш; члены: В. Р. Лицкой, Н. А. Неклюдов, Е. Н. Розин, Н. С. Таганцев и И. Я. Фойницкий. При самом начале своих работ комиссия понесла чувствительную утрату: умер ее член, один из выдающихся наших юристов-практиков В. Р. Лицкой, на место его назначен В. К. Случевский; не дожили до довершения трудов комиссии Н. А. Неклюдов (ум. 1896) и Е. Н. Розин (ум. 1902).

*(406) Тома I (Общая часть), II (посягательства государственные и против порядка управления), V (подлог) и VI (посягательства личные) были составлены мною; т. VIII (преступления по службе) был первоначально составлен Н. А. Неклюдовым, а в окончательном изложении по поступившим замечаниям переработан мною; 2-я ч. т. IV (посягательства на союз семейный) и т. VII (посягательства имущественные) составлены И. Я. Фойницким; 1-я ч. т. IV (посягательства религиозные) - бароном Э. Ю. Польде и окончательно обработаны мною; 1-я ч.т.III (нарушения Воинского устава) - Г. Г. Савичем и 2 ч III т. (нарушения полицейские) - С. М. Латышевым.

*(407) Все эти заключения включены в материалы, внесенные в Государственный Совет, т. IX.

*(408) Особое совещание состояло, под председательством министра юстиции Н. В. Муравьева, из товарищей министра Н. М. Бутовского, В. Р. Завадского, директоров департамента И. Э. Шмемана и С.С. Манухина, вице-директора И. Д. Чаплина, на которого было возложено делопроизводство, при содействии А. А. Миндера и Э. А. Эрштрема. Постоянное участие в заседаниях совещания принимали Э. В. Фриш, Н С. Таганцев и барон Э. Ю. Польде, а при рассмотрении имущественных нарушений и И. Я. Фойницкий.

*(409) В журналах Особого совещания помещены подробные соображения о принятии или непринятии отдельных ведомственных замечаний, а равно и основания, по которым были изменены те или другие статьи проекта. По рассмотрении проекта в нем сохранилось то же число глав, но порядок их изменился; между прочим, посягательства на ограждающие веру законы перенесены, согласно замечанию Святейшего Синода, во 2-ю главу. Число статей возросло до 594.

*(410) В пересмотренном Особым совещанием проекте было уже 37 глав и 666 статей.

*(411) В особенности большое значение придает разработке специальных законов Binding в его Handbuch; ср. также мой "Курс уголовного права", 1874 г.

*(412) К этому взгляду после длинного ряда колебаний пришел и Правительствующий Сенат в решении 1896 г. N 8 по делу Сяреля.

*(413) Например, нарушения постановлений о коробочном сборе, прил. к ст.816 т. IX; о видах на жительство, т. XIV, изд. 1895 г.; нарушения правил об охоте и рыбной ловле в Уставе о сельском хозяйстве (т. XII) и др.

*(414) Ср. K. Hecker, Uber das Verhaltniss des Civilstrafrechts zum Militarstrafrecht und den Begriff Militarpersonen, 1885 г.; Dangelmaier, Geschichte des Militarstrafrechts, 1891 г.

*(415) Ср. Шендзиковский. Конспект лекций о материальных военно-уголовных законах иностранных государств, 1893 г.; Дангельмайер. История военно-уголовного права, перев. 1892 г. Из главных военно-уголовных кодексов следует указать: Германский, 1872 г. в силе с 1 октября (переведен на русский язык Томсеном в 1872 г.), ср. Brauer, Handbuch des deutschen Militarstrafrechts, 1872 г.; Hecker, Lehrbuch des deutschen Militarstrafrechts, 1887 г.; Solms, Strafrecht und Strafprocess fur Heer und Marine des deutschen Reichs, 2-е изд. 1883 г.; ср. также F. Kleemann, System des militarischen Disciplinarstrafrechtes, 1898 г.; Австрийский 1855 г., ср. Weisse, Das Heerenstrafrecht 1892 г. (общ. часть); Французский 4 августа 1857 г., ср. Foucher, Commentaire sur le code de justice militaire pour l'armee de terre, 1876 г.; Бельгийский, 1870 г.; Итальянский сухопутный, 1870 г. и морской, 1869 г.

*(416) Справедливо указывает Кузьмин-Караваев: "Представляя собой могущественную силу, войско в случае обособления легко может подавить и государственную организацию и все устои социальной жизни. Поэтому государство и общество наряду с мерами, направленными к поднятию в войске чувства военной чести, создают ограничения односторонности его крайнего развития".

*(417) Поэтому в учебниках уголовного права военно-уголовные нарушения включаются в соответственные отделы Особенной части. См. H. Veyer; Liszt и др. Дополнительным характером военно-уголовных законов с их отношением к уголовному праву вполне объясняется указываемая Кузьминым-Караваевым (Военно-уголовное право, с.2) бедность монографической литературы по вопросам военно-уголовного права и отсутствие в западноевропейских юридических факультетах особых кафедр военно-уголовного и военно-процессуального права. Учреждение у нас Военно-юридической академии, свидетельствуя о необходимости для армии иметь юристов, подробно изучивших военное право как самостоятельную отрасль общегосударственного административного права, а равно и обстоятельно знающих военно-уголовные и военно-процессуальные законы, не может, конечно, создать особой науки или даже самостоятельной ее отрасли, подобно тому как существование Военно-медицинской академии не создает как особые самостоятельные медицинские науки-военную патологию, или военную терапию, или фармакологию.

*(418) Кузьмин-Караваев, то признает, например, соглашаясь с воззрениями Лоренца Штейна, то не признает самостоятельный характер военно-уголовного права, но в конце концов, склоняется к признанию его самостоятельности. Впрочем, доводы, им приводимые, совершенно неубедительны, так как существование особых норм военного права, на которые посягает виновный, имеет одинаковое значение и для всех специальных нарушений Уголовного кодекса, вроде проступков и нарушений диспашеров, браковщиков, аукционистов и т.д. Различное понимание одних и тех же норм права, в случае посягательств на них военнослужащих и граждан вообще, ставится у автора аксиомой, хотя в действительности требует подтверждения. Конечно, нормы общего права "повинуйся властям и уважай их" разнствуют от норм военного права: "повинуйся начальнику и уважай его", но зачем же сравнивать сходные, но не тождественные нормы, когда мы и в общем праве имеем нормы: "повинуйся начальнику и уважай его". Наконец, указание на то, что некоторые наказания к военнослужащим по нашему праву не применяются, конечно, никакого принципиального значения иметь не может. Высказываемая же автором мысль, что военно-уголовное право формально не самостоятельно, а самостоятельно по содержанию, малопонятно. Хороша самостоятельная наука, которую нужно излагать, как говорит он, отрывочно, так сказать эпизодически.

*(419) Устав этот был найден в 1775 г. и напечатан в 1777-1781 гг. См. сведения о первых военно-уголовных законах у М. П. Розенгейма. Очерк истории военно-судных учреждений в России до кончины Петра Великого, 1878 г., глава I; Бобровский П. Военное право в России, т. II, с.124 и след.; 186 и след.

*(420) Таковы составленные по повелению Петра Великого Уставы фельдмаршала Шереметьева, 1702 г., князя Меншикова (а по указанию Бобровского-Гюйсена), 1705 г.; Устав генерала Вейде, 1698, и др. Первые два Устава напечатаны в приложениях у Розенгейма. У Пекарского, Описание славяно-русских книг и монографий, 1862 г., т. II, значится под N 102 отпечатанным в 1705 г. артикул краткий, выбранный из древних воинских прав, причем указано, что этот же Устав, первоначально написанный на немецком языке, был издан в 1706 г. при брошюре Ausfuhrliche Beantwortung des freventlichen und lugenhaften Pasquils, причем этот Устав приписывается восхвалителю дел Петровых барону Гюйсену, о чем последний говорит и в своей автобиографии.

*(421) М. Корф - "Жизнь графа Сперанского" - указывает: "Для приведения в систему постановлений военных была учреждена в одно время с работами по составлению Общего свода особая комиссия при Военном министерстве, но также под непосредственным руководством Сперанского. Она действовала по единому главному началу с данными для гражданских кодификационных работ, но с той лишь разницей, что, вместо Уложения Алексея Михайловича, здесь исходной точкой определено было принять Воинский устав Петра Великого. Свод военных постановлений в 12 томах был совершенно окончен и напечатан еще при Сперанском, но обнародован при Манифесте 25 июня 1839 г." Законы военно-уголовные были помещены в пятом томе Свода военных постановлений.

*(422) См. подробное изложение истории Военно-уголовного кодекса у Кузьмина-Караваева.

*(423) Как справедливо замечает Кузьмин-Караваев, существование отдельных кодексов для армии и флота не имеет оправдания ни практического, ни теоретического.

*(424) О пособиях для применения Воинского устава о наказаниях и о литературе военно-уголовных законов см. мою статью в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1874 г., N 1. Из позднейших трудов можно указать: Калинин. Курс военно-уголовных законов, 1877 г.; Середа. Опыт практического руководства, 1877 г.; Мушников. Руководство военно-уголовных законов, 1884 г.; его же, Особенная часть русских военно-уголовных законов, 1890 г.; Кузьмин-Караваевых. Характеристика Общей части Уложения и Воинского устава о наказаниях, 1890 г.; его же, Военно-уголовное право, 1895 г. В. I.

*(425) Соответственно сему при применении Воинского устава о наказаниях суды гражданские должны руководствоваться и разъяснениями, данными Уставу в решениях главного военного суда, а равно и в циркулярах Главного штаба. Разъяснения закона, данные в порядке законодательном, а равно от лица военного министра, помещаются в приказах по военному ведомству.

*(426) Подробное изложение этого вопроса у Кузьмина-Караваева.

*(427) Решения главного военного суда, 1887 N 56.

*(428) См. обширную практику Уголовного кассационного департамента в моем издании Уложения о наказаниях, тезисы под ст.169.

*(429) При этом, если неисполнение этого правила обнаружится даже по вступлении приговора в законную силу и обращении его к исполнению, то таковой приговор исправляется постановившим его судом по сообщении о том военного начальства.

*(430) Кузьмин-Караваев считает это толкование неправильным и не признает жандармский корпус входящим в состав войск.

*(431) Как справедливо замечает Кузьмин-Караваев, включение этих команд в состав войск не соответствует основному положению Устава 1874 г., так как обязанности, на них возлагаемые, не соответствуют идее непосредственной защиты престола и Отечества, в силу коей, по ст.1 Устава, все мужское население без различия состояний подлежит воинской повинности.

*(432) На том же основании отвечают нижние чины, уволенные в бессрочный и временный отпуска на основании Узаконений, действовавших до издания Устава о воинской повинности.

*(433) В тех казачьих войсках, в коих не учреждено судов гражданского ведомства, эти лица хотя и судятся за все преступные деяния военными судами, но их ответственность в сих случаях определяется по общим законам.

*(434) См. подробные разъяснения в решении Главного военного суда 1892 г. N 102.

*(435) Шендзиковский. О военном суде в военное время, 1892 г.

*(436) Таков, например, был Указ 28 апреля 1877 г. об объявлении на военном положении местностей Одесского и Кавказского военных округов.

*(437) Такое же прямое указание на применение ст.279 содержал аналогичный Указ 9 августа 1878 г.

*(438) Хотя ст. 17 положения, в отличие от ст. 17 Закона 1892 г., употребляет выражение "для суждения по законам военного времени", а не для "наказания по законам", но Главный военный суд в Решении 1887 г. дал такое расширительное толкование. См. Кузьмин-Караваев.

*(439) Законом 20 апреля 1892 г. такое же право предоставлено министру юстиции по соглашению с военным или морским министрами, по принадлежности, относительно случаев шпионства в мирное время.

*(440) Собственно по закону это правило применимо лишь в случаях, когда положение об усиленной или чрезвычайной охране введено в смежных губерниях и областях или где бы то ни было в государстве, но так как, к сожалению, у нас временные правила имеют неуклонную тенденцию обращаться в постоянные, что случилось и с положением об охране, непрерывно с 1881 г. во многих губерниях действующим, то указанное в ст.31 право применяется собственно всегда.

*(441) Более подробные указания - в курсах церковного права: Соколов Н. Введение в церковное право, 1874 г.; Альбов М. Краткий курс лекций по церковному праву, 1882 г.

*(442) См. практику Сената в моих изданиях Уложения о наказаниях., под ст.169.

*(443) Любопытные данные у Osenbruggen, Theorie und Praxis Liv, Est und Curlundischen Strafrechts, 1846 г.

*(444) В Польское уложение не были внесены нарушения законов казенного управления.

*(445) Мехелин. Конституция Финляндии, перевод с примечаниями и дополнениями К. Ордина, 1888 г.

*(446) К. Ордин. Завоевание Великого Княжества Финляндии, 2 т., 1888-1889 гг. Разбор этой книги с точки зрения финляндской автономной партии - у Даниельсона.

*(447) Финляндские автономисты, конечно, игнорируют Фридрихсгамский договор и придают значение только Боргосскому сейму, ср., например, Forsmann в издании Листа.

*(448) При этом те из узаконений, которые касались и интересов Империи, утверждались с соблюдением правил, установленных для Империи таковы, например, Высочайше утвержденные мнения Государственного Совета 25 марта 1826 г. о порядке производства дел, учиненных жителями края в Империи и обратно; 14 июня 1835 г., о торговых сношениях; 11 июля 1852 г., о порядке свидетельствования актов и др. Нельзя также не указать на Узаконение 2 авг. 1827 г. о предоставлении прав службы в Финляндии исповедующим православную веру; 1 февраля 1864 г., о выделении из Финляндии Сестрорецкого завода с ближайшей землей и др. Ср. другие многочисленные примеры в записке Особого совещания, с.11.

*(449) Сведения о первом проекте в статье проф. Ehrstrom, Der neue finnische Strafgesetzentwurf в G. 1876 г., с.518; а о втором - в статье проф. Forsmann, в т. VII L. Z. (1886 г.), с.214.

*(450) Эти столь выдающиеся факты и отсутствие какого-либо порядка издания и обнародования законов общих для Империи и Великого Княжества, вызвали прежде всего, весьма впрочем неопределенное, Высочайшее Постановление 1 августа 1891 г. о сношениях по законодательным вопросам статс-секретаря финляндского с подлежащими министрами, а затем были предметом подробного совещания в 1893 г., под председательством действительного тайного советника Бунге, из представителей Империи и Княжества, причем, как и в других подобных совещаниях, представители Княжества составили особое мнение, хотя и не по самому принципу совместного обсуждения законов, но, однако, по наиболее существенным вопросам порядка этого обсуждения. Предполагаемое внесение представления в Государственный Совет не состоялось, и лишь в 1899 г., после нового рассмотрения этого вопроса в совещании под председательством великого князя Михаила Николаевича, последовали известный Манифест императора Николая II от 3 февраля 1899 г. и основные положения о порядке издания законов общих для Империи и Великого Княжества. Совещание находило (см. журнал совещания, с.8), что законы государственные, относящиеся и к Великому Княжеству, могут быть разделены на четыре категории:

1) законы, которые по существу своему имеют одинаковую силу как в Империи, так и в Великом Княжестве Финляндском. К ним принадлежат: основные законы Российской Империи, применение коих в Финляндии обусловливается тем, что она составляет нераздельную часть Российского государства; учреждение об императорской фамилии; акты международных соглашений; законы и постановления, касающиеся внешней защиты государства и т.п.;

2) законы общие для всей Империи с включением Великого Княжества Финляндского, которые объявляются к исполнению во всех частях Империи, не исключая и Финляндии;

3) законы, которые хотя и издаются для одного Великого Княжества Финляндского, но имеют отношение ко всей Империи (например, законы уголовные);

4) законы, имеющие исключительно местное для Великого Княжества Финляндского значение.

Законы первой категории должны и впредь издаваться порядком, для законов Империи определенным; равным образом остается без всякого изменения и порядок издания законов четвертой категории, ввиду того, что, по Высочайшему предуказанию Его Императорского Величества, не имеется в виду изменять порядок законодательства, относящегося исключительно до внутренней жизни Финляндского края. Таким образом, новые правила относятся только к законам второй и третьей категории.

Направление законов сего рода к рассмотрению во вновь установленном порядке зависит от указания государя императора, испрашиваемого или министрами Империи, или министром статс-секретарем Великого Княжества, по принадлежности, причем статс-секретарь Великого Княжества испрашивает такие указания относительно законов третьей категории, применяемых в пределах Великого Княжества, но касающихся общегосударственных потребностей или находящихся в связи с законодательством Империи.

По получении такого Высочайшего указания министр сносится о доставлении заключений по существу проекта с Финляндским генерал-губернатором, статс-секретарем и Финляндским Сенатом. По тем же законодательным предположениям, кои в порядке внутреннего управления Великого Княжества поступают на уважение Финляндского сейма, требуется заключение сейма и в порядке издания вышеозначенных законов, затем законопроект поступает на общем основании в Государственный Совет и рассматривается при участии генерал-губернатора, статс-секретаря и тех сенаторов Императорского Финляндского Сената, кои, по Высочайшему избранию, будут особо к тому назначены. Нельзя при этом не прибавить, что эти предположения в совещании встретили только одно возражение, занесенное и в журнал, что предположенное требование заключения Финляндского сейма противоречит Сеймовому уставу 1869 г., на основании коего земские чины постановляют не заключение, а решение, которые могут быть или утверждаемы или отклоняемы Верховной властью, но не могут подлежать изменению. Но по поводу этого замечания большинство вполне справедливо указывало, что такое право может относиться только к финляндским, а не к общегосударственным законам, так как невозможно допустить, чтобы местный сейм имел решающий голос по делам, касающимся всего государства Российского, и чтобы высшее законодательное учреждение Империи, Государственный Совет, лишался права докладывать Монарху о поправках, необходимых в законе, составленном для Финляндии, но имеющем общегосударственное значение. Эти постановления внесены в учреждение Государственного Совета 1901 г. в ст.15 и 31, п. 21.

*(451) Относящиеся сюда данные находятся в деле Министерства юстиции, 1890, N 200, в трех томах.

*(452) Нельзя не указать, что на журнале Общего совещания, бывшегопод председательством графа Гейдена, против того места журнала, где помещено объяснение статс-секретаря Эрнрота о том, что если в новые уголовные законоположения для Финляндии вошли постановления, дающие повод к толкованию об отделении интересов Финляндии от интересов Империи и приравнении последней к иностранным государствам, то подобное толкование, не отвечающее, без сомнения, намерениям законодателя, может вытекать лишь из неудачного изложения сих постановлений, последовала многознаменательная отметка покойного императора Александра III: "Не думаю, что это так".

*(453) В составе Н. А. Неклюдова, Е. Н. Розина и барона Э. Ю. Нольде, а от Финляндии - секретаря Сената Колониуса и члена статс-секретариата А. П. Этингера.

*(454) Состав ее был тот же, только вместо Колониуса участвовал в трудах ее финляндский сенатор Стренг.

*(455) Ср. для всего параграфа предпринятое Международным союзом уголовного права издание под редакцией проф. Листа, Сравнительное изложение современных уголовных законодательств, на французском и немецком языках. Пока вышли два тома, содержащие обзор уголовных законодательств Европы и внеевропейских государств, крайне, впрочем, различный и по качественной и по количественной обработке частей; например, французскому законодательству посвящено 23 страницы поверхностного обзора, а отживающему и в настоящем виде имеющему весьма малое общеевропейское значение законодательству Швейцарии отведено 68 страниц.

*(456) Дореволюционное уголовное право Франции, и в частности Ордонанс 1670 г., прекрасно обработаны у А. Esmein, Histoire de la procedure criminelleen France, 1882 г. С XV столетия главным источником развития французского права была судебная практика; ордонансы королей только утверждали положения, добытые ею. Важнейшие из Ордонансов Людовика XII, 1498 г., Франциска I, 1539 г., замечательный своей жестокостью, произведение канцлера Пойэ; L'ordonnance de Blois-1579; I'ordonnance 1629 (code Mischaux). Ср. исторические очерки в курсах Garraud, Laine, Normand; Garraud, указывая на отсутствие во Франции "старого порядка" твердых положений уголовного права, замечает, что даже знаменитый Pothier, излагая и резюмируя старое право, дал только очерк уголовного процесса, но не уголовного права.

*(457) Важнейшими положениями, провозглашенными Декларацией прав, были: "La loi n'a le droit de defendre que les actions nuisibles а la societe" и "la loi ne peut etablir que des peines strictement et evidemment necessaires". Декларация ставила условием наказуемости - запрещенность деяния законами во время его учинения, устранение уголовной ответственности за мнения как в области политики, так и религии, равенство наказаний безотносительно к рангу и сословному положению виновного и т.д. Кроме того, Законом 21 января 1790 г. провозглашен принцип личности наказания установлением того положения, что осуждение и наказание не могут пятнать семьи осужденного; отменены также конфискации, процессы над мертвыми и т.д.

*(458) Cм. Ortolan, Cours de legislation penale comparee, introduction historique, 1841 г.; A. Desjardins, Les cahiers des etats generaux en 1789 г. et la legislation criminelle, 1883 г. Наступление необходимости полной реформы уголовных законов Франции доказывает Эдикт 8 мая 1788 г., вышедший накануне революции и только потому не успевший восприять силу; Эдикт провозвещал полную переработку уголовного судопроизводства. В наказах депутатов учредительного собрания были провозглашены следующие принципы желаемой реформы: 1) равенство и смягчение карательных мер и нераспространяемость их на семью осужденного; 2) уничтожение судейского произвола; 3) ненаказуемость посягательств на религию и нравы; 4) публичность процесса; 5) защита в делах уголовных; 6) уничтожение очистительной присяги обвиняемого; 7) мотивировка публично постановляемого приговора; 8) введение суда присяжных.

*(459) Cp. у Garraud, N 67 и след., Laine, N 45 и след., Villey, с.24 и след. и у Dalloz, Code penal annote, 1881 г., предисловие.

*(460) Кодекс 1810 г. отличался значительной суровостью. Эли по поводу его замечает, что лестница наказаний Кодекса носила следы варварства, производа и жестокости и не представляла надлежайшей пропорциональности между наказаниями и преступлениями; но самое определение преступности и ее признаков при отдельных преступных деяниях построено на разумных началах. Еще строже отзыв Росси: "Скороспелое произведение власти, восстановившее конфискацию, вновь воздвигнувшее Бастилию, стоящее несравненно ниже французской цивилизации". Все позднейшие реформы были главным образом направлены к смягчению наказаний Кодекса.

*(461) См. перечень уголовных законов третьей республики у Normand.

*(462) Французский кодекс с 1870 г. действует также в колониях.

*(463) Ср. обстоятельное изложение этого отдела у Bar, в Handbuch, и у Liszt, § 5 и след.

*(464) Специальные сочинения, посвященные разъяснению по архивным источникам происхождения Каролины: C. Guterbock, Die Entstehungsgeschichte der Carolina, 1786 и Brunnenmeister, Die Quellen des Bambergensis, 1879; ср. также Malblanc, Geschichte der peinlichen Gerichtsordnung Karl V, 1783; Stintzing, Geschichte, с.612 и след.; биография Шварценберга, см. v. Wagner, Johann v. Schwarzenberg, 1894; E. Hermann, Johann Freiherr v. Schwarzenberg, 1851. Лучшее издание Каролины сделано проф. Zoepfl, Die peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karl V, 3-е изд., 1883 г. Последнее издание для учащихся проф. Kohler и Schal, 1900 г.

*(465) Ср. Berner, Die Strafgesetzgebung in Deutschland von 1751 bis zur Gegenwart, 1867; Stenglein, Sammlung der deutschen Strafgesetzbucher, 1858; Binding, Die gemeinen deutschen Strafgesetzbucher, 2-е изд. 1877 г.

*(466) Официальный комментарий к кодексу v. Honner, в 3-х частях, 1813 г.

*(467) По выражению известного прусского юриста Коха, Прусский кодекс 1851 г. был вторым изданием code penal [уголовный кодекс (фр.) ].

*(468) Подробное изложение истории Германского кодекса и его структуры у Binding'a в Handbuch, § ; II. Meyer, § 12; Liszt, § 10. Seuffert на последнем съезде немецких членов союза криминалистов 1900 г. (Mittheilungen IX, 1), указывая, как на общее мнение криминалистов, на скороспелость и малоценность Германского кодекса, прибавляет, что и теперь еще Германия не пригодна к обработке нового кодекса как по политическим причинам, так и по невыработке законодательной техники.

*(469) Этим объясняется сильное влияние на Германское уложение Прусского кодекса, а через него и code penal.

*(470) См. также издания практики высших немецких судов до 1879 г. - Die deutsche Strafrechtspraxis I т. 1877 г. von Petzold, т. II, 1880 von Zimmerle. Для новой практики Art, Die grundlegenden Entscheidungen des deutsch Reichsgerichts auf dem Gebiete des Strafrechts [Арт, Основные решения германского государственного суда в области уголовного права (нем.) ], 1892 г. и в особенности систематически обработанную практику Reichsgericht'a у M. Stenglein, Lexicon des deutschen Strafrechts nach den Entscheidungen des Reichsgerichts zum Strafgesetzbuche [Штенгляйн, Словарь германского уголовного права, составленный к уголовному кодексу по решениям государственного суда (нем.) ], 1899-1900 гг.

*(471) Harras von Harrasowsky, der Codex Theresianus, 1881 и след.: Maasburg, Zur Entstehungsgeschichte der Theresiana, Halsgerichtsordnung, 1880 г.: Rulf, Joseph II, als Reformator des Strafrechs, 1882 г. Ср. историю австрийского уголовного права у Finger, § 8.

*(472) 1867, 1870, 1874 гг. (Глазера), 1881, 1889, 1891, 1893 гг.

*(473) См. Tauffer, Gesammelte Wohlmeinungen uder den croatischen Strafgesetzentwurf, 1882 г.

*(474) Изложение главных оснований кодекса у H. Meyer, Das ungarische Strafgesetzbuch, 1878 г.

*(475) См. заметку H. Meyer в G. 1887 г., N 1, с.67.

*(476) По истории уголовного права в Италии - Pessina, Dei progressi del diritto penale, 1868 г. См. также Swinderer, с.111 и след. Во время Наполеона I во всей почте Италии действовал code penal.

*(477) Кодекс переведен на французский язык в 1890 г.: Lacointa, Sarraute и Turrel; на немецкий - Стефаном (с обстоятельными примечаниями); на русский язык, для редакционной комиссии, переведен С. М. Латышевым. Кодекс вызвал много комментариев, особенно подробный - Crivellari, 1889-1891 гг.

*(478) Temme, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, 1855 г., Osenbruggen, Beitrage zur Strafrechtgeschichte der Schweiz, 1859 г., Pfenninger, Das Strafrecht der Schweiz, 1890 г., Stoos, Die Schweizerischen Strafgesetzbucher, 1890 г., его же, Grundzuge des Schweizerischen Strafrechts, 1892 г. См. подробный обзор развития уголовного законодательства Швейцарии и нового проекта Штоса в статье Пржевальского "Обзор уголовного законодательства Швейцарии" в "Сборнике правоведения", т. IV, с.15 и 124.

*(479) Laget, Theorie du code penal espagnol, 1881 г. Подробные исторические указания об испанском законодательстве у Kirchenheim, Der spanische Strafgesetzentwurf, G. 1886 г., с.417 и след.; обстоятельный очерк Rosenfeldt'a в издании Листа.

*(480) Hagsstromer в L. Z., 1882 г., с.565 и след.

*(481) Getz в L. Z. 1884 г., с.292, Гогель. Проект норвежского уголовного уложения в "Журнале Министерства юстиции", 1899 г. N 2.

*(482) Goos в L. Z. 1882 г.

*(483) Swinderer, с.22 и след.; Brusa, L. Z. 1881 г.

*(484) Для ознакомления с английским правом: Henry Stephen, Handbuch des englischen Strafrechts, пер. Muhry, 1843 г., Стифен Джемс.Уголовное право Англии в кратком очертании, пер. Спасовича, 1865 г.; о новом проекте, см. мою статью в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1881 г., также статью самого Стифена, в L. Z. 1881 г., Ueber den gegenwartigen Zustand des englischen Strafrechts und die Plane zu dessen Kodification, и подробный обзор в издании Листа.

*(485) Перевод кодекса помещен в L. Z. за 1884 г.; там же статья Bloekermiller о любопытной истории этого кодекса; любопытный обзор других законодательств внеевропейских стран у Liszt во 2-м томе, а также H. Meyer, § 11.

*(486) Подробные указания исторических основ ст. 60 и 61 Законов основных и вообще разбор этого вопроса по нашему праву и с точки зрения теории, в статье А. Градовского "О действии закона во времени" в "Журнале гражданского и уголовного права", 1873 г., N 4, а также в его "Началах", § 82 и след., хотя нельзя не заметить, что точка зрения автора публицистическая, а не юридическая, а потому и освещение и толкование, даваемые им, например, Закону 23 марта 1846 г., неверны. Подробная общая литература по вопросу о так называемой обратной силе закона у К. Малышева - "Курс", § 21, пр. 1.

*(487) Code civil, art. 2: "La loi ne dispose que pour l'avenir; elle n'a point d'effet retroactif". Vereilles-Sommiиres, Une theorie nouvelle sur la retroactivite des lois. 1893.

*(488) Geib, I, с.34. Этим путем развивалось все римское уголовное законодательство данного периода. Vareilles-Sommiиres, N 13.

*(489) См. любопытные указания по гражданскому праву у Vareilles-Sommiиres, N 3 и след.

*(490) На различие lois de fond и lois de forme обращают особое внимание французские криминалисты, придавая последним безусловно обратную силу. Ср. Laborde, N 72 и след.; Molinier, с.241.

*(491) Любопытный случай встретился в практике Правительствующего Сената в 1886 г. (реш. N 25 по делу Маслова). В 1884 г. мировой судья, а затем и съезд рассмотрел дело о порубке на сумму свыше 100 р.; приговоры были кассированы Сенатом по неподсудности; при вторичном рассмотрении дела в 1885 г. съезд, в который было передано дело, снова признал дело подсудным, и указание в принесенный на этот приговор жалобе на нарушение ст.930 Устава уголовного судопроизводства Сенат не признал уважительным ввиду того, что в промежуток между приговорами вышел Закон 18 декабря 1885 г., изменивший правила подсудности мировым установлением дел о порубках.

*(492) Специальная немецкая литература по этому вопросу приведена у Binding, Handbuch, N 49, пр. 1. Из отдельных монографий можно указать: H. Zachariae, Ueber die ruckwirkende Kraft neuer Strafgesetze, 1834 г.; Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes nach Zeit, Raum und Personen, 1853; H. Seeger, Ueber die ruckwirkende Kraft neuer Strafgesetze, 1862; R. Schmid, Die Herrschaft der Gesetze nach ihren roumlichen und zeitlichen Grenzen, 1863 г.

*(493) Handbuch, § 51. "Основание споров заключается в неопределенности постановки вопроса о значении уголовного закона, и притом в четырех направлениях: 1) по отношению закона к преступному деянию; 2) к преступнику; 3) к судье; 4) к государству или, правильнее, к главе государства; но, прибавляет он, все эти разноречия могут привести только к двоякой постановке: или признанию обратной силы закона, или к отрицанию таковой; все видоизменения этих основных точек зрения не могут быть выведены из юридических положений; примирение их немыслимо".

*(494) Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, 1857, с.194 и след.

*(495) System des preussischen Rechts, 1858, § 14; в позднейшем труде, как указано далее, Гельшнер изменил совершенно свое воззрение.

*(496) Wirkungskreis; то же Lehrbuch, § 123.

*(497) Deutsches Strafrecht.

*(498) В статье "О действии законов"; А. Кистяковский, § 74, дает такое объяснение: формула о необратном действии более суровых законов создана духом новейшего права, восставшего против нередко практиковавшегося в прежние века жестокого, страстного, полного произвола и оскорбляющего чувство справедливости обычая, издавать более строгие законы для более строгой кары действий, уже сохранившихся. В. Спасович замечает только, что было бы несправедливо подвергать наказанию строжайшему за деяние, которое уже не требует, по мнению законодателя, столь сильного наказания.

*(499) Конспект; за то начало, что всякий новый закон есть исправление погрешностей старого, стоят многие французские криминалисты, например Blondeau, Valette, ср. Molinier.

*(500) System des deutschen Strafrechts, 1855, § 24; такое же начало, хотя без всякой мотивировки, принимает Seeger, Ueber die ruckwirkende Kraft, § 23; сомнительно, можно ли причислить к сторонникам этого направления Schutze, так как он хотя и говорит (§ 18), что, по началам строгого права, всегда должен быть применяем новый закон, но все дальнейшее изложение основывает на § 2 Германского кодекса. За это же начало высказывается Schwarze в руководстве Гольцендорфа.

*(501) Grundriss zu Vorlesungen uber gemeines deutschen Strafrecht, 1884, § 22.

*(502) Normen, § 26; Handbuch, § 52; Finger, I, 80; Lammasch. Из наших криминалистов за эту теорию высказывается Н. Сергеевский.

*(503) По поводу ссылки на требования справедливости Binding, Normen, § 26, замечает: но на чем может быть основано подобное требование справедливости? Только на том, что преступник, соображая, при совершении деяния возможные для него последствия на основании уголовного закона, мог рассчитывать, что он не подвергнется наказанию более строгому, нежели определяемое тем законом, и что предвидение более строгого наказания, быть может, удержало бы его от совершения преступления. Но подобных предположений нельзя допустить: мир преступников не ожидает подвергнуться уголовной каре, думая лишь о том, как бы обмануть государство в его расчетах на наказуемость, и не вдаваясь в рассуждение о том, какой карательный эквивалент соответствует учиняемому преступлению. Иначе пришлось бы признать, во имя справедливости, что, например, при системе относительно определенных наказаний нельзя спускаться далее определенного в законе минимума, если преступник рассчитывал отделаться наказанием в этом именно размере, а то уже, право, лучше предоставить самому преступнику избрать свое собственное наказание.

*(504) Такое же постановление содержит Венгерский кодекс в § 2.

*(505) Garraud, § 124; F. Helie, Theorie, I, N 21. Molinier, I, с.321 и след. По Французской конституции 5 фруктидора III года, начало необратной силы закона было признано конституционным законом, но это положение не было повторено в позднейших конституциях и ныне существует только в гражданском и уголовном кодексах. Как говорит Normand (N 187), правило необратной силы есть принцип судебного толкования и применения закона в тех случаях, когда законодатель не придал ему обратного действия, а не ограничение власти законодателя, который может издать и обратно действующие законы, как скоро он полагает, что такая обратная сила согласна с правильно понятыми общественными интересами. Так, например, по § 9 Закона 27 мая 1885 г. о неисправимых рецидивистах, обратная сила была придана этому закону; такая же обратная сила придавалась законам, относящимся к порядку исполнения наказания.

*(506) Обстоятельное изложение бельгийской системы у Thiry, N 31 и след.; но и он признает необходимость применения всякого нового закона, относящегося к порядку исполнения наказания, а равно в случае отмены прежнего рода наказания.

*(507) Итальянское уложение в ст.2 постановляет: никто не может быть наказан за деяние, которое не признавалось преступным по закону времени его совершения; никто не может быть наказан за деяние, которое не признается преступным по закону позднейшему; если виновный уже был осужден за таковое, то приговор отменяется со всеми последствиями. В случае различия закона времени учинения деяния с позднейшими применяется закон, содержащий постановления, более снисходительные для подсудимого.

*(508) Ср. реш. 71/1145 по делу Алексеева; реш. 71/854 по делу Емельянова; реш. 70/506 по делу Александрова и др.

*(509) Такое же толкование защищает Binding, Handbuch, § 54; ср. F. Kitzinger, Ort und Zeit der Handlung im Strafrecht, 1902.

*(510) Это положение прямо выражено в кодексе Венгерском.

*(511) Изложение этих вопросов так называемого международного уголовного права можно найти в учебниках и руководствах как уголовного права, так и права международного. В особенности - Мартенс "Современное международное право цивилизованных народов", т. 2, 4-е изд. 1898-1900 гг. т. II, глава 2-я; подробные указания на немецкую литературу у Binding, Handbuch, § 78 пр. 1.

*(512) Некоторые европейские кодексы, например Германское уложение, § 3, также в самом тексте указывают на равноответственность иностранцев.

*(513) Определение этого понятия относится, конечно, к области международного права. См. Мартенс; Гефтер А. Европейское международное право, русск. пер. Таубе, 1880 г., § 65 и след.; Ch. Calvo, Droit international theorique et pratique, 3-е изд. 1880 г., I, § 229 и след. Ср. специальное исследование по этому вопросу: H. Harburger, Der strafrechtliche Begriff Inland und seine Beziehungen zum Volkerrecht und Staatsrecht, 1882 г.

*(514) Вопрос о включении в понятие реальной территории воздушного пространства получает практическое значение ныне, например в случаях шпионства в мирное время, при снятии планов крепостей, укрепленного лагеря и т.п. с воздушного шара. Ср. Bar, Lehrbuch, с.338.

*(515) Подробности в моем "Курсе русского уголовного права", I, N 160 и след.

*(516) Единственное, да и то мнимое исключение представляла Французская конституция 1852 г. 14 января, по которой император французов признавался ответственным перед французским народом. По Конституции 1875 г. президент республики отвечает только за crime haute trahison, причем обвинительной камерой является Палата депутатов, а судом - Сенат; но некоторые французские писатели полагают, что это указывает только на безответственность его за другие политические преступные деяния, а не за общие. Ср. Laborde, N 83.

*(517) Руководство к познанию законов.

*(518) См. L. Ferstel, Histoire de la responsabilite criminelle des ministres en France, 1899.

*(519) Постановления эти взяты из учреждения об императорской фамилии 1797 г. Примером такого суда является осуждение царевича Алексея Петровича 1719 г. Суд над ним был составлен из знатного духовенства, министров, сенаторов и генералитета; приговор, присуждавший его к смертной казни, был подписан 26 лицами.

*(520) См. Bar, Redefreiheit der Mitglieder gesetzgebender Versammlungen, 1868 г.; Heinze, Strafbarkeit parlamentarischen Rechtsverletzungen, 1879; Kissling, Die Unverantwortlichkeit der Abgeordneten und der Schutz gegen Missbrauch derselben, 2-е изд. 1885 г.; Seidler, Die immunitat der Mitglieder der Vertretungskorper nach osterr. Recht, 1891 г.; G. Schwedler, Parlamentarische Rechtsverletzungen nach deutschem Reichsrecht, 1898 г. Ср. Французскую конституцию 1875 г. § 13 и дополнительный Закон 1891 г. июля 29; Германскую имперскую конституцию ст.30 и § 11 Уголовного уложения, которые установляют безнаказанность и для членов собраний отдельных государств.

*(521) Впрочем, правомерность этого изъятия имеет в науке сильных противников. Таковы из прежних H. von Coccej, а из новых - Pinheiro-Ferreiro, и в особенности Laurent; за признание права внеземельности высказались еще Grotins, Bynkershock, Puffendorf. Указания на постановления нашего древнего права у Андреевского, О правах иностранцев в России, 1854, с.42 и след.

*(522) Литературные указания у Binding, Handbuch, § 141 пр. 2; Gottschalk, Exterritorialitat der Gesandten, 1878 г.; Heyking, L'exterritorialite, 1889 г.; E. Beling, Die strafrechtliche Bedeutung der Exterritorialitat, 1896; Lehr, Manuel theorique et pratique des agents diplomatiques et consulaires francais et etrangers, 1888 г.; Odier, Des privileges et immunites des agents diplomatiques en pays de Chretiente, 1890 г. C. Droin, L'exterritorialite des agents diplomatiques, 1895 г. В этих монографиях, а равно и в курсах международного права и международного уголовного права в частности, можно найти более подробное изложение оснований, характера и объема права внеземельности или экстерриториальности. Нельзя, однако, не заметить, что в литературе, в особенности у публицистов, царствует полнейшая спутанность юридических понятий, смешение оснований и объема, факта и права, в виде, например, противоположения фикции внеземельности праву внеземельности, смешения понятия внеземельности с понятием неприкосновенности особы. Несомненно, что в современных международных отношениях внеземельность из факта становится правом, но далеко не одинаково для различных субъектов международных сношений, так что и ныне существуют такие субъекты, изъятие коих является пока фактом международной вежливости, а не правом; что внеземельность по отношению к государству, в коем пребывают эти лица, заключается в изъятии их в известных случаях из-под действия законов сего государства, а по отношению к стране, которую они представляют, подчинении их действию ее законов в объеме большем, чем других граждан, за границей пребывающих. По отношению к объему неподсудности местным законам необходимо различать свойство правоотношений, так как изъятия будут иные в области уголовного (материального или процессуального), гражданского, полицейского и финансового и т.д. прав; наконец, при установлении оснований права внеземельности нужно различать историческую основу целесообразности, а потому и необходимости признания независимости этих лиц от местных властей, без которой немыслимо исполнение возложенных на этих лиц обязанностей, от попыток правооснований, в виде ли фикции неоставления этими лицами территории государства, которое они представляют, или фикции воплощения в них суверенности государства, устраняющего возможность подчинения их властям другого государства.

*(523) Но большинство писателей согласно в том, что эта фикция не может служить основанием для признания права непосредственного осуществления принадлежавших этому лицу прав на территории другого государства, например, не может распространяться на право суда над членами его свиты, насколько проявление этих прав не соответствует местным законам.

*(524) Это положение не почитается бесспорным. Некоторые, например Heyking, прямо высказываются против этого приравнения, хотя теперь, после поездки президента Фора в Россию и церемониала его встречи, воззрение Гейкинга представляется практические странным: президент французской или американской республики, принимаемый нашим императором как главенствующий представитель могущественной державы, не будет пользоваться теми правами, которые принадлежат маленькому секретарю посольства этой державы? Защитники противоположного взгляда основываются на том, что начало внеземельности монархов покоится на начале личной неподсудности сюзеренов и по законам их страны, на принципе равенства сюзеренов, но они забывают, что гласное основание внеземельности - эту суверенность государства, которое они представляют; с другой стороны, по этим воззрениям Наполеон III, будучи императором, не пользовался бы внеземельностью, так как он по конституции был ответствен; наконец, нельзя не прибавить, что действующее Уложение во всех своих статьях, в коих упоминается о посягательствах на главу иностранного государства, имеет в виду и республиканские государства.

*(525) Указания на отдельные примеры возбуждения дел против иностранных монархов см. у Heyking'а, § 32.

*(526) Harburger полагает, что и вся свита прибывшего государя должна пользоваться правом внеземельности. См. Мартенс, § 83.

*(527) Практическая необходимость изъятия признается даже писателями, отрицающими в принципе фикцию внеземельности.

*(528) Bar, Lehrbuch, с.340; при этом я имею в виду гражданские материальные законы; изъятия из-под ведения судебной власти распространяются у нас и на гражданские суды. См. Устав гражданского судопроизводства, 225.

*(529) В германской литературе этот вопрос вызвал в 1874 г. оживленный спор по поводу известного дела германского посла в Париже графа Арнима. Защитник его Гольцендорф доказывал, что он подлежит ответственности не по германским, а по местным законам; то же мнение защищают Binding, Olshausen, Merkel, Beling. За изъятие из-под действия материального права - в особенности Harburger, Geyer.

*(530) То же начало высказано в Нью-Йоркском уголовном уложении; большинство кодексов не содержит по этому предмету никаких законоположений, предоставляя решение его практике.

*(531) См. Heyking; Мартенс, § 24 и след.

*(532) Ср. Liszt, § 23; H. Meyer, § 17. Мартенс, II § 5, справедливо указывает, что во время исполнения поручения такие лица пользуются правами дипломатических агентов, если являются уполномоченными представителями своих государств, как, например, члены международных конгрессов или конференций; но делегаты, агенты, комиссары, даже принимающие участие в международных собраниях, такими правами не пользуются.

*(533) Последние процессы Парунова у нас, Дрейфуса во Франции указали на ту, иногда весьма неприглядную, роль, которую играют некоторые военные агенты. Мартенс, II § 5, замечает, что военные агенты могут претендовать на одинаковые с дипломатическими агентами права, если входят в состав посольства или аккредитованы при иностранном дворе в качестве личных представителей своих государей.

*(534) Необходимость полного изъятия из-под действия местных законов как семей дипломатических агентов, так и их прислуги, хотя бы даже подданных той страны, где находится посланник, доказывает Harburger, из прежних - Binkershock, Wattel, Bluntschli. Другие допускали такую привилегию, если прислуга принадлежит к той же национальности и преступное деяние учинено в доме посланника, например, Calvo, Лист, § 23; за полную подсудность прислуги - Bar, Berner, Ortolan.

*(535) Такое же толкование относительно неэкстерриториальности дома посланника усвоено германским Reichsgericht'ом в решении 26 ноября 1880 г. (Entscheidungen, III, N 28).

*(536) В том же смысле должна быть принимаема признаваемая некоторыми договорами внеземельность находящихся на нашей пограничной территории иностранных таможенных учреждений.

*(537) См. у Harburger.

*(538) Calvo, Le droit international, говорит: в случаях крайней важности государство, которого самое существование поставлено на карту, может прибегнуть к изгнанию, даже к заарестованию агента, дозволить осмотр его бумаг, но не может его судить. То же Haus, Ortolan. Кальво приводит несколько случаев этого рода - заарестование испанского посланника принца Callamare во Франции; высылка французского посланника маркиза Шетарди из России в 1743 г., высылка из Испании в 1848 г. английского посланника и др. Из французских криминалистов F. Helie, Traite, признает в подобных случаях за государством даже право суда.

*(539) Разумеется, нельзя распространять право внеземельности на части войска, самовольно вторгнувшиеся в территорию, и еще того более - на неприятельские войска; изъятие последних есть факт, а не право, оно вытекает из невозможности суда над ними, и мародер, шпион, поджигатель, одним словом, всякое лицо, захваченное нами при совершении какого-либо преступного действия, не входящего в область действий, дозволенных обычаями войны, а потому и не почитаемое военнопленным, не может ссылаться как на exceptio judicii на то, что принадлежит к неприятельским войскам.

*(540) Тем менее, конечно, могут претендовать на право убежищаторговые судна, за исключением разве случаев пребывания их в государствах неполноправных. См. примеры у Jettel.

*(541) Мартенс. Ранее указ. произведение, II, § 56, 88.

*(542) Подробно изложены относящиеся сюда постановления трактатов в Объяснительной записке к ст. 9 Проекта редакционной комиссии.

*(543) Belling наивно полагает, что начало неподсудности местным судам чинов неприятельских войск за общие преступления представляется далеко не бесспорным. Недурно бы было предоставить в последнюю нашу войну турецким судам право обязать подпиской о невыезде из какого-либо местечка или даже заключить под стражу Скобелева или Гурко по предъявленному к ним турецкими подданными обвинению в насилии, дебоше и т. п. О туземной юрисдикции можно говорить разве только по отношению к дружеским войскам. Ср. Ortolan, I, N 938-942.

*(544) По силе 2-го примеч. к ст.172 Уложения о наказаниях действие наших законов в Бухаре распространялось и на иностранцев-христиан.

*(545) Вопрос этот изложен в монографии Ф. Мартенса "О консулах и консульской юрисдикции на Востоке", 1873 г.; текст договоров - у Юзефовича, Договоры России с Востоком, 1869 года; Богоявленский. Юрисдикция русских консулов в Западном Китае. Журнал Министерства юстиции, 1898 г., N 3.

*(546) Новая редакция была составлена по специальному соглашению с Министерством иностранных дел, так как граф Нессельроде в своем Отношении к графу Блудову от 1 июня 1842 г. указал, что по введенному с давних лет обычаю турецкое правительство передает миссии нашей русских подданных даже и в том случае, когда они совершат преступления против турецких подданных; миссия, за малые проступки, легкие исправительные наказания налагает сама, а в случае уголовных преступлений наряжает над обвиняемым следствие, по окончании коего отсылает подсудимого в один из российских черноморских портов для предания суду (дело II отделения по составлению Уложения, картон VI, N 1).

*(547) Сведения о процессуальных порядках, соблюдаемых в консульствах Западного Китая, в особенности в Чугучакском, приведены в указанной выше статье Богоявленского.

*(548) Сенат нашел, что на основании ст. VIII Туркменчайского договора, заключенного с Персией в 1828 году, в случае смертоубийства или уголовного преступления между русскими подданными рассмотрение и решение дела подлежат исключительно российскому министру, поверенному в делах или консулу в силу вверенной им судебной власти по делам их соотечественников. Если русский подданный будет замешан с иноземцами в уголовном деле или будет обвиняем в непосредственном (единоличном) преступлении, он не может быть преследуем или тревожим без доказательств участия его в преступлении, и местные судилища не могут приступить к рассмотрению и суду иначе как в присутствии чиновника, отряжаемого Российской миссией или консульством, а если такового нет в месте совершения преступления, то местные начальства обязаны препроводить виновного туда, где находится российский консул или агент. Показания, оправдывающие или изобличающие обвиняемого, имеют быть со всей точностью собраны Гакиком или местным судьей, скреплены их подписью и в таком виде доставлены туда, где надлежит судить преступление; показания эти имеют служить при производстве дела основными доказательствами, разве обвиняемый удостоверит, что они ложны. Когда обвиняемый будет изобличен надлежащим образом и приговор последует, тогда преступник имеет быть выдан российским министру, поверенному в делах или консулу и от него отправлен будет в Россию для наказания, законом определенного. Таким образом, Туркменчайский договор резко различал две категории преступлений: а) уголовные преступления, совершенные в Персии русскими подданными против русских же подданных, и б) преступления, совершенные в Персии русскими подданными в соучастии с туземцами или единолично против персидских подданных или иноземцев, пребывающих в Персии, или против прав Персидского государства. - Дела первого рода отнесены были договором исключительно к ведению российского посланника, поверенного в делах или консула без всякого участия органов персидского правительства, а потому эти лица уполномочивались на производство по сим делам и следствия и суда. По делам второго рода следствие, по трактату, производилось Гакиком и местным судьей в присутствии чиновника, отряжаемого Российской миссией или консульством, после чего дело рассматривалось местными властями при участии представителей нашей миссии, которые и постановляли приговор; засим преступник, по выдаче его российскому министру, поверенному в делах или консулу, пересылался в Россию для применения наказания, законом определенного. В таком смысле была изложена основанная на Туркменчайском договоре ст.190 Свода законов уголовных изд. 1842 г., которая, однако, не касалась вопроса о производстве следствия о преступлениях, совершенных русскими подданными в Персии. При составлении проекта Уложения о наказаниях 1845 г. статья 190 Свода законов уголовных подверглась коренному изменению и на основании ст.179 Уложения изд. 1845 г., соответствующей ст.175 Уложения изд. 1885 г., русские подданные по всем без исключения преступлениям, совершенным ими в Персии, изъяты из подсудности персидских судов, причем приговоры по преступлениям, влекущим за собой по русским законам наказание не свыше тюремного заключения, постановляются российским посланником, министром, поверенным в делах или консулом; по преступлениям же, влекущим за собой наказание более строгое, по окончании следствия установленным порядком, подсудимый вместе со следственным делом отсылается к начальству ближайшей пограничной губернии, которое передает дело в подлежащее судебное место, для постановления приговора.

Изменив подсудность дел, законодатель, однако, не установил в ст.175 Уложения определительно порядка производства по ним следствия, который, таким образом, по-видимому, должен был остаться в том виде, в каком он был установлен Туркменчайским договором, что как бы подтверждается и примечанием к ст.171 Консульского устава изд. 1893 г., согласно которому по делам уголовным в Персии соблюдаются правила существующих трактатов и постановления, изложенные в ст.175 Уложения о наказаниях. В действительности же персидское правительство издавна уклонялось в большинстве случаев от производства следствий над русскими подданными, и еще в 1844 году министр иностранных дел, которому была сообщена на заключение ст.179 проекта Уложения о наказаниях, в данном им заключении объяснил, что следствия по сим делам производятся Российской миссией. Такой порядок сохранился на практике и по настоящее время, ибо, как видно из заключения, истребованного по настоящему делу от министра иностранных дел, персидские власти никогда не предъявляли претензий на производство над русскими подданными следствия даже и в таких уголовных делах, в коих право это могло быть признано за ними в силу Туркменчайского договора, предоставляя производство следствий русским должностным лицам и ограничиваясь лишь назначением своего делегата для присутствования при расследовании дела. Такое уклонение персидских властей от производства следствия над русскими подданными усматривается и из находящегося в производстве в Правительствующем Сенате дела о русском подданном Едигарове, обвинявшемся в убийстве, из коего видно, что на неоднократные запросы Российской императорской миссии о том, не пожелает ли персидское правительство произвести новое следствие по этому делу, оно ответило, что вполне довольствуется следствием, произведенным русским дипломатическим агентом при содействии местных властей, и полагается на беспристрастие русских судов. Ввиду такого отказа персидского правительства пользоваться выговоренным по Туркменчайскому договору правом производства следствий над русскими подданными, обвиняемыми в совершении преступлений, направленных против персидских подданных и прав Персидского государства, заявленного, по удостоверению министра иностранных дел, как в 1845 г. при составлении Уложения 1845 г., так подтвержденного и ныне, а с другой стороны, во избежание безнаказанности этих преступлений, единственным правильным исходом представляется производство по этим делам следствий русскими властями, которые, в силу того же Туркменчайского договора, уполномочены на расследование преступлений, совершенных русскими подданными против русских же подданных. В Консульском уставе не содержится указаний на то, какими именно лицами должны быть производимы по уголовным делам следственные действия в Персии над русскими подданными, вследствие чего, согласно ст.12 Устава уголовного судопроизводства и 9 Устава гражданского судебного, надлежит обратиться к статьям Консульского устава, дающим основание к разрешению путем аналогии этого вопроса, а именно к статьям, определяющим деятельность русских дипломатических агентов в Персии по делам гражданским. Согласно ст.109 и 150 Консульского устава, судебная власть по делам гражданским над русскими подданными принадлежит старшему драгоману или переводчику миссии, генеральному консулу, консулу и первому секретарю миссии, которые исполняют обязанности председателей судов 1-й и 2-й инстанции, учреждаемых при миссии и консульствах, причем допрос свидетелей возлагается (ст.161 того же Устава) на переводчика миссии, консула и управляющего его письменными делами или секретаря. Вследствие сего нельзя не признать правильным заключение управляющего Министерством иностранных дел, высказавшегося в том смысле, что следственные действия по делам уголовным должны быть производимы чиновниками Русской миссии и консульств, а именно: в миссии одним из секретарей или драгоманов, а в консульстве - самими консулами или секретарями консульства. Принимая засим во внимание, что и по настоящему делу персидское правительство уклонилось от производства следствия и, произведя лишь первоначальный опрос заподозренных в разбое Куклика и Гагаева, передало дознание о них российскому посланнику, Правительствующий Сенат находит, что посланник совершенно правильно возложил производство следствия по сему делу на старшего драгомана нашей миссии Григоровича. Вместе с сим Уголовный кассационный департамент поручил обер-прокурору возбудить вопрос об установлении более точных правил о производстве дела сего рода.

*(549) Lilienthal, Das Ort der begangenen That im Strafrechte, 1890; Bar, Lehrbuch, § 61. Ср. также Brocher, Rapport sur les conflits de legislation en droit penal, 1879.

*(550) Любопытный случай этого рода представляло французско-немецкое столкновение по делу Шнебеля. См. E. Clunet, Questions de droit relatives а l'incident franco-allemand de Pagny, 1887.

*(551) Olshausen, § 3, N 4, и некоторые другие немецкие криминалисты полагают, что в этом случае государство, на территории коего учинено умышленное деяние, коего результат обнаружился только за пределами страны, имеет право судить виновного как за оконченное деяние, учиненное в пределах территории; следовательно, в этом случае будет конкуренция подсудности между туземным и иностранным судом. См. также Binding, Handbuch, § 85, с.422. Нельзя не заметить, что принятая в нашем Уголовном уложении, изложенная далее, система наказуемости преступных деяний, учиненных за границей, значительно упрощает решение данного вопроса и дает возможность практического применения начала, изложенного мной в тексте.

*(552) В последнем смысле разъяснен этот вопрос германским рейхсгерихтом в решениях 14 июня 1883 г. (Entsch, IX, N 3) и 12 апреля 1886 г. (Entsch, XIV, N 33). Такое же мнение защищает Bar, § 61.

*(553) Многие немецкие писатели, см. Лист § 21 пр. 7, справедливо признают безусловно наказуемыми по законам страны преступные деяния, учиненные в безгосударном пространстве ее подданными, например при ученых экспедициях и т.п.

*(554) Ст. 1411 Уложения 1845 г. говорила только о торге африканскими неграми, действующий закон говорит о торге неграми вообще.

*(555) Bar, ввиду § 8 Договора 14 марта 1884 г., полагает, что в этом случае, как и в Законе о китовом и тюленьем промысле, речь идет лишь о международной охране известного интереса, а не о расширении нашей юрисдикции по отношению к преступным деяниям, учиненным на открытом море, но не на нашем судне.

*(556) См. для Германии - Лист § 21, V.

*(557) Такое же правило содержится в Английском Sealfisheryact 1875 г. и в Германском Robbenfanggesetz 4 декабря 1876 г.

*(558) См., например, наше Соглашение с Пруссией 1872 г. относительно переходящих границу поляков и евреев, дополненное Договором 24 января 1886 г.

*(559) Подробно об этом в монографии Фиоре, I, глава 3-я; Martitz, дает подробные данные об объеме и условиях применения этого права, в особенности по отношению к бродягам и нищим (Landstreicher, gens sans aveu) и некоторым другим группам лиц, представляющим опасность или в местном или в международных отношениях. Ср. также J. Langhardt. Das Recht der politischen Fremdenausweisung, 1891 г.; у него приведены весьма интересные данные о законодательстве и практике Швейцарии по данному вопросу.

*(560) Ср. в особенности, Binding, Handbuch, § 85 и 86; у него указания на немецкую литературу; Halschner, § 62 и след.; разбор этого вопроса по германскому праву у Olshausen, § 3, N 3 и след.; из монографий можно указать названные выше монографии - Berner, Wirkungskreis, и Schmid, Die Herrschaft der Gesetze; далее: A. Bulmerincq, Das Asylrecht und die Auslieferung fluchtiger Verbrecher, 1853 г.; R. Mohl, Die vцlkerrechtliche Lehre vom Asyle, в его Staatsrecht, Vцlkerrecht und Politik, I, с.637-674; Bar, Das internationale Privat und Strafrecht, 1862 г.; его же, Lehrbuch des internationalen Privat und Strafrechts, 1892 г.; Rohland, Das internationale Strafrecht, 1877 г.; Martitz, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 1 Abt. 1888 г.; 2 Abt. 1897 г.; Fuld, Die Bestrafung von Verbrechen im Auslande. G. XLV, с.241; E. Jettel, Handbuch des internationalen Privat und Strafrechtes 1893 г.; A. Villefort, Des crimes et des delits commis а l'etranger, 1855 г.; M. Goddyn et E. Mahiels, Le droit criminel belge au point de vue international, 1880 г.; P. Fiore, Traite de droit penal international et de l'extradition, т. 2, 1880 г.; A. Deloume, Principes generaux de droit international en matiиre criminelle, 1882 г.; A. Bard, Precis de droit international, 1883 г.; Коркунов Н. Опыт конструкции международного уголовного права. Журнал гражданского и уголовного права, 1889 г. N 1. См. также приведенную далее литературу о выдаче.

*(561) Обстоятельное изложение и разбор различных теорий по вопросу о праве суда над деяниями, учиненными за границей, сделаны в вышеуказанной монографии Роланда.

*(562) Этот принцип господствовал между прежними криминалистами; так, его защищали: Генке, Марецоль, Абегг, Bestrafung der im Ausland begangenen Verbrechen, 1879 г., первоначально и Лист в его статье "Об основаниях международного уголовного права", 1882 г. Он также находил много сторонников между писателями по международному праву, в особенности между англичанами. Этот принцип был торжественно провозглашен Французским законодательным собранием 3 сентября 1792 г.: que les etrangers prevenus des delits commis dans leur patrie n'ont pu кtre legalement juges que selon les lois de leurs pays et par leurs magistrats [чтобы иностранцы, находящиеся под следствием за преступления, совершенные в своей стране, могли быть законно судимы только по законам своей страны и своими должностными лицами (фр.) ].

*(563) Другие попытки пополнения территориального принципа его сторонниками приведены у Rohland, в. с., § 5. Таково признание наказуемости деяний, учиненных in fraudem legis domesticae [по ошибке домашними законами (лат.) ] и др.

*(564) Das internationale Privat und Strafrecht [международное частное и уголовное право (нем.) ], § 132 и след., в особенности § 137; в позднейших своих трудах Бар все более и более расширял свой взгляд на объем наказуемых деяний, учиненных за границей, и теперь, подобно Гельшнеру, скорее может быть причислен к защитникам космополитической доктрины. Ср. в особенности его статью в G. 1883 г., с.561 и след. и его Lehrbuch, 1892 г., с.217 и след., хотя, с.216 прим., он и возражает против причисления его к сторонникам космополитической доктрины. Из наших криминалистов на почве национальной теории стоит Спасович.

*(565) Из первых сторонников этой теории нужно назвать: во Франции - Villefort, Des crimes et des delits commis а l'etranger, 1855 г.; в Германии - Heinze, Staatsrechtliche und strafrechtliche Erorterungen, 1870 г.; Гейнце называл свою доктрину теорией пассивного подданства, но в позднейшем своем труде, Universelle und partikulare Strafrechtspflege 1895 г., Гейнце совершенно отказался от этой теории и перешел к теории, весьма близко примыкающей к космополитической, признавая основанием для разрешения вопроса бытие общемировых норм в отличие от узконациональных (Universelle und partikulare, по Биндингу - allgemeine und besondere) и обязанность каждого культурного государства охранять нормы первого рода. "Общемировые нормы, - говорит он, - суть те, которые руководят каждым образованным человеком только в силу этого его качества, безотносительно к государству, в котором он находится, к государству, коего он подданный, и государству, против коего или против подданных коего он направляет свое посягательство: немец, убивший во Франции испанца, нарушает норму не германского, французского или испанского правопорядка, или даже всех трех вместе, а посягает на общемировую норму. Новое воззрение Heinze покоится на началах, высказанных Биндингом в его учении о нормах, т. 1; Roland, Das internationale Strafrecht, 1897 г.; Вехтер, Лист, § 20, защищая прежнюю реальную теорию, называет ее "Schutzprincip" или "Princip der beteiligten Rechtsordnung", но ввиду ее неполноты присоединяет к ней национальный принцип или Subjectionsprincip. H. Meyer, § 16, название теории затронутого правопорядка употребляет для обозначения своего космополитического воззрения. Коркунов выделяет теорию, основанную Биндингом, в особую самостоятельную группу, определяющую область наказуемости не пространством действия закона, а пространством действия норм.

*(566) Ввиду этого обстоятельства Halschner, System, § 55, замечает, что реальный принцип не заслуживает названия принципа, так как он для наказуемости туземцев за посягательства, направленные против иноземного государства, прибегает к помощи национального принципа, а для наказуемости иностранца за посягательство на иностранное государство, учиненное на нашей территории, к помощи территориального принципа.

*(567) Binding, Handbuch (§ 79), отрицая возможность международного охранительного права, однако, прибавляет далее: "Истинную обязанность участвовать в мировой охранительной деятельности каждое государство имеет в трех случаях: 1) Оно должно посильно участвовать в истребительной войне (Vernichtungskrieg) против присяжных врагов всякого правового порядка, насколько эта борьба может быть ведена средствами отдельного государства. Каждое анархическое злодеяние, каждый морской разбой, всякий торг неграми, всякое распространение заразительных повальных болезней дулжно подлежать наказанию по закону каждого государства; общий враг должен вызвать солидарное противодействие. 2) Оно должно охранять юридические интересы, которые ради беспрепятственных международных сношений, ради наилучшего содействия благосостоянию народов, изъяты из-под исключительного распоряжения отдельных государств, требуют общей юридической охраны всех культурных государств; таковы: нейтрализированные каналы, телеграфные линии, госпитали, перевязочные пункты и т.п. 3) Юридические интересы, которые хотя и состоят в исключительном обладании одного государства, но вместе с тем имеют такое же важное значение и для других культурных государств, также должны быть приняты под международную охрану; таковы: неподдельность денежных знаков, неподдельность товаров, составляющих предмет международного торга, и т.д.". Но не выражают ли подобные исключения в действительности признание несостоятельности эгоистического принципа?

*(568) Прежде, в особенности в System des preussischen Strafrechts, Гельшнер был защитником территориального принципа. В защиту Weltrechtsprincip высказывается также Geyer, Grundriss, с.92; Heinze, Schwarze, Ullmann, Lilienthal, Lammasch, Auslieferungspflicht, V. Martitz, Jettel; Harburger, Zwei Grundfragen des sogenanten internationalen Strafrechts, L. Z. XX, с.607; из итальянцев - Carrara, Brusa; из русских - Н. Сергеевский.

*(569) Преступное деяние, как говорит Бруза, передвигается или путешествует вместе с преступником.

*(570) См. Мартенс, II, § 87; также Hugo Meyer, в последнем издании учебника, § 16. Ср. также верные замечания о необходимости взаимопомощи культурных государств в борьбе с преступлениями у Маршица, введение; Jettel, даже называет космополитическую теорию ныне господствующей. Н. Коркунов, признавая несостоятельными эгоистические теории, возражает и против теории космополитической, находя ее неопределенной и расплывчатой; он сам полагает, что неудовлетворительная постановка вопроса происходит от смешения двух понятий: объема карательной власти и соотношения законов различных государств, полагая, что карательная власть может основываться не только на местных государственных законах, но и на международном праве и даже на иностранных законодательствах, хотя и в ограниченном объеме. Но такая бездоказательная постановка одинаково противоречит и постановлениям всех кодексов о действии закона за пределами территории и процессуальным основам карательного права, основывающегося единственно на законе, от верховной власти страны исходящем.

*(571) См. E. Clunet, Offenses et actes hostiles commis par des particuliers contre un etat etranger, 1887 г.

*(572) Подробный и обстоятельный разбор обоих приведенных в тексте возражений, хотя и с точки зрения реальной теории, у Роланда.

*(573) См. подробный разбор этих постановлений у Carraud, § 142 и след.; Molinier; для Бельгии Thiry, N 443 и след.

*(574) См. перечень Листа.

*(575) См. сопостановление различных законодательств у Swinderer.

*(576) Постановления о наказуемости внесены Законом 8 марта 1893 г.

*(577) К нарушениям приравниваются и проступки, в трактатах указанные, хотя бы они и не подходили под вторую категорию.

*(578) Право обжалования решения на основании неправильного применения иностранных законов давно уже признано в области гражданского права по вопросам об исполнении решений судебных мест иностранных государств (Устав гражданский судебный, ст.1273 и след.), о правах наследования за границей и т.д. См. Jettel, с.8; Ferand-Giraud, Des recours en cassation pour violation d'une loi etrangиre в Rev. de dr. int., 1892, с. 233. См. также у Jettel указания о порядке доказывания на суде положения иноземного права, хотя и в применении к праву гражданскому. В области уголовного права при применении ст.10 суд, несомненно, вполне свободен в выборе способов такого установления: непосредственного усмотрения, спроса экспертов и т.д.

*(579) Подробно рассмотрены эти вопросы в монографии P. Fiore, главы IV и V.

*(580) К этому Сенат добавил что правильность этого начала и необходимость применения его в отношениях международных всегда признавалась и нашей законодательной властью, как это видно из договоров наших о выдаче, в коих обыкновенно указывается, что выдача не последует, когда она требуется по поводу того же преступления или проступка, за которое требуемое лицо несет или уже понесло наказание... Равным образом и Правительствующий Сенат по I департаменту в определении своем по делу Никитченкова (1871 июня 14 и 1872 января 4) вполне определенно выразил, что правило о невозможности вторичного суда над осужденным, уже судившимся, выраженное безусловно в ст.21 и 22 Устава уголовного судопроизводства, есть постановление общее всем законодательствам образованных народов; поэтому, чтобы допустить из этого правила какое-либо исключение, необходимо прямо и категорически выраженое уполномочие на то закона. Неосновательные и малопонятные возражения против этого решения сделаны Ивановским в статье о значении в России иностранных судебных приговоров по уголовным делам. Право, 1898, N 1 и 2.

*(581) В этом смысле решается вопрос законодательством и почти единогласно признается и теорией. В виде исключения можно указать разве на постановление швейцарского экстрадиционного Закона 1892 г., который в § 30 допускает применение приговоров, состоявшихся за маловажные нарушения.

*(582) Но это правило не распространяется на преступные деяния, учиненные кем-либо на французской территории, хотя бы виновный был за них судим и наказан за границей. См. решение кассационного суда 21 марта 1862, Molinier, с.268.

*(583) У нас вопрос о влиянии иностранных приговоров на поражение в правах возбуждался по делу Никитченкова, осужденного в 1865 г. Парижским окружным судом за покушение на предумышленное убийство к пожизненным travaux forces. Первый департамент Правительствующего Сената, в 1868 г. высказал ту мысль, что подобный приговор может повлечь за собой лишение прав, а в 1871 г., снова рассматривая этот вопрос, пришел к противоположному выводу, а именно, что лицо, наказанное за границей, не должно подлежать у нас поражению в правах, предполагая над имуществом таких лиц устанавливать опеку. В том же смысле был разрешен вопрос о Никитченкове в 1894 г. по его помиловании французским правительством. См. Л. Владимиров. Значение приговоров иностранных судов по делам уголовным. Журнал уголовного и гражданского права, 1873 г., N 5; Lammasch, Ueber die Wirksamkeit strafgerichtlicher Urtheile des Auslandes.

*(584) Изложение учения о выдаче можно найти во всех учебниках международного права; в особенности можно указать Мартенса, т. II, § 91 и след., а из иностранных - Calvo, Le droit international, II, с.324-441. Кроме того, этому вопросу посвящено огромное количество статей и монографий на всех европейских языках. Из них можно указать: Вербловский. О взаимной выдаче преступников и дезертиров в "Юридическом вестнике" за 1868 г., N 6 и 7; Д. Никольский. О выдаче преступников по началам международного права, 1884 г.; A. Billot, Traite de l'extradition, 1874 г.; E. de Vazelhes, Etude sur l'extradition, 1877 г.; P. Fiore, Traite de droit penal international et de l'extradition, trad. par Antoine, 1880 г., Bernard, Traite theorique et pratique de l'extradition, 1883 г., обширный труд в 2-х томах, из которых первый посвящен истории выдачи; Kirchner, L'extradition; recueil renfermant tous les traites d'extradition conclus jusqu'au janvier 1883, London, 1883 г., 1110 с.; F. Holtzendorf, Die Auslieferung der Verbrechen und das Asylrecht 1881 г., H. Lammasch, Auslieferungspfilicht und Asylrecht, 1887 г., с особенно подробной разработкой догматической части с точки зрения космополитической теории; E. Muller, Der Ausgelieferte vor dem Gerichte, 1887; Zographos, Ueber die Rechtsstellung der Ausgelieferten nach franzosischem Rechte. G. XXXIX, с.249-283; Martitz, Jnternationale Rechtshilfe in Strafsachen, 1 т. 1888 г., 2 т. 1897 г.; Granichstadten, Der internationale Strafrechtsverkehr, 1892 г.

*(585) Насколько важную роль играет выдача в современных международных отношениях, можно видеть из следующих статистических данных, приведенных у Ламмаша: Австрия (без Венгрии) с 1875 по 1881 г. выдала 705 человек (100 в год), требовала выдачи 343 (49 в год); Франция с 1881-1884 гг. выдала 1121 человек (280 в год) и требовала выдачи 606 (151 в год); постепенный рост выдачи можно видеть из следующих цифр французской статистики: общее число выданных и тех, коих выдача была требуема, в год составило: с 1851 по 1863 г. - 135; с 1864-1874 гг. - 214 и с 1874 по 1880 г. - 420.

*(586) Такая постановка вопроса о выдаче, в особенности ввиду политических преступников и эмигрантов, объясняет отрицательное отношение к ней, особенно во Франции, даже таких выдающихся криминалистов, как Карно; в политических памфлетах XVIII в. выдача рассматривалась как убийство, пятнающее власть и государство: "L'extradition est rangee maintenant au nombre des assassinats" (Cauchois-Lemaire); l'extradition viole et les principes du droit public et ceux d ela justice et des lois de l'humanite" и т.д. См. Martitz

*(587) См. обзор различных обоснований выдачи у Calvo.

*(588) То же положение защищает Geyer, Grundriss.

*(589) См. в особенности Lammasch. В этом отношении спор, поднятый в германской литературе о том, что такое выдача - Rechtshilfe или Rechtspflege (см. Binding, Martitz, § 22), на мой взгляд, является праздным и могущим только привести к затемнению юридической природы выдачи. Выдача не есть акт дружеской услуги, а правовое действие, и притом по содержанию своему входящее в область карательной деятельности государства, т.е. составляющее проявление карательного правосудия; но если под карательным правосудием понимать только установление виновности и применение наказания, то едва ли кому-либо в голову придет называть выдачу правосудием. Как и указано в тексте, судимость преступников за деяния, учиненные за границей, и выдача их, взаимно дополняя друг друга, но разнствуя не только по форме, но и по объему и условиям государственный деятельности, составляют вместе с процессуальным содействием виды международной взаимопомощи (Jnternationale Rechtshilfe) в борьбе с преступными деяниями. Иначе смотрит на это, по-видимому, наш уважаемый ученый проф. Мартенс, § 91, который, называя выдачу актом судебной помощи, прибавляет, что "выдача не есть осуществление государством выдающим права наказания"; выдача не есть, конечно, применение права наказывать в узком значении этого слова, но она составляет акт правоохраны интересов общечеловеческих, пользующихся защитой и наших законов.

*(590) См. статью Бара о Мюнхенском конгрессе в G. 1883 г., с.561 и след. Подобные же начала усвоены австрийским законодательством еще с 1803 г., еще ранее встречается подобное положение в построенном по принципам естественного права кодексе для Западной Галиции 1796 года. См. указания по этому вопросу у Ламмаша, Auslieferungspflicht, с. 47.

*(591) Впрочем, Бельгия и Голландия, а отчасти Англия и Северо-Американские Штаты, не допускают выдачу без трактатов. Lammasch, с.61.

*(592) См. исторические данные у Никольского. Ранее указ. произведения; Мартенс, § 92.

*(593) Нами с 1866 г. были заключены следующие трактаты: 7 апреля 1867 г. с Нидерландами (44962); 14 февраля 1869 г. с Баварией (46872); 14 мая 1871 г. с Италией (49600); 23 августа 1872 г. с Бельгией (51561); 12 декабря 1873 г. с Швейцарией (52865); 3 октября 1874 г. с Австро-Венгрией (55416); 9 марта 1877 г. с Испанией (57693); 1 августа 1880 г. второй договор с Нидерландами (61366а); 24 августа 1883 г. с Монако (1746); 1/13 января 1885 г. соглашение с Пруссией о выдаче преступников, учинивших посягательство против особы главы государства и против членов царствующих домов, а равным образом виновных в убийстве или приготовлении динамита, и 9 августа того же года такое же соглашение с Баварией, 21 января - 2 февраля 1887 г. с Англией, переговоры с которой, по предложению английского правительства, начались еще с 1870 года; 28 апреля - 10 мая 1887 с Португалией; с Северо-Американскими Штатами 28 марта 1887 г. (ратифицированы только в 1893 г.); 12/24 апреля 1888 г. с Испанией; 4 ноября 1893 г. с Нидерландами. См. Мартенс Ф. Собрание трактатов и конвенций, заключенных Россией с иностранными державами (с историческими очерками). До сих пор изданы договоры с Австрией, Германией и Англией. См. также сбрник действующих трактатов, изданный Министерством иностранных дел в 2-х томах; Ивановский, Собрание действующих договоров, 2 т. 1888-1890.

*(594) Подробные соображения о необходимости выработки для каждой страны общего экстрадиционного закона приведены в монографии Бернара, т. II, глава 3. Он даже полагает возможным установление общего закона о выдаче для всех стран путем съезда дипломатических представителей; такую же мысль защищает Лист в своей статье в L. Z., II, 1882 г. и даже съезд германских юристов 1882 года. Bar, с.287, указывает, что ввиду заключенных Пруссией и Баварией с нами договоров, не соответствующих воззрениям германских юристов, им в 1892 г. сделано было предложение в Reischtag'e о выработке общего экстрадиционного закона, который предоставлял бы право заключения договоров только империи; но предложение было отклонено.

*(595) Во Франции экстрадиционный закон был внесен в палаты в 1879 г., но не был принят; законы о выдаче напечатаны в приложении ко 2-му тому соч. Мартица.

*(596) Оксфордским постановлением института международного права признано, что начало взаимности в вопросе о выдаче может быть требуемо политикой, но не вытекает из начал права.

*(597) Bar полагает, что договор о выдаче за известные деяния eo ipso распространяется на выдачу и соучастников, но что относительно покушений необходима особая оговорка в трактатах.

*(598) Ламмаш в своей монографии, развивая учение о выдаче как о юридическом институте, в коем проявляется карательная деятельность государства, при решении данного вопроса различает обстоятельства, очевидно устраняющие наказуемость и не имеющие этого свойства: наличность первых, по его мнению, устраняет выдачу; так; он полагает, что Австрия не может выдать России обвиняемого моложе 14 лет, так как это есть предельный срок вменяемости по австрийскому праву - следовательно, условие безнаказанности вполне очевидное.

*(599) Относительно давности подробные доводы приведены у Billot; напротив того, Ламмаш не допускает выдачи в этих случаях.

*(600) Ср. Лист, Г. Мейер и др.

*(601) Ср. Martitz, с.370 и след.: например, голландец убил в Бельгии немца и бежал во Францию. Требование о выдаче в этом случае может быть предъявлено Бельгией, Голландией и Германией.

*(602) В этом смысле высказался Оксфордский съезд института международного права.

*(603) Эти начала усвоены многими из наших договоров.

*(604) О некоторых других возможных коллизиях, например относительно требования выдачи лица, уже осужденного за это деяние, но не у нас, а в третьем государстве, и т.п., подробности в монографии Ламмаша.

*(605) Подробные данные по этому вопросу приведены у Lammasch; Pasquale-Fiore, I, а в особенности Martitz, с.135-337; Olivi, De l'extradition des nationaux, consideree en particulier а l'epoque actuelle, Revue generale de droit, t. x. N 4.

*(606) Сторонниками невыдачи являются из новых писателей Goddin и Pasquale Fiore; подробно приведены эти мнения у Billot. В Германии из новейших писателей за невыдачу - Бар, Г. Мейер, Мартиц, Биндинг; последний, вопреки общему характеру своего труда, также довольствуется только политическими соображениями: "Может ли государство, - говорит он, - предать своих граждан разнообразию чуждых процессуальных и уголовных законов; может ли оно допустить применение к ним иностранных законов, которые если и не представляются варварскими, то, во всяком случае, чужды народному правовоззрению; может ли оно сделаться орудием, вырывающим гражданина из своей родины, производителя - из его производства, отца - из его семьи, для того чтобы он был поставлен на суд в Китае или Японии или в Южной Америке, может быть, даже по несправедливому обвинению". В особенности убедительны эти патетические доводы относительно выдачи какого-нибудь вора по профессии, убийцы, фальшивого монетчика, и притом же вопрос ставится не о Китае или других странах, где существует наша консульская юрисдикция, а о государствах, входящих в общий международный союз.

*(607) Как на противников принципа невыдачи нужно указать из французских писателей на Bernard, Bard, Billot; из немецких - на Holtzendorff, Шварца, Листа и, хотя с значительными ограничениями, Lammasch; из русских - на Мартенса и Никольского; в особенности много противников невыдачи между новыми итальянскими писателями.

*(608) Дело Турвиля подробно изложено в монографии Гольцендорфа, причем он обстоятельно указывает, какие неудобства могли бы возникнуть, если бы Турвиль судился в Англии. Также большой интерес в этом отношении представляло известное дело графа Хоринского-Эбергани. В настоящее время, благодаря принятию в трактатах с Англией начала невыдачи английских подданных и ненаказуемости их, кроме убийц, по местным английским законам Англия сделалась обетованной землей англичан, ворующих и мошенничающих на материке. Ср. у Martitz дело Wilson, совершившего в Цюрихе кражу 50 000 фр., относительно которого Англия отказала Швейцарии и в выдаче и в возбуждении уголовного преследования. Верные замечания о несовместимости признаваемых Англией принципов международного уголовного права с справедливостью и общечеловеческими интересами делает Lachaud в предисловии к изданию Kirchner, L'extradition.

*(609) В Трактате с Англией 1886 г. этот пункт изложен условно: каждое правительство сохраняет за собой полную свободу отказать в выдаче собственных подданных.

*(610) Подробные данные по этому вопросу у Bernard, т. II; Lammasch.

*(611) Lammasch.

*(612) Ср. Martitz.

*(613) Первый Трактат, установивший подобное правило, был французско-бельгийский, 1834 г.

*(614) Хотя, как замечает Гарро, французская, например, практика держалась всегда того взгляда, что перечень указывает только случаи, в коих выдача обязательна, но это не лишает государства права допустить выдачу и при обвинении в других преступных деяниях.

*(615) Ср. подробное изложение вопроса у Martitz.

*(616) Такое требование защищают Billot, Pasquale-Fiore, Liszt; из русских - Мартенс.

*(617) История этого вопроса подробно изложена в специальной монографии Lammasch, Das Recht der Auslieferung wegen politischer Verbrechen, 1884 г.; Никольский, в. с., с.166, См. также брошюру L. Renault, Des crimes politiques en matiиre d'extradition, 1880 г., и статью Lowenfeld, L. Z. т.V, 1885 г., с.46-114, Erorterung des Begriffes politischer Verbrechen und Vergehen im Sinne der Auslieferungs-Vertrдge des Deutschen Reichs; ср. также указания на литературу вопроса у Jettel, § 60 прим. 1; Martitz, II, § 34; исторические приемы у него.

*(618) Во Французской конституции 1793 art. 120 гласил: le peuple franзais donne asile aux etrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberte; il le refuse aux tyrans; но, как справедливо замечает Мартиц, не столько эти громко провозглашенные принципы, сколько террористическая практика конвента укрепила в общеевропейском сознании идею невыдачи эмигрантов.

*(619) Ср. у Мартенса. Ранее указ. произведение.

*(620) Любопытными представляются в этом отношении наши секретные Конвенции с Пруссией 1830, 1844, 1857 гг.

*(621) В литературе вопрос о невыдаче политических преступников в первый раз был ясно поставлен в диссертации Provт-Kluit, De deditione profugorum, 1829 года.

*(622) См. примеры у Мартенса, § 96.

*(623) Так, в 6-й статье нашего Договора с Англией 1886 г. постановлено: "Бежавший преступник не подлежит выдаче, если преступление, по поводу которого заявлено требование о его выдаче, считается преступлением политическим, или если он докажет, что требование о его выдаче вызвано в действительности намерением преследовать его или подвергнуть наказанию за преступление политического характера. Ср. относительно России, Martitz, II, § 55.

*(624) Нельзя не указать в этом отношении на постановления Женевского собрания Института международного права 1892 г., который в ст.XIV высказал: не считаются политическими преступные деяния, направленные против основ всякого общественного устройства, а не только против данного государства и данной формы правления. Еще далее пошел Римский съезд 1899 г. представителей различных государств по вопросу о мерах борьбы против анархистов.

*(625) Различные постановления трактатов о невыдаче политических преступников приведены у Никольского.

*(626) Такую систему защищает Liszt в реферате для Германского съезда юристов: sind gleiche Grundsatze des internationalen Strafrechts, die europaschen Staaten anzustreben? und eventuell welche? Реферат напечатан в L. Z., II 1882 г., с.50 и след. Подобная же система была усвоена и проектом Уголовного уложения редакционной комиссии.

*(627) Подробно рассказан этот случай в монографии Billot.

*(628) Швейцарский закон 1892 г. допускает выдачу обвиняемых в сопредельных преступных деяниях, а в том числе и посягательстве на главу государства, условно: смотря по тому, преобладает ли в таком посягательстве общий или политический характер.

*(629) Подобные же мысли были высказаны еще ранее комиссией об экстрадиции 1868 г., в числе членов коей находился и Джон Стюарт Милль. Cp. Renault. Отношение Англии к данному вопросу, вероятно, изменится после последовавшего 22 марта-4 апреля 1900 г. посягательства на жизнь принца Уэльского, учиненного в Брюсселе анархистом Сипидо; англичане относились безучастно к этому вопросу только в уверенности, что убежище, предоставляемое в Англии всяким преступникам, служит лучшей гарантией их против подобных преступлений.

*(630) Ср. изложение дела у Calvo; Renault, также не признает за этим случаем значения прецедента.

*(631) Нельзя не указать, что сделанное в 1881 г. российским правительством предложение не считать политическим преступлением не только предумышленное убийство, но и покушение на него и даже приготовление, было в принципе одобрено всеми европейскими государствами, включая сюда Англию и Италию, хотя тем не менее признание этого начала не нашло никакого выражения в нашем трактате с Англией, как это можно видеть из категорических положений статьи 6-й этого договора. В соглашениях наших о выдаче с Пруссией и Баварией, наоборот, прямо оговорено, что выдаче подлежат виновные не только в убийстве главы государства, но и в причинении ему насилия, телесного повреждения, лишения свободы и оскорбления. Весьма широко поставлен вопрос о выдаче лиц, виновных в таких посягательствах, в нашем договоре с Испанией. Принцип выдачи виновных в покушении на жизнь главы государства, хотя бы учиненном по политическим побуждениям, признан в проекте итальянского закона об экстрадиции.

*(632) Подробный разбор теоретических попыток определять понятие и объем политических деяний по мотивам действия можно найти у Lowenfeld; он замечает, что стремление считать таковыми те и только те данные, которые выходят из политических побуждений, настолько несостоятельно, что само по себе не заслуживает и опровержения. Напротив того, в защиту принципа невыдачи этих "относительно политических" преступлений выступил Ламмаш в своей диссертации, выдвигая на первый план политический мотив, хотя, как справедливо замечает Мартиц, тогда пришлось бы изменить общий принцип распределения преступных деяний в кодексах по свойству нарушенного блага и отнести, например, к общим преступлениям измену из корысти. Нельзя, впрочем, не прибавить, что воззрение Ламмаша оказало свое влияние, например, на постановления Института международного права 1892 г. См. Martitz.

*(633) Lammasch.

*(634) В особенности возражают против определения политических преступлений целью виновного французские криминалисты Ortolan, Garraud и др.

*(635) Подробное изложение этого вопроса у Lammasch.

*(636) Ср. у Lammasch; Martitz.

*(637) Ламмаш называет его прусским, так как в Пруссии он проводится еще последовательнее.

*(638) Первоначально выражение corpus delicti [состав преступления (лат.) ], имело иное, процессуальное значение; так, в XVI и XVII столетиях под ним понимали все те следы, которые оставляет преступное деяние во внешнем мире, как, например, труп убитого, орудие убийства, следы крови и т.п., т.е. вообще совокупность тех признаков, по которым бы можно было удостовериться в действительном совершении преступления, чтобы затем перейти к специальному разысканию преступника. Только в конце XVIII столетия в немецкой литературе понятие corpus delicti переносится в уголовное материальное право, причем в определении этого понятия долго проявляется его процессуальное происхождение, почему из учения о составе преступления обыкновенно исключли учение о субъективных условиях виновности. Ср. указания на изменение понятия о corpus delicti [состав преступления (лат.) ] в моем Курсе, I, N 2 и след.; Birnbaum, Beitrag zur Feststellung des Begriffs von Thatbestand im criminalrechtlichen und processualischen Sinne в Archiv [Бирнбаум, Вклад в определение понятия о составе преступления в уголовном и процессуальном смысле (нем.) ], 1825 г., с.493 и след. Немецкие криминалисты (ср. в особенности Schutze, Nothwendige Theilnahme) обращают внимание на необходимость строгого различия между понятием Thatbestand und Begriff des Verbrechens [состав преступления и понятие преступления (нем.) ], понимая под последним совокупность оснований, определяющих преступность деяния. Иначе определяет это различие Berner, Ueber den Begriff des Verbrechens, Archiv, 1849 г.

*(639) В руководствах и учебниках по уголовному праву встречаются и другие деления состава преступного деяния. Так, различают существенные признаки (essentialia seu substantialia), без которых преступное деяние немыслимо, и несущественные; последние подразделяют еще на обыкновенные (naturalia), которые имеет в виду законодатель, установляя наказание за данное деяние, и случайные (accidentalia), которые, встречаясь в преступном деянии, усиливают или ослабляют его наказуемость. Но это деление, заимствованное из учения гражданского права о юридических действиях, имеет значение только в Особенной части, при систематизации преступных деяний. Еще менее значения представляет деление состава на объективный, относящийся к внешней стороне деяния, и субъективный, охватывающий условия виновности, так как понятно, что обе группы условий только в их совокупности образуют состав преступного деяния.

*(640) Liszt, § 25, называет самые признаки - Begriffmerkmalen des Verbrechens, а их видоизменения и оттенки - Erscheinungsformen des Verbrechens.

*(641) В Греции встречались и процессы против неодушевленных предметов, причинивших смерть человеку. Ср. Thonissen, Le droit penal de la republique athenienne, 1875 г., с.256.

*(642) Ср. Pierre Ayrault: Des procиs faites aux cadavres, aux cendres, а la memoire, aux bкtes brutes et aux choses inanimees, 1591, вошедшее в его сочинение Ordre et instructions judiciaires, изд. 1881, кн. IV; Menabrea, De l'origine, de la forme, et de l'esprit des jugements rendus au moyen вge contre les animaux, 1846; Dubois, Histoire du droit criminel, т. V, с.656 и сл.; Berriat Saint Prix, Rapport et recherches sur les procиs et jugements relatifs aux animanx, 1829; E. Agnel, Procиs contre les animaux, 1859 г.; A. Mangin, L'homme et la bкte, 1872 г.; A. Sorel, Procиs contre les animaux et insectes, suivis au moyen вgedans la Picardie et le Valois, 1877 г.; Amira, Thierstrafen und Thierprozesse, 1891 г.; другие литературные указания см. в моем курсе, I, N 6 и след., а также у Amira, в. с.; Я. Канторович, Процессы против животных в средние века, 1897 г. В недавнее время вопрос о преступности животных затронут с другой стороны, в интересах выяснения преступности человеческой и ее элементов, ср., например, Lacassagne, La criminalite chez les animaux, в Revue scientifique, 1882 г.; много данных этого рода находится в трудах сторонников антропологической школы. Ср. также, I. Bregenzer, Thier-Ethik, 1894 г.; в особенности много примеров этнографических.

*(643) В средние века обвиняемое животное иногда даже подвергалось предварительному заключению при тюрьме (Agnel), а Mangin рассказывает, что их иногда подвергали пытке и крики, издаваемые ими, принималось за сознание; затем составлялся обвинительный акт, допрашивались свидетели, велись прения и постановлялось решение; суд часто мотивировал свои приговоры: так, в 1405 г. бык был приговорен к повешению "pour ses demerites", а в 1499 г. также был повешен бык "pour sa furiosite"; в 1474 г. в городе Базеле, был приговорен к сожжению петух за то, что он снес яйцо и таким образом, вошел в союз с дьяволом. Во время казни, животных иногда одевали в человеческое платье (Sorel). Наказанием была смертная казнь, повешение за задние ноги, иногда даже казнь квалифицированная, соединенная с предшествующим изувечением. Дюбуа приводит даже применение права помилования Филиппом Бургундским к стаду свиней, осужденных на смертную казнь за то, что три свиньи из этого стада съели подпаска. Последний процесс этого рода у Agnel приведен от 20 мая 1572 г.; почти до нового времени сохранились случаи казни быков, свиней и т.п. в Черногории; в Славонии указывают на казнь свиньи еще в 1864 г.; ср. Amira; Bregenzer.

*(644) Причем и в этих случаях с точностью соблюдались все требования канонического процесса: подсудимым посылались троекратные оповещения, в речах защитников и прокуроров подробно взвешивались все доводы "за" и "против" обвинения. Agnel приводит несколько любопытных оправдательных доводов защиты. Так, в процессе 1510 г. адвокат просил отложить заседание за несвоевременным оповещением подсудимых о дне заседания; в деле 1587 г. против червей, опустошивших виноградники, защита обжаловала приговор на том основании, что местность, в которую предписывали приговором удалиться виновным, была совершенно бесплодна и т.д.

*(645) Процессы этого рода встречаются и в XVIII столетии; так, Sorel цитирует, как последний пример, процесс против крыс и мышей 1710 г. в нынешнем департаменте Cфde d'Or. У Agnel приведены извлечения из специального сочинения доктора обоих прав Шассанеуса, de excommunicatione insectorum, 1588 г., в коем подробно излагался порядок процессов этого рода. В памятниках нашего права не встречается случаев суда над животными - ни в духовных, ни в светских судах; проф. Сергеевский - "Пособия" - приводит случай казни при Михаиле Федоровиче обезьяны, забежавшей в церковь и произведшей там беспорядок; но обезьяна была казнена без суда, прямо по приказанию патриарха; известен также факт наказания кнутом и ссылки в Тобольск в 1593 г. колокола из Углича. Amira, 29; Bregenzer, с.153, упоминают еще о нескольких случаях наказания животных и даже неодушевленных предметов, ссылаясь на указания Meiners'a, Vergleichung des alteren und neueren Russlands 1798 г., II, с.290. Источником этих указаний является отчет Адольфа Лизека (Lyseck), бывшего секретарем посольства в Москву императора Леопольда в 1675 г. Лизек (Caput, XIX, с.102) сообщает мало, впрочем, достоверный рассказ о суде и ссылке во второй половине XVII века в Сибирь козла, сбросившего с лестницы сына одного боярина; далее приводит другой рассказ, напоминающий историю с угличским колоколом, о том, что будто вторая жена царя Алексея Михайловича была разбужена и обеспокоена ночью звоном колокола на соседней колокольне; по ее жалобе колокольня была разрушена, а колокол бит кнутом и приговорен к ссылке в Сибирь, но потом колокол был помилован: ему приделаны железные уши, он повешен на нижнюю колокольню и в него запрещено звонить. Наконец, Лизек упоминает еще о бывшем будто бы суде над ножом, которым обрезалась жена Алексея Михайловича.

*(646) У нас по этому вопросу в мнении Государственного Совета от 29 февраля 1864 г. повторено Постановление 1848 г., определяющее оскотоложественных животных убивать и зарывать в землю по правилам о зараженных животных, а хозяина убитого животного вознаграждать за вред и убытки по Общим правилам.

*(647) Ср. Savigny, System des heutigen romischen Rechts, II, § 94; E. Zitelmann, Begriff und Wesen der sogenannten juristischen Personen, 1873 г. Специальная монография Ziegler, Die Verbrechensunfahigkeit juristischer Personen, 1852 г., только по римскому праву. Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung, 1887 г.; Kirchenheim, Die Deliktsfahigkeit von Verbandspersonen, G. XXXVII, с. 421, XL, 251, Berender, Delikt und Haftung der juristischen Person nach gemeinem Recht, 1891 г.; Kriwzow, Die Deliktsfahigkeit der Gemeide, 1893 г.; Bouvier, De la responsabilite penale et civile des personnes morales, 1887 г.; А. Mestre, Les personnes morales et le problиme de leur responsabilite penale, 1899 г., с подробнейшей библиографией вопроса; Ch. Geminel, De la responsabilite penale des associations, 1899 г.; А. Пестржецкий. Об ответственности обществ за преступления в "Журнале Министерства юстиции" за 1866 г., N 6. Более подробные указания на литературу см. в моем Курсе, I, N 8 и след.

*(648) Принцип уголовной ответственности юридических лиц, городов, общин был общепризнан в средневековой литературе и законодательствах, Engau, Leyser, Boher в Германии, Кларус и Фаринаций в Италии, Жусс во Франции считали это положение бесспорным. Во французском ордонансе 1670 г. существовала особая глава: sur la maniиre de faire le procиs aux communautes, bourgs et villages; много примеров ответственности общин и городов в старой Франции собрано у Mestre, глава V. Несмотря на то, что Учредительное собрание высказывалось против законности самого существования корпораций, уже Закон 10 Vend. IV года делал общины ответственными за некоторые преступные деяния, учиненные на их территории, а именно за преступные сборища и за грабежи, и притом ответственными как в гражданском, так и в уголовном порядке. Даже в трудах Гуго Гроция, Пуффендорфа, Пасторе можно видеть следы этого воззрения. Но с Савиньи и Фейербаха начинается поворот, и принцип безответственности юридических лиц, за малыми исключениями (Грольман, Бауэр, Титман), становится господствующим. Только в недавнее время идея о возможности ответственности лиц юридических воскресает, по преимуществу среди немецких цивилистов, и притом как германистов - Dahn, Vernunft im Recht, 1879 г. (с.168) и в особенности Gierke, глава IV, V, с.743-784 и след., так и романистов - Bekker, Bolze, Dernburg. Windscheid прежде считал виновность их мыслимой, но в издании 1891 г. (7-м) энергически высказался против; из криминалистов - Kirchenheim, Merkel и в особенности Liszt, который (§ 26) находит, что хотя по действующему германскому праву societas delinquere non potest, но прибавляет, что признание преступности общества в пределах их дееспособности и наказуемость их, как самостоятельных обладателей правовых благ и возможна и целесообразна; у него в примечании приведены примеры, впрочем малоубедительные, возможной виновности юридических лиц - обманы в обязательствах, ростовщичество, распространение запрещенных сочинений, злоупотребления по выборам, и возможной их ответственности - лишение имущества или права выборов, закрытие. Но и он прибавляет, что, конечно, все учение о преступной деятельности может быть применено в этих случаях только условно, а место непосредственной преступной физической деятельности должно занять действование через искусственный орган.

*(649) Ср. Савиньи, System, II, 385 и след.; также Пухта, Унгер, Vangerow, Pandekten, § 51. Но к тому же выводу должны приходить и сторонники теорий, отрицающих учение "фиктивной личности", германисты, а в особенности защитники учения о бессубъективных правах во всех его оттенках. Ср. мой "Курс", I, N 9.

*(650) Ср. например для Германии Genossenschaftsgesetz, 1889, § 79; Innungengewerbsordnung, § 113; но установляемое в этих случаях закрытие обществ и корпораций не составляет уголовного наказания в тесном смысле, а является полицейской мерой безопасности. Своеобразная ответственность установлена в нашем праве, сравнительно с новыми Законами 1864, 1868, 1871 и 1874 годов, для римско-католических монастырей (Устав иностранных исповеданий ст.230 и сл.), за нарушение правил о принятии в монашествующие, о проживании в монастырях посторонних лиц, об отлучке монашествующих и т.п. За эти нарушения монастыри могут быть подвергнуты штрафу от трех до трехсот рублей, но не иначе как по постановлению мин. внутр. дел, состоявшемуся по заключению местного губернатора и по истребовании мнения местного епископа. Размер и постепенность взысканий, сообразно важности нарушения правил, предоставляется усмотрению министра внутренних дел; штрафы взыскиваются путем вычета из штатных окладов и денежных пособий; ежегодно выдаваемых из казны монастырям, и обращается в распоряжение мин. народ. просвещения для усиления средств начальных училищ. При этом закон добавляет (ст.233), что за более важные проступки и преступления, лично или сообща учиненные, монашествующие лица подвергаются уголовному суду.

*(651) Много примеров такой ответственности из средневековой и даже римской истории приведено в монографии Местра. Сам автор именно на случаях этого рода основывает свою защиту уголовной ответственности юридических лиц. На этой же почве стоит Prins, Science, хотя относится к вопросу уклончиво.

*(652) Особенный случай этого рода предусмотрен ст.75 Воинского устава о наказаниях, на основании которой в случае учинения преступного деяния целой командой или частью оной может быть определено, кроме личного наказания виновных по особому Высочайшему повелению, и лишение отличий, пожалованных команде или части оной, а также уничтожение ее состава размещением нижних чинов в другие войска и увольнением офицеров от службы или также размещением в другие войска.

*(653) Mirabeau в прениях о правах духовенства: les corps n'ont aucun droit reel de leur nature, puisqu'ils n'ont mкme pas de nature propre, Mestre.

*(654) В особенности Haurion, Lecons sur le meuvement social, 1899 г.

*(655) Нельзя не заметить, что даже и Mestre не распространяет своих выводов на государство как юридическое лицо.

*(656) Так, допускает ответственность юридических лиц англо-американское право. Ср. H. Meyer, § 21, пр. 7.

*(657) Относительно признания этого начала в новейшей практике западноевропейских государств можно найти указания: для немецкой - у Oppenhoff, Commentar, § 47, пр. 8, Olshausen, § 47, пр. 20; для французской - у Garraud, N 60; для бельгийской - у Haus, N 257 и след., Thiry, N 71, Mestre, с.228; принципиальное решение, признавшее безответственность лиц юридических 10 марта 1877; то же подтверждено решениями 17 декабря 1891 г. и 6 апреля 1894 г.; Бланш, Фостен-Эли, опираясь на прежние решения кассационного суда, утверждали, что практика допускает присуждение юридических лиц к штрафу.

*(658) Ср. мой "Курс", т. I; Спасовича "Учебник".

*(659) Указания на литературу до 1874 г. в моем "Курсе", I, N 15; из монографий можно назвать: Berner, Grundzuge der kriminalistischen Imputationslehre, 1843; v. Ronne, Die kriminalistische Zurechnungsfahigkeit, 1870; Wahlberg, Grundzuge der strafrechtlichen Zurechnungslehre, в его Gesammelte Schriften, I, 1875 г.; Binding, Die Normen und ihre Ubertretung, II; Gцring, Ueber die menschliche Freiheit und Zurechnungsfahigkeit, 1876; Hoppe, Die Zurechnungsfahigkeit, 1877; F. Bruck, Zur Lehre von der criminalistischen Zurechnungsfahigkeit, 1878 г.; T. Hrehorowicz, Grundbegriffe des Strafrechs, 2-е изд. 1882 г.; Ianka, Die Grundlagen des Strafschluds, 1885; Georg Glaser, Zurechnungsfahigkeit, Willensfreiheit, Gewissen und Strafe, 1888; Pfenninger, Grenzbestimmungen zur kriminalistischen Imputationstlehre, 1892; Liszt, Die Strafrechtliche Zurechnungsfahigkeit, L. Z. XVII, с.70; в особенности Gretener, Die Zurechnungsfahigkeit als Gesetzgebungsfrage, 1897, дополнение 1899; Horn, Zurechnungsfahigkeit und burgerliche Freiheit, G. LVIII, с.208; из французских сочинений по общей постановке вопроса о вменяемости ответственности: Levy-Bruhl, L'idee de responsabilite, 1884; A. Fouillee, La liberte et le determinisme, 4-е изд. 1895; Hamon, Determinisme et responsabilite, 1898; M. Fabreguettes, De la responsabilite des criminels, 1892; D'Allemagne, La volonte dans ses rapports avec la responsabilite penal, 1898; также приведенные выше работы Vidal, Proal; из русских - Власьев. О вменении, по началам теории и древнего права, 1860; Грот Н.О нравственной ответственности и юридической вменяемости, 1885; Полетаев Н. Об основаниях вменения по началам положительной философии, 1890; некоторые монографии по специальным вопросам учения о вменяемости будут указаны далее.

*(660) Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts, 3-е изд., 1873 г., I, § 56, говорит: "Дееспособность заключается в способности принимать самостоятельное участие в юридических действиях; правоспособность - право иметь и приобретать права"; Brinz, Pandekten, § 18: "Rechtsfahigkeit означает, что субъект имеет или может иметь права - юридическая дееспособность; Handlungsfahigkeit - что человек приобретает или может приобретать права - естественная дееспособность". Кавелин К. Права и обязанности: правоспособность - способность иметь права и обязанности; дееспособность - способность самому, лично располагать правами и исполнять обязанности.

*(661) Binding в Grundriss, 1897, § 37 прим. 1, говорит тоже: "Die Delictsfahigkeit ist ein Zweig Handlungsfahigkeit".

*(662) Прекрасное изложение общего учения о вменяемости дает Gretener, Zurechnungsfahigkeit, 1897.

*(663) Подробный обзор у Гретенера.

*(664) Еще неудачнее в этом отношении была система, усвоенная Уставом о наказаниях, так как перечисление в нем причин невменяемости, сделанное в ст.10, представлялось, даже сравнительно с Уложением о наказаниях, крайне неполным.

*(665) Эти условия будут рассмотрены далее, при изложении учений об объекте преступления и о виновности; нельзя, однако, не заметить, что различие между всеми этими условиями имеет не только теоретическое, но и практическое значение, что обнаруживается особенно в учении о соучастии: невменяемость одного из соучастников не освобождает от ответственности других соучастников, но признание судом, что данное преступное деяние учинено в состоянии обороны, освобождает от ответственности всех лиц, принимавших участие в этом деянии.

*(666) Dalloz, art. 64, N 145, подводит, впрочем, и лунатизм под "demence".

*(667) Так, по Уложению 1885 г.: "не имеющие достаточного о своих деяниях понятия"; "не имевший понятия о противозаконности и о самом свойстве своего деяния"; "не получивший никакого понятия об обязанностях и законе" (ст.98).

*(668) Из новых законодательных работ только проект Швейцарского кодекса не дает никакого критерия, а довольствуется таким практически несостоятельным положением: не подлежит наказанию тот, кто во время учинения деяния был умалишен (geisteskrank), или безумен (blodsinnig), или бессознателен (bewusstlos) Ср. по этому поводу веские возражения у Гретенера; 51 и след.; он указывает и неточность принятых терминов. По недоразумению, вероятно, считает это постановление образцовым Гогель в статье о швейцарском проекте. Теперь это постановление находят уже неудачным и Ламмаш и Лист; ср. у Гретенера, Replik.

*(669) За эту систему высказались и большинство лиц, разбиравших Общую часть проекта Уложения.

*(670) При обсуждении проекта Уголовного уложения многие высказались против включения психологического критерия, например большинство С.-Петербургского психиатрического общества; в защиту же критерия было предъявлено подробное мотивированное мнение члена общества Кандинского, напечатанное в его брошюре "К вопросу о невменяемости", 1890. Ср. по этому вопросу подробный разбор у Гретенера. В замечаниях на проект было высказано и посредствующее мнение, предлагавшее сохранить критерий только для учинивших деяние в состоянии бессознательности или беспамятства.

*(671) В замечаниях на проект было высказано, между прочим, и такое мнение, что в законе следует сохранить только один психологический критерий и отбросить перечень состояний невменяемости; по поводу этого в объяснительной записке указано, что хотя такое предложение и представляется вполне соответствующим юридической обрисовке вменяемости, но осуществление его было бы неудобно со стороны процессуальной, и притом как для судьи, так и для эксперта. Суд лишился бы всяких указаний, когда именно он должен привлечь к участию в процессе эксперта-психиатра, когда должен поставить на разрешение суда или присяжных вопрос о невменяемости и т.д., а от врача-эксперта пришлось бы вместо научной экспертизы требовать представления чисто опытных данных о состоянии психических способностей подсудимого. Ср. в объяснительной записке, т.I, с.290, мнения наших психиатров - петербургских и московских.

В первом проекте Германского уложения также предполагалось ввести только один психологический критерий; но вследствие сильных возражений со стороны юристов и врачей формула вменяемости (§ 51) была пополнена указаниями на причины, ее устраняющие.

*(672) Еще определеннее была выражена эта формула в allgemeines preussisches Landrecht: "Кто не может свободно действовать, тот не может совершить преступления и подлежать наказанию". Schafer, Begrundung der Zurechnungsfahigkeit ohne Willensfreiheit L. Z.XVI, с.162, приводя объяснения Шварца о том, что понимали под выражением "freie Willensbestimmung" при составлении Германского уложения, замечает, что они имели в виду собственно не свободу в метафизическом смысле, а наличность психического здоровья; но такое указание, очевидно, еще более увеличивает неудобство выбранного термина.

*(673) Другую формулу дает Liszt, § 15, указывая, что для целесообразного применения наказания достаточно, чтобы наказываемый так же ощущал наказание, как и все другие люди, и чтобы он, как и все другие, мог воспринимать те представления, которые должны быть вызываемы угрозой и исполнением наказания. Такая формула имеет разве только значение своеобразности, но в обоих своих моментах совершенно несостоятельна: можно ли признать невменяемым человека, не ощущающего страдания от известного наказания или ощущающего его иначе, чем другие? Как поступать с душевнобольным, способным, однако, понимать значение угрозы закона? Способность принимать впечатления и способность руководиться сознанием не одно и то же. Н. Сергеевский формулирует критерий вменяемости как способность принимать закон в руководство своей деятельности; эта способность совмещает в себе: 1) способность сознавать совершаемое и его отношения к окружающим предметам и явлениям; 2) способность предвидеть последствия совершаемого; 3) способность уразумевать предписания закона и сознавать отношение совершаемого к закону, т.е. запрещенность или дозволенность его по закону; 4) способность принимать вообще всякого рода в словесной форме выраженные положения или формулы в число реальных мотивов своей деятельности. Ср. также Janka, Lehrbuch, § 46.

*(674) Меркель, Lehrbuch замечает: бороться с индетерминизмом не дело криминалиста, но его прямая задача освободить из его охватывающих тисков уголовное учение о виновности.

*(675) Более подробно изложен вопрос об отношении детерминизма и индетерминизма к вопросу о вменяемости в моем Курсе, вып. I, 1874 г., с. 21-69; обстоятельный разбор учения о свободе воли как основе вменяемости был сделан еще Фейербахом в его Revision der Grundsatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1799-1800 гг., III, глава 7-я; подробно изложена история борьбы детерминизма и индетерминизма у Volkmann, Psichologie, II; мнение Листа, § 15, что принятие теории целесообразности наказания вовсе не зависит от признания или отрицания свободы воли, малоубедительно; но другой вопрос, следует или не следует вводить в юридическое понятие о вменяемости и ответственности, во всяком случае, метафизическое понятие о свободе и несвободе человеческих действий? По моему мнению, такое введение теоретически не нужно, а практически, в особенности с процессуальной точки зрения, опасно.

*(676) Ср. обзор различных определений свободы воли у C. Gцring, Ueber die menschliche Freiheit und Zurechnungsfahigkeit, 1876 г. - глава 1-я - Begriff der Freiheit; самые слова "свобода", "свободный" имеют крайне разнообразное значение в их применении к явлениям физического мира и к событиям социальной жизни; ср. у него же на с.2 интересные примеры из Knapp, System der Rechtsphilosophie. Кант в "Критике чистого разума" дает такое определение свободы воли: "Такая причинность, когда причина не бывает определена предшествующей по необходимым законам, безусловная самодеятельность или возможность начинать собою ряд явлений, в дальнейшем своем течении совершающихся по законам природы". По замечанию Scholten, Der freie Wille, 1874, свобода воли выражается в том, что человек желает чего-либо единственно потому, что он желает. Ср. Сергеевский с.212, пр. I, H. Spitta, Die Willensbestimmungen und ihr Verhaltniss zu den impulsiven Handlungen [Спитта, Определение воли и ее отношение к импульсивным действиям (нем.) ], 2-е изд. 1892.

*(677) Эти выдержки, как было замечено мною в Курсе, вып. I, с.45, взяты случайно из писателей различных литератур; но подобные цитаты могут быть по произволу увеличиваемы, так как такие положения встречаются в огромном большинстве учебников: ср., например, такую же категорическую постановку этого вопроса в последнем труде Гельшнера, § 75; то же Bruck Zurechnungsfahigkeit, 1878 г., с.24; у него (с.4-24) обзор формулировки критерия вменяемости у различных немецких писателей.

*(678) Kostlin, Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts [Кестлин, Новая ревизия основных понятий уголовного права (нем.) ], 1845 г., с.51 и след.; его же, System, § 41 и след. На учении Кестлина построена теоретическая часть монографии г. Власьева, О вменении по началам теории и древнего русского права, 1860 г. Теория, сходная с Кестлином, была развита Бернером в его Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre [Бернен, Основные черты криминалистической теории вменяемости (нем.) ], 1843 г.; в позднейшем сочинении Grundsatze des Preussischen Strafrechts [Основные положения Прусского уголовного права (нем.) ], 1861 г., и в Lehrbuch - Бернер несколько видоизменил свое учение, ставя условиями вменения: 1) самосознание, 2) сознание внешнего мира и 3) развитое сознание обязанностей, так как в этих моментах разумения содержится внутренняя свобода, которая и не может быть особым условием вменения.

*(679) Такую же характеристику человеческих действий давал Бернер в Imputationslehre, различая: "An sich, fur sich, undan und fur sich seinder Wille".

*(680) См. разбор их в моем "Курсе", вып. I, N 21.

*(681) Как заметил проф. Geyer, еще в его Erorterungen uber den allgemeinen Thatbestand der Verbrechen, 1862 г., с.115, учение о безграничной свободе заключает в себе так много утешительного, так много самообольщающего для человека, что оно всегда будет находить приверженцев. Проблема человеческой свободы, говорит Брук, с.24, всегда останется делом веры. Какого-либо твердого доказательства для утвердительного или отрицательного ответа на этот вопрос не существует. На это непосредственное чувство свободы ссылались и такие мыслители, как Фихте, Якоби, Шеллинг, - ср. ряд любопытных цитат "за" и "против" этого аргумента у Goring'а; особенно выдвигаются эти аргументы французскими криминалистами. Так, Normand, N 719, говорит: в защиту свободы воли можно сослаться на здравый смысл, на свидетельство нашей совести, на общую веру человечества в существование свободы воли, на те опасные и неотвратимые последствия, которые вытекают из принятия принципа несвободы воли; на последнее основание особенно указывает H. Meyer, § 2; один из наиболее убежденных защитников свободы воли иеромонах Антоний (Храповицкий) в своем интересном труде, "Психологические данные в пользу свободы воли и нравственной ответственности", говорит: "Если человек будет иметь против свободы воли доказательства ясные, как солнце, то и тогда он отвергнет не свободу, а эти доказательства, ибо свобода неотделима от нравственного добра, а реальность последнего яснее солнца, т.е. чувственных восприятий".

*(682) Биндинг замечает, что все противники свободы воли суть прирожденные враги абсолютных теорий наказаний. Ср. замечания об отношении индетерминизма и детерминизма к "Учению о наказании" у Janka, Strafschuld, с.39, и в статье Меркеля об учебнике Гельшнера в L. Z. 1881 г. Klippel, Determinismus und Strafe, L. Z. X, с.534-573.

*(683) "Наказывать кого-нибудь, - замечает Rohan, Ueber die Entstehung und Strafbarkeit der menschlichen Handlungen, 1881, с.49, - в надежде, что под влиянием претерпенного наказания он не повторит учиненного, и в то же время признавать свободу человеческих действий-это неразрешимое противоречие. Все воспитание покоится на детерминистической подкладке, а между тем индетерминисты воспитывают своих детей в надежде, что благодаря хорошему воспитанию из них выйдут порядочные люди".

*(684) Указание на несовместимость идеи свободы воли с рациональной системой наказания было сделано еще Фейербахом в его классическом Revision, в особенности в главах 3, 6 и 7, но начало это было проведено им отчасти непоследовательно, отчасти односторонне, чему причиной была его ошибочная теория наказания. Фейербах хотя прямо и не отрицает понятия свободной воли, но рассматривает ее как метафизическое, трансцендентальное, а не эмпирическое понятие, а потому и допускает ее значение только в области морали. Здесь применимо учение о заслуге и воздаянии; но эти понятия не имеют отношения к области права как к области эмпирического; одно смешение, - прибавляет он, - области права и нравственности, нарушения внутренних законов совести и внешних уголовных законов могло произвести царствующий в этом учении хаос.То же начало приводит он в первых восьми изданиях своего учебника, а в позднейших изданиях, под влиянием внешних причин, он выражается по вопросу о свободе воли весьма уклончиво. Разбор этой замечательной попытки Фейербаха был уже сделан его современниками: Thibaut, Beitrage zur Critik der Feuerbachischen Theorie, 1802, а в особенности Клейном в ряде его желчных, даже ругательных статей, помещенных в Архиве уголовного права, т. II, IV, V. О теории Фейербаха ср. также Pfenninger.

*(685) Моудсли, Физиология души, пер. Исаина, 1871 г., с.174, указывает, что человек бывает наиболее убежден, что он говорит и действует с полной свободой, тогда, когда он наименее свободен, в пьяном виде, во сне, в состоянии страсти. Еще с большим правом это замечание применимо к помешанным. Существенный признак сумасшествия, говорит Гризингер, заключается, во-первых, в том, что известные состояния мозга, известные настроения чувства, волнения, суждения, возникают изнутри, тогда как в здоровом состоянии они вызываются только достаточными внешними побуждениями; во-вторых, в том, что сила и продолжительность ощущений и представлений поддерживается и развивается только изнутри. Беспричинность душевных состояний у психических больных является исключительно господствующей. Уже Спиноза заметил, что и брошенный камень, если бы сознавал свое движение, представлял бы себя свободным и думал бы, что он только потому продолжает свое движение, что он того хочет; Лейбниц сравнивал свободу человеческих действий с свободой магнитной иглы обращаться или не обращаться к полюсу. Ср. Gцring, с.63. Весьма интересную постановку учения о свободе человеческих действий можно найти у Sigwart, Das Problem von der Freiheit und Unfreiheit des menschlichen Wollens, 1839 г., ср. Шопенгауер, Ueber die Freiheit des Willens, в его Grundproblem der Ethik, изд. 1860 г. Ср. также Bunger, Die Selbstbestimmung des verbrecherischen Willens und das Kausalitatsgesetz в L. Z. 1887 г., N 1, с.80-133; A. Hamon, Determinisme et responsabilite, 1898 г.

*(686) Ср. также ряд замечаний относительно шаткости и противоречивости представлений о свободе наших действий и о неразрывной связи понятий виновности и ответственности с понятием свободы у Levy-Bruhl, L'idee de responsabilite, 1884 г., с.10 и след.; A. Fonillee; у F. Schafer, приведен ряд обстоятельных анатомо-физиологических и психологических доказательств закономерности человеческих действий. Сам Шефер стоит на крайней детерминистической точке зрения. A. Hamon, указывает, как на доказательство шаткости нашего сознания о свободе, на ту убежденность в свободе своих действий, которую проявляют лица, действующие под влиянием гипнотических внушений. Ср. также разбор этих аргументов сторонников индетерминизма у Vargha, Abschaffung der Strafknechtschaft, 1896 г., I, N 3, Die Bewusstseienstauschung der Willensfreiheit, с.271-360.

*(687) Die Gesetzmassigkeit in den scheinbarwillkahrlichen menschlichen Handlungen, 1864 г., с.3; то же Quetelet, Physique sociale, 1869 г., с.98.

*(688) Фейербах еще в 1799 г. в своем Revision, I, с.319-321, высказал: "Насколько человек является объектом нашего опыта, наблюдений нашего рассудка, настолько мы должны рассматривать его как одно из явлений природы, как существо, подчиненное неизменному естественному закону причинности... Путем опыта мы не откроем в нем свободы; все, что он делает, предопределяется неизменными законами природы; он является только посредником, через которого действует природа. В воспитании человека, в его организации, в его извне возбужденных представлениях, в свою очередь определяющих его пожелания, в разнообразных особенных видоизменениях его характера, в силу которых его пожелания именно направляются на осуществление данных представлений и данный предмет рассматривается как объект наслаждения, наконец, в случайно извне приходящих условиях, делающих его особенно чувствительным для определенного рода впечатлений, во всем этом заключается основание всех действий и поступков человека. Свобода и независимость от естественных причин есть сверхчувственное отвлеченное понятие, которое для нашего рассудка не имеет никакого значения... Без цели, без мотива никто не определяется к деятельности; без побуждений ожидаемого удовольствия или устраняемого неудовольствия никто не совершит преступление". Уголовные законы, говорил Гольбах в своей Systeme de la nature, - это мотивы, которые, как показывает нам опыт, пригодны поддерживать или уничтожать побуждения, внушаемые людям их страстями. Законы создаются для того, чтобы охранять общество и препятствовать людям причинять себе вред; поэтому они могут наказывать тех, кто вредит себе подобным, безотносительно к тому, подчиняются ли они закону необходимости или действуют свободно. Сумасшествие, несомненно, есть состояние непроизвольное и непредотвратимое, однако никто не считает несправедливым лишать сумасшедших свободы. Proal.

*(689) Первый обзор этих теорий и отношения их к уголовному праву был сделан в русской литературе Н. Неклюдовым в его приложениях к учебнику Бернера; подробно изложен этот отдел в моем Курсе, 1874 г., I, N 23; см. также у Н. Сергеевского. Во французской и немецкой литературе он и ныне излагается не в учебниках, а в монографиях; так, например, учения материализма и предопределения в их отношении к уголовному праву подробно изложены и разобраны у Биндинга во 2-м томе его Normen 1878 г., § 32 и след.; Vidal, Principes fondamentaux de la penalite, 1890 г.; Proal, Le crime et la pene, 1892 г.

*(690) Alexander von Joch, Ueber Belohnung und Strafe nach turkischen Gesetzen, 1-е изд. 1770 г., 2-е 1772 г. Ср. любопытный разбор этого труда, появившийся еще после первого издания: Erstes Sendschreiben an Herrn Alexander von Joch beider Rechte Doctor von Alexander von Frei keiner Rechte Doctor, 1771 г. Разбор теории Ioxa был сделан еще Бернером в его Imputationslehre, с.18 и след.; Неклюдов, приложения, с.51.

*(691) Указания на литературу о теории френологов-в моем курсе, I, с.40, прим. 63. Наиболее полную попытку применения теории френологов к уголовному праву сделал Данквардт в его Psychologie und Criminalrecht, 1863 г. Ср. также Lavergne, Les forcats consideres pour les rapports physiologiques, 1841; Noel, Grundzuge der Frenologie, 1843. К этой же группе должна быть отнесена и кефалометрия (теория черепомеров) Harambert'а, а равно во многих отношениях весьма любопытная Symbolik des menschlichen Jestalt von Karus (2-е изд. 1857 г.), пытавшегося установить теорию соотношения умственных и нравственных проявлений человека со всей человеческой конституцией, во всех ее подробностях. Ср. о системе Галля у Дриля. Молодые преступники; Franck, Philosophie du droit penal, ch. V.

*(692) Prospиre Despine, Psychologie naturelle, 1868 г., 3 т.; изложение его теории вменяемости было сделано Крафт-Эбингом в особой статье в Allgemeine Strafrechtszeitung за 1871 г., с.483; начала этой теории были развиты еще Groos'ом Der Sceptizismus der Freiheitslehre in Beziehung zur strafrechtlichen Theorie der Zurechnung, 1830; см. Дриль. Молодые преступники.

*(693) О теориях объединения помешательства и преступления см. также далее в "Учении о душевных болезнях как причине невменяемости".

*(694) Более подробное изложение и оценку теории антропологов см. далее в "Учении о наказании".

*(695) В позднейших трудах Lombroso, вслед за Ferri, допустил несколько типов преступников, среди которых человек - преступник является лишь одной из разновидностей.

*(696) Max Stirner, Das Einzige und seine Eigenthum, 1845 г.; Zolbe, Die neue Darstellung des Sensualismus, 1855 г.; Moleschott, Der Kreislauf des Lebens, 1863 г., Buchner, Ueber den Menschen, 1870 г.; подробное изложение материализма и его отношения к другим философским и психологическим доктринам у Lange в его прекрасном труде, Geschichte des Materialismus, 2-е изд. 1874 г. Особенное значение по отношению к интересующему нас вопросу имеет сочинение Фишера: Ueber die Freiheit des menschlichen Willens, 2-е изд. 1871 г.; Фишер, впрочем, выходя из принципов материализма, думает согласовать принцип материализма с принципом личной ответственности, причем, в сущности незаметно для себя, переходит в группу теорий закономерности. Совпадение, говорит он, наших ощущений есть основание однообразия наших представлений; поэтому, как скоро мы оказываемся согласными относительно чувства и страдания, то в нас возникают и общие представления о добре и зле, правде и неправде. Так как в главных чертах люди сходны всегда между собой, то и понятия добра, права имеют абсолютный характер; насколько в понятии о благе заключается изменяющееся во времени и по месту понятие личного интереса, настолько и понятие права и нравственности относительны, подлежат действию прогресса и регресса. Относительно индивидуального зла Фишер замечает, что оно хотя и оказывается естественным явлением, но подобно тому, как человеческое общество защищает себя против явлений природы, защищается оно и против злых поступков человека. Громоотводы, плотины и законы суть сходные явления. В силу того начала, что человек всегда действует по мотивам, общество в своих законах пытается создать для него основы деятельности. В человеке заключается основание вины и ответственности, так же, как в нем заключается и источник страдания за его органические болезни, источник симпатий и антипатий, внушаемых другим людям; при ответственности за преступления человек в существе очень часто отвечает за рассеянность, плохую память, несообразительность и т.п. Наказание не может произвести изменения характера человека, но оно создает для него мотив, который в будущем, при подобных же условиях, может удержать его от проступка. Наказание есть средство сделать человека безвредным для общества.

*(697) F. Baur, Die christliche Kirche vom Anfang des vierten bis zum Ende des sechsten Jahrhunderts [Баур, Христианская церковь с начала четвертого до конца шестого века, 1863 (нем.) ], 1863 г., с.123-180; об аналогичном споре между суннитами и шиитами см. у S. Meyer, Geschichte des Strafrechts [Майер, История уголовного права, 1881 (нем.) ], 1881 г., с.184. Специальный обзор учения о свободе воли с точки зрения теологической дает J. Scholten, Der freie Wille, пер. Monchot [И. Шольтен, Свобода воли, 1874 (нем.) ], 1874 г.; извлечения из его очерка истории борьбы индетерминизма с детерминизмом Кистяковского.

*(698) Даже Лютер, не принявший предопределения как догмат в своем сочинении De servo arbitrio говорит, между прочим: "Защитники свободы воли должны неминуемо жариться в аду. Вера в неотвратимую судьбу есть единственное утешение в несчастии. Те, которые думают соединить идею о божеском предопределении с свободой человеческой души, глупы и доказывают, что не имеют понятия о деле. Как скоро мы признаем, что не существует божьего руководительства или судьбы, то уничтожается и справедливость, и добродетель". В другом месте он говорит: subjectus et servus est vel voluntatis Dei, vel voluntatis satanae.

Ср. подробное изложение теории статистиков в моем "Курсе", I, N 30-32. Я ограничился выдержками из последнего труда Кетле, как объединяющего все его предшествующие работы, но эти же взгляды он проводил и в самых первых своих мемуарах, в особенности De l'influence de libre arbitre de l'homme sur les faits sociaux [О влиянии свободной воли человека на социальные факты (фр.) ], 1847 г., в котором он свободную волю (libre arbitre) относит к числу causes accidentelles ou perturbatrices. Еще менее заслуживают упрека в фатализме другие французские статистики - Дюфо, Герри. Из немецких статистиков-Вагнер отрекается от детерминизма и даже говорит о согласии статистических выводов с идеей свободы воли. Но особенно тщательно проведено учение о законосообразности, а не о необходимости человеческих действий у Lowenhardt'а, Die Identitat der Moral und Naturgesetze, 1863 г. и у Drobisch'а, Die Moralstatistik und die menschliche Willensfreiheit, 1867 г. Подробные доказательства того, что данные моральной статистики не могут вести ни к фатализму, ни к отрицанию наказания, приведены у Н. Неклюдова - "Уголовно-статистические этюды", 1865 г., хотя учение Кетле изложено у него превратно, так как он приписывает ему идею неподвижности социальных факторов. Ср. также Schmoller, Ueber die Resultate der Bevolkerungs und Moralstatistik, 1871 г.

*(700) Ср. Gretener.

*(701) Так, Гарофало в своей Criminologie допускает ответственность наравне с прирожденными преступниками и душевнобольных преступников, так что с этой точки зрения нет оснований для различия между психиатрическими заведениями для таких больных и каторгой; любопытно, что к подобному же выводу приходит и Ферри, несмотря на его теорию вменяемости, построенную на началах закономерности, а не нецессарианизма. Весьма не свободен от этого упрека и Лист, который в статье Die strafrechtliche Zurechnungsfahigkeit, отказываясь от прежних своих воззрений, высказывает, что так как вменяемость есть способность определяться наказанием (Zurechnungsfahigkeit bedeutet die Empfanglichkeit fur die durch die Strafe bezweckte Motivsatzung) и так как такая возможность существует только для преступников случайных, а не преступников привычки, то к ним только может применяться учение о вменяемости как о способности мотивироваться законом. "Пока государство, наказывая, исправляет или устрашает, для него имеет значение отличие вменяемых и невменяемых субъектов; но если оно в наказании видит только меру обеспечения, то самый вопрос о вменяемости утрачивает значение. Различие между охранительным наказанием по отношению к неисправимым преступникам и мерами охраны против общеопасных душевных больных не только практически недостижимо, но и принципиально несостоятельно (grundsatzlich zu verwerfen)". Применение смертной казни или каторги (хотя бы и в отдельных помещениях) к заведомо душевнобольным или, наоборот, помещение неисправимых в такие же комфортабельные палаты, как современные психиатрические лечебницы, конечно, упростит вопрос о психиатрической экспертизе, но согласится ли вернуться к такому (думалось, уже пережитому) положению вещей общественная совесть? В этом сомневается, очевидно, и сам Лист, признавая, что законодатель пока (wenigstens heute noch) должен считаться и в этом отношении с народными воззрениями. Этот плод увлечения антропологическими мечтаниями талантливого криминалиста вызывал целый ряд возражений, иногда весьма желчных, как Binding'а (Grundriss, 5-е изд. пр. 1-е), или Ламмаша, находившего, что Лист стремится к славе Герострата. Снисходительнее в своем разборе Liebmann, Einleitung. A. Hofler издал в ответ Листу особую брошюру "Sieben Thesen", 1897 г. Ответ на все возражения сделан Листом в L. Z. XVIII, причем он защищает те же положения: нет точного признака вменяемости, нет точного различия между психически здоровыми и психически больными; практические последствия этого безразличия устранятся, если суду будет предоставлено в каждом отдельном случае назначать или наказание, или меры безопасности, или и то и другое вместе. Даже Stammler, Das Recht der Schuldverhaltnisse, 1897 г., на одобрительное мнение которого указывает Лист, одобряет только сделанную им постановку вопроса, но не его разрешение. Больное место всего построения, помимо общих грехов антропологической школы, состоит в неправильной отправной точке. Вменяемо сть, как справедливо указывает и Лиебманн, есть способность быть (юридически) преступником, а не способность осуществлять цели, поставленные государством для наказания; о вменяемости идет речь при привлечении к ответственности и установлении виновности, а не тогда, когда решается вопрос о выборе наказания. Взяв, по-видимому, за основание старую доктрину Фейербаха-способность мотивироваться законом - как основу вменяемости, Лист приходит к выводам, ничего общего с Фейербахом не имеющим. Если по отношению к неисправимым преступникам нужно применять только меры обеспечения, то следует ли отсюда, что такой преступник не мог руководствоваться угрозой закона в момент учинения деяния? Тут, очевидно, приходится заменить понятие неисправимого-прирожденным, для которого, конечно, закон не писан, а затем рушится и все мечтательное построение Листа. Впрочем, еще ранее Листа, Бенедикт в Zeitschrift Grunhut'а за 1889 г. по поводу итальянского проекта высказал еще более радикальное положение: выкинуть из уголовного законодательства слова "вменяемость", "наказание" и к числу форм репрессии против преступников отнести помещение в больнице для умалишенных. Ср. Gretener. Биндинг в замечаниях на реферат Листа спрашивает, как относится к этому построению Союз криминалистов. К сожалению, на Лиссабонском съезде союза 1897 г. нашлось много сторонников воззрений Листа-туземных, как адвокат Мартинеа, провозгласивший основой ответственности опасность учинившего для общества, и наезжих (например, van Hammel), ратовавших за такое упрощение теории вменяемости. Хорошо еще, что это учение встретило пространную отповедь со стороны H. Joly, ср. Bulletin, 1897 г.

Hamon, Determinisme, говорит: "Человечество, несомненно, идет к тому выводу, к которому уже пришли те из детерминистов, которые не боялись логических последствий их учения: необходимым последствием детерминизма является личная безответственность. Не считают ответственной скалу, которая, обрушиваясь, разрушила то, что встретила на своем пути; не считают ответственным тигра, который напал и умертвил человека; нельзя считать ответственным и человека, который действует, как автомат, как скала, как тигр. L'irresponsabilite generale, telle est la vйrite scientifique". Это положение не мешает, однако, Гамону признать за обществом право реакции и отсюда вывести право наказывать или реагировать, и притом как по поводу учиненного зла, так и в видах предупреждения будущих преступлений.

*(703) Ср. Joly, Crime.

*(704) "Система логики", перевод Ф. Резенера, 1867 г., книга VI, гл. 2, а в особенности его обзор философии Гамильтона, перев. Хмелевского, 1869 г., гл.XXVI. Эти сочинения положены в основу изложенного в тексте учения о закономерности человеческих действий как основе вменяемости, общие основания коего были намечены мною еще в "Исследовании о повторении преступлений", 1867 г., а затем подробно развиты в "Курсе", 1874 г., I, N 34 и след. Не только в 1867 г., но и в 1874 г. моя попытка была одинокой среди учений даже и новых криминалистов, и мне приходилось ссылаться лишь на авторитет Фейербаха и некоторых криминалистов конца XVIII века. Теперь картина изменилась, и в лагерь правоверных, с моей точки зрения, перешло много крупных представителей, например, немецкой литературы. А в новейшем труде Лиебманна мы уже встречаемся с указанием на то, что индетерминистическая теория была главной помехой в развитии этого учения. "Было время, - говорит он, - когда ссылка на индетерминистическую теорию свободы выбора, даже у наших выдающихся криминалистов, заменяла определение понятия о вменяемости и служила благотворным средством для разрешения многих проблем, соединенных с этим понятием, но это счастливое время безнадежно исчезло. Индетерминистическое воззрение было для мыслящего духа таким наркотическим средством, которого сила, благодаря продолжительному употреблению, мало-помалу иссякла. А в результате этого оказалась шаткость понятий. Так давно привыкли пользоваться идеей "свободы воли" как общим основанием вменения, что сначала едва заметные, но затем с упорной настойчивостью растущие возражения и сомнения в истинности этого предположения в конце концов настолько обессилили его сторонников, что они оказались не в состоянии приискать замену потерянному устою". Ту же мысль высказывает и Netter. Из русских криминалистов вполне присоединился к этому воззрению Н. Сергеевский; также Th. Hrehorowicz, Grundbegriffe des Strafrechts [Т. Грегорович, Основные понятия уголовного права (нем.) ], 1-е изд. - 1878 г., 2-е - 1882 г.; последний, впрочем, повторяя мои соображения, не упоминает об источнике. В новейшей германской уголовной литературе подобное же воззрение защищает Jancka, Der strafrechtliche Nothstand, 1878 г., §26; его же, Das osterreichische Strafrecht [Янка, Уголовное бедствие, 1878 г.; Австрийское уголовное право, 1884 г. (нем.) ], 1884 г., §45, изд. 1894 г., §45; а в особенности Die Grundlagen des Strafrechts, 1885 г.; в этой брошюре Jancka делает оценку и новейших попыток защиты свободы воли - как основания уголовной вменяемости - Гельшнера и Биндинга. Непоследовательность и противоречивость в построении индетерминистической теории вменяемости, даже у такого строго логического писателя, как Биндинг, занимающего бесспорно выдающееся место между современными криминалистами, свидетельствует, что наступают уже последние часы этой доктрины. А. Лиебманн даже находит, что теория Биндинга может быть причислена к индетерминистическому направлению только потому, что таковой считает ее автор, так как основные условия вменения (а следовательно, и вменяемости): 1) "способность, связанная с знанием нормы, т.е. способность разуметь соотношение содержания хотения и действия с требованиями нормы", и 2) "решимость осуществить сознанное проявление сил, состоящих в распоряжении нашей воли, с пониманием свойства такого проявления", так что человек должен обладать способностью придавать вытекающим из своего характера побуждениям значение мотивов деятельности, - представляются положениями, вполне разделяемыми и сторонниками противоположного лагеря.

Далее, к защищаемому в тексте направлению примкнул A. Merkel в его разборе последнего труда Гельшнера, Das gemeine deutsche Strafrecht, помещенном в L. Z., I, Lehrbuch. По поводу Меркеля Янка замечает: "Присоединение к этому направлению Меркеля, исследователя права, отличающегося общеизвестной проницательностью и глубиной взгляда и общепризнанной осторожностью в суждении о сомнительных вопросах, должно быть признано чрезвычайно важным фактом". Любопытно, что Неттер, говоря, что Меркель постановкой вопроса о вменяемости сделался реформатором уголовного права, даже не упоминает о Янке. К этому же направлению примыкает Bьnger в его статье, указанной выше, в L. Z. за 1887 г.; Jellinek, Die social-ethische Bedeutung vom Recht, Unrecht und Strafe, с. 62 и след.; Zurcher, Hartz, Mittelstadt, Glaser, Liszt (в первых изданиях учебника), даже ближайший последователь Биндинга - A. Finger, как в его статье, Zur Begrundung des Strafrechts, 1887 г., так и в его учебнике; Ree, Die Illusion der Willensfreiheit, ihre Ursachen und Folgen, 1885 г.; Druskowitz, Wie ist Verantwortung und Zurechnung ohne Annahme der Willensfreiheit moglich? 1887 г.; L. Diffenbach, Die Willensfreiheit und die deutsche Rechtswissenschaft insbesondere die Strafrechtslehre, 1889 г.; Horn, Die Kausalitatsgesetz, 1893 г.; Dolmann, Die Wissenschaft und das Strafrecht, 1892 г.; Trдger, Wille, Determinismus, Strafe, 1894 г.; Calker, Strafrecht und Ethik, 1897 г.; Liebmann, в Einleitung in das Strafrecht, 1900 г.; Netter, Das Princip der Vervollkommnung, 1900 г. Но немало крупных литературных имен встречаем мы и среди новейших немецких защитников индетерминизма: Halschner, Strafrecht, I; Holtzendorf, Bar, v. Buri, Birkmayer, Lammasch; Lamezan, Willensfreiheit und Zurechnung, 1882 г.; Witte, Die Freiheit des Willens, 1882 г.; H. Meyer, Die Willensfreiheit und das Strafrecht, 1890 г., и в учебнике § 2; Pfenninger, Grenzbestimmungen; Ortloff, Die Verneinung der Willensfreiheit im Determinismus. L. Z. XIV, N 3 и 4. Во Франции, как в учебниках, так и в монографической литературе специального уголовного права, преобладает и ныне индетерминистическое направление. Но многие из трудов социологического и антропологического направления становятся на почву закономерности человеческих деяний. Levi-Brulh, L'idee de responsabilite, находит, что вопрос о свободе и несвободе человеческих действий не имеет значения при определении судьей ответственности; на этой же точке зрения стоит Prins в своей Science. Напротив того, в Италии, в особенности между писателями антропологического направления, преобладает детерминистический взгляд. Ferri в его Sociologie criminelle и в более раннем труде La teoria dell imputabilita e la negazione del libero arbitrio, 1878 г., излагает теорию, вполне сходную с защищаемой мною, и притом не только по существу, но даже и по изложению (хотя, разумеется, и без знакомства с моим Курсом и Лекциями; такое же замечание делает проф. Сергеевский, относительно построения этого учения у Jancka и некоторых других новых немецких писателей), но затем мы расходимся с уважаемым автором во взглядах на сущность и условия виновности и ответственности. Я отмечаю это несомненно случайное сходство и не только постановки, но и формы изложения вопроса у писателей разных литератур в почти одновременно появившихся трудах-у меня 1867 г. и 1874 г., у Янка 1878 г., у Ферри - 1878 г., как признак времени, как проявление победы положительного метода разработки вопросов уголовного права над метафизическим.

*(705) См. примеры таких явлений, не подчиненных воле, у Сеченова-"Психологические этюды", 1873 г.

*(706) Ср. обстоятельное изложение механики волевой деятельности человека у Hamon.

*(707) По выражению Шопенгауера, закон причинности, господствующий в природе у животных и человека, получает соответственное выражение в законе мотивации как условие деятельности.

*(708) Ферри, Sociologie, говорит: "Человек действует, как машина, но он не организован таковой. Он машина в том смысле, что воспроизводит в своих действиях только то, что он получает от среды физически и морально; он, как и всякое живущее существо, есть машина переработки силы, подчиненная всеобщему закону причинности, в силу чего, при наличности известного сочетания сил физических, физиологических и психологических, он может реагировать только определенным способом. Но человек не организован машиной, как неорганический предмет, уже потому, что он организм живой, своеобразно реагирующий на внешние влияния, постоянно определяемый силами физическими и физиологическими, но изменяющийся у каждого лица, в каждый момент, смотря по различной комбинации самых сил. Поэтому, несмотря на отрицание свободы воли, человек не делается автоматом, подчиненным слепому фатализму".

*(709) Эти действия лежат как бы посредине между несознательными, рефлективными, и сознательными, волимыми. По форме это деятельность сознательная, по содержанию - бессознательная; действия человека в существе становятся рефлективными, хотя, по-видимому, их мотивы являются последствием психической деятельности.

*(710) Ср. также Н. Сергеевский.

*(711) Merkel, § 28, замечает, что и теория причинности, как и теория детерминизма, признает свободу человеческих действий, но первая понимает под нею возможность действовать согласно со своей индивидуальностью, а вторая - возможность действовать несогласно с таковой и даже вопреки ее сущности.

*(712) Ср. в особенности Merkel, Lehrbuch: § 26 - Begriff der Zurechnung; § 27 - Begriff der Schuld, и § 28 - Schuld und Willensfreiheit.

*(713) Оттого в нашей литературе, по примеру немецкой, выработались два термина: вменяемость (Zurechnungsfahigkeit) и вменимость (Zurechenbarkeit); первый означает качество лица, его способность совершать деяния, которые ему ставятся в вину, а второй - свойство деяния, наличность в нем таких условий, благодаря коим оно может быть поставлено в вину лицу, его совершившему; сам же процесс поставления деяния в вину мы называем вменением (Zurechnung). Ср. Geyer, Grundriss, § 27. Возражения Биндинга, Normen, II, против этого различения, основывающиеся на том, что для судьи имеет значение только вопрос о вменимости, а не о вменяемости, даже и с практической стороны не вполне верны, так как убийство, учиненное умалишенным, и случайное лишение жизни, учиненное психически здоровым человеком, отличаются друг от друга и по своим практическим последствиям, по отношению к деятелю. Ср. Halschner.

*(714) В этом отношении, замечает Jancka, Strafschuld, и детерминисты могут сказать, что источники воли и деятельности лежат исключительно в человеке, в его внутренней природе, но эти источники вытекают из человеческой природы не как волшебные фонтаны, которые по непонятному произвольному усмотрению вращаются и изменяются, но всегда согласно с ее существом, всегда с неотвратимой необходимостью, благодаря чему они соприсущи этой природе человека... Детерминист этого направления вполне может говорить о самоопределяемости; мало того, только он один может утверждать это с достаточным основанием, так как только для него одного индивидуальность, самосущность (das eigentiliche Selbst), "Я" есть действительно определяющее.

*(715) Лист (§ 36) замечает: "Существенное значение при этом имеет тот момент, в котором были предприняты телесные движения, приводящие в движение естественные силы (den Naturcausalismus in Bewegung setzende k"orpеrliche Bewegung), но безразлично душевное состояние деятеля в то время, когда приведенные ими в действие силы обнаружили свою деятельность или когда наступили результаты... Кто отравляет колодец и затем напивается пьян, остается уголовно ответственным, если предположенное им лицо напилось из отравленного колодца в то время, когда виновный находился в состоянии полного опьянения; кто направляет умалишенного на учинение преступления, признается учинившим деяние в состоянии вменяемости, хотя бы умалишенный выполнил преступление в то время, когда психический виновник деяния находился в глубоком сне".

*(716) См. литературные указания в моем "Курсе", I, прим. 108; также Гельшнер, Das deutsche Strafrecht, § 103; H. Meyer; Bruck, § 90; Liszt, § 36; Jancka, § 46. В особенности господствовало учение об уменьшенной вменяемости в общенемецком праве; так, например, Клейншрод в Systematische Entwickelung, § 43, различал вменение на 1/4, 1/2, 3/4 и т. д., понимая под этим, очевидно, степени наказуемости. Из новых криминалистов в защиту такого состояния высказываются: Миттермайер, Гейер, Шварце, у нас - Спасович. Гретенер, хотя и высказывается за внесение в кодекс постановлений об уменьшенной вменяемости, но понимает под нею уменьшенную по психическим особенностям действующего ответственность и полагает, что пределы влияния такого состояния выгоднее определить в законе, а не предоставлять усмотрению судьи. От понятия уменьшенной вменяемости необходимо отличать состояние сомнительной вменяемости (zweifelhaftе Seelenzustande).

*(717) Сторонников этого мнения особенно много в Германии, но это объясняется тем, что по Германскому уложению признание наличности уменьшающих вину обстоятельств допускается далеко не при всех преступных деяниях. Ср. Liebmann; Prins, Science, N 278, для группы лиц с уменьшенной вменяемостью предполагает особые места заключения "les etablissements de preservation" [предохранительные учреждения (фр.) ].

*(718) Вып. I, N 45 и след.

*(719) Сходную классификацию, хотя и более дробную, принимает Крафт-Эбинг, Психопатология. Он различает: 1) недостигнутую еще зрелость телесного и душевного развития лица; 2) задержку в развитии мозга; 3) болезненные процессы вполне уже развитого мозга или душевные болезни; 4) влияния вырождения и 5) скоропреходящие расстройства душевных состояний.

*(720) Ср. литературные указания в моем "Курсе", I, пр. 126; см. также соответствующие отделы в учебниках, особенно подробно изложен этот отдел в курсе Thiry, N 72 и след., который включает его в более обширное учение о защите детей. Из специальных русских монографий можно указать: Н. Колосовский "О значении возраста в области уголовного вменения", Архив Калачева, 1859 г., кн. I; Н. Неклюдов "Статистический опыт исследования физиологического значения различных возрастов человеческого организма по отношению к преступлению", 1865; А. Богдановский "Молодые преступники", 1-е изд. 1870 г. и 2-е изд. 1872 г.; мое "Исследование об ответственности малолетних преступников по русскому праву", 1872 г.; А. Кистяковский "Молодые преступники", 1878 г., его же - "Постановления русского уголовного права о молодом возрасте по отношению его к вменению" в "Юридическом вестнике", 1881 г., N9; Е. Альбицкий и А. Ширрен. Исправительно-воспитательные заведения для несовершеннолетних преступников, 1893 г.; Н. Добрынин, О влиянии юного возраста на преступность, Журнал Министерства юстиции, 1898 г., N 3; Красовский. О малолетних преступниках, 1898 г. Из позднейшей иностранной литературы можно указать: Baumert, Ueber die Zurechungsfahigkeit und Bestrafund der jugendlichen Personen, 1877 г.; Lacroix, Sur la criminalite infantile, 1880 г. Querenet, Etude sur la condition du mineur devant loi penale franзaise, 1881 г.; Raux, Etude sur l'enfance coupable, 1890 г.; Roussel, Rapport sur les protections des enfants, 1889 г.; Fohring, Die Gessetzgebung d. deutsch. Reichs und die deutschen Einzelstaaten, betrefend die Zwangserziehung, 1890 г.; Aschrott, Die Behandlung der verwahrloster und verbrecherischen Jugend, 1892 г.; Appelius, Die Behandlung jugendlicher Verbrecher und verwahroloster Kinder, 1892 г.; Lenz, Zwangserziehung in England, 1894 г.; K. Slupecki, Die Lehre von den jugendlichen Verbrechern; 1896 г.; и в особенности любопытный труд L. Ferriani, Minderjahrige Verbrecher, 1896 г., ьb. v. Ruhemann; A. Zucker, Schuld und Strafe der jugendichen Verbrecher, 1899 г.; Morisson, Jugendlicher Uebertreter, 1900 г.

*(721) Ср. мое "Исследование о малолетних". В 1852-1863 гг. во Франции на 1000 детей, помещенных в приютах, было между мальчиками детей: зажиточных родителей - 27, живущих личным трудом - 564; не имеющих занятий - 203, преступников - 96, неизвестного состояния - 110; между девочками - 15, 478, 241, 157 и 109. На 1000 преступников было учинивших: кражи - 574; нищих и бродяг - 159, всех прочих - 267. Ср. подробное изложение факторов преступности малолетних у Ферриани.

*(722) Примечание 1 к ст.213, т. X ч. I, говорит: "Лица моложе 17 лет именуются "малолетними", а от 17 до 21 года - "несовершеннолетними"; но это различие в названиях не соблюдается в нашем праве. Я выбрал другую терминологию именно потому, что сроки основных типов по Уложению не совпадают со сроками гражданскими, да и самих периодов три, а не два. Уголовное уложение также не держится терминологии гражданских законов.

*(723) В 1841-1865 гг. между подсудимыми было: на шестом году - 4, на седьмом - 3, на восьмом - 5, на девятом - 11 и на десятом - 21, а всего моложе десяти лет - 44 человека. Ortolan, Elements, N 301, указывает, что в 1850 г. ребенок 6-ти лет был судим по обвинению в убийстве своего товарища 4-х лет, причем свидетелем был ребенок 4-х лет; в защиту французской системы - Требюсьен, Гарро. Но проект Французского уложения вводит период безусловной невменяемости - до 10 лет.

*(724) Верные замечания по этому поводу у Гельшнера; ср. Ферриани.

*(725) Римское право различало еще пол малолетних, считая эпоху созревания для девушки 12, а для мальчика 14 лет, потому, как объясняли глоссаторы, например Accursius, что "mala herba citius crescit, quam bona" [сорная трава быстрее растет, чем полезная (лат.) ].

*(726) Ср. исторический обзор важнейших иностранных законодательств в моем "Курсе", N 50; ср. сравнительную таблицу сроков в различных законодательствах у Альбицкого.

*(727) В Германии некоторые криминалисты, как, например, Wachter, Deutsches Strafrecht, 1881 г., находят, что установлением 12-летнего срока слишком расширяется период безусловной невменяемости. Гретенер, указывает, что и Бернер в последних изданиях своего учебника высказался против 12-летнего срока как высокого, основываясь на указаниях практики. Эти возражения несколько ослабели после Закона 1876 г. об охранительных мерах по отношению малолетних преступников.

*(728) Попытка Н. Неклюдова - "Приложения" - доказать, что и по Уложению малолетние до 15 лет не подлежали ответственности в уголовном порядке, не подтверждается источниками. Ср. Горегляд, Опыт начертания, 1815 г.; в законах церковных указания на малолетство встречаются издавна; равным образом такие указания встречаются в западнорусских источниках: в Судебнике Казимира 1468 г., в Литовском статуте 1565 г.

*(729) Так, 14-летний школьник из дворян Гринев за написание воровских паспортов высечен при собрании всех школьников розгами, а затем опять отдан в школу, а 14-летний крестьянин Федоров публично наказан плетьми и сослан в Нерчинск на вечные работы.

*(730) При применении этого Указа властям предписывалось оказывать себя больше милостивыми, нежели жестокими судьями, памятуя то, что и сами они люди. Указ этот, однако, велено было разослать секретно, "дабы чрез сей способ не подать соблазну и поводу другим злонравным и безрассудным людям и чтобы малолетние от противных указам проступков более остерегались". На практике и этот указ не разрешил вопроса, как можно видеть из примеров, помещенных в Полном собрании законов. Так, в 1767 г. (Полное собрание законов, N 12981) подсудимому Королькову было смягчено наказание по малолетству, хотя ему было 18 лет; в 1809 г. (архив Государственного Совета III 2) Николай Верещагин 16-ти лет и 9-ти месяцев был приговорен за подделку ассигнаций к наказанию розгами и отдаче обществу для наблюдения, причем хотя он во время рассмотрения дела в Государственном Совете пришел в совершенный возраст, но наказание было назначено ему как несовершеннолетнему; в 1818 г. (Полное собрание законов, N 27583) Смоленский совестный суд вступил в пререкание с Уголовной палатой о сроке малолетства, полагая таковой в 15 лет; в 1823 г. Государственный Совет приговорил дворянина Линчевского за убийство дворовой девки к отдаче в Херсонское военно-сиротское отделение для обучения с другими малолетними и с преданием по достижении совершеннолетия церковному покаянию. С другой стороны, после Севастопольского бунта 1830 г. было предписано: детей мужского пола старше пяти лет, участвовавших в бунте, отослать в батальоны военных кантонистов. Неклюдов, Приложения.

*(731) Подробные доказательства того, что и по Уложению 1845 г. дети от 7 до 10 лет не подвергались наказанию, приведены у меня в "Курсе", I, с.93; что составители Уложения смотрели на отдачу как на меру чисто воспитательную, видно из того, что до изд. 1866 г. конец статьи читался так: "для строгого за ними присмотра, исправления и наставления, между прочим и чрез духовника или другого священнослужителя". Малолетние, подвергнутые этой мере, не почитались наказанными, а потому при совершении ими нового преступного деяния таковое не почиталось повторением (реш. 71/1564, Ломтева).

*(732) По Мировому уставу (ст.10) предельным сроком детства было принято истечение 10 лет.

*(733) Кистяковский, § 265, предлагал поставить пределом первого возраста 14 лет, а в исследовании о малолетних даже 16 лет. Московское юридическое общество высказалось за 16 лет, потому что наш неблагоприятный климат и неблагоприятные культурные условия народной массы не допускают принятие критерия более раннего, чем в соседних странах - Германии, Венгрии. Хрулев защищал 16-летний предел на том основании, что у нас эпоха полового созревания падает на возраст от 14 до 16 лет. Д.А. Дриль с сожалением замечает (Брюссельский международный пенитенциарный конгресс.Журнал Министерства юстиции, 1900 г., N9), что предложение об установлении предельного возраста уголовной невменяемости в 16 и даже в 18 лет и об устранении даже постановки вопроса о существовании у них разумения в момент учинения деяния, сделанное на Петербургском конгрессе 1900 г. и принятое в 1-й секции (прибавлю, как участник заседания, совершенно по недоразумению, благодаря большинству, как и на всех конгрессах, криминалистов ad hoc, и несмотря на горячие возражения таких ученых, как Канонико, Пессина, Жоли, Польс), было отклонено общим собранием, а затем не принято ни на Парижском, ни на Брюссельском 1900 г. конгрессах. Наш уважаемый ученый не теряет, впрочем, надежды, что XX век внесет более научного света в решение вопросов умственно-нравственной области, т.е., прибавлю я, будет признавать женатых парней лет 171 /2 или окончивших курс средне-учебных заведений с аттестатом зрелости не обладающими разумением.

*(734) Подтверждением того, какие последствия будет иметь перенесение предельного срока на 12, 14 или 16 лет, служат данные статистики. Так, из приложенных к Законопроекту министра юстиции 1897 г. статистических сведений оказываются следующие цифры судимости малолетних:

┌────────────┬────────────────┬────────────────────┬────────────────────┐

│ Возраст │ │ Окружных судов │Мировых установлении│

├────────────┼────────────────┼────┬────┬────┬─────┼────┬────┬────┬─────┤

│ подсудимых │ │1891│1892│1893│Всего│1891│1892│1893│Всего│

├────────────┼────────────────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤

│10 и 11 лет│привлеченных │ 35 │ 28 │ 21 │ 91 │149 │131 │107 │ 387 │

├────────────┼────────────────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤

│ │осужденных │ 15 │ 10 │ 13 │ 38 │100 │ 92 │ 73 │ 265 │

├────────────┼────────────────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤

│12 и 13 лет │привлеченных │152 │179 │158 │ 489 │546 │513 │484 │1543 │

├────────────┼────────────────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤

│ │осужденных │ 80 │ 82 │ 94 │ 256 │413 │390 │369 │1172 │

├────────────┼────────────────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤

│14 и 15 лет │привлеченных │459 │508 │533 │1498 │1691│1774│1531│4996 │

├────────────┼────────────────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤

│ │осужденных │242 │272 │292 │ 806 │1372│1519│1300│4191 │

├────────────┴────────────────┴────┴────┴────┴─────┼────┴────┴────┴─────┤

│Итого: привлеченных 2078 │привлеченных 6926 │

│осужденных 1100 │осужденных 5628 │

└──────────────────────────────────────────────────┴────────────────────┘

┌──────────────┬────────────────────┬───────────┬───────────┬───────────┐

│ │Осуждены за три года│10 и 11 лет│12 и 13 лет│14 и 15 лет│

├──────────────┼────────────────────┼───────────┼───────────┼───────────┤

│Окружных судов│Каторга │ - │ - │ 8 │

├──────────────┼────────────────────┼───────────┼───────────┼───────────┤

│ │Поселение │ 1 │ 3 │ 13 │

├──────────────┼────────────────────┼───────────┼───────────┼───────────┤

│ │Тюрьма │ 1 │ 35 │ 402 │

├──────────────┼────────────────────┼───────────┼───────────┼───────────┤

│ │Арест │ - │ 2 │ 110 │

├──────────────┼────────────────────┼───────────┼───────────┼───────────┤

│ │Исправительные пр. │ 2 │ 16 │ 53 │

├──────────────┼────────────────────┼───────────┼───────────┼───────────┤

│Мировых уста-│Отдача родственникам│ 34 │ 200 │ 209 │

│новлении │ │ │ │ │

├──────────────┼────────────────────┼───────────┼───────────┼───────────┤

│ │Тюрьма │ 80 │ 626 │ 3785 │

├──────────────┼────────────────────┼───────────┼───────────┼───────────┤

│ │Исправительные пр. │ 47 │ 179 │ 349 │

├──────────────┼────────────────────┼───────────┼───────────┼───────────┤

│ │Отдача родителям │ 138 │ 367 │ 57 │

└──────────────┴────────────────────┴───────────┴───────────┴───────────┘

┌───────────┬───────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Наиболее │ Мировых установлении │

│ частые │ │

│ проступки │ │

│за три года│ │

├───────────┼─────────────────────┬──────────┬───────────────┬──────────┤

│ │ Прошение милостыни │ Кража │Мошенничество │Присвоение│

├───────────┼─────────────────────┼──────────┼───────────────┼──────────┤

│10 и 11 лет│ 1 │ 256 │ 2 │ 1 │

├───────────┼─────────────────────┼──────────┼───────────────┼──────────┤

│12 и 13 лет│ 10 │ 1123 │ 11 │ 11 │

├───────────┼─────────────────────┼──────────┼───────────────┼──────────┤

│14 и 15 лет│ 69 │ 3905 │ 80 │ 27 │

└───────────┴─────────────────────┴──────────┴───────────────┴──────────┘

При оценке этих цифр нельзя забывать, что сюда не вошли дела, подсудные земским начальникам, число коих, вероятно, равно или даже и превышает число дел, подсудных мировым судьям. Что стали бы мы делать, если бы, подняв предельный возраст до 14 или 16 лет, ограничились одними исправительными приютами, коих настоящая приемоспособность не превышает 500 в год при ежегодно осуждаемых (Судебные установления) 2243 человека? Ср. также статью Н. Добрынина в "Журнале Министерства юстиции" за 1898 г., N 3. Он дает цифру ежегодной преступности малолетних до 17 лет с 1880 по 1889 г. в 1,677 чел. для России, за исключением округов Тифлисской и Варшавской судебных палат, но зато с включением дел, ныне подсудных земским и городским судьям. Добрынин, разделяя мнение редакционной комиссии о невозможности повысить предельный возраст до 14 или 16 лет, указывает и на число признанных действовавшими без полного разумения в этих возрастах.

┌─────────┬────────────────────┬───────────────────┬────────────────────┐

│ Возраст │Общее число осужден-│Действие без разум.│Процентное отношение│

│ │ных │ │ │

├─────────┼─────────┬──────────┼─────────┬─────────┼──────────┬─────────┤

│ │ Мальчики│ Девочки │ Мальчики│ Девочки │ Мальчики │ Девочки │

├─────────┼─────────┼──────────┼─────────┼─────────┼──────────┼─────────┤

│от 10 до │ 1 041 │ 138 │ 736 │ 117 │ 71% │ 85% │

│ 14 лет │ │ │ │ │ │ │

├─────────┼─────────┼──────────┼─────────┼─────────┼──────────┼─────────┤

│от 14 до │ 34 915 │ 5 021 │ 2 516 │ 308 │ 7% │ 6% │

│ 17 лет │ │ │ │ │ │ │

└─────────┴─────────┴──────────┴─────────┴─────────┴──────────┴─────────┘

Нельзя также не заметить, что хотя в мотивах министра юстиции к Законопроекту 1897 г. и была высказана мысль о том, что следовало бы отказаться от применения каких-либо карательных мер к малолетним до 14 лет и, следовательно, продлить до этого срока период безусловной невменяемости, но эта мысль не нашла выражения в проекте и не была разделена Государственным Советом.

Небезинтересно также сопоставить вышеприведенные данные с цифрами, сообщаемыми Appelius'ом, относительно Германии. В Германии малолетних преступников было в 1882 г. - 30719, а в 1889 г. - 36790, причем они распадались так: от 12 до 15 лет - 10544 и 13300; от 15 до 18 лет - 19442 и 23490; причем сравнительно с возрастанием преступности взрослых оказывается, что последняя повысилась на 12%, а преступность малолетних - на 19%. Ср. также Тарновский - "Преступность малолетних в Западной Европе и в России" в "Журнале Министерства юстиции" за 1899 г., N 7 и 9.

*(735) Ср. F. Helie, Ortolan; напротив того, Haus, Garraud, Blanche признают вопрос о разумении, ставимый по отношению к малолетним, отличным от общего вопроса о вменяемости как условии виновности и ответственности.

*(736) Точно так же и Государственный Совет при рассмотрении Законопроекта 1897 г. указал: "Для более взрослых подсудимых нужны особые, приспособленные к их возрасту исправительные приюты, содержание в коих отличалось бы сравнительно большей строгостью, с некоторым даже карательным оттенком. Сии приюты с введением в них взысканий карательного характера не могут быть оставлены в ведении частных лиц или общественных установлений, а должны получить значение правительственных учреждений, подчиненных непосредственно правительственному надзору" ("Журнал Особого совещания"). Еще резче высказана эта мысль в "Журнале соединенных департаментов Государственного Совета", которые находили необходимым образование троякого рода заведений: а) для беспризорных детей - исключительно воспитательных; б) для малолетних преступников до 14 лет, где практиковались бы дисциплинарно-воспитательные меры, направленные к нравственному исправлению малолетних, и, наконец, в) для осужденных старше 14 лет, содержание в которых отличалось бы сравнительно большей строгостью, так что в известных случаях можно бы было прибегать и к мерам карательного свойства. При этом и соединенные департаменты предполагали заведения последнего рода устраивать на правительственные средства, а управление ими сосредоточить исключительно в руках правительственных органов.

*(737) Ср. Thiry, Cours, N 91. Он основывает предложение об установлении одинаковых мер репрессии по отношению ко всем детям этого возраста как на одинаковых условиях их виновности, так в особенности на том, что в Бельгии Закон 7 июля 1870 объединил заведения для всех порочных и преступных детей в общую группу - "les йcoles de bienfaisance de l'Etat" [государственные благотворительные школы (фр.) ]. (Еще более сделал в этом отношении бельгийский Закон 21 ноября 1897 г.) То же начало защищает проф. Лист, Lehrbuch, §14, 3, проводя и в этом отношении свою теорию вменяемости. Особенно резко был поставлен этот вопрос на Бернском съезде Союза уголовного права в 1890 г. Один из докладчиков, проф. Фойницкий (те же начала развиты Prins'ом, Science, N 364 и след.), исходя из того положения, что по отношению к несовершеннолетним учиненное ими деяние не служит основанием наказания, а является только симптомом, который заставляет обратить внимание на личность учинившего и на необходимость того или другого отношения к нему государства, находил, что нынешняя постановка возраста условной вменяемости не только затемняет дело, но и приводит к совершенно неправильным выводам, освобождая от помещения в исправительные заведения тех, которые должны бы были быть туда помещаемы, и наоборот; что исправительно-карательное воспитание, как и всякое воспитание, должно иметь дело не с отдельными поступками, а с личностью и что поэтому судья относительно таких малолетних должен решить лишь один вопрос: должен ли малолетний быть подвергнут общественной опеке в форме принудительного воспитания или нет; те же принципы защищал другой докладчик-проф. Gaukler, и в том же смысле состоялась резолюция съезда (Mittheilungen, II). Но нельзя, однако, не заметить, что ни сходство условий, вызывающих преступность молодежи, ни необходимость применения ко всем малолетним мер воспитания, а не наказания, не уничтожает различия между 11-летним поджигателем, едва понимавшим значение учиняемого им, и 16-летним рецидивистом, прошедшим и огонь и воду и хладнокровно зарезавшим жертву с целью ее ограбления, обратившим кражу или и разбой в ремесло и т.п. Большой вопрос, замечает Гретенер, останется ли законодатель в соответствии с народноправовыми воззрениями, когда он признает, что 16- или 17-летний убийца или поджигатель ни в каком случае не подлежит ответственности за учиненное им злодеяние, но что с ним, независимо от тяжести учиненного, будет поступлено сообразно с теми надеждами или опасениями, которые он возбуждает в будущем. Большой вопрос, прибавлю я, может ли законодатель по отношению к несовершеннолетним от 14 до 17 лет отказаться совершенно от наказаний и ограничиться только воспитательными мерами, в особенности там, где, как у нас, такое принудительное воспитание еще в зародыше. Нельзя не заметить, что Аппелиус, предлагая от имени комиссии немецкой группы проекты постановления об ответственности малолетних от 14 до 18 лет (§ 4 проекта), также исключает указание на разумение, встречающееся ныне в § 56 и 57 кодекса, как неполное и ведущее к тому, что дети, несомненно не достигшие нравственного развития, ныне подвергаются наказанию, и не заменяет его никаким другим признаком разграничения, но вовсе не потому, чтобы он находил, что условие вменяемости не имеет значения в случаях этого рода. Напротив того, он, допуская применение или наказания, или мер воспитательных, обусловливает это наличностью умственной и нравственной зрелости ребенка, которую судья должен обязательно установить в каждом отдельном случае на основании общего впечатления личности малолетнего и его жизненной обстановки. Но это условие не внесено в текст проекта, как указывает Appelius, чтобы не стеснить судью, хотя благодаря этому умолчанию оказались бы возможными случаи заключения в тюрьму малолетнего, хотя нравственно и незрелого и не обладающего разумением. Предложение Appelius об устранении из постановлений об ответственности 14-18-летних указания на вменяемость, с предоставлением судье выбора между наказанием и воспитательными мерами, было принято Союзом уголовного права, но встретило сильные возражения практиков. Ср. Slupecki.

*(738) По разъяснению многих французских криминалистов, так как понятие разумения не совпадает с понятием виновности, так что одновременный утвердительный ответ на оба вопроса не составляет плеоназма, а различный на оба не будет юридическим противоречием; по этому воззрению вопрос о виновности будет означать, имел ли виновный преступную волю (например, хотел ли он убить свою жертву), а вопрос о разумении указывает на то, понимал ли он значение своего поступка. Ср. в особенности Garraud, N 203; такое же толкование для бельгийского права дает Haus, N 617 и 618. Хотя нельзя не прибавить, что такое толкование не соответствует ни смыслу этих постановлений, ни предположениям составителей Кодекса 1810 г. Ср. Mabille, De la question de discernement relative aux mineurs de seize ans, 1898 г.

*(739) При этом, как постоянно разъясняла практика Французского кассационного суда, суд должен сначала вычислить наказание, какому подлежал бы виновный, будучи взрослым, а затем уже это наказание смягчить ввиду его малолетства. Ср. примеры у F. Helie, Pratique criminelle, 1878 г., II, N 125.

*(740) Подробное изложение системы Германского кодекса у Bruck; Appelius.

*(741) Система Германского кодекса вызвала серьезные возражения в немецкой литературе. Ср. в особенности второе Landesversammlung германской группы Союза уголовного права, а затем доклад выбранной этим собранием комиссии, составленный Appelius'ом. Комиссия предположила и по отношению к малолетним, действующим с разумением, предоставить судье выбор между назначением наказания или воспитательных мер, или и того и другого совместно, и притом двояко: сначала наказание, а потом помещение в приют или и наоборот. Другие (H. Meyer, Lehrbuch, § 59, Merkel, § 22) предлагают предоставить суду только право назначения отдачи в воспитательные заведения по отбытии малолетним наказания.

*(742) Статья 139 Уложения (по изд. 1885 г.) умалчивала о смертной казни. А. Кистяковский в "Учебнике", доказывает, что это умолчание должно быть разъяснено в смысле неприменения этой казни к лицам 14-21 года, но, к сожалению, этому гуманному толкованию противоречит текст закона, который гласит: "подвергаются тем же наказаниям, как и совершеннолетие, с той лишь разницей..." Практика наша решила вопрос о применении смертной казни утвердительно: так, Верховным судом по делу о соучастниках Каракозова был приговорен к смертной казни Ермолов, 20-ти лет; по делу "1 марта 1881 г." был казнен Рысаков, 20-ти лет; по делу 1 марта 1882 г. был казнен Ульянов 20-ти лет. Ср. также решение Главного военного суда 70/40, Гладштейна. Кистяковский ссылается на такой же пробел ст.138 относительно наказуемости детей от 10 до 14 лет, действовавших с разумением, но там такого указания на приравнение к взрослым не содержалось, а общим образом говорилось о смягчении наказаний; кроме того, в вышедшем после Уложения Своде военных постановлений (ст.104 по изд. 1859 г.) прямо было указано, что малолетние от 10 до 14 лет, действовавшие с разумением, не подвергаются смертной казни, а подлежат наказаниям, ее заменяющим. При этом нельзя не припомнить, что Уложение 1845 г. оказалось суровее Указа 1742 г., не допускавшего смертной казни для лиц моложе 17 лет.

*(743) Но это правило не распространялось на некоторые специальные правопоражения, которые указаны не в общей лестнице наказаний, а в Особенной части Уложения, в Уставах казенных управлений, в Уставе о службе государственной и общественной, в Учреждении судебных установлений и т.п. Эти правопоражения, будучи безусловным последствием известных преступных деяний или известных наказаний, применялись ко всем лицам, безотносительно к их возрасту.

*(744) Это положение повторено в ст.173 Устава о содержащихся под стражей (изд. 1892 г.), и притом в более широкой форме, так как оно распространено и на содержащихся при полиции; относительно арестных домов ст.131 того же Устава говорит только об отделении по возможности несовершеннолетних от других содержащихся под стражей.

*(745) Ср. Волжин. Ответственность несовершеннолетних за преступные деяния, учиненные по неосторожности. Юридический вестник, 1888 г. Хотя закон называл это исправительным наказанием, но эта мера, очевидно, была тождественна с домашним исправлением.

*(746) В проекте устава говорилось о разумении, и только в Государственном Совете было вставлено слово "полное", но без всяких объяснений оснований такой прибавки.

*(747) Правительствующий Сенат (реш. 73/198, Смирнова) разъяснил, что в случае ответа присяжных, что подсудимый действовал без разумения, этот ответ должен быть понимаем как отрицание лишь полного разумения и виновный должен подлежать ответственности в порядке ч. 2 ст.137.

*(748) Ср. относительно оснований ответственности малолетних по Уложению и проекту, Гретенер.

*(749) Ср. Schwarze, Ueber den Satz, "malitia supplet aetatem". G. 1868.

*(750) Отдача под надзор принята и Итальянским уложением (ст.53), которое назначает в случае учинения малолетним проступка за недостаток надзора пеню до 2000 фр. Кроме того, ст.60 постановляет, что в случае учинения нарушения лицом, состоящим под властью, под управлением или наблюдением другого лица (безотносительно, были ли они отданы под таковой судом или находились в силу естественных семейных условий, воспитания, обучения), наказания налагаются независимо от учинившего и на этих лиц, как скоро нарушение относилось к таким требованиям закона, которые были обязательны и для них, и при надлежащей внимательности они могли воспрепятствовать их нарушению.

*(751) По Закону 1897 г. и по проекту был сохранен 18-летний срок, но Особое совещание при Государственном Совете, основываясь на ходатайстве съездов русских исправительных заведений и на примере западноевропейских государств, сочло возможным продлить этот срок до 21 года или эвентуально до призыва к отбыванию воинской повинности.

*(752) По Закону 1897 г. и по проекту в монастыри могли быть отдаваемы и малолетние мужского пола, но Особое совещание при Государственном Совете нашло, что хотя со времени Закона 1897 г. прошло не много времени, но опыт успел уже показать, что монастыри, по крайней мере мужские, оказались для означенной цели неподготовленными, а потому означенная мера сохранена только для малолетних преступниц.

*(753) Постановление это внесено в Закон 1897 г. согласно указанию обер-прокурора Святейшего Синода.

*(754) В "Журнале Особого совещания при Государственном Совете" по этому поводу было указано, что такое правило, представляясь безусловно необходимым, по существу своему является правилом процессуальным, а потому и подлежит включению в Устав уголовного судопроизводства.

*(755) Ср. у Slupecki, о влиянии детства и отрочества на процессуальный порядок.

*(756) Ст.466 Устава о ссыльных изд. 1890 г. различала по наказуемости малолетних от 10 до 14 лет и несовершеннолетних от 14 до 21 года; новая редакция имеет в виду только вторую группу, так как дети от 10 до 14 лет, согласно Закону 1897 г., более не могут быть приговариваемы к ссылке на поселение.

*(757) На возраст как причину невменяемости или снисхождения подсудимый может сослаться во всякой стадии процесса, при разборе дела по существу. Но вопрос о том, можно ли ссылаться при кассационном производстве, возбуждает сомнение. Новая французская практика отвечает отрицательно. Ср. решения 12 августа 1880, 3 марта 1881; Garraud, N 208; Laborde, N 133; так же смотрит практика немецкая. Ср. Slupecki. Так что в случае осуждения несовершеннолетнего как совершеннолетнего возможно только возобновление дела. Иначе смотрит наша практика; так, Сенат, реш. 73/5, Милодовского, признал, что несогласие указания возраста в вопросах с имеющимися в деле документами, если от возраста зависела наказуемость, лишает приговор законной силы.

*(758) Пирлэнд А., Идиотизм и тупоумие, перев. Томашевского, 1880 г.; Крафт-Эбинг. Психопатология.

*(759) Идиотизм может быть продуктом мозгового страдания и у взрослого лица, но тогда он является одним из видов душевных болезней.

*(760) Крафт-Эбинг - "Учебник психиатрии", 1882 г. - замечает: как бы ни были различны степени безумия, разграничительной чертой их от слабоумия служит полная зависимость существующих у безумного отрывочных и скудных представлений от чувственного элемента и абсолютная неспособность к образованию из воспринятых впечатлений отвлеченных идей, понятий и суждений... Не во всех слабоумных следует отрицать способность ко вменению; сообразно со степенью их правового развития и их, хотя и слабого, характера они способны к юридической ответственности; но при этом не следует забывать, что характер их не развит, нравственное чувство крайне недостаточно, сознание правового значения деяния и его последствий ограничено; они наклонны к чувственным эксцессам, особенно половым, причем эти стремления не уравновешиваются нравственными противодействующими мотивами...

*(761) Ср. Molinier, Traite. Ср. Колесников. Глухонемота в судебно-медицинском отношении, 1897 г.

*(762) Кодекс бельгийский, ст.76, требует, чтобы в делах о глухонемых ставился особый вопрос об их разумении, и в случае признания наличности такового глухонемой наказывается как несовершеннолетний; при отрицании же разумения они освобождаются от наказания. Напротив того, Французский кодекс не упоминает о глухонемоте, и Французский кассационный суд признал глухонемых безусловно ответственными. Ср. Dallos, Codes, § 64, N 169. Германский кодекс, § 58, также требует относительно глухонемых постановки особого вопроса о вменяемости, освобождая не обладающих сознанием от ответственности; то же Венгерский, § 86. Кодекс итальянский (ст.56-58) не допускает уголовного преследования относительно глухонемых моложе 14 лет, а применяет к ним лишь меры воспитательные; относительно же лиц старше 14 лет каждый раз ставится вопрос о разумении; при утвердительном ответе они наказываются, но со значительным уменьшением ответственности, а при отрицательном освобождаются от наказания, но в случае учинения ими тяжких проступков отдаются: моложе 21 года - в воспитательные, а старше этого возраста - в особо устроенные заведения. Крафт-Эбинг предлагает всегда рассматривать глухонемых как слабоумных; Бернер, Брук полагают необходимым смягчать им наказание, а Кестлин в System, даже полагал их вовсе освобождать от ответственности. Предложения о смягчении наказания глухонемым, хотя бы действовавшим с разумением, были сделаны и некоторыми нашими практиками при рассмотрении проекта Уголовного уложения; но редакционная комиссия, как указано в объяснительной записке, не нашла достаточных для этого оснований, полагая, что глухонемота может только влиять на выбор меры наказания по усмотрению суда.

*(763) Уложение 1845 г. освобождало глухонемых от ответственности, как скоро глухонемота была прирожденная или приобретенная в детском возрасте и если глухонемой, через воспитание или общение с другими людьми, не получил понятия о своих обязанностях и о законе.

*(764) Ср. также Bruck, §67.

*(765) См. литературные указания в моем "Курсе", I, пр. 312. Esquirol, Des maladies mentales, 1838 г.; Morel, Traite de la medecine legale des alienes, 1866 г.; Briиre de Boismont, De la responsabilite legale des alienes, 1863 г.; Tardieu, Etude medico-legale sur la folie, 2-е изд. 1880 г.; Legrand du Saulle, La folie devant les tribunaux, 1864 г., его же, Traite de medecine, legale, 2-е изд. 1886 г.; De Barck, Les frontiиres de la folie, 1897 г.; популярное изложение психических расстройств у D'allemagne, La volonte, 1898 г.; Ideler, Lehrbuch der gerichtlichen Psychologie, 1859 г.; Ellinger, Zurechnungfsahigkeit, 1861 г.; I. Schilling, Psychiatrische Briefe, 1863 г.; E. Ricker, Die Seelenstцrungen in ihrem Wesen und ihrer Behandlung, 1864 г.; Delbruck, Gerichtliche Psychopathologie, 1897 г.; Сенкей. Лекции о душевных болезнях, пер. Исаина, 1870-1871 гг.; Каспер. Практическое руководство к судебной медицине, отд. 2; Душевные болезни и способность к вменению, обраб. С. Штейнбергом; Гризингер. Душевные болезни, пер. Овсянникова, 1867 г.; Маудсли Г., Ответственность при душевных болезнях, пер. Чечотта, 1875 г.; Крафт-Эбинг. Учебник психиатрии, пер. Черемшанского, 1882 г., 2-е изд. 1891 г.; его же, Судебная психопатология, перев. Черемшанского, 1895 г.; Казачек. Психиатрия и право, в Юридическом вестнике за 1880 г.; Константиновский И., Русское законодательство об умалишенных, 1887 г.; Сербский В., Судебная психопатология, 2 т., 1896-1900 гг.

*(766) Dubuisson, De l'evolution des opinions en matiиre de responsabilite; несмотря на то, что автор психиатр и статья напечатана в Arcbives de l'antropologie criminelle (1887 г., N8, с.101 и след.), он весьма предостерегает от новейших увлечений психиатрии. Много интересных данных по вопросу о влиянии душевных болезней на вменяемость можно найти в исследовании Д. Дриля, Малолетние преступники, 1884 г., в исследовании, по направлению, впрочем, совершенно противоположном статье Дюбюиссона; Vargha, Irrsinn und Verbrechen в его Abschaffung der Strafknetschaft, I, N 3.

*(767) По поводу стремления видеть в каждом преступнике психически больного я позволю повторить сказанное мной в 1874 г., в "Курсе", I, прим. 315: теперь психиатрия сделала большие шаги вперед, хотя ее истинно научная основа, физиологическая психология, еще зарождается: масса наблюдений придает действительную вескость мнению знающего и опытного психиатра; но зато нередко встречается ныне другое обстоятельство, грозящее сделаться новым источником судебных ошибок, - это стремление многих психиатров выйти за пределы своей компетентности, заменить истинно медицинскую точку зрения отвлеченной, тенденциозной; стремление, по естественным причинам вызывающее нередко недоверие и ко всем выводам эксперта-психиатра. Психиатры забывают, что их задача не состоит в решении вопроса о том, заслуживает ли данное лицо общественной кары, а они констатируют только, находился ли обвиняемый в момент совершения деяния в болезненном состоянии или нет. Обсуждение же этого вопроса должно быть сделано врачом, по возможности независимо от юридической или моральной оценки деяния...; идея о том, что карательная деятельность государства, безотносительно к ее содержанию, есть зло, и притом не только при будущем идеальном, но даже и при настоящем строе общественном, нередко проглядывающая в психиатрических трудах, приводит даже к защите такого парадокса, что всякое преступление есть сумасшествие. Ср. Molinier, Traite, II.

*(768) Tarde, La philosophie penale, гл.IV, Theorie de l'irresponsabilite, в этом признаке самоотчуждения видит характеристический признак всех душевных болезней.

*(769) A. Merkel, § 24: характеристическим признаком этих болезней со стороны физиологической является соприсущее им заболевание мозга как носителя душевных функций, а со стороны психической-неправильности душевного состояния, выступающие преимущественно или в сфере умственной, или в сфере ощущений, или в сфере воли, или совместно во всех этих сферах. Исключительное заболевание-мыслительной, чувствующей или волевой сферы вследствие тесной связи между ними представляется невозможным.

*(770) Не могу также не прибавить, что и в самой психиатрии научная классификация и группировка психических заболеваний представляется совершенно неустановившейся, как это можно видеть из сопоставления учебников разных авторов - не только отдельных национальностей, французских и немецких, но и одной, например Гризингера и Крафта-Эбинга, и даже одного последнего в различных периодах его литературных работ.

*(771) Крафт-Эбинг в Психопатологии различает от душевных болезней психическое недоразвитие, нервные болезни, осложненные помешательства и психические вырождения.

*(772) Крафт-Эбинг, Психопатология, периодическое помешательство в его разнообразных формах - меланхолии, мании, смешанной формы (folie circulaire, folie а double forme) и т.п.

*(773) Ср. Janka, Strafrecht; Крафт-Эбинг. Учение об остром или скоропроходящем помешательстве, пер. Гольденбаха, 1867 г.; Психопатология; Маудсли, говорит: "Допуская с полным убеждением существование временного помешательства после какого-нибудь сильного внешнего возбуждения, там, где можно доказать эпилептический или душевно-болезненный невроз или повреждение головы, от которого в то самое время или позднее пострадали умственные способности, или, наконец, там, где от прежнего приступа помешательства осталась наклонность к повторению болезни, я, конечно, отношусь с крайним недоверием к тем случаям, когда временное помешательство приводится в извинение преступления помимо наличности одного из перечисленных условий. Возможно, что внезапный приступ помешательства действительно овладел преступником и прошел так же внезапно, но пока единственным доказательством этого факта остается одно только преступление, благоразумие заставляет отвергать такие заявления".

*(774) С таким же скоропреходящим характером являются острые состояния предсердечной тоски (raptus melancholicus). Такие случаи сильной предсердечной тоски встречаются, хотя и редко, у душевно здоровых людей. Тоскливое чувствование овладевает человеком внезапно, сопровождается полной утратой самосознания и вызывает бурные рефлексы в двигательной сфере (Крафт-Эбинг); наконец, такие же скоропроходящие приступы психического расстройства нередко наблюдаются у эпилептиков; они, замечает Крафт-Эбинг, имеют для суда громадное значение, так как трудно поддаются доказательству, а по способу своего проявления ставят жизнь окружающих больного лиц в величайшую опасность. Проявления этой формы так же разнообразны, как и соматические симптомы падучих припадков, но общим их признаком является помрачение или исчезновение самосознания, так называемое эпилептическое отупение (stupor epilepticus), соединенное иногда с устрашающими галлюцинациями, мимолетными идеями преследования. Крафт-Эбинг полагает, что большинство случаев скоропроходящего помешательства составляют проявления эпилепсии; и в приведенном у него мнении Труссо высказывается мысль, что можно безошибочно утверждать, что необъяснимые, безмотивные случаи убийства составляют выражение полного или неполного эпилептического приступа. Точно так же и у истерических больных, как у эпилептиков, случаются кратковременные состояния душевного расстройства, продолжающиеся всего лишь несколько дней или даже часов. Они проявляются в виде галлюцинаций и бреда с эротическим или религиозным содержанием; такие помешательства наблюдаются большей частью в связи с судорожными истерическими припадками (Крафт-Эбинг).

*(775) Так, из французских криминалистов защищают ответственность однопредметно-помешанных за все деяния, выходящие за пределы их idee fixe, Bertauld; Trebutien; в Германии - Geib. Kostlin, System, предлагает в этих случаях назначать дисциплинарную ответственность.

*(776) У Крафт-Эбинга, Психопатология, литература вопроса. Ср. подробное описание различных видов вырождения у J. Dallemagne, Les degeneres et desequilibres, 1895 г.

*(777) У нас вопрос о пиромании был специально возбужден Министерством юстиции в 1864 г., и медицинский совет отверг существование этой формы душевного расстройства; Журнал Министерства юстиции, 1865 г., N 11. Ср. литературные указания в моем "Курсе", I.

*(778) При этом некоторые из новейших психиатров эти виды относят к группе психических вырождений. Так смотрит Крафт-Эбинг - "Психопатология", - который прибавляет, что ни то ни другое из этих названий не выражает понятия о строго определенной форме помешательства.

*(779) Крафт-Эбинг говорит, что характеристическим признаком импульсивного помешательства является ненормальная возбудимость психомоторного аппарата, вследствие чего представление в его зачаточном состоянии оказывается уже достаточным для непосредственного, помимо воли и сознания, превращения в действие. К этой форме Крафт-Эбинг относит случаи так называемых мономаний.

*(780) Ср. Зольбриг. Преступление и сумасшествие, перев. Шульца, 1868 г.; Wahlberg, Moral Insanity, в его Gesam. Schriften, II, N9; Розенбах. Учение о нравственном помешательстве, 1893 г.; Боткин А. Нравственное помешательство в судебно-медицинском отношении, 1893 г.

*(781) Крафт-Эбинг, видит в этой нравственной слабости не душевную болезнь, а особую форму нравственного вырождения, обусловленного низшей мозговой организацией, анатомофизиологическими дефектами, наследственностью. Соответственно сему он находил у больных этой группы не только нравственный, но и умственный изъян, иногда даже ясно выраженное слабоумие, хотя и он не отрицает в них хитрость и находчивость.

*(782) Может ли, спрашивает Бер, Der Verbrecher, недостаток нравственных ощущений, нравственного чувства, рассматриваться как особый тип душевного расстройства? Существует ли нравственный идиотизм, т.е. психическая болезнь, проявляющаяся только в извращенности этической сферы, в совершении дурных поступков, без совместного заболевания других сфер душевной жизни? Более близкое наблюдение лиц этой группы, надлежащая оценка данных, которыми располагает наука, опытное изучение преступников и душевно-больных - все это самым решительным образом противоречит установлению этого типа душевных заболеваний. Число наиболее влиятельных специалистов, восстающих против этого учения, в новейшее время возрастает в громадной прогрессии, и высказывается пожелание, чтобы самое название "moral insanity", способное порождать недоумения и приводить к ложным выводам, было изгнано из области психиатрии. Ср. также H. Meyer, Lehrbuch; Merkel, Lehrbuch.

*(783) Morel, Traite degenerescences de l'espиce humaine, 1857 г., Sergi, Les degenerescences humaines, 1888 г.; Дриль Д., Психофизические типы в их соотношении с преступностью и ее разновидностями, 1890 г.

*(784) Это описание приведено в статье Дюбюиссона.

*(785) Крафт-Эбинг сближает психическое вырождение с душевным недоразвитием, но разницу он видит в том, что при состояниях вырождения болезнетворная причина не полагает окончательного предела дальнейшему развитию в раннем возрасте человека, а напротив, позволяет ему развиваться дальше, но только в болезненном, извращенном направлении. Формы такого вырождения, по его мнению, так разнообразны, что едва ли и мыслимо установить определенные клинические типы этого помешательства; ключом к пониманию их служит только подробный анализ каждого отдельного случая.

*(786) Экспертиза по делу Семеновой в "Вестнике клинической и судебной психиатрии", 1885 г., N 1.

*(787) Крафт-Эбинг, относящий нравственное помешательство к причинам, устраняющим вменяемость, требует осторожного отношения к этому типу, так как их необходимо отличать от преступника привычного, который решается на противозаконные действия вследствие неправильного и недостаточного воспитания, произвольного стремления к пороку, так что если экспертиза не откроет у таких обвиняемых никаких клинических признаков психического вырождения, то преступники должны быть отсылаемы в тюремные учреждения, устроенные на прогрессивной системе, для лечения и исправления их, где они и должны оставаться до исчезновения их общеопасности, а если будут установлены признаки вырождения, то они должны быть заключаемы на всю жизнь в заведения для помешанных. Далее, по поводу этой последней группы он прибавляет, что вопрос об ответственности таких выродков должен считаться открытым. Подобные вырожденные вовсе не способны к мирному и разумному существованию в гражданском обществе, на что они не имеют никакого права, будучи в высшей степени общеопасными людьми, каковыми они остаются всю свою жизнь, так как врачебное искусство бессильно устранить их глубокое душевное расстройство. Но, удаляя их из общества, лишая их свободы, не следует клеймить их именем преступников, потому что они только несчастные, заслуживающие глубокого сострадания, а не кары. Относительно же психических выродков вообще Крафт-Эбинг говорит, что там, где замечаются только элементарные аномалии душевных отправлений и общая неустойчивость психических процессов без настоящего помешательства, всего справедливее будет признавать смягчающие вину обстоятельства. Даже Prins, Science, N 402, говорит: мы полагаем, что при современном состоянии наших знаний нравственно-помешанный должен быть признан виновным и должен подлежать наказанию. При извращении нравственного чувства осуждение и наказание представляются нравственной необходимостью как по отношению к преступнику, так как нравственной распущенности было бы справедливо противопоставить нравственное принуждение, так и по отношению к третьим лицам, так как при борьбе за право нужно иметь в виду не только злодеев, но и других; эти другие - существа слабые, нерешительные, колеблющиеся, которых ничего не стоит возбудить или поддержать их намерения; которые в случае искушения, побуждающего подражать преступнику в расчете на удовольствие или выгоды преступления, могут быть удержаны угрозой наказания.

*(788) Но уже в выписях из Соборного деяния 1667 г. 17 июня (Полное собрание законов, N 412) было сказано: "А кто юродивый от рождения есть, за малоумие его ниже хвалити, ниже хулити достоит, только помиловать подобает, человеколюбия ради, зане есмы все едина тварь Божия и плоть всяцей нужде подлежащая".

*(789) На практике наказания заведомо умалишенных встречались весьма нередко. Муллов приводит даже дело 1790 года, в коем был пытан и наказан виновник драки, который был нем, глух и дураковат. Самозванец Ивашко Клеопин, заведомо умоповрежденный, был казнен. Однако Горегляд, Начертание, 1815 г., прямо выводит из отдельных узаконений, что по нашему праву лишенный ума не подлежит наказанию.

*(790) Совершенно несостоятельно определение сумасшествия в законах гражданских, т. X, ст.366: сумасшедшими почитаются те, коих безумие происходит от случайных причин и, составляя болезнь, доводящую иногда до бешенства, может наносить обоюдный вред обществу и им самим, и потому требует особого надзора.

*(791) Нельзя забывать, что такие исторические лица, как Юлий Цезарь, Наполеон, Петр Великий, были эпилептики, что галлюцинациями страдали многие поэты, ученые.

*(792) Крафт-Эбинг в "Психопатологии", указывает, что иногда эпоха менструации оказывает влияние на психическую жизнь и у женщин взрослых, вызывая раздражительность, временное изменение характера, даже приступы острого помешательства.

*(793) Ср. литературные указания у Крафт-Эбинга; Жданов. Психозы послеродового периода, 1896 г.

*(794) Ср. Ковалевский П. Эпилепсия, ее лечение и судебно-психиатрическое значение, изд. 2-е, 1892 г.

*(795) Legrand du Saulle, L'hysterie au point de vue medico-legale, 1881 г.

*(796) Bouveret, La neurasthenie, 2-е изд., 1891 г.; Крафт-Эбинг.

*(797) Не надо забывать, что между лицами, страдающими галлюцинациями, как и между эпилептиками, были люди, выдающиеся по умственному развитию, как Микеланджело, Тасс, Ришелье, Декарт, Ньютон, Руссо, Гете, Купер, Шелли, Байрон и т.п.

*(798) Для разъяснения ст.96 существенное значение имели Высочайше утвержденные 18 февраля 1835 г. Правила об освидетельствовании сумасшедших, так как статья 96 была основана на этих правилах, а в них приведены примеры болезней, производящих умоисступление и сходных с сумасшествием, а равно причины, производящие такие состояния. Ср. реш. Правительствующего Сената 69/368, Чернилкина; 68/86, Виноградова; 72/334, Урбанской.

*(799) Ср. Берд "Способность ко вменению в старческом возрасте" в Сборнике по судебной медицине за 1871 г.; обстоятельные указания также у Маудсли, глава VII - старческое слабоумие.

*(800) По поводу применения смертной казни к престарелым F. Helie, Theorie, I, N 248, говорит: "Казалось бы, можно выказать пощаду к сединам осужденного; есть нечто отталкивающее в этом сокращении и без того отходящей жизни, в этом захвате дней, и без того уже отмеренных и наполовину погасших. А с другой стороны, что такое смерть как наказание в эту эпоху, когда природа уже раскрыла могилу перед обвиняемым?"

*(801) По французскому праву каторжные работы заменяются для лиц старше 60 лет reclusion; для рецидивистов, перешедших этот возраст, не допускается релегация. Ср. Garraud, N 207.

*(802) Отделяя ненормальные состояния организма от болезненных, я должен заметить, что такое отделение имеет только практическое значение ввиду номенклатуры Уложения: со стороны теоретической, это различие несущественно, так как всякая болезнь есть ненормальное состояние организма, а с другой стороны, ненормальные состояния не только нередко переходят в болезнь, но с точки зрения медицинской представляются особой формой заболеваний, Schwartzer, Bewustlosigkeitszustande, 1878; Koch, Bewustsein in Zustanden der Bewustlosigkeit, 1877.

*(803) Ср. подробные литературные указания в моем "Курсе", I, пр. 236. Сверх сего, можно указать на Маньяна - "Алкоголизм", пер. Никифорова-в Сборнике сочинений по судебной медицине, 1877 г.; Ковалевский-"О состоянии опьянения по отношению к вменяемости" в "Журнале гражданского и уголовного права", 1879 г., N 4; его же, Пьянство, его причины и лечение, 1889; Корсаков. Об алкогольном параличе, 1889 г.; Baer, Der Alcoholismus, seine Verbreitung und seine Wirkung, 1878 г.; Schwarze, Die Zurechnung der im Zustande hochgradiger Trunkenheit begangenen Handlungen, в G. 1881 г.; Molinier, Traite; Vetault, Etude medico-legale sur l'alcoolisme et les conditions de la responsabilite au point de vue penal chez les alcoolisйs, 1887 г. Ср. также в трудах международного С.-Петербургского конгресса 1890 г. доклады Heinze, Canonico, Lilienthal и др.

*(804) Ср. Molinier, Traite, II; Nicolini, Principes philosophiques et pratiques du droit penal, trad. Flottard.

*(805) Немецкие криминалисты различали 3 степени опьянения: Rausch, Betrunkenheit, Besoffenheit. См. подробное описание у Бернера, Imputationslehre.

*(806) Ср. подробное изложение клинических симптомов хронического алкоголизма как душевной болезни у Крафт-Эбинга. Основной характер этого вида душевного расстройства состоит в явлениях психической слабости и постепенном упадке нравственных и познавательных отправлений. Оно обосновывается атрофическими процессами мозга, расстройством кровообращения и соответственными изменениями деятельности сердца, его гипертрофией и т.п.; а к этому присоединяется нарушение питания организма и преждевременное его одряхление.

*(807) В судебной медицине определяют опьянение как отравление крови алкоголем или продуктами его окисления. Ср. Ковалевский. В особенности близко к алкоголизму подходят морфинизм и кокаинизм. Ср. Крафт-Эбинг.

*(808) При определении юридического значения опьянения останавливаются и на других основаниях, например на качествах лица обвиняемого, различая и выделяя влияние опьянения на ответственность у привычных пьяниц, лиц зазорного поведения и т.п., смешивая два различных предмета: наказуемость самого пьянства и патологическое влияние опьянения, и забывая известную поговорку, что пьяный и монах подерется. Далее, различали влияние опьянения по характеру учиненного преступления, признавая, что опьянение не служит извинением, как скоро учиненное свидетельствует о существовании у данного лица известных наклонностей, взглядов, мнений, скрываемых в трезвом состоянии, забывая, что психиатрия не вполне подтверждает, что у пьяного на языке то, что у трезвого на уме, так как опыт показывает, что иногда под влиянием алкоголя настроение человека радикально изменяется; кроме того, карательная деятельность имеет дело не с характером или настроением, а с совершенными деяниями, а при такой постановке пришлось бы наказывать за первое.

*(809) Как замечает Гельшнер, § 97, для вопроса о вменении решающее значение имеет не то состояние, в котором находился деятель в момент образования умысла, а равно и не кажущаяся связь между умышленным и содеянным, а главным образом то состояние, в котором явилась решимость выполнения, а это состояние при полном опьянении представляется безусловно ненормальным. К подобным же выводам приходит: Schaper, Zurechnungsfahigkeit в Holtzendorff's Handbuch; Wachter.

*(810) Такого толкования держится большинство французских криминалистов - Helie, Blanche, Ortolan, Dalloz, Garraud; другие, как Boitard и Bertauld, полагают, что состояние полного опьянения может быть подводимо под понятие demence. Во всяком случае вопрос о влиянии опьянения на вменяемость не зависит от ответственности за само публичное опьянение, как скоро оно подходит под условия, предусмотренные Законом 23 января 1873 г.; ср. бельгийский Закон 16 августа 1887 г.

*(811) Уложение, однако, не проводило этого взгляда последовательно и, например, при убийстве беременной женщины (гл.XXII, ст.17) приравнивало убийство в пьянстве убийству умышленному.

*(812) Примеры в моем "Курсе", I, ст.134, прим.266; в особенности интересно дело сотника Яковлева, разбиравшееся в 1848 г. в 6-м департаменте Сената. Яковлев страдал периодическим запоем и галлюцинациями; по этому делу министр юстиции признавал, что обвиняемый в сущности страдал психическим расстройством, но что подведение его под это состояние было бы опасно ввиду народной нравственности, правосудия и общественной безопасности. С этим мнением согласился и Государственный Совет.

*(813) См. литературные указания в моем "Курсе", I, прим. 276; Лион. Аффекты и страсти, в Архиве судебной медицины, 1868 г., N 1-3; Слонимский. Умоисступление как причина невменяемости. Судебный вестник, 1873 г., N 1-3; Сикорский. О душевных состояниях при аффектах. Сборник сочинений по судебной медицине, 1875 г.

*(814) Как указывает Крафт-Эбинг, такие аффекты благодаря внезапно возникающему спазму или параличу сосудов создают патологические условия кровообращения в мозгу. Такое состояние легко может быть основой скоропреходящего помешательства.

*(815) Особое постановление о смягчении ответственности в случае учинения преступного деяния под влиянием незаслуженно вызванного гнева или раздражения содержит Итальянское уложение, ст.51.

*(816) См. литературные указания в моем "Курсе", I, прим. 283; Spitta, Schlaf und Traumzustande der menschlichen Seele. 2-е изд., 1882 г.; Molinier, Traite.

*(817) Употребляемое иногда в нашей литературе выражение "сонное опьянение", перевод с немецкого - Schlaftrunkenheit, представляется мне неудачным.

*(818) Ср. Lilienthal, Der Hypnotismus und das Strafrecht, в L. Z, 1887 г. N 3; Bernheim, De la suggestion dans l'etat hypnotique et dans l'etat de veille, 1884 г.; Liegeois, De la suggestion hypnotique dans ses rapports avec le droit civil et droit criminel, 1884 г.; Mall, Der Hypnotismus, 1889 г.; A. Forel, Der Hypnotismus und seine strafrechtliche Bedeutung, L. Z. 1889 г., N1-2; Neville, Der Hupnotismus und die menschliche Willennsfreiheit G. XXXIX; Prall, Das hypnotische Verbrechen und seine Entdeckung, 1889 г.; Heberle, Hypnose und Suggestion im deutschen Strafrecht, 1893 г.; Gilles de la Tourette, L'hypnotisme et les etats analogues au point de vue medicolegale, 1887 г.; 2-е изд. 1891 г.; E. Berillon, Hypnotisme et suggestion, 1891 г.; Crocq, L'hypnotisme et le crime, 1894 г. (полное и популярное изложение учения); на русском языке - Случевский В., Гипнотизм на уголовном суде. Русский вестник 1892 г.; Фигнер. Гипнотизм в праве, 1896 г.; Чиж. Внушение и преступление, 1896 г.; Крок. Гипнотизм и преступление, 1895 г.; ср. у Сербского. Указанное ранее произведение.

*(819) Ср. исторический очерк у Crocq: J. Liegeois; Heberle.

*(820) Heberle, приводит указание Dessoir, что с 1853 по 1890 г. литература гипнотизма насчитывает до 800 сочинений, из них в 1887 г. явилось 205; литература главным образом французская-473 сочинения.

*(821) В русской литературе на значение гипнотизма по отношению к вменению было указано мной в Лекциях, II, 1888 г.

*(822) Поэтому, тогда как нансийская школа утверждает, что гипнозоспособны до 95% лиц (ср. в особенности указания Фореля), школа парижская считает лишь от 10 до 30%, причем нельзя, однако, не прибавить, что разница в счете зависит еще и от того, чту признавать началом гипнотического сна; ср. Crocq, сам он считает не более 5% пригодных для усыпления до степени сомнамбулизма.

*(823) Так, постановлением медицинского совета, утвержденным Министерством внутренних дел 4 июля 1890 г., воспрещено производство публичных сеансов магнетизма и гипнотизма, применение же гипноза с лечебной целью разрешается, так же, как и производство операций, т.е. в присутствии других врачей. Такие же воспрещения вошли в специальные узаконения многих западноевропейских законодательств (Thiry, N 119). Геберле, полагает возможным к случаям загипнотизирования применять постановления уголовного кодекса о лишении свободы в смысле задержания и заключения, но такое толкование не соответствует точным признакам состава этого преступного деяния.

*(824) Возможность причинения телесного повреждения техническим путем, а следовательно, и гипнотическим воздействием, признает и судебная медицина, и судебная практика. Ср. Геберле.

*(825) Ряд таких случаев изнасилования загипнотизированных приведен у Crocq; Liegeois - в особенности дело Кастеляна 1865 г.; дело Леви в Руане 1879 г., экспертиза Бруарделя; дело Марии Т. в Нефшателе, экспертиза Ладама и др. Случаи эти вполне подойдут под понятие плотской связи с находящейся в состоянии бессознательности или даже приведенной виновным в такое состояние. Возражения, сделанные против такого толкования Лилиенталем, подробно разобраны у Фореля и у Геберле. Сомнамбула с открытыми глазами, говорит Форель, находящаяся в безусловном подчинении воле гипнотизера, de facto так же беззащитна, как и находящаяся в видимо бессознательном состоянии каталепсии.

*(826) Ввиду возможности вызвать у загипнотизированного патологические явления не только в нервной, но и в мускульной системе - онемение, параличное состояние и т.п., и притом продолжающиеся известное, иногда довольно продолжительное время, Крок считает возможными случаи употребления гипнотизма как средства содействия даже уклонению от воинской повинности.

*(827) Так, один из новейших представителей парижской школы, Gilles de la Tourette, утверждает, что и загипнотизированный не теряет однако свою личность, не делается автоматом, его волеспособность ограничена, но не устранена безусловно; он может оценивать сделанные предложения и сопротивляться внушениям. Напротив того, представители нансийской школы говорят, что находящийся под внушением так же идет к предуказанной цели, как брошенный камень падает на землю, но некоторые сторонники и этой школы, как Бернгейм, Лилиенталь, не признают безусловности этого положения и допускают в виде исключения возможность сопротивления. С другой стороны, представитель парижской школы Crocq, разделяет с этой точки зрения всех гипнотизируемых относительно внушений на расстоянии на 4 группы: 1) такие, которые слепо повинуются приказу; 2) такие, которые повинуются только приказам, соответствующим их нравственному чувству и их инстинктам; 3) такие, которые повинуются только внушениям, им приятным, и 4) такие, которые не повинуются никаким внушениям.

*(828) Также спорным, по учению парижской школы, представляется крайне важный с процессуальной точки зрения вопрос о том, может ли вспомнить загипнотизированный то, что происходило во время усыпления, и в особенности, может ли он вспомнить о том, несмотря на приказание гипнотизера не помнить того, кто и при каких условиях ему приказывал? Crocq, указывает, что безусловно отрицать такой возможности нельзя, что в жизни приходилось наблюдать таких субъектов, которые указывали на источник внушения, несмотря на воспрещение, сделанное во время сна; особенно часты случаи такого непослушания, когда вопросы предлагают субъекту вновь усыпленному.

*(829) Хотя в судебной практике и не встречалось пока примеров учинения преступления путем внушения, но в литературе гипнотизма приводится ряд несомненных опытов Льежуа, Берггейма, Крока и др., когда больные не только давали внушенные им ложные показания перед якобы судебными властями, но даже и являлись с ложными самообвинениями в тяжких преступлениях, до убийства включительно; равным образом многочисленны опыты посягательств под влиянием внушения на телесную неприкосновенность, на жизнь, тайное взятие вещей и т.п. Отсутствие в действительной жизни преступлений этого рода объясняется, по мнению Крока, не только трудностью создания подходящих условий, но и тем, что внушивший подвергается значительному риску: исполнитель находится в таком состоянии, которое почти исключает для него возможность скрыть следы преступления, а через это дается возможность добраться до истинного виновника преступления.

*(830) Уложение 1845 г. содержало особое постановление только о лунатиках, или сонноходах, признавая таковых действующими без всякого разумения, в припадках своего нервного расстройства.

*(831) Ср. Binding, Normen, II; у него литературные указания; ср. также Wachter, Handbuch des sachsischen Strafrechts. Halschner и H. Meyer восстают против школьного термина как не соответствующего содержанию. Весьма объемистая монография R. Katzenstein, Die Straflosigkeit der actio libera in causa, 1901 г., посвященная этому маленькому вопросу, пытается доказать, вопреки господствующему мнению, безнаказанность этих случаев по тем законодательствам, которые не содержат особых по сему предмету постановлений.

*(832) Само понятие таких действий не исчерпывается только приведением себя в состояние невменяемости; оно относится и к случаям приведения себя в состояние невменения, например искусственное создание физического принуждения; далее, оно может встретиться при необходимой обороне, крайней необходимости; но там это понятие получает иное значение. Биндинг рассматривает все эти случаи в одной главе, под общим названием - die Schuld zur Zeit der That scheinbar nicht mehr vorhanden [кажущееся отсутствие вины к моменту дела (нем.) ].

*(833) Клейнштейн по этому поводу делает указание, что сам человек и его действия никогда не могут быть средствами для своей же деятельности, но доказательств, кроме того, что это противно нашему Rechts и Sprachgefuhl, не представляет.

*(834) Таков взгляд большинства немецких криминалистов. Ср. Binding, Grundriss, § 40; H. Meyer, § 23; изложение противоположных воззрений, весьма, впрочем, немногочисленных, у Katzenstein.

*(835) Особые постановления содержали: Баварское уложение 1813 г., Саксонское уголовное уложение 1838 г., Баденское 1845 г. и др., также проект Норвежского кодекса, § 45; Австрийский кодекс делает из этих случаев особое нарушение, в ст.236 постановляя, что кто в состоянии полного опьянения учинит преступление, тот наказывается арестом от 1 до 3 месяцев; при такой постановке вопроса предлагают считать действительное учинение преступного деяния обстоятельством, усиливающим вину. Ср. H. Meyer, Lehrbuch, § 23.

*(836) В 1827 г. 2 дек. (Полное собрание законов, II, N 1597) лиц, совершивших убийство в сумасшествии, было указано содержать в домах для умалишенных, в случае облегчения переводить в особые отделения, а освобождать не иначе как с разрешения министра внутренних дел, и притом 5 лет спустя после выздоровления; эти правила были подробно развиты в Указе 19 февраля 1835 г. и вошли в Свод законов 1842 г.

*(837) Ср. Oppenheim, Die Objecte des Verbrechens, 1894 г. Итальянские криминалисты, например Carrara, §42, а также и некоторые французские, как Ortolan, N 546, дают название объекта только нарушаемым нормам, а для конкретно нарушаемых интересов употребляют термин "sujet passif de delit". Нельзя также не заметить, что понятие объекта преступного деяния разнствует от понятия объекта права в смысле, например, гражданского права: таким объектом является все то, по поводу чего могут возникать частные юридические отношения, следовательно, собственные блага личности, предметы внешнего мира, другие лица и их действия. Ср. Baron, Pandekten, изд. 1872 г., с.37-39.

*(838) Oppenheim, в. с., § 25 и след., различает эти интересы как объекты охраны в отвлеченном понятии, Schutzobjecte, и те реально существующие предметы, которых уничтожение, изменение или воспроизведение и т.п. дает возможность действительно осуществить посягательство на правоохраненный интерес - Handlungsobjecte, но, как было уже указано, это различие, важное в процессуальном отношении, а иногда даже и для анализа состава преступных деяний в отдельности, не имеет значения для общего учения о преступлении. Понятно, что в жизни не может быть посягательства на телесную неприкосновенность человека вообще или даже конкретного лица, а может быть только перелом такого-то ребра или выбитие зуба или нескольких зубов у Ивана или у Петра, но от этого различения не зависит установление общего понятия о телесном повреждении, а разве иногда различие тяжкого и легкого повреждения и т.п.

*(839) Другие случаи ошибки в фактических и юридических условиях преступного деяния см. в учении об умышленной вине. Ср. Binding, Handbuch, § 145.

*(840) Ср. Halschner, § 187; Binding, Handbuch, §146; Geib, Lehrbuch, II. Schutze, хотя и признает в этих действиях посягательство на юридический порядок, но считает их, однако, наказуемыми по соображениям уголовной политики. Kostlin в Neue Revision, еще признавал наказуемыми не только посягательства на жизнь, но и на все блага, составляющие существенные условия личности, но в System он относит эти случаи к безнравственностям, не могущим быть предметом реакции со стороны государства.

*(841) Ср. Wachter, Revision der Lehre vom Selbstmorde, в Archiv, 1829 г.; мое "Исследование о преступлениях против жизни", 1870 г., т. II, глава VI; там сделан и подробный разбор карательных последствий самоубийства по Уложению. Те же соображения повторены у А. Кистяковского, N 147.

*(842) Постановления об ответственности за подстрекательство и соучастие в самоубийстве включены также в Итальянское уложение и в проекты Швейцарский и Норвежский, причем последний наказывает и за соучастие в причинении тяжкого телесного повреждения, но ставит условием ответственности, чтобы смерть или повреждение наступили.

*(843) Abegg, Uber Thierquдlerei, Archiv, 1851 г.; Кистяковский, § 139; Hippel, Die Thierqualerei in der Strafgesetzgebung des in und Auslandes, 1891 г. В истории уголовного права, в особенности у народов Древнего мира, и животное являлось наравне с человеком объектом преступления, так как в нем видели предмет поклонения или символ религиозных представлений. Аналогичные явления, т.е. смешение символа с изображаемой им идеей, мы можем найти и в позднейших кодексах, в разделе религиозных преступлений. Впрочем, в новейшее время являются попытки обосновать уголовную наказуемость посягательств на жизнь, здоровье или телесную неприкосновенность животных не затрагиваемыми этими посягательствами интересами отдельных лиц или общества, а подлежащими правоохране интересами самих животных. Так, это положение защищает Kohlaer, Die Thiere im Rechte, в G. XLVII: "Es giebt keine Rechte der Thiere, aber es giebt schutzenswerthe Interessen der Thiere" [Нет прав животных, но есть интересы, берущие животных под защиту (нем.) ], то же Wetzlich, Das Recht der Thiere, 1890 г., а в особенности Bregenzer, Thier-Ethik., 1894 г., das Wesen des rechtlichen, insbesondere strafrechtlichen Thierschutzes [Сущность правовой, особенно уголовной защиты животных (нем.) ]. Брегенцер соответственно этому воззрению предполагает поместить постановления о жестоком обращении с животными непосредственно за главой о телесных повреждениях; а вместе с тем (§ 48 и след.) расширяет объем наказуемых деяний этого рода, доходя до ответственности за невызываемое необходимостью истребление насекомых, и даже и вредных животных, и предлагая даже включить в уголовный кодекс следующие постановления: умерщвление животного без нужды (unbefugte Todtung) [неправомочное убийство, умерщвление без нужды (нем.) ] наказывается арестом или пеней до 500 марок или тюрьмой до 3 месяцев; жестокое обращение с животными наказывается арестом или пеней до 1000 марок или тюрьмой до 2 лет. Надо, впрочем, надеяться, что защита комаров, блох, тараканов, мышей и т.д. не скоро найдет законодательное признание.

*(844) Ср. Кистяковский, § 141 и след.; Спасович; Crusen, Der strafrechtliche Schutz der Pietat [Крузен, Уголовная защита пиетета (нем.) ], 1890 г.

*(845) Иначе смотрело на это римское право. Из новых законодательств, Германское уложение знает как особое преступление оклеветание памяти умершего. Cramer, Die Behandlung des menschlichen Leichnahms im Civil und Strafrecht, 1885 г.; Mittelstein, Mensch und Leichnahm, als Rechtsobject [Крамер, Обхождение с трупом человека в Гражданском и Уголовном праве, 1885 г. Миттельштайн, Человек и труп как правовой объект (нем.) ]. Goltd., Archiv, XXXIV.

*(846) Abegg, Revision der Lehre von den angeblichstraflosen Todtungen, в его Untersuhungen aus dem Gebiete der Strafrechtswissenschaft, 1840 г.; Feuerbach, § 34; Wachter, § 57; Кистяковский, § 155; Binding, Handbuch, § 147; ср. у Makarevitz, Das Wesen des Verbrechens, примеры безнаказанности убийства престарелых, увечных, больных и слабых новорожденных детей у древних и современных народов.

*(847) Еще в конце XVIII века общее прусское земское право рассматривало такое убийство как полицейское нарушение. Из немецких теоретиков нынешнего столетия за такое положение высказывались Фейербах, Грольман, Россгирт, Генке, Гефтер.

*(848) Так, относительно рабов Русская Правда постановляла: "А в холопе и в рабе виры нет" (Списки Карамзинской группы, ст.102), а Уставная двинская грамота 1397 г. говорила: "А кто осподарь огрешится, ударит своего холопа или рабу, и случится смерть, в том наместницы не судят, ни вины не емлят". Ср. Кистяковский А. Права, по которым судится малороссийский народ, глава XXX.

*(849) Нельзя не указать, однако, что еще в 1815 г. актом Венского конгресса был признан бесправным Наполеон I: les puissances declarent, que Napoleon Buonaparte de s'est place hors de relations civiles et sociales, et que comme ennemie et perturbateur du repos du monde, il s'est livre а la vindicte publique [подписавшие договор державы объявляют, что Наполеон Бонапарт определяется вне социальных и гражданских сношений, и что как враг и возмутитель спокойствия в мире, он предается преследованию преступления в порядке общественного обвинения (фр.) ]. В 1844 г., по договору Франции с Марокко, хотя и в ограниченном объеме, был объявлен вне государственной охраны Абд аль-Кадер.

*(850) Эти соображения получили признание и Правительствующего Сената в решении 1892 г. N 59, по делу Иeгера, в котором, между прочим, выражено: понятие об иностранце и его интересах, как о чем-то враждебном или чуждом интересам страны, не находит более выражения в современных законах. Общность интересов промышленных, торговых, умственных по необходимости побудила расширить область государственной охраны и под защиту карательных законов поставить в некоторых случаях наравне с интересами туземцев и интересы иноземцев... Если всякий иностранец, переступивший пределы России, обязан подчиняться нашим законам, то, с другой стороны, с этого же момента он пользуется охраной наших законов и всякое посягательство, направленное против его личных прав, будет караться в той же мере и по тем же постановлениям, как и посягательство на права русских подданных... Но действие этих законов не устраняется и в том случае, когда лицо, на которое посягал виновный, во время учинения преступного деяния не находилось в России, предполагая, разумеется, такое учинение фактически возможным. Никаких ограничений в сем отношении Правительствующий Сенат не усматривал ни в изложении, ни в разуме наших законов и находил подтверждение такого взгляда как в постановлениях Уложения об ответственности за посягательства на государственный строй иностранных держав (ст.260 Уложения, изд. 1885 г.), так и в охране прав российских подданных, хотя и пребывающих за границей во время учинения преступного деяния.

*(851) Ср. литературные указания в моем "Курсе", I, N 178, прим. 182. Из приведенных там монографий особенно заслуживают внимания: Wessely, Ueber die Wirkung der Einwilligung des Verletzten auf den Thatbestand und die Strafbarkeit eines Delictes, в Haimerl's цsterr. Viert. - schrift, I (1858), с.217; Wachter, Ueber den Satz: volenti non fit injuria в G. 1868 г. Из позднейших - статья Oertmann, Verletzung, insbesondere Todtung eines Einwillidenden в Golt. Arch. 1877 г., с.134; 1878 г., с.195; и в G.1883 г., с.371; K. Kessler, Die Einwilligung des Verletzten in ihrer strafrechtlichen Bedeutung, 1884 г.; по поводу его работы - статьи Roedenbeck и Ullmann, в G. 1885 г.; подробно разобран этот вопрос у Binding, Handbuch, § 148 и 149; разбор теории Биндинга сделан Кесслером в G. 1886 г., с.561. Розин. К вопросу о согласии пострадавшего. Вестник права, 1899 г.

*(852) Эту теорию защищал Stubel, позднее - Henke, а в особенности подробно она развита у F. Helie, III, N1096, в применении к случаям убийства по согласию.

*(853) Подробные доказательства этого приведены в моем "Курсе", I, N 179.

*(854) При посягательствах же на права неотчуждаемые одни не придают согласию никакого значения, другие же видят при его наличности в преступных деяниях только нарушение полицейских требований. Ср. мой "Курс", I.

*(855) Насколько жизненна эта теория безнравственности отчуждения личных прав, которую Halschner поддерживает и в последнем своем труде (§188), при современном экономическом строе общества, при современном положении пролетариата - когда труду приходится отчуждать в пользу капитала не только свое личное человеческое достоинство, не только свободу, но и здоровье, за невозможность умереть с голоду некоторое время - очевидно каждому. Красноречиво говорит о такой высокой степени низости души при отчуждении прав личности С. Баршев. Подробный разбор теории различия благ отчуждаемых и неотчуждаемых дает Hepp, Ueber den Rechtssatz: volenti non fit injuria, в Archiv, XI; Luden, Abhandlung en.

*(856) В защиту этого взгляда на значение согласия высказался еще Mittermayer - в примечаниях к Feuerbach's Lehrbuch, § 39; Wachter, Ocrtmann, Wessely. К тем же выводам пришел Кесслер в своей весьма обстоятельной монографии О согласии пострадавшего, 1884 г.

*(857) По замечанию Биндинга анализ значения согласия при отдельных преступных деяниях указывает на троякую его роль. Оно служит основанием безнаказанности, делая само посягательство или правомерным, или юридически безразличным; оно уничтожает право частной жалобы или право частного возбуждения уголовного преследования; оно смягчает наказуемость.

*(858) Подробно изложены соображения о ненаказуемости посягательств этого рода у Кесслера. Из наших криминалистов А. Кистяковский (§ 154) говорит, что "соизволение на членовредительство и на убийство не может уничтожить виновности этих преступлений", но оснований своего мнения не дает. Н. Сергеевский в "Пособиях" также находит, что "посягательство на жизнь и тяжкое неизлечимое телесное повреждение могут рассматриваться как деяния, подлежащие наказанию, независимо от согласия или несогласия пострадавшего, так как эти блага представляют сами по себе большую ценность для государства". Таким образом, охраняется государством, независимо от воли обладателя, жизнь, а затем здоровье, но в ограниченном объеме, причем предел этой охраны остается, как и у всех сторонников этого взгляда, совершенно неопределенным, несмотря на всю важность такого ограничения, в особенности если иметь в виду, что тяжесть и неисцелимость повреждения определяются по последствиям, а согласие должно быть дано до причинения повреждения: кто-либо попросил другого срезать мозоль на ноге, а в результате оказалось необходимым ампутировать ногу, - может ли срезавший мозоль и причинивший своим порезом потерю ноги ссылаться в свое оправдание на просьбу пострадавшего? Самые основания этих ограничений, приведенные г-ном Сергеевским, весьма шатки. С одной стороны, если жизнь и здоровье не могут быть отчуждаемы, потому что они имеют большую ценность для государства, то, очевидно, государство должно наказывать и самоубийство, и самоизувеченье, так как и в этом случае оно теряет ценное благо, а с другой - остается недоказанным, действительно ли жизнь всякого гражданина, иногда составляющего несомненное бремя для себя, семьи и общества, представляет большую государственную ценность. По отношению к телесным повреждениям нельзя, сверх того, не прибавить, что жизнь представляет не много случаев, когда бы люди без достаточных оснований жертвовали своими глазами, носами и т.п.; боль и страдания служат в этом отношении лучшей гарантией этих благ. Еще неудачнее приведенный далее г-ном Сергеевским перечень тех преступных деяний, при коих вопрос о согласии не может и возбуждаться, так как здесь, рядом с политическими и религиозными преступлениями, с посягательствами на лиц недееспособных поставлены почему-то изнасилование и преступные деяния против свободы, где, конечно, отсутствие согласия составляет существенное условие состава. Мнение, высказанное в тексте, из наших криминалистов разделяют Н. Неклюдов - "Конспект", §17, и, по-видимому, В. Спасович.

*(859) Ср. также соображения в защиту ненаказуемости убийства по согласию у Кесслера и у Ullmann в G. 1885 г.

*(860) Ср. обзор немецких кодексов в статье Вехтера в G. за 1868 г.; также Kostlin, System; Wossely; специально по вопросу об убийстве по согласию много данных собрано в статье Миттермайера в Архиве Гольтдаммера, IX.

*(861) § 4, на основании которого согласие потерпевшего уничтожает наказуемость только при тех преступных деяниях, при которых отсутствие согласия входит в самый его законный состав.

*(862) Так, Ortmann, в Архиве Goltdammer, 1877 г., разъясняет это в том смысле, что при всех других преступлениях и, в частности, при телесных повреждениях согласие уничтожает наказуемость; такое же толкование относительно телесных повреждений дают Кесслер, Вехтер, Шварце; но Halschner, Strafrecht, находит, наоборот, что согласие остается без всякого влияния при телесных повреждениях, хотя сам же прибавляет, что, таким образом, убийство по согласию будет наказываться снисходительнее, например увечья, учиненного при тех же условиях; такое же толкование дают Oppenhof, Geyer, H. Meyer. Reichsgericht в своем решении 15 ноября 1880 г. (Entsch. II, N182) и 22 февраля 1882 г. высказал такое положение, что телесная неприкосновенность и здоровье суть блага неотчуждаемые, а потому в этих случаях согласие пострадавшего не имеет никакого значения для ответственности. Подробный разбор и указание несостоятельности этого толкования дает Binding, Handbuch.

*(863) Проект Норвежского уложения признает наказуемым и причинение тяжкого телесного повреждения с согласия потерпевшего.

*(864) Решения: 16 ноября 1827 г.; 23 июня 1838 г.; 17 июля 1851 г. - Ср. Blanche, II, N 46; в защиту практики кассационного суда Laine, N 230; Bertauld; Garraud, N 240, также полагает, что согласие жертвы не имеет значения ни при убийстве, ни при телесных повреждениях, а влияет только в тех случаях, когда отсутствие согласия является условием состава преступления. Сильные возражения против практики французского кассационного суда делает F. Helie, Theorie, III, N 1095.

*(865) Хотя ввиду тех недоразумений, которые возбуждает этот вопрос в практике французской и немецкой, было бы, казалось, выгоднее дать и по этому вопросу в законе общее правило.

*(866) Ср. также ст.188 об ответственности за членовредительство лиц, подлежащих отбыванию воинской повинности или состоящих на воинской службе, хотя и с их на то согласия.

*(867) Любопытные случаи этого рода представляют ложное обвинение кого-либо в преступлении, сделанное с согласия обвиненного, например, с целью отсрочить отправку его на каторгу, принятие чужого имени с согласия его владельца, употребление чужого паспорта при тех же условиях.

*(868) Binding, Normen, замечают, что число убитых во франко-прусскую войну, конечно, превзойдет сумму преступных убийств за несколько десятков лет у всех цивилизованных народов.

*(869) Для безответственности безразличен характер исполняемого закона. Закон может оскорблять нравственное чувство интеллигентной части общества, может быть положительно вреден общественным интересам, так что борьба против него является актом гражданского мужества, но и тогда исполнение такого закона, как скоро он сохраняет обязательную силу, освобождает исполнившего от всякой ответственности, так как закон не может противоречить самому себе. Cp. Ortolan, N 483.

*(870) В некоторых законодательствах, как, например, в нашем Уложении, 1845 г. (ст.340), допускалось исключение для чрезвычайных обстоятельств, когда действующий возьмет принятие такой чрезвычайной меры на свою ответственность и потом докажет, что эта мера была действительно необходима в видах государственной пользы или что он не мог без видимой опасности или вреда для службы отложить принятие этой меры до высшего на то разрешения.

*(871) Кодекс итальянский, напротив того, говорит (§ 49) отдельно об исполнении закона и о приказах компетентной власти, причем закон прибавляет, что если учиненное по приказу деяние преступно, то назначенному за таковое наказанию подвергается приказавший.

*(872) Спасович; Кистяковский, § 233-237; Куплевасский. О пределах повиновению незаконным распоряжениям и действиям должностных лиц. Юридический вестник, 1886 г., N 9; Кузьмин-Караваев. Военно-уголовное право, 1895 г.; Schaper в Holtzendorfs Handbuch; Binding, Handbuch, § 155; Trebutien, § 540 и след.; Ortolan, N 466-486; Laine, N 234 и след.; Garraud, N 249, 250; Haus, N 564-573; Thiry, N 133 и след.; Brauer, Der dienstliche Befehl, als Grund der Straflosigkeit, в G. 1856 г.; F. von Calker, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit fur auf Befehl begangene Handlungen insbesondere nach Militarstrafrecht [Брауэр, Служебный приказ, как причина безнаказанности (нем.) . Калькер, Уголовная ответственность за действия, совершенные по приказу согласно уголовному праву (нем.) ], 1891 г.

*(873) Geyer, Grundriss, § 19; Liszt, § 34; H. Meyer, § 38.

*(874) Ср. в особенности красноречивые возражения против этой доктрины у французских криминалистов - Rossi, Traite; Ortolan; Haus; F. Helie, I, N 280; IV, N 1317-1321; Laborde, N 192 и след.; Thiry, N 139, из самой формулы Бельгийского уложения (§ 70) выводит, что обязателен только приказ, по содержанию своему согласный с законом, в этом же смысле он толкует и постановления ст.152 и 260 о ненаказуемости деяний, учиненных в исполнение приказаний компетентной власти в пределах ее ведомства, данных лицу подчиненному. Contra-Nipels. Ср. по этому поводу Laborde, N 196, пр. 1.

*(875) Римское право даже и о рабах говорило: "Servus non in omnibus rebus sine poena domino dicto audiens esse solet" [не во всех делах раб бывает послушным без наказания (лат.) ]. L. 20 D. de obl. et act., XLIV. Германский Reichsgericht в решении 4 июля 1882 г. (Entsch. VI, N 140) поставил такое положение: "Слепое подчинение приказу начальника не находит себе оправдания в служебных обязанностях, и наличность такого послушания не может уничтожить преступный характер деяния подчиненного".

*(876) Весьма любопытные замечания по вопросу об условиях рациональной дисциплины делает один из талантливейших наших военных писателей М.И. Драгомиров в "Сборнике статей" замечает, что закон должен стоять выше личности начальника и подчиненного.

*(877) Brauer, Handbuch des deutschen Militarstrafrechts, 1873 г.; Fleck, Kommentar ьber das Strafgesetzbuch fur das preussische Heer, 1869 г.; K. Hecker, Lehrbuch des deutschen Militarstrafrechts, 1887 г. При этом нельзя не указать, что в прениях по проекту военно-уголовного немецкого кодекса принимали участие и Бисмарк, и Мольтке, причем последний защищал ту мысль, "что власть сверху и послушание снизу - одним словом, дисциплина - составляет душу армии. Дисциплина делает армию тем, чем она должна быть; армия без дисциплины - это дорогостоящее учреждение, негодное во время войны и опасное во время мира". Кузьмин-Караваев: "Приказ, к службе не относящийся, а равно приказ противозаконный, не суть требования, обязательные для исполнения; кроме того, не может быть почитаем обязательным для выполнения требованием приказ низшего начальника, отданный, заведомо для подчиненного, вопреки приказу высшего начальства". Обзор различных воззрений на значение воинского приказа - у Калькера.

*(878) Подробное определение условий обязательности приказа-у А. Градовского в "Началах", т. II.

*(879) Ср. Thiry, N141; Finger, §72, 2.

*(880) В доктрине существовало воззрение, прямо подводившее приказ под понятие психического принуждения и крайней необходимости, - Карминьяни, Клейншрод, даже позднее Geyer. Cp. Calker.

*(881) Ср. мой "Курс".

*(882) Проект 1813 г. в ст.309 говорил: начальник, принуждающий или повелевающий подчиненному учинить противозаконные деяния, подлежит ответственности за оные и за все их последствия как зачинщик; подчиненный же, без протеста или доноса исполнивший оное, наказывается как вспомогатель, по мере вины своей.

*(883) Том II Свода законов, ст.75, также постановляет: власть начальника не распространяется на мнение подчиненного, которое во всяком случае свободно и от произвола его не зависит; а ст.76 указывает на обязанность каждого служащего не подчиняться незаконным распоряжениям начальника.

*(884) Точно так же и Военно-дисциплинарный устав, указывая, что воинская дисциплина обязывает точно и беспрекословно исполнять приказания начальника и что (ст.2) "при беспрекословном исполнении подчиненными приказаний начальника он один отвечает за последствия своего приказания", вслед за тем добавляет - "кроме лишь случаев, в Военных законах (ст.69) именно указанных", Кузьмин-Караваев. При редактировании в 1879 г. Дисциплинарного устава были сделаны предложения исключить слова "или совершит деяния, явно преступные", но против такого исключения главный военный прокурор возразил: "Основы дисциплины покоятся на правилах религии, нравственности, долга, чести, т.е. на таких присущих человеку принципах, с которыми он живет и умирает. Затем, если присяга на верность службы должна составлять святыню для начальника, она не менее свята и для подчиненного. Вот почему закон и предписывает подчиненному повиноваться беспрекослоно начальнику до тех лишь пор, пока начальник ведет подчиненного к соблюдению святости принятой последним присяги в обширном смысле этого слова, т.е. к добру, а не к преступлению; к охранению закона государя, а не к нарушению постановлений монарха". Ср. Кузьмин-Караваев. В решении Главного военного суда 1893 г. N 62 также высказано: "Совершение явных преступлений, хотя бы и по распоряжению начальника, не может быть оправдываемо ни требованием дисциплины, ни обязанностью подчиненного беспрекословно исполнять приказания своего начальника". Любопытные примеры из практики см. у Анисимова в его издании Воинского устава под ст.69. Между прочим, в решении 1889 г. N 95 суд признал, что нанесение дядькой, обучающим новобранцев, ударов обучаемым не освобождает виновного от ответственности, хотя бы это последовало по приказанию начальника. Ср. также решение 1896 г. N 105.

*(885) Между прочими - проф. Лист, проф. Гуго Мейер. Отдельные положения по этому вопросу в Общей части содержат кодексы Бельгийский (ст.70), Голландский (ст.42 и 43) и Итальянский (§ 49).

*(886) В объяснительной записке по этому поводу говорится: "Сопоставление этих столь противоположных мнений о приказе начальника убеждает Редакционную комиссию как в необходимости внесения в закон особых постановлений по сему предмету, так и в целесообразности принятого ею начала. Установление полной безнаказанности исполнителей служебного приказа, мнимо содействуя водворением безответной подчиненности укреплению авторитета власти, было бы не только крайне опасно для отдельных граждан, для общественного спокойствия и государственного порядка, но и устраняло бы принцип, твердо установившийся в нашем законодательстве еще при издании Уложения 1845 г. и в 1867 г. внесенный даже в Военно-уголовный устав. С другой стороны, распространение ответственности на исполнителей всякого служебного приказа, оказавшегося противозаконным, не соответствовало бы, как можно видеть и из приведенных выше отзывов, еще более распространенному у нас среди служебных органов воззрению на всесильное и обязательное значение всякого приказа".

*(887) Ср. любопытную практику по этому вопросу Французского кассационного суда у Blanche, II, N 254 и 257. Французский суд при полицейских нарушениях не допускает оправдания дозволением даже при добросовестности такой ссылки. Уголовный кассационный департамент в решении 87/14, Животинского, указал, что нарушение закона не может быть покрываемо разрешением какой-бы то ни было административной власти, а последнее может иметь значение лишь для определения степени виновности лица и установления меры его ответственности; то же повторено в решении 90/34, Гольдмана, а в решении 1892 г. N9 Общее собрание еще категоричнее указало, что никакое распоряжение органа власти подчиненной не может отменять или ограничивать закона, от верховной власти исходящего.

*(888) Ср. мой "Курс", т. I, N 126 и след., 1874 г.; Сергеевский. Пособия. В германских учебниках это учение включено в Общую часть впервые в учебнике Гуго Мейера (1-е изд. 1875 г.); ср. также подробный обзор этого учения у Binding'a, Handbuch; он справедливо замечает, что весьма важный вопрос о пределах и условиях осуществления дисциплинарной власти остается еще совершенно не разработанным; у Биндинга приведены любопытные примеры из практики высших немецких судов, а в прим. 1-литературные указания. Freudenstein, Das Erziehungsstrafrecht, 1882 г.; Ortloff, Die Ueberschreitung des Zьchtigungsrecht, 1891 г.; Hubrich, Das Zuchtigungsrecht in seiner strafrechtlichen Bedeutung, G. XLVI.

*(889) Об ответственности за превышение дисциплинарной власти подробно говорил Воинский устав Петра Великого. Так, в толковании на арт. 154 было сказано: "Ежели случится, что некоторый главный подчиненных своих за некоторые причины захочет наказать и такое в достойной и должной его ревности зло учинится, что наказанный от того наказания умрет, то ведати надлежит, что оный главный, по мнению правоучителей, не животом, но жестоко имеет быть наказан"; а в толковании на арт. 163: "Яко бы кто похотел жену свою или дитя наказать и оную так жестоко побьет, что подлинно от оного умрет, то правда, что наказание легче бывает".

*(890) Ср. F. Helie I, N 283 и 284; Ortolan, N 362. По английскому праву совершение преступления женой в присутствии мужа не считается преступлением.

*(891) Binding, Handbuch, даже так обобщает это право: средства, необходимые для достижения юридически дозволенной цели, суть правомерные средства; то же воззрение защищают Меркель, Г. Мейер, Лист.

*(892) Oppenheim, Das arztliche Recht zu korperlichen Eingriffen an Kranken und Gesunden, 1892 г.; Dietrich, Die Straflosigkeit arztlicher Eingriff, 1896 г.; C. Stoos, Chirurgischeoperation und arztliche Behandlung, 1898 г.; подробный разбор его взглядов сделан Фингером в L. Z. XX; I. Heimberger, Strafrecht und Medicin, 1899 г.; Lilienthal, Die pflichtmassige arztliche Handlung und das Strafrecht, 1899 г.

*(893) Qnod medicamentum non sanat, ferrum sanat, quod ferrum non sanat, ignis sanat [когда лекарство не лечит, железо лечит, когда железо не лечит, огонь лечит (лат.) ]. За это положение высказываются Stoos, Heimberger, комментаторы Германского уложения - Франк, Ольсгаузен и др.

*(894) Нельзя не обратить внимания, что Heimberger, не считающий возможным признать в действиях врача наличности телесных повреждений, совершенно неожиданно подводит те из них, которые были предприняты без согласия больного, под понятие посягательств на свободу.

*(895) Так, Oppenheim видит основание безнаказанности не в исполнении обязанностей профессии, а в медицинской цели действия, кем бы таковое ни предпринималось, насколько это дозволяется обычаями. К таким случаям он относит и действия, предпринятые с лечебной целью: для спасения жизни, для уменьшения страданий, для предупреждения болезней, для исправления телесных недостатков, даже для врачебного опыта. Но можно ли признать безнаказанным всякого знахаря, шарлатана, даже самомнительного врача, уморившего больного без его на то согласия, в виде опыта? Heimberger определяет врачебное действие как всякое применение, врачом или не врачом, с целью врачевания внутреннего или внешнего средства. На цель обращает главное внимание и Лилиенталь.

*(896) Г. Мейер, Лист, Гейер, Бернер, Биндинг, Меркель и др.

*(897) Heimberger, Ueber die Straflosigkeit der Perforation.

*(898) Ср. Binding, Grundriss, § 77, III; Finger, § 71; A. Merkel, Ueber die Collision rechtmassigen Interessen und die Schadenersatzpflicht bei rechtswidrigen Handlungen, 1895 г.

*(899) Ср. Liszt, § 34; в особенности подробно останавливается на этом Wahlberg в его Gesamm. Schrif. т. III, - Rechtscharakter der Selbsthilfe; Bьcking, Ueber die strafrechtliche Bedeutung der Selbsthilfe, 1892 г.; Сергеевский Н., Пособия. Проект Швейцарского уложения (§ 18) говорит: не подлежит наказанию тот, кто учинит в пределах принадлежащего ему права (befugter Weise) деяние, почитаемое по закону преступным.

*(900) Ср. мое издание "Устав о наказаниях", тезисы под ст.142.

*(901) Ср. мое "Исследование о преступлениях против жизни по русскому праву", т. I, N 137 и 146.

*(902) Иногда рядом с ними ставят, как самостоятельные формы-психическое принуждение и право нужды, но оба эти понятия составляют по существу своему только частные случаи необходимости.

*(903) Calker, Vom Grenzgebiet zwischen Nothwehr und Nothstand, L. Z. XII; H. Tober, Die Grenzgebiete zwischen Nothstand und Nothwehr, 1894 г. Работа Калькера посвящена разбору сложных случаев, когда обороняющийся причиняет вместе с тем и вред третьим лицам, когда, например, обороняющийся схватил чужую палку и обломал ее об нападающего.

*(904) Подробное указание литуратуры в моем "Курсе", I, N 133, пр.47. Из приведенных там монографий заслуживают особенного внимания: А. Кони - "О необходимой обороне" в "Московских университетских известиях", 1866 г.; Долопчев. О праве необходимой обороны. Юридический вестник, 1874 г., N 11, 12. Трудолюбивую, но непригодную ни теоретически, ни практически работу представляют сочинения П. Пусторослева "Незаменимая саморасправа", 1889 г.; его же, "Понятие о незаменимой саморасправе", 1890 г.; Рейнгардт. Необходимая оборона, 1898 г.; Фельдштейн Г. О необходимой обороне и ее отношении к так называемому самоуправству. Журнал Министерства юстиции, 1899 г.; N 5; А. Berner, Die Nothwehrtheorie, Archiv, 1848 г., С. Levita, Das Recht der Nothwehr, 1856 г., A. Geyer, Die Lehre von der Nothwehr, 1857 г.; Seeger, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1858 г.; Wessely, Die Befugnisse des Nothstandes und der Nothwehr nach osterreichischen Rechte, 1862 г. Кроме того, можно указать на ряд статей Buri, Ueber Nothstand und Nothwehr, в G. за 1875 и 1878 гг. и в Archiv fur pracht. Rechtswissenschaft за 1860 г., на статью Wahlberg, Der Rechtscharakter der Selbsthilfe und der Nothwehr, в Gesam. Schriften, т. III; K. Janka, Der strafrechtliche Nothstand, 1878 г.; Stillmarck, Die Lehre von der Nothwehr, 1895 г.; Loffler, Unrecht und Nothwehr. L. Z. XXI; из французских писателей Garraud, N 241-248; Laine, N 241-257.

*(905) См. любопытные указания у Wahlberg. Он прибавляет, впрочем, что далее, при определении границ обороны, это прирожденное право сводится в этом кодексе к весьма незначительному объему.

*(906) Так, например, большинство французских криминалистов - Ortolan, F. Helie, Trebutien, Laine; из немецких - Schutze, Geib; у нас - Кистяковский. Средневековые криминалисты, как Carpzow, Matthaus, ссылал ись в защиту права обороны и на Священное писание и видели в ней религиозную обязаность, нарушение которой является грехом против Бога и проступком против себя и государства. Ср. Wessely.

*(907) Полным выразителем этого направления в позднейшей литературе может служить сочинение Gratenauer, Ueber die Nothwehr, 1806 г.

*(908) Обзор различных теорий у Kostlin; Levita; Janka; в моем "Курсе", I, N 134-135.

*(909) Выходя из идей ничтожества неправды, эта школа приходит к признанию не только права, но и обязанности обороны. В особености развивают эту сторону Michelet и Richter. Впрочем, некоторые другие писатели той же школы, как Kostlin, Levita, хотя и признают правомерность обороны, но видят в ней уступку, сделанную частным лицам государственной властью.

*(910) Верные замечания делает по этому поводу Halschner, Strafrecht, § 189; ту же мысль проводят: Неклюдов, Конспект, § 18; Garraud, N 241; Liszt, § 32; H. Meyer, § 39, а в особенности Binding, Handbuch, § 150; Janka, N 58, рассматривает необходимую оборону как особую форму "Rechtsguterschutzes".

*(911) Значение борьбы за право, как элемента идеи права, превосходно развито Иерингом в его der Kampf um's Recht, 1872 г.; см. также Janka.

*(912) Подробные указания по истории необходимой обороны в римском и древненемецком праве и в средневековой юриспруденции можно найти в указанных выше сочинениях Levita и Seeger, а также Ihering, Geist des romischen Rechts, в 1-м томе. По французскому праву-у Ortolan, N 436; по нашему праву - в монографии А. Кони; а также в моем "Курсе", I, N 136. Хотя признание деяний, учиненных в обороне, ненаказуемыми появилось в истории весьма рано, но тем не менее замечание Гейба, что оборона не имеет истории, представляется неточным, так как изменялись ее условия и объем. Исторически прежде всего выдвинулись некоторые важнейшие случаи обороны, а именно: причинение обороняющимся убийства или телесного повреждения. Так, в римском праве только в позднейшем периоде встречается обобщенное понятие об обороне; в германском праве постановления об обороне относились к Особенной части, а именно к убийству, не только в Каролине, но и в партикулярных кодексах, например в Брауншвейгском 1842 г.; в Австрии в Терезиане и в Кодексе 1803 г., а Французский кодекс и ныне об обороне говорит в разделе об убийстве и телесных повреждениях, хотя, впрочем, его система порицается всеми французскими криминалистами - Ортоланом, Гарро, Лене. В современной немецкой литературе отнесение учения о необходимой обороне к общим институтам уголовного права не возбуждает никаких сомнений. Из наших криминалистов только А. Лохвицкий рассматривает почему-то учение об обороне в Особенной части.

*(913) Ср. мой "Курс", N136; Калачов Н. Исследование о Русской Правде; Владимирский-Буданов, Хрестоматия; Сухов. Обычно-народные и княжеские наказания по древнерусскому праву. Юридический вестник, 1873 г., кн. 7; Долопчев; Фельдштейн вслед за Сергеевичем сомневается в том, чтобы постановления этой эпохи регулировали право обороны, но любопытно, что вместо разбора статей памятников автор ссылается на общие положения, что оборона несовместна с правом мести, хотя эпоха Правды есть эпоха ограничения мести; далее он говорит, что в цитируемых обыкновенно статьях нужно видеть отражение воззрений греческого и Моисеева права, хотя едва ли кто сомневается в влиянии того и другого права на наше: вопрос лишь в том, содержатся ли в постановлениях этой эпохи указания на оборону и ее пределы как естественное ограничение права мести. А на это ответ несомненно должен быть утвердительный. Wilda, Strafrecht der Germanеn; Grimm, Rechtsaltherthumer, изд. 1828 г, сопоставляет указание Правды с постановлениями северо-немецких прав (Ostgotolag).

*(914) Но в дополнительных указах к Судебнику приведен один весьма любопытный случай обороны: "Если кто на кого в городе засел на подсады, а тот остережется и самого его убьет". Ср. Власьев. О вменении.

*(915) Подробный разбор у Долопчева.

*(916) Для военнослужащих в случае нападения на них начальника объем обороны еще более суживался (арт. 24): "Такожде и тот живота лишен будет, который в сердцах против своего начальника за оружие свое примется", а в толковании разъяснено: "Никакой офицер, ни солдат не может оправдатися, хотя с ним от фельдмаршала и генерала непристойным образом поступлено будет и ему от них некоторым образом оскорбление славы учинится, ибо почтение генеральству всеконечно и весьма имеет ненарушимо быть".

*(917) Постановления Воинского устава отразились также на постановлениях Сельско-судебного устава в ст.458.

*(918) Ср. мой "Курс", I, N 138; то же мнение защищают Гельшнер, Янка, H. Meyer. При первом издании Лекций (II, N 428) я, ввиду крайне ограниченного объема крайней необходимости по нашему праву и невозможности признать защищавшегося при подобном условии ответственным, отступил от прежнего взгляда, но с введением действующего Уложения только что указанные практические соображения утратили силу, и я снова возвращаюсь к прежнему взгляду. Да простят мне сие легкомыслие. За применение в этих случаях правил о необходимой обороне - Levita, Binding, Handbuch, Фингер, Вальберг, Liszt. Тур в своей монографии о крайней необходимости приходит к тому выводу, что с точки зрения гражданского права под понятие необходимой обороны подходят охранительные меры не только против животных, но и против вещей, так что идет далее и Биндинга, и Листа. Напротив того, Меркель и Титце в их монографиях о крайней необходимости в области гражданского права защищают основное положение, что оборона, как правовой институт, возможна только между субъектами прав, т.е. людьми. Ср. Titze.

*(919) Впрочем, из германских криминалистов многие видят здесь крайнюю необходимость, как Martin, Berner, Schutze, Halschner, H. Meyer, Geyer, Jankа; Stammler и др. То же Н. Сергеевский, основываясь на том, что в этих случаях нет противозаконности нападения, которое составляет основное условие законности необходимой обороны. Но недоразумение заключается в том, что условием обороны является отсутствие правомерности нападения, а следовательно, его противозаконность. Нельзя же признать указанные в тексте посягательства правомерными или законными. В защиту взгляда, высказанного в тексте: Levita; Wessely; Liszt, § 32; Binding, Handbuch; его соображения, впрочем, имеют преимущественно в виду неприменимость к случаям этого рода постановлений Германского кодекса о крайней необходимости; F. Helie, IV, N 1339; Кони; Кистяковский. Курс, N 219; Wachter, Sachsisches Strafrecht, рассматривает эти случаи как особый вид самопомощи.

*(920) Ср. в особенности Binding, Handbuch; H. Meyer, § 39, признает оборону возможной и против "бездействия", но примеров этого рода не приводит.

*(921) Незаслуженность нападения ставили условием обороны Bohmer, Quistorp, Grollmann, Feuerbach, § 38, Geyer; contra-Wachter, Kostlin, Levita, Halschner, Liszt.

*(922) Ср. F. Helie, IV, N 1345.

*(923) Противоположное мнение защищают Kostlin, Levita, Wessely и вообще все те, которые признают наличность так называемого "права необходимости". Ср. Halschner, Strafrecht, N 195; Janka.

*(924) Ср. Binding, Normen, II. Contra-Halschner, Strafrecht, § 191, пр. 2.

*(925) См. специальную монографию Kallina, Nothwehr gegenuber Amtshandlungen, 1898 г., Фельдштейн.

*(926) Подробные указания французской критики приведены в комментарии Dalloz под ст.209.

*(927) Ср. Blanche, IV, N 46; в особенности подробно была развита эта доктрина еще в решении 22 августа 1827 г. и позднее - в решении 27 августа 1867 г. Разбор этой практики у F. Helie, Theorie, III, N 819 и след.; за допустимость обороны против органов власти высказываются большинство новых французских криминалистов - Ортолан, Гарро, Лене, Требютьен. Ср. в особенности Garraud, Traite, III, N 380.

*(928) Jagemann, Ueber das Verbrechen der Widersetzlichkeit gegen die offentliche Gewalt, Archiv, 1842 и 1843 гг. Разбор этой теории у H. Zacharia, Ueber Strafbarkeit der Widersetzlichkeit gegen offentliche Beamten, Archiv, 1843 г.; K. Hiller, Die Rechtmassigkeit der Amtsausьbung im Begriffe der Widersetzlichkeit, 1873 г.; Фельдштейн; Kallina. Из наших писателей против права активной обороны высказывается А. Градовский, в статье "Закон и административное распоряжение" в "Сборнике государственных знаний", вып. I; подробный разбор теорий о наказуемости активного противодействия власти сделан в статье г-на Куплевасского "О пределах повиновения незаконным распоряжением и действиям должностных лиц" в "Юридическом вестнике" за 1886 г., сентябрь; в статье приведены подробные литературные указания.

*(929) Kostlin, Neue Revision, замечает: несомненно, что для органов исполнительной власти неудобно признание за гражданами права сопротивляться нарушению своих прав; но это начало является необходимым результатом признания принципа гражданской свободы, а опыт указывает, что там, где оно действительно осуществляется, результаты его блестящи: гражданская свобода есть лучшая охрана закона. Нельзя также не иметь в виду, что прямой интерес нормально организованного государства заключается в развитии у граждан сознания неприкосновенности их прав, готовности защищать их всеми своими силами; что достоинство государственной власти заставляет необходимо предполагать, что оно отказывается от всякой солидарности со своими органами, как скоро эти органы действуют незаконно.

*(930) За такое разрешение вопроса особенно высказываются Цахариэ, Бернер, Kostlin, Holtzendorf; из русских писателей-Долопчев, Коркунов - "Русское государственное право". Kallina так определяет условия закономерности органов власти: 1) учиненные в силу общих или специальных служебных обязанностей при условиях: а) чтобы должностное лицо было компетентно для его учинения по месту, времени и роду действия; б) чтобы оно соблюло предписанные законом формальности и в) чтобы оно действовало сообразно с его служебными обязанностями, что каждый раз определяется судом по оценке обстоятельств дела, включая сюда и субъективные особенности действующего и даже его заблуждения относительно этих обстоятельств; 2) учиненные в силу данного властью предложения или приказа при условии, что приказ дан уполномоченным лицом в пределах его ведомства и был выполнен с соблюдением общих, установленных для служебных действий, условий.

*(931) В проекте Воинского устава Капгера статье об обороне (ст.71) предшествовало выражение, еще более стесняющее ее объем и расширяющее право обороны: "Правила о законности обороны для защиты себя не могут быть применяемы к служебным отношениям подчиненного к начальству во время нахождения в строю или пред фронтом, или при самом исполнении обязанностей службы, разве бы начальник" и т.д.

*(932) См. разъяснения понятия "явной опасности" в решениях Главного военного суда в изд. Мартынова под ст.71; Кузьмин-Караваев. Военно-уголовное право; разбор военно-судебной практики.

*(933) Весьма характерно выражал это Воинский устав Петра Великого, в толковании на артикул 157: "Не должен есть себе от соперника первого удара ожидать, ибо чрез такой первый удар может тако причиниться, что и противиться весьма забудет". Также и римское право говорило: melius enim est occurrere in tempore, quam post exitum vendicare [ибо лучше своевременно бросаться вперед, чем после гибели карать (мстить, заявлять претензию перед судом) (лат.) ].

*(934) Так и Правительствующий Сенат по делу Липатова (77/172) нашел, что убийство вора, захваченного в сарае, когда он готовился похитить лошадей, но прежде, чем он оказал какое-либо сопротивление, не подходит под понятие обороны. С другой стороны, в решении по делу Гофмейстера (75/104) Сенат указал, что насильственное действие, учиненное по миновании опасности, может быть признано обороной, если суд найдет, что опасность могла возобновиться.

*(935) См. Bekker, Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, 1859 г., с.604; Bohlau, Occidere, vel causam mortis praestare, G. A. XIII, с.472; Bar, Die Lehre vom Causalzusammenhange, 1871 г., § 10; Buri, Causalitat, 1873 г., с.94; Sommerlad, Die Strafbarkeit von Vorsichtsmassregeln, 1883 г. Его же, Ueber die Ausьbung des Nothwehrrechtes durch Veranstaltung von Schutzwehrvorrichtungen, в G. 1887 г.; Сергеевский Н. О причинной связи, 1880 г., I, с.140 и след.

*(936) Buri, Schwarze, Halschner, Sommerlad, H. Meyer, Liszt, Binding; обстоятельные доводы в защиту этого мнения приведены у Н. Сергеевского (Причинная связь). Напротив того, Беккер, Белау, Бар, Фингер не признают в этих случаях обороны, а выводят безнаказанность из отсутствия причинной связи или считают такую деятельность дозволенным осуществлением частного права; последнее мнение было защищаемо и мною в "Курсе", 1, N 144. Ср. разбор такого мнения и вообще подробное историческое изложение вопроса в статье Sommerlad'а в G. 1887 г.

*(937) Ср. решения Уголовного кассационного департамента по делам Шмидта (70/486) и Гофмейстера (75/104). На этом основании представляется странным название, данное этому институту Пусторослевым в его исследовании, - "незаменимая саморасправа", так как расправа предполагает акт мести, а не предупреждения.

*(938) В германской литературе это требование ставил даже еще Kostlin в Neue Revision, но в System он отказался от прежнего взгляда. Из других немецких криминалистов это условие защищали Henke, Jarcke, Marezoll, Hefter, Seeger, Geib, Geyer. Из наших криминалистов - Будзинский ("Начала") ставит условием обороны невозможность неопасного и непозорного бегства.

*(939) Такое условие ставят многие итальянские и французские криминалисты. Ср. Carrara, N 304 и след. Из немецких писателей в особенности Geyer, Nothwehr.

*(940) В особенности красноречиво защищает это положение Berner в Архиве, 1848 г.; а также Levita, Binding и др.; из французских писателей - Ortolan.

*(941) Feuerbach, Grollmann, Jarcke, Luden, а в особенности многие французские криминалисты: F. Helie, Trebutien, Garraud, Haus находят, что здесь не существует невознаградимости зла (irreparabilite du mal). См. замечания по поводу требования невознаградимости как условия обороны у Кони. Любопытный вопрос о защите чести против пастора, оскорбившего обвиняемого в проповеди, встретился в практике Reichsgericht'a (24 ноября 1890 г.) Cp. Calker, Von Grenzgebiet zwischen Nothwehr und Nothstand. L. Z. XII.

*(942) Thiry дает подробный разбор теории, отрицающей право защиты имущества.

*(943) Кодексы Французский и Бельгийский особо упоминают об охране так называемого домового права, понимая под ним, между прочим, и право хозяина помещения употребить силу против лица, пытающегося вторгнуться в жилище вопреки воле хозяина или не оставляющего его, несмотря на предъявленное требование; причем по французскому праву такое вторжение почитается охраной только в том случае, если попытка вторжения была сделана ночью, а если было отражаемо дневное нападение, то защита рассматривается только как excuse legale [обстоятельство, устраняющее или смягчающее наказание по закону (фр.) ]. Garraud, N 244, указывая на огорчительный характер перечня французского права, допускает, однако, оборону и в некоторых случаях охраны имущества.

*(944) F. Helie, Theorie, IV, N 1324 и след.; Laine, N 246, замечает, что в некоторых случаях, не указанных в ст.328, обороняющийся может ссылаться в свое оправдание на психическое принуждение.

*(945) Оттого и неточно название этого института самообороной, или "необходимой личной обороной", как это делают некоторые писатели и кодексы, например, Вюртембергский, Ганноверский, Баденский, а равно и наше Уложение 1845 г.

*(946) Ср. некоторые примеры этого рода у Binding, Handbuch; весьма далеко идет Berner в "Архиве", 1848 г., признавая право обороны народа против правительства в защиту насильственно ниспровергаемой конституции.

*(947) Даже и теперь эта попытка находит защитников, особенно между французскими криминалистами: так, Ortolan говорит, что нужно пожертвовать своим правом, если неравномерность прав очевидна; то же Carrara, N 299. В Германии за это условие высказывается Buri в G. 1878 г.; Liebmann, Einleitung. Ламмаш даже называет противное мнение "Todtschlagsmoral", но, как справедливо замечает Г. Мейер, они забывают, что здесь идет речь не от нравственной, а о юридической оценке актов самозащиты. Энергические возражения против такого ограничения права обороны делает Ihering, Kamp um's Recht. То же мнение защищают Биндинг, Лист, Г. Мейер, Бернер, Янка. Ср. также А. Кистяковский, N 222.

*(948) Thiry по поводу приводимого часто примера, что допустимость безграничной защиты всякого блага приведет к оправданию убийства ребенка, желающего сорвать несколько ягод в саду, замечает, что в подобных случаях нельзя установить необходимости подобной защиты, так как опасность не может почитаться серьезной и неизбежной, прибегнувший к такой защите не может ссылаться на ее законность. С другой стороны, прибавляет он, подобная несоразмерность защиты и нападения может встретиться и при охране других благ.

*(949) Прежние законодательства (баварское 1813 г., вюртембергское, ганноверское, брауншвейгское) к числу вышеуказанных условий обороны присоединяли еще некоторые процессуальные требования, заключающиеся или в особенных способах доказательства бытия обороны, или в обязанности немедленной заявки о результатах обороны. Так, наше Уложение 1845 г. постановляло, что "обороняющийся обязан о всех обстоятельствах и последствиях своей необходимой обороны немедленно объявить соседним жителям, а при первой возможности и ближайшему начальству"; это условие сохранилось и после издания Судебных уставов, хотя на практике потеряло значение с отменой системы формальных доказательств.

*(950) Подробные доводы приведены у Binding, Handbuch; такое же толкование дают Merkel, Liszt, Halschner, Oppenhoff, Olshausen; хотя, казалось бы, правильнее говорить здесь о наказуемости хладнокровного умышленного превышения в противоположность умышленному, но аффектированному; сам Биндинг подводит под 2-ю часть статьи 53 сознательное превышение необходимой меры защиты из опасения повторения нападения.

*(951) Таким образом, в этом отношении постановления Уложения весьма отличаются от постановлений западных кодексов. По поводу этого различия венский профессор С. Майер замечает: "Такое правило мы считаем более выгодным, нежели соответственные постановления новейших законодательств. Оправдываются ли последние с точки зрения уголовной политики-весьма сомнительно; с практической же точки зрения они, безусловно, не выдерживают критики, если принять во внимание многочисленные пререкания, к каким ведет в каждом отдельном случае установление понятия так называемого эксцесса необходимой обороны. Такие выражения, как "смущение, страх или ужас", заключают в себе, конечно, для решающего дело судьи некоторый намек на то, в какой степени он обязан принимать во внимание при обсуждении такого конфликта особые условия совершения деяния, но вовсе не исчерпывают всех возможных случаев этого рода".

*(952) Немецкие криминалисты различают: Nothwehrpratext и Nothwehrexcess. Ср. Janka, Strafrecht.

*(953) Binding, Handbuch, § 150. Ошибочное предположение о существовании обороны равносильно ошибочному предположению о праве на учинение преступного деяния; если эта ошибка извинительна, то устраняется всякое вменение, а если ошибка не извинительна, то устраняется умышленность.

*(954) См. литературные указания в моем "Курсе", I, N 158, пр.141, а также у Binding, Handbuch, § 151, пр. 1; из монографий, кроме приведенных выше относительно необходимой обороны, следует указать еще: Marquardsen, Die Lehre vom Nothstande, Archiv, 1857 г., с.396; Janka, Der strafrechtliche Nothstand, 1878 г., R. Stammler, Darstellung der strafrechtlichen Bedeutung des Nothstandes, 1878 г., с подробным указанием литературы; в особенности же прекрасный труд Moriand, Du delit necessaire et de l'etat de necessite, 1889 г., с подробной библиографией; (самомнительный отзыв об этом труде Розина представляет очевидное недоразумение и опровергается автором на следующих же страницах); Lehmann, Ueber die civilrechtl. Wirkungen des Nothstandes in Jhering's Jahrbьcher, XIII, с.215-250; Thur, Der Nothstand im Civilrecht, 1888 г., A. Merkel, die Kollision rechtmassiger Interessen und die Schadenersatzpflicht bei rechtmassigen Handlungen, 1895 г.; H. Titze, die Nothstandsrechte im deutschen bьrgerlichen Gesetzbuche und ihre geschichtliche Entwickelung, 1897 г. Новейшая монография Н. Розина "О крайней необходимостиЕ, 1899 г., к сожалению, малосодержательна и впервые вносит в нашу литературу красоты декадентского изложения, представляя непрерывное жертвоприношение мысли - фразе, и притом фразе, враждебной не только приемам юридической конструкции, но иногда и обыкновенной логике, благодаря чему и основные и дополнительные воззрения автора остаются неразгаданными; особенно любопытны по их непроницаемости предисловие и глава 1-я. Из новых учебников подробно рассмотрен этот вопрос у Halschner'a Strafrecht, N195 и след., и у Binding'a. Ср. Garraud, N 221 и след.

*(955) Binding, Handbuch, вносит в область крайней необходимости и случаи нарушения какой-либо обязанности для выполнения другой, когда их одновременное осуществление представлялось невыполнимым, когда, например, доктор, одновременно приглашенный к двум умирающим, отправился к одному из них; свидетель, одновременно вызванный в два судебных места, отправляется только в одно из них. Поэтому он замечает три ступени развития понятия о крайней необходимости в доктрине: 1) крайняя необходимость есть столкновение правоохраненных интересов; 2) она объемлет, сверх того, коллизию правоохраненных интересов с правовыми обязанностями; 3) наконец, в нее включается всякое столкновение обязанностей. Поэтому Биндинг определяет крайнюю необходимость как такое положение лица, в коем оно только путем учинения преступного деяния может спасти поставленный в опасность правоохраненный интерес или сделать возможным исполнение правовой обязанности. То же Finger, § 73; к нарушению обязанности относится, например, освобождение арестанта вследствие угрозы, неявка в суд свидетеля вследствие той же причины и т.п.

*(956) Ср. подробные исторические данные по римскому, каноническому и общенемецкому праву у Janka; Stammler; общий ход развития учения о необходимости и постепенного расширения ее объема - у Binding'а, Handbuch; также Moriaud.

*(957) Ср. мой "Курс", I, N 159; Wachter, Sachsisches Strafrecht; Janka; Stammler; Binding, Handbuch, замечает, что, в противоположность учению о необходимой обороне, развитие в Германии учения о необходимости представляется неправильным: главной причиной этого является непонимание жизненного значения этого института и разнообразие случаев, сюда относящихся, случаев ординарных, но весьма поучительных.

*(958) Подробный обзор и разбор различных теорий, в особенности немецких, у Janka, Moriaud.

*(959) "Nothrecht ist das Recht, sich als ganzlich exempt von aller Rechtsgesetzgebung zu betrachten". К этому взгляду примкнули Grollmann и Wacher, Lehrbuch, § 55; но последний позднее отказался от этой теории.

*(960) Обстоятельные возражения против "права нужды" дает Janka; у него подробно изложено учение Кестлина; Binding, Handbuch.

*(961) Эту теорию приняли многие кодексы и теоретики, даже не разделявшие доктрины Фейербаха, как, например, Rosshirt, Tittman, Mittermayer, Geyer, который в Grundriss говорит: в этих случаях или действительно существует невменяемость, или она фиктивно допускается государством.

*(962) Верные замечания делает по этому поводу Janka, § 26-30.

*(963) Scienza della legislazione, в немецком переводе, IV. К этой теории примкнули: Wachter, Sachs. Strafr., а также - в Vorlesungen, § 56, Geib; многие соединяли ее с теорией невменяемости, как Rossi, F. Helie, Haus, Garraud. К этой же группе примыкает и Н. Сергеевский в "Пособиях", так как он рассматривает это учение в числе причин, уничтожающих вменение, наравне со случаем и физическим принуждением, выходя из того положения, что "действующий был лишен возможности руководствоваться нормами закона"; но это положение, если признать лишение такой возможности абсолютным, будет фактически неверным, а если признать лишение возможности в смысле подчинения преобладающему мотиву будет составлять, по теории самого же Сергеевского, нормальный вид вменяемых деяний, а вовсе не условие, исключающее таковое. Дальнейшие же замечания автора о том, что расширение института крайней необходимости, к чему стремятся все новые законодательства и доктрина (ср. Binding), весьма нежелательно, так как это свидетельствует об упадке духа и ослаблении чувства законности граждан, представляются, по моему мнению, слишком обобщенными, а потому малодоказательными: на мою собаку напал чужой бульдог и грозит ее загрызть; почему, защищая мою собаку, я проявлю упадок гражданского духа? Меня заперли умышленно в чужой квартире, из которой я могу освободиться, только сломав чужой замок; неужели же я не должен этого делать, какие бы ни произошли от этого последствия для моих интересов, так как этим я проявлю ослабление чувства законности? Впрочем, далее сам автор признает необходимым расширить этот институт сравнительно с действующим правом, допустив охрану всех прав и благ, как личных, так и имущественных. Ср. Liszt, § 33; в особенности Moriaud, первый между французскими криминалистами указавший на широкое признание в жизни необходимости как причины, устраняющей преступность.

*(964) Эта теория была намечена Luden'oм, Abhandlungen; к сторонникам этого взгляда можно причислить: H. Meyer, Halschner, Janka, Liszt, Binding, хотя в частностях они значительно расходятся друг с другом.

*(965) Halschner, Strafrecht, N 195, замечает, что там, где для спасения высшего блага жизни посягают на чье-либо маловажное благо, деяние, хотя и нарушает формальное право, но соответствует основной цели права-охране общего благосостояния, соответствует справедливости; Liszt говорит: состояние необходимости исключает не только наказуемость, но и противозаконность деяния; действие, учиненное по необходимости, представляется не только ненаказуемым преступлением, но и непротивоправным деянием.

*(966) Этот принцип выразил и народ в своих поговорках: "Для нужды закон не писан", "Нужда - лиха и голод - не тетка, а голодный и архиерей украдет". То же говорило и народное немецкое право: Noth und Tod hat kein Gebot; или даже: Noth sucht Brot, wo si es findet [Для нужды (голода) и смерти закон не писан (нем.). Или даже: нужда ищет хлеб где угодно (нем.) ]; то же французские пословицы: Necеssite n'a pas de loi; Necessite contraint la loi [необходимость (нужда) закона не знает. Необходимость против закона (про нужду закон не писан) (фр.) ]. Ср. Moriaud.

*(967) Сильные возражения против этих соображений, оправдывающих необходимость, у Moriaud, но он незаметно подставляет вместо понятия необходимости, нужды - понятие средней способности противостоять злу. Его собственная теория сводится к тому же: наказывать деяние, учиненное по необходимости, нецелесообразно, а целесообразность - основной принцип права.

*(968) Ср. Ortolan, elements, N 373; Haus, Principes, N 536.

*(969) Шире ставится крайняя необходимость в проектах Швейцарском и Норвежском.

*(970) Постановления германского Уголовного кодекса дополняются специальными законами - Seemansordnung, от 27 декабря 1872 г., § 32 и 75: "Корабельщик имеет право выбросить часть груза за борт, если грозит опасность кораблю или грузу"; Handelsgesetzbuch, § 702, 708; Правила о предосторожностях при судоходстве, 1871 г. Немецкие криминалисты находят постановления Уголовного уложения и неверными, и неполными ввиду того, что практика должна для пополнения пробелов закона прибегать к аналогии; в особенности жесткую критику кодекса дает Биндинг.

*(971) Ср. мой "Курс", I, N 160, и приведенные там литературные указания.

*(972) Некоторые французские криминалисты, как, например, Trebutien, F. Helie, различают еще causses exterieures а l'agent и causes interieures [причины (основания) внешние к действующей силе и внутренние причины (фр.) ], относя к последним влияние страстей и аффектов, но не придавая, впрочем, этому различию никакого практического значения. В нашей литературе такую же попытку сделал, но крайне неудачно, Лохвицкий, Курс, относя, например, к силам внутренним голод и допуская ссылку на необходимость только при отвращении опасности, происходящей от сил внешних.

*(973) Так, из новых криминалистов за такое разделение высказались: Kostlin, Levita, Marquardsen, Geib, Schaper; из наших криминалистов - Спасович; Кистяковский; против попытки такого деления высказался еще Фейербах, § 91; в особенности Wachter, Sachs. Strafr.; Janka; Stammler; Geyer, Grundriss; Halschner; Binding называет такое различие бессмыслицей, получившей право гражданства.

*(974) Германское уложение. Венгерское уложение различает притом действия, совершенные под влиянием непреодолимой силы или угрозы (§ 77), и действия, совершенные в состоянии крайней необходимости, для спасения жизни (§ 80).

*(975) Самое различие выражений "принуждение" и "необходимость" зависит только от различных точек зрения на одно и то же явление. Рассматривая действия данного лица по отношению к причине, их вызвавшей, мы говорим о принуждении, а рассматривая те же действия по отношению к их результатам, мы говорим о необходимости; необходимость вызывается принуждением, принуждение создает необходимость. Ср. также Glaser, Ueber strafbare Drohungen в его Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1858 г. Для любопытного вопроса о гражданских последствиях принуждения - Schliemann, Die Lehre vom Zwange, 1861 г.; Schlossmann, Zur Lehre vom Zwange, 1874 г.; также Savigny, System, III; из французских криминалистов ср. Molinier, II.

*(976) Так, проф. Лист в "Своде замечаний", III, указывает на статью 38 проекта как на образцовую, достойную подражания; проф. Гейер, в разборе проекта в L. Z., с.207, говорит, что постановления ст.38 заслуживают предпочтения не только перед системой Германского кодекса, но и позднейшего Австрийского проекта.

*(977) Некоторые кодексы, как, например, Германский и Итальянский, ставят незаслуженность опасности прямым условием крайней необходимости (unverschuldeten Nothstand). Ср. по этому поводу - Wachter, Sachs. Strafrecht; Geib; Binding, Normen, II; Janka, § 52.

*(978) Кистяковский замечает, что ссылка на необходимость не имеет силы, если опасность можно было отвратить обороной.

*(979) Ср. указания в моем "Курсе", I, N 168.

*(980) Немецкие комментаторы придают слову "Leib" чрезвычайно широкое значение, относя к необходимости всякое насильственное посягательство на лицо; ср. Binding.

*(981) См. весьма обстоятельные соображения в пользу такой постановки вопроса у Halschner, Strafrecht, § 158: "Круг юридических благ, могущих быть охраняемыми безнаказанно в состоянии крайней необходимости, должен быть расширен, ибо нет достаточного основания изъять какое-либо юридическое благо от такой охраны. Этим путем закон пришел бы к единению с жизненными потребностями и практикой... Если неудовлетворительность закона остается назаметной, то только потому, что, вопреки закону, никому не приходит в голову возбуждать уголовное преследование за правонарушение, учиненное в условиях крайней необходимости". См. также поучительные примеры у Binding'а, Handbuch: "Может ли хозяин, у котрого загорелся дом, перелезть самовольно к соседу через забор, чтобы из колодца достать воду; можно ли в том городе или местечке, где запрещено возить тележки с поклажей или детские колясочки по тротуарам, въехать на тротуар, когда улица загорожена опрокинувшимся возом или когда по улице несутся лошади; можно ли достать безнаказанно из чужого засеянного поля шляпу, занесенную туда ветром?" При этом Биндинг прибавляет, что "ни в каком случае не надо забывать, что понятие об уголовной преступности или неприступности деяния, учиненного по необходимости, не имеет ничего общего с вопросом о вознаграждении за вред и убытки, так как в современном праве уплата убытков может быть последствием даже исполнения обязанности". H. Meyer, § 40; Moriaud, Introduction.

*(982) Проф. Н. Сергеевский в "Пособиях", а также в статье об Общей части проекта в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1883 г.

*(983) К этому г-н Сергеевский присоединяет такое замечание, что "религия и нравственность могут в известных случаях оправдать даже вторжение с этой целью в сферу прав постороннего лица; но закон государственный признать общим правилом такое положение вещей не может". Следовательно, по этому взгляду могут быть случаи помощи третьим лицам вполне нравственные, но, тем не менее, наказуемые; а по теории, мною защищаемой, ставится обратное положение, что могут быть случаи помощи третьим лицам, признаваемые непреступными, хотя и не одобряемые, даже порицаемые с точки зрения нравственности; в пользу последней постановки вопроса, казалось бы, можно привести и то положение, что нравственная доблесть не образуется и не укрепляется наказанием, а ее развитие зависит от общего строя государственной жизни, от нравственного и общественного воспитания граждан. В 3-м и 4-м изданиях г. Сергеевский значительно смягчил свое отношение к крайней необходимости, допуская даже безнаказанность истребления имущества для охраны своих или третьему лицу принадлежащих важнейших благ. Замечательная неопределенность и неустойчивость в разрешении этого вопроса у Розина. Он приводит пример из берлинской практики: городовой вытащил из Шпрее бросившуюся в воду и хотел внести ее в дом, чтобы привести в чувство, но швейцар не пустил. По мнению автора, швейцар был прав, а городовой виноват, ибо вытащенная была для него не "angehorige" [родственница, член семьи; нарушение домашнего (семейного) мира (нем.) ] и он покушался совершить Hausfriedensbruch. O summum jus [О высшая законность (право)! (лат.) ]!

*(984) Того же мнения держатся Wachter, Halschner, Berner, Janka, H. Meyer, Liszt, Haus. Можно представить себе даже такие случаи, когда лица, которым грозит опасность, неопределенны, например, при экспроприации или при конфискации хлебных запасов во время голода.

*(985) В состоянии необходимости, замечает Бернер, нет ни времени, ни возможности припомнить и применить реестр близости, установленный законодателем.

*(986) Ср. примеры у Moriaud. Иногда даже нарушение обязанности может быть ради помощи другим лицам, находящимся в состоянии необходимости. Moriaud, указывает на поступок английского капитана, который 31 августа 1833 г. во время крушения около Булони корабля, везшего транспорт преступниц в Австралию, допустил утонуть 108 женщинам, потому что не желал доставить им возможности побега; очевидно, противоположный этому бессердечию образ действий был не только не наказуем, но и вполне нравственен.

*(987) Таковы случаи убийства во время кораблекрушения для спасения жизни от голода. Весьма известен сравнительно недавний процесс экипажа яхты "Mignonette"; ее экипаж, состоящий из четырех человек, во время крушения яхты у мыса Доброй Надежды спасся в шлюпке с ничтожным запасом пищи и без воды. На 19-й день они убили младшего из них - юнгу Паркера и питались его кровью и мясом. Лондонский суд присудил их к смертной казни, замененной королевой шестимесячным заключением в тюрьме. Ср. Moriaud; у него и другие примеры, между прочим - дело Прокофия Калинина, в 1886 г. судившегося в Енисейске за убийство для спасения от голода его младшей сестры, телом которой он питался. Ср. Simonson, Der Mignonette Fall in England, L. Z. V.

*(988) Noth sucht Prot, Wo sie es findet [нужда (голод) ищет хлеб, где только можно (нем.) ], говорит немецкая пословица; каноническое право ссылалось в пользу ненаказуемости кражи, учиненной для избежания голодной смерти, на рассказ Евангелия о срывании учениками Христа колосьев в субботу. Ср. подробное изложение учения по этому предмету глоссаторов у Moriaud.

*(989) В первом издании своего Курса он говорит: "Закон не признает и не может признать в принципе, чтобы голодный имел право украсть даже хлеб. Признание такого положения равнялось бы разрушению частной собственности". Во втором издании Лохвицкий допускает уже, в виде изъятия из этого правила, ненаказуемость кражи: во-первых, в тех случаях, когда голод доводит до сумасшествия, и, во-вторых, когда человек голодный находится вне общественных условий. К мнению о наказуемости случаев этого рода, по-видимому, склоняется Н. Сергеевский, так как он говорит, что "распространение крайней необходимости на случаи присвоения или обращения в собственность имущества третьих лиц невыносимо в гражданском обществе". Бернер, Lehrbuch, § 57, наоборот, замечает, что "бывают случаи, когда человек, находящийся в крайнем состоянии, действовал бы неразумно, если бы он утратил принадлежащее ему право, вместо того чтобы спасти его на счет чужого права; случаи, где признание неприкосновенности чужого права было бы проявлением не необычайной нравственности, а необычайной глупости (Ungеwohnliche Thorheit [необычайная глупость (нем.)]): если бы кто-нибудь умер с голоду, не тронув рядом лежащего чужого хлеба, то он заслуживал бы дурацкого колпака, а не венца мученика". Далее он прибавляет: "Никто не будет нас порицать, если мы захватим чужой хлеб, чтобы спасти человека, умирающего с голоду, хотя бы этот человек был для нас совершенно чужой". Из французских криминалистов, ср. Trebutien, N 548; Molinier; Thiry.

*(990) Такое толкование подтверждается постановлениями Устава торгового (т.XI, ч.2, разд.III, гл. вторая - о займе припасов на море, ст.387-390), допускающего в случае крайнего недостатка жизненных припасов при встрече с другим судном взять припасы даже против его воли и согласия, "буде бы он, презрев правило человеколюбия, отказал в пособии терпящему крайность", причем закон установил подробные правила, которые должен соблюдать корабельщик. См. также о праве выкинуть для спасения корабля груз - в постановлениях о большой аварии ст.400 и след. того же Устава. Ср. Неклюдов - "Конспект". Нельзя не заметить, что Сергеевский случаи этого рода не относит к крайней необходимости, а видит в них правомерное осуществление права нужды (Nothrecht).

*(991) Ср. подробный разбор этого вопроса в моем исследовании "О преступлениях против жизни по русскому праву", II, N 248-250.

*(992) Весьма подробно рассматривает этот вопрос Janka, § 42 и 43. Он различает два вида необходимости: а) охрану личного существования (Selbsterhaltung) и б) охрану интересов. К первому он относит не только посягательство на жизнь или бытие (Existenz), но и на здоровье, если только нападение грозит серьезной опасностью, продолжительное лишение свободы и попытку изнасилования: во всех этих случаях он допускает безграничное право охраны, т.е. даже лишение кого-либо жизни; ко второму - причисляет все другие столкновения интересов; в последнем случае для безнаказанности необходимо, чтобы несоразмерность устраненного вреда и причиненного повреждения была вполне очевидна. Такая попытка, с одной стороны, излишне расширяет в первом случае пределы права охраны, а с другой - дает только кажущуюся определенность. Итальянское уложение довольствуется общим указанием - "которой нельзя было избежать", а проект Норвежского уложения обращает особенное внимание на представлявшееся действовавшему соотношение причиняемого им зла с охраняемым благом.

*(993) Гельшнер идет еще далее и говорит: "Если деятель уклоняется от опасности вследствие сознания бесцельности самопожертвования в данном случае, сознания невозможности содействовать достижению того, к чему он должен был стремиться, то он остается безнаказанным, но не потому, что состояние крайней необходимости извиняет нарушение долга, а потому, что он исполнял свой долг до последней возможности. Без сомнения, вопрос о том, был ли нарушен таким лицом долг или нет, есть вопрос факта, подлежащий разрешению в каждом отдельном случае, в зависимости от свойства служебных обязанностей и данных обстоятельств". Ср. Binding.

*(994) Ср. Кузьмин-Караваев; то же повторяет Военно-морской устав. Ср. также в Уложении о наказаниях, изд. 1885 г., ст.1083, 1225, 1226. Такое же правило содержит Воинский устав о наказаниях Германской империи, § 49.

*(995) В этом смысле обыкновенно употребляется в немецкой литературе выражение Verbrecherische Handlung [преступное действие, дело, поступок, вина (нем.)], в противоположность That, с одной стороны, и Schuld - с другой; для первого требуется наличность как объективной причинной связи - Kausalzusammenhang [причинная связь (нем.) ], так и субъективного условия - Schuldmoment [вина, момент виновности (нем.) ]. Ср. Kostlin; Berner, § 65; Liszt, § 28; Janka, § 27, и др. Хотя нельзя не прибавить, что это понятие о виновности, как о воспрещенной законом причинности посягательств на правоохраненные интересы, не вполне соответствует житейскому употреблению слов "вина", "виновный", так как мы говорим одинаково и о "виновнике" нашего счастья, нашей радости, а с другой стороны, переносим понятие виновности нашего объединения, нашей несостоятельности, например и на град, побивший наши посевы, на молнию, спалившую наш дом; в этом отношении язык сохранил еще понятие о вине как об объективной причинной связи. Finger, Das Strafrecht, § 33, Begriff der Schuld, доказывает, что в немецком языке выражение "schuld sein" указывает не только на бытие причинной связи явлений, но и участие в этой связи воли виновного, и притом участии в смысле вредоносного, заслуживающего порицания. Но едва ли это толкование верно и для Германии. Ср., например, Binding, Normen, § 38, прим.56.

*(996) Ср. указания у Кистяковского, § 166 и след.; Geib; H. Meyer, § 24; Liszt, § 38. Ср. литературные указания, а также и исторические данные в моем Курсе, II, N 187 и 188. Ср. Liepmann, Ueber die ethischen Grundlagen des Schuldbegriffs, L. Z. XIV.

*(997) Хотя отсюда вовсе не вытекает, чтобы уже Русская Правда различала все виды виновности, как утверждал Н. Неклюдов - "Приложения". Ср. противоположные указания у Калачова - "Исследование о Русской Правде", 1846 г., с.107.

*(998) К сожалению, практика кассационная, в особенности немецкая, под влиянием старых преданий о физическом вменении, а в особенности под влиянием старого процесса, с его системой формальных доказательств и сетью презумпций всякого рода, допускает много таких изъятий. По поводу этих изъятий и распространяющей их практики Binding (Normen) говорит: "Признание, что материальный уголовный закон с полным сознанием угрожает уголовным наказанием за деяния, совершенно безвинные, заключает в себе самый тяжелый упрек, который можно сделать современным законодателям, - упрек сознательного нарушения основных начал справедливости и ничем не оправдываемое посягательство (des schnodesten Verrathes) на чувство справедливости граждан". Более подробное изложение этого интересного и малоразработанного вопроса см. в моем "Курсе", II, N 272 и след.; J. Zeitler, Strafe ohne Schuld im deutschen Reichsstrafgesetzbuch, дает весьма подробный обзор случаев этого рода по Германскому уложению - он находит элементы объективного вменения даже в обиде и клевете.

*(999) Так, и наш Сенат неоднократно в своих решениях (по делам Поповой, 72/1248; Буреева, 72/1553; Губонина, 77/17) высказывал, что так как на основании ст.15 Устава уголовного судопроизводства по делам уголовным всякий несет ответственность сам за себя, то всякое исключение из этого правила должно быть ясно и точно оговорено в законе и не может быть, например, основано на контракте, так как из договоров может возникать только ответственность гражданская.

*(1000) При этом необходимо иметь в виду: во-первых, что к указанным изъятиям не относятся те случаи, когда закон наказывает предпринимателей или хозяев именно за поручение исправления каких-либо обязанностей людям, заведомо для того неспособным, как, например, при ответственности по Уложению за лиц, принятых на службу по эксплуатации железных дорог, хозяев за поручение управления лошадью неумелому или пьяному кучеру, так как в этих случаях всегда должна быть доказана "заведомость" и, следовательно, виновность; во-вторых, что здесь имеется в виду ответственность уголовная, а не вознаграждение за вред и убытки, где, конечно, ответственность за действия уполномоченных представляется в гораздо более широком объеме. Binding, § 105, хотя и говорит, что в этих случаях хозяин отвечает за свою вину-culpa in eligendo, но затем сознается, что практическое осуществление этой ответственности определяется, главным образом, фискальными целями, а не интересами справедливости. Ср. Bar, Zur Lehre von der Culpa, § 14; разнообразная практика Французского кассационного суда подробно рассмотрена у A. Morin, Examen critique de la jurisprudence sur la responsabilite penal в Journal du droit criminel за 1859 г.; F. Helie, Pratique, II, N 137, насчитывает 6 случаев, в которых amende падает на лиц, граждански ответственных. Ср. Blanche, Etudes, II, N 280. Ср. также J. Heimann, Die rechilich Natur der subsidiarischen Vertretungsverbindichkeit dritter Personen nach den Zoll und Steuergesetzen, 1892 г.

*(1001) R. Loening, Die strafrechtliche Haftung des verantwortlichen Redacteurs, 1889 г.; Oetker, Die strafrechtliche Haftung des verantwortlichen Redacteurs, 1893 г.; R. Schmidt, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit fur Pressvergehen, 1895 г.; Oesterlein, Die Ausdehnung des Pressprocesses auf diet echnischen Arbeiter, 1894 г..

*(1002) Но и в сих случаях они подвергаются лишь денежному взысканию, а аресту, тюремному заключению и лишению прав на выделку питей и торговлю подвергаются непосредственно виновные в нарушении.

*(1003) См. вообще разъяснение Сената в первых моих изданиях (до 4-го включительно) Уложения о наказаниях под ныне отмененной ст.704 Уложения; в особенности решение 1873 г. N 789, по делу о злоупотреблениях на Сабуровском винокуренном заводе. По разъяснениям Сената, в тех случаях, когда хозяева подлежат личной ответственности за действия других лиц, они привлекаются уже при возбуждении дела в качестве обвиняемых, а в тех случаях, когда они уплачивают пеню по несостоятельности непосредственно виновных, они могут принимать участие в деле на основании ст.760 Устава уголовного судопроизводства, по аналогии с гражданскими истцами. Примеры такой ответственности по германскому праву у Binding, Handbuch, §105, пр. 5.

*(1004) Тот же характер имеет ответственность хозяина торгового заведения за нарушение правил о торговле, как скоро недозволенная торговля производится за его счет и прибыль; ответственность хозяина дома за беспатентную торговлю.

*(1005) Ср. критический разбор постановлений этого рода в Германском уложении у Loffler и в монографии Zeitler'а.

*(1006) Ср. подробные литературные указания в моем "Курсе", II, N 189; и Binding, Grundriss, 5-е изд., и Normen, § 56, прим. 614; из монографий можно указать: Berner, Die Grundlinien der criminalischen Imputationslehre, 1843 г., с. 174-294; E. Osenbruggen, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1857 г.; Gessler, Ueber Begriff und Arten des Dolus, 1860 г.; Geyer, Erorterungen aus dem Strafrechte, 1862 г., с.1-32; Wahlberg, Gesammelte kleine Schriften, 1875 г., ч. 1, с. 35-67; Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, II, 1871 г.; Ortloff, Die Schuldarten im Strafrecht, G. 1882 г., с.401-463; H. Lucas, Die subjective Verschuldung im heutigen deutschen Strafrechte, 1883 г.; E. Heitz, Das Wesen des Vorsatzes im heutigen gemeinen deutschen Strafrechte, 1885 г.; Bunger, Ueber Vorstellung und Wille, als Elemente der subjectiven Verschuldung; Kuhlenbeck, Der Schuldbegriff, als Einheit von Wille und Vorstellung in ursachlicher Beziehung zum Verantwortlichkeitserfolg, 1892 г.; Buri, Ueber die Begriffе des Vorsatzes und der Handlung, G. XLI; его же, Vorstellung und Wille. G. XLIII; R. Franck, Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre, L.Z. X; Wesnitsch, Die Schuldlehre im Lichte der modernen Wissenschaft L.Z. XII; Ortloff, Zur Lehre von den strafrechtlichen Vorsatze und dem Determinismus, L. Z. XIV; Liebmann, Die ethischen Grundlagen des Schuldbegriffs, L. Z. XIV; A. Loffler, Die Schuldformen des Strafrechts, in vergleichend-historischen und dogmatischen Darstellung 1895 г. (вышел только один выпуск о развитии учения в Германии и Австрии); Horn, Wille und Willensmacht, die Bedeutung des Willens fur die Strafrechtstheorie, die empirische Natur des Willens, G. LI; K. Hauser, Zur Lehre vom strafrechtlichen Vorsatz, G. LIV; Huther, Die Causalitat des Willens, G. LIV (разбор теории Horn'а); его же, Der Vorsatz. G. LVIII. K. Klee, Zur Lehre vom strafrechtlichen Vorsatz, 1897 г.; Hagen, Der Vorsatz und seine Feststellung, L. Z. XIX; H. Bаsedow, Die strafrechtliche Verschuldung, 1898 г.; в особенности интересный труд M. Mаyer, Die schuldhafte Handlung und ihre Arten, 1901 г.

*(1007) Wahlberg, Bemerkungen uber Handlung und Zufall im Sinn des Reichsstrafrecht, L. Z. II; M. Rumelin, Der Zufall im Recht, 1896 г.

*(1008) См. далее в учении о неосторожности и в учении об опасности.

*(1009) См. далее учение о влиянии ошибки и заблуждения.

*(1010) Это положение весьма часто игнорируется как практикой, так и доктриной. Так, Кистяковский, § 175, говорит: "Действие, от которого происходит случайное правонарушение, должно быть не запрещено законом и, следовательно, как в уголовном, так и в полицейском отношении должно быть невинное". Ср. по этому поводу Kostlin, System, § 63, пр. 1.

*(1011) Ср. также определение случайных деяний в статье 357.

*(1012) Так, например, все французские криминалисты рассматривают совместно принуждение физическое и психическое; то же делают из наших криминалистов Спасович, Будзинский и Кистяковский. Весьма обстоятельные возражения против такого смешения vis compulsiva и vis absoluta [сила принудительная и оправдательная (лат.) ] делает Кестлин, System, § 61. Нельзя не прибавить, что подобное различие обоих видов принуждения признается и многими из цивилистов. Savigny, System, III, § 101, указывает и на практическое последствие этого различия, например при потере владения один вид обосновывает interdictum de vi, а другой actio quod metus causa [запрещение силой; действие по причине страха (лат.) ]. Windscheid, Pandekten, 1, § 80, пр.1, и Goudsmith, Сours des pandectes, с.125, пр.2, исключают vis absoluta из учения о принуждении.

*(1013) Так, например, наш Устав уголовного судопроизводства признает законными причинами неявки лишение свободы, прекращение сообщения во время заразы, нашествие неприятеля, необыкновенное разлитие рек, болезнь.

*(1014) Ср. L. 13, § 7, Dig. ad leg. Jul. de adult. (48, 5).

*(1015) Особенно подробно мотивировано такое распространительное толкование в решении Французского кассационного суда 26 февраля 1861 г. Ср. Blanche, II, N 213, 214; Dalloz, art. 64, N 174. Подробно изложен вопрос о принуждении физическом у Molinier, I.

*(1016) Binding, Normen, II,-Willensschuld, а не Gedankenschuld [вина воли (желания), а не вина мысли (нем.) ].

*(1017) Это послужило, между прочим, основанием так называемого формального деления видов виновности. Так, Berner, § 65, а за ним Schutze, § 39, относят к умыслу те случаи, где внутренняя и внешняя сторона взаимно друг друга покрывают, а к неосторожности-те, где внутренняя сторона является по объему менее внешней, сопоставляя, таким образом, умысел с оконченным деянием, а неосторожность-с покушением, при котором является перевес желаемого над выполненным; но это деление не дает действительной характеристики видов виновности, а вместе и неверно определяет их, как, например, умысел, так как тождество исчезает при ошибке в объекте, при недостижении цели. Ср. разбор этого определения у Binding'а, Normen II.

*(1018) Ср. более подробные указания такого распределения оттенков виновности в моем Курсе, II, N 190 и 191. Из немецких криминалистов Кестлин, System, § 71 и 72, допускает трехчленное деление, ставя между умыслом и неосторожностью еще третью форму, к которой он относит те случаи, когда объективная природа деяния была сознаваема, но не желаема (luxuria), или желаема, но не ясно сознаваема (impetus); но попытка Кестлина давно уже встретила полный отпор в немецкой литературе. Ср. Binding, Normen, II, § 39, Arten der Schuld, у него же, § 44, разбор других попыток отступления от двухчленного деления. Однако Loffler в своем большом труде снова пытается установить три оттенка виновности, относя к среднему виду случаи предвидимости результата как вероятного (Wissentlichkeit). Французские криминалисты нередко говорят, что не может быть ненамеренных деяний и, таким образом, как бы признают только одну форму виновности; Ortolan, N 380, справедливо возражая против такого неверного определения, замечает, что оно сложилось под влиянием гражданского римского права, по которому все вредные деяния, совершаемые без намерения, относились к quasi delicta [почти преступлениям (лат.) ]; у некоторых французских писателей начала нынешнего столетия встречаются выражения dol и faute [умысел (поступок) (лат.) и промах (вина) (фр.) ] (ср. Molinier); более новые предлагают различать Faute intentionnelle et faute non intentionnelle [преднамеренный проступок и непреднамеренный (фр.) ]. Ср. Garraud, Laborde, Thiry.

*(1019) Современное уголовное право не знает ни одного общего термина для означения обеих форм виновности. В римском праве слово culpa употреблялось в двояком смысле: в обширном-для означения всякой вины, и в тесном-для означения неосторожности; эта же терминология встречается иногда и ныне в учебниках гражданского права. Ср. Марецоль. Учебник римского гражданского права, § 120: Wangеrow, Pandekten, § 106; против этого обобщения термина culpa-Windscheid, Pandekten, I, § 101, пр.7. Во французском праве и теперь слово "faute" употребляется в двояком смысле; ср. возражения у Ortolan, N 380; Goudsmith, Cours des pandectes, § 75. Ср. также Finger, Lahrbuch, с.120. Поэтому же в старых наших учебниках слово "culpa" переводилось словом "вина", а не словом "неосторожность". Винословные предлоги-причину показывающие.

*(1020) Граница между умыслом и неосторожностью у криминалистов проводится весьма различно. Ср. обзор определений немецких криминалистов у Geib, II, § 93. Ср. также исторический очерк у Frank. С формальной стороны все эти попытки можно свести к двум группам: одни рассматривают оба понятия как коррелативные, поэтому дают общее определение вины, а затем указывают видовые признаки различия; другие дают самостоятельное определение каждой форме; со стороны же материальной одни видят основу деления в наличности или отсутствии сознания, другие-в наличности или отсутствии хотения; третьи-в комбинации обоих условий, хотя, как справедливо замечает Max Mayer, как представителям теории сознания никогда не удавалось устранять из понятия умысла момент хотения, так и, наоборот, представители волевой теории не могли признать безразличным фактором сознание виновного. Так, из новых немецких криминалистов на первый план выдвигает момент сознания как основу физиологического процесса действования Лист, во втором издании своего руководства, §38, говоря, что умысел (Vorsatz) есть сознание причинности известного действия или бездействия (die Vorstellung von der Kausalitat des Thuns oder Unterlassung). В 7-м издании он дает более расплывчатое определение: Vorsatz ist die Voraussicht des durch die Willensbethatigung bewirkten oder nicht gehinderten rechtswidrigen Erfolg, a Willensbethatigung есть (по 9-му изд.) jedes Verhalten des Menschen, das frei vom mechanischen oder psychophisischen Zwange durch Vorstellung bestimmt (motivirt) wird [намерение-это предвидение успеха, которому способствует волевое или беспрепятственное противозаконное действие (участие), а волевое участие есть поведение (отношение) человека, которое определяется (мотивируется) без механического или психофизического давления (принуждения) путем представления (нем.) ]. Из других представителей этого направления можно указать на Лилиенталя и в особенности Франка. Reichsgericht также высказался за эту теорию: 24 ноября 1887 г. (16, 363), 26 октября 1888 г. (18, 167) и др. Напротив того, другие ставят волю как самостоятельную причину, независимо от сознания. Бернер, § 67, говорит: под умыслом (Vorsatz) мы понимаем волю как действующую причину, относя желание как к действию, так и к результату. То же Bunger, Ortloff, Merkel, § 29, Lucas, определяют умысел (Vorsatz) как волю, направленную на учинение деяния, соединенную с сознанием о существовании таких обстоятельств, в силу коих это деяние является запрещенным законом под страхом наказания; Биндинг (Normen, II): нарушение нормы почитается умышленным, как скоро дееспособный субъект представлял и хотел учиненное им как противоположение норме, под которую учиненное подходит. Умысел (Vorsatz) может быть определяем как хотение деяния, несмотря на сознаваемое противоречие этого деяния с нормой, под которую оно должно быть подводимо. Finger, § 36, замечает, что умысел не имеет места не только в том случае, когда виновный не представляет причинной связи происшедшего с его деянием, но и тогда, когда такое представление существовало, но не было воли. Ср. Bunger, в L.Z.

*(1021) Более подробные указания литературы вопроса и судебной прктики ср. в моем "Курсе", II, N 278 и след.; ср. Binding, Normen, II, § 75; Lucas, § 23 и след.

*(1022) См. обширную кассационную практику у Blanche, Etudes, II, N 218. Так, кассационный суд признал, что хозяин лошади, пойманной разнузданной на улице местечка, не может быть освобожден от ответственности, хотя бы в протоколе и не было установлено, что лошадь выбежала по небрежности хозяина или была бы им выпущена умышленно (реш. 1852 г., N 148; 1857 г., N 337); суд не может освободить от ответственности хозяина пивной, ресторана и т.п., как скоро в них по наступлении часа закрытия оказались посторонние лица, хотя бы и было доказано, что посетитель зашел в заведение случайно, или с целью, не имеющей никакого отношения к назначению заведения, или был частным гостем хозяина (реш. 1852 г. N 238; 1856 г., N 336); лицо, вылившее из окна воду на улицу там, где это воспрещено, не может оправдываться тем, что улица была глухая, а вода была выплеснута из нижнего этажа с соблюдением предосторожностей (реш. 1852 г., N 140); лицо, проскакавшее шибко по улице местечка или города, если там подобная быстрая езда воспрещается, не может извиняться тем, что на улице никого не было и никому не грозила опасность (реш. 1854 г., N 110).

*(1023) Ortolan, I, N 643 и 644, полагает даже, что наличность или отсутствие намеренности может служить основанием для выбора меры наказания.

*(1024) Ср. примеры в моем "Курсе", N 278.

*(1025) H. Halschner, Die allgemeinen strafrechtlichen Bestimmungen in ihrer Anwendung auf die Uebertretungen, в G. 1870 г., с.320-350; а в особенности Loos, Ueber den Dolus bei Uebertretungen und die Zuwiderhandlungen gegen die bezuglich der Sicherung der Erhebung offentlicher Abgaben erlassenen Gesetze und Verordnungen, в allgem. deut. Strafr. Zeitung за 1870 г., с. 323-349; Binding, Normen, II, в § 75; Lucas, § 24, приводит прусское законодательство и практику, а в § 25 рассматривает практику Reichsgericht'а.

*(1026) Ср. Pezold, Die deutsche Strafrechtspraxis; из комментаторов-Oppenhoff, Hahn.

*(1027) Решения 12 октября и 22 ноября 1880 г. (Entsch, II, N 136 и III, N 20); хотя в дальнейшей его практике встречаются и отступления от этого начала.

*(1028) Сенат мотивировал принятое им толкование, во-первых, тем, что всякий торговец и предприниматель обязан знать и исполнять все постановления о торговле, им предпринимаемой, не замечая, что на основании этого аргумента можно только не придавать значения ссылке виновного на неведение закона, и, во-вторых, казенными интересами, хотя, конечно, фискальное значение пострадавшего интереса ни в чем не может изменить одного из основных принципов уголовной ответственности, признанного и нашим уголовным законом.

*(1029) Таковы решения Сената: 71/1219, Познякова; 72/486, Нечаева; 72/635, Никитина; 72/719, Бера и многие другие. Ср. разбор этой практики в моем Курсе, II, N 279.

*(1030) Ср, например, решения по делу Крамгольцева, 72/102; по делу Рубановича, 73/139; по делу Шахова, 73/1081. Вообще в самом существе усвоенной Сенатом системы заключались уже основания шаткости его практики, так как он никогда не мог установить предела изъятия. Он упоминал только о неприменимости к этим деяниям статей 3 и 5 Уложения, но почему же тогда нужно было применять к ним ст.92-103?

*(1031) Сам вопрос о необходимости вносить в кодекс определение видов виновности вызвал спор в немецкой литературе; утвердительно его решают Bauer, Gessler, в особенности Binding, Normen, II, § 60, Bruck, Fahrlдssigkeit; отрицательно-Kitka, в статье Ob es Zweckmassig sei, den Begriff des bosen Vorsatzes in den Strafgesetzbьchern festzustellen, в Archiv 1835 г., с. 218-247; Birnbaum, в статье Ob Strafgesetzbucher keine allgemeinen Bestimmungen in Hinsicht auf bosen Vorsatz enthalten sollen? в Archiv 1837 г., с.276-305, 473-519; Schwarze, Orloff, John и др.

*(1032) Так, проф. Лист говорит (Свод замечаний, III): "Ст.40 проекта представляет собою смелое, в высшей степени интересное и, в существенных пунктах, вполне удавшееся нововведение, сравнительно с большинством современных уголовных кодексов, пытающееся установить в самом законе понятие умысла и неосторожности. Опыт показал, что установление этих понятий в законе не только целесообразно, но и необходимо. Наука и судебная практика могут и даже должны из закона развивать содержащиеся в нем, хотя и не выраженные прямо, юридические понятия; но они не могут и не должны самостоятельно изобретать эти понятия, если им не даны в законе те элементы, из коих они должны сделать отвлечение. Всюду, где законодательство предоставило литературе и практике определить оба вида виновности, определение этих понятий является обширным полем для юридических споров". Также одобряют внесение этих постановлений в проект профессора Гейер, Г. Мейер, Шютце и Вальберг. Наше определение умысла и неосторожности буквально воспроизведено в Болгарском уложении 1896 г., §40. Определение умысла и неосторожности содержит также проект Швейцарского уложения; Норвежский довольствуется только определением неосторожности.

*(1033) Весьма обстоятельный анализ этого вопроса дает Binding, Normen, II, § 58,-Vorstellung und Wille in ihrem Verhaltniss bei den vorsatzlichen Delikt; Bar, Kausalzusammenhang, §5, замечает, что для понятия умысла вовсе не требуется, чтобы выполненное было фотографией задуманного.

*(1034) Литературные указания в моем "Курсе", II, N 195, примеч. 40, а также Binding, Grundriss, § 40; из монографий особенно можно указать на Haberlin, Ueber den Irrthum im Strafrechte, G., 1865 г., содержание этого исследования изложено в статье А. Кони. "Об ошибке в области уголовного права" в "Журнале Министерства юстиции" за 1865 г.; Geyer, Erorterungen aus dem Strafrechte, глава 2-я, Irrthum im Strafsаchen. В особенности же обширное исследование E. Zittelmann, Irrthum und Rechtsgeschaft, 1879 г., охватывающее этот вопрос по отношению к гражданскому и уголовному праву, но останавливающееся главным образом на первом. Специальная литература по вопросу о неведении юридическом будет указана далее.

*(1035) Ср. Savigny, System des heutigen romischen Rechts, III, с. 390; Gessler в G., 1859 г., с. 228 и след.; Kostlin, §113, пр.6 и 7. Примеры из истории права у евреев, греков и римлян-см. у Mayer, Geschichte des Strafrechtes, 1876 г., § 32. Более подробные исторические указания приведены в моем "Курсе", II, N 206 и след.

*(1036) Таково в особенности постановление Валентиниана и др.: constitutiones principum necignorare quemquam, nec dissimulare permittimus [мы позволяем законам как не оставлять незамеченным, так и не скрывать главного (лат.) ] (I. 12 God de jur. et facti ignor. I, 18), или еще более известное положение Павла: regula est, juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere [правило гласит: именно незнание какого-то закона приносит вред (не является оправданием, незнанием истинного факта, не приносит вреда, т.е. является оправданием) (лат.) ]. Binding, Normen, II, § 53, защищает, впрочем, ту мысль, что в позднейшем римском праве требовалось сознание противозаконности; разбор его мнения у Heinemann, die Bindingsche Schuldlehre, § 6, у Loffler.

*(1037) Ввиду устранения фиктивности положения, что никто не может отговариваться неведением закона, в конце прошлого столетия явилось предположение сделать обучение уголовным законам обязательным в школах. Ср. Tittman, Ueber den Unterricht des Volks in den Strafgesetzen auf Schulen, 1799 г. Таково же известное положение Наказа Екатерины II (ст.158): "Уложение, все законы в себе содержащее, должно быть книгой весьма употребительной и которую бы за малую цену достать можно было, наподобие букваря. Преступления не столь часты будут, чем большее число людей Уложение читати и разумети станут. И для того предписать надлежит, чтобы во всех школах учили детей грамоте попеременно из церковных книг и из тех книг, кои законодательство содержат". То же предлагал и Штельцер для Германии в 1795 году.

*(1038) Ср. Olshausen, § 59, N 14, а также решение германского Reichsgericht'а от 16 апреля 1880 г., коим признано, что неведение положений гражданского права, обусловливающее состав преступного деяния, имеет такое же значение, как и неведение фактическое; особенно подробно рассмотрен этот вопрос в решении 27 мая 1881 г. Указания на практику высших немецких судов по применению § 59, до введения нового германского судопроизводства, сделаны в моем Курсе, N 207, прим. 97.

*(1039) Последний говорит только (§ 44), что никто не может сослаться в свое оправдание на неведение закона уголовного.

*(1040) Ср. Ortolan, N 407; Blanche, II, N 268; E. Pochonnet, De l'erreur de droit, 1858 г., с. 16, замечает, что французский судья, освободивший обвиняемого от ответственности на основании неведения закона, был бы виновен в превышении власти. Нельзя не указать, что Декрет 5 ноября 1870 г. допустил возможность оправдательной ссылки на неведение закона, если нарушение закона учинено не позже трех дней после его обнародования. Ср. в особенности решение Уголовного кассационного суда 1862 г., по делу Миреса, по которому докладчик был F. Helie. Впрочем, некоторые французские писатели, как Garraud, N 236, Laine, N 205, вообще допускают ссылку на невозможность узнать постановления закона.

*(1041) Правило это взято из Указа Петра Первого 10 апреля 1716 г. (Полное собрание законов, N 3010), где было сказано, чтобы напечатать Воинский устав в большом числе экземпляров и разослать по губерниям и канцеляриям, дабы неведением никто не отговаривался. Потом это правило было точно формулировано в Уставе таможенном 1819 г., § 446 (Полный свод законов, N 28030). О взгляде на ст.62 нашей литературы ср. мой курс, N 208, примеч. 104. Практика наша не останавливалась на определении объема и условий применения статьи 62, а довольствуется только категорической ссылкой на нее: реш. 67/421, Ильина; 69/153, Простакова, и др.

*(1042) Ср. в особенности Zittelmann. В доктрине различают еще третий случай ошибки относительно соотношения между учиняемым деянием и запретом закона, когда действующий знает то, что он делает, сознает то, что запрещено законом, но ошибается относительно того, что совершаемое им соответствует условиям преступного деяния, так называемая Subsumtionsirrthum [предпосылка (лат., нем.) ]; но, по справедливому замечанию Бара, признание этого особого вида ошибки основывается на недоразумении; если дееспособный субъект не сознает тождества между двумя тождественными предметами, то это значит, что он ошибочно смотрит на один из них.

*(1043) Ср. примеры из колеблющейся практики Reichsgericht'а у Kohn.

*(1044) Ср. примеры в статье Gessler'а в G. за 1859 г.; Schutze, Lehrburg, § 42, пр. 6, хотя и приравнивает эти условия к фактическим, но саму ошибку этого рода рассматривает как uneigentlicher Rechtsirrthum [ненастоящая правовая ошибка (нем.)]. Даже большинство тех криминалистов, которые не придают значения ссылке на неведение запрещенности, в разбираемых случаях не допускают вменения учиненного в умышленную вину. Contra-Bar в G., 1886 г.

*(1045) В немецкой литературе этот вопрос весьма спорен. Так, из новейших криминалистов H. Meyer допускает в этом случае наказуемость за неосторожность, Liszt - наказуемость за умысел, а Halschner - безнаказанность.

*(1046) Совершенно вне данного вопроса стоят случаи заведомого учинения преступных деяний из религиозного или политического фанатизма, когда виновный, сознавая, что он учиняет преступление, полагал, что он обязан к этому требованиями религии или его политическими убеждениями; конечно, в этих случаях не может быть и речи о ссылке на неведение и заблуждение. Ср. Haberlin, Ueber Rechtswahn und Wahnverbrechen в архиве Goltdammer'а, т. XIII, с. 233 и след. Многие из партикулярных немецких кодексов, по примеру Баварского уложения 1813 г., особо упоминали о неизвиняемости деяний этого рода. С. Баршев - "Начала", переводит термин Rechtswahn выражением "правомечтание" и определяет как предпочтение субъективного убеждения-объективной истине. Тот же термин принимает А. Кистяковский.

*(1047) См. литературные указания в моем Курсе, II, N201, пр. 56. Из позднейших монографий и многочисленных статей, посвященных этому вопросу, можно указать F. Oetker, Ueber den Einfluss des Rechtsirrthums im Strafrechte, 1876 г.; Gessler в G. 1859 г., с.217-237, 307-359; в 1862 г., с. 232-239; Heinze в G. 1861 г., с.397-449; Ortmann в G. 1877 г., с.241-268; 1878 г., с.30 и след.; Simon в G. 1880 г., с.416 и след.; Fuchs в G. 1884 г., с.1; Bar, Zur Lehre vom Rechtsirrthum im Strafrechte в G. 1886 г., с.252-289; Lucas, Subjective Verschuldung, с. 60-105 и в G. 1884 г. с.401; O. Hammerer, Der Einfluss des Rechtsirrthums auf die Bestrafung, 1890 г.; Ortloff, Die Strafbarkeitserkenntniss und Schuldvoraussetzung 1891 г.; О. Kohn, Der ausserstrafrechtliche Rechtsirrthum, 1900 г.; Heinemann, Zur Dogmengeschichte des Rechtsirrthums, L. Z. XIII, с. 371; свод мнений французских криминалистов по этому вопросу у Le-Selleyеr, Traite de la criminalite, I, N 126, пр. 1. Бельгийские криминалисты, Haus Thonissen и в особенности Thiry, допускают ссылку на невозможность ознакомиться с законом.

*(1048) См. мой Курс, II, N 208, пр.105.

*(1049) Так, из новейших немецких писателей к сторонникам этого взгляда относятся Kostlin, Berner, Liszt, H. Meyer, Schaper, Wachter, Halschner, в особенности Heinemann в его Dogmengeschichte. Ср. сопоставление различных определений умышленности по отношению к данному вопросу у E. Hertz, Das Wesen des Vorsatzes, 1885 г., с.40 и след. Heinemann, Dogmengeschichte, Liszt, § 39, выходя из того положения, что умысел (Vоrsatz) заключает в себе только сознание причинной связи последствий с действием, а вовсе не объемлет сознания всего юридического состава преступного деяния, приходит к тому выводу, что подобно тому как ложное представление о противозаконности учиненного (delicta putativa) не может служить во вред учинившему, так и ложное представление о непреступности содеянного (error juris criminalis) не может служить ему в пользу, и что это последнее положение одинаково относится как к представлению о незапрещенности деяния, так и к ложному предположению о том, что действующий находится в состоянии, исключающем преступность деяния. H. Meyer, § 24, признавая, что ссылка на неведение запрета деяния никакого значения не имеет, в то же время допускает, что ссылка на заблуждение относительно обстоятельств, устраняющих преступность деяния, исключает умышленную виновность. Bar, Zur Lehre vom Rechtsirrthum, высказываясь за возможно строгое проведение этого взгляда в уголовном праве, сознается, что он может привести к значительной суровости, и указывает ряд средств смягчения этой доктрины, между прочим и помилование. Посредствующую теорию защищает Heinze, в его статье в G. 1861 г.; отрицая необходимость для умысла сознания противозаконности, он ставит, однако, условием умышленности Pflichtwidrigkeit. Разбор его теории у Ortmann, G., 1877 г. Гейер, в Grundriss, ставит условием умышленности не знание противозаконности учиненного, а знание вредоносности этого деяния для других. Halschner, Strafrecht, развивая воззрение Heinze, приходит к тому выводу, что сознание Pflichtwidrigkeit в сущности то же, что и сознание Normwidrigkeit у Binding'а, так как для виновности важно не сознание бытия нормы, а сознание обязанности, из нее вытекающей Но, по мнению Гельшнера, признак, установленный Гейнце, заслуживает предпочтения на том основании, что требование знания нормы легко может привести к совершенно неверному требованию знания закона, в коем объективируется норма.

*(1050) Binding, Normen, II, замечает, что вред, причиненный этим положением римского права или, вернее, тем распространением, которое придали ему позднейшие юристы, превосходит все другие случаи вредного влияния римского права, так как тяжело вспомнить, сколько безвинных человеческих жертв принесено этому божку. Такой же отзыв о крайне несправедливой постановке вопроса о юридическом заблуждении в новых кодексах дает Geyer, Erorterungen; Grundriss. Из старых криминалистов такое же значение неведению закона придавали, конечно, сторонники теории предупреждения: Фейербах, Бауер, Грольман, еще ранее Штюбель, Штельцер. На теории Биндинга построена монография Oetker'а, а равно и Basedow'а; к этой же группе примыкают Schwarze, Schutze, Ortmann, Olshausen, Osenbruggen, Janckа, Hammerer; в защиту этого взгляда - подробные указания в моем "Курсе", N202 и след. По поводу практики Reichsgericht'а, устраняющего всякую ссылку на неведение закона, ср. в особенности Ortloff, Die Strafbarkeitserkenntniss.

*(1051) Ср. Heinemann, Die Bindingsche Schuldlehre, 1889 г., пристрастно написанная диссертация из семинарии Листа.

*(1052) Ср. Luden, Abhandlungen, II; Кестлин, System, §113.

*(1053) На этой почве стоит в особенности Bar, в G. 1886 г.: "Если бы ссылка на ошибку в праве,-говорит он, - могла быть оправдательным аргументом, то это было бы равносильно учреждению государством премии за незнание закона, за полное безучастие и безразличие к интересам общественного порядка: кто знает закон, тот должен страшиться наказания, а кто его не знает, тот может быть спокоен". Ср. также Heinemann, § 5.

*(1054) Как замечает Oetker, такая ссылка может иметь троякую форму: 1) действующий не считал учиненное им противозаконным; 2) он считал его противозаконным, но ненаказуемым; 3) он ошибался относительно рода и меры наказания. Что же касается четвертого приводимого им случая, ошибки относительно наличности усиливающих или уменьшающих вину обстоятельств, то этот случай образует особую группу, по отношению к которой возможны опять-таки все три приведенных выше вида ошибки.

*(1055) Иначе, конечно, относилась у этому вопросу теория психического принуждения Фейербаха, так как, на основании ее, незнание угрозы закона исключало возможность руководствоваться этой угрозой и, следовательно, исключало не только умышленность, но и вменяемость. Впрочем, сам Фейербах допускал много отступлений от своего основного положения, то вводя презумпцию знания угрозы закона, то расширяя ответственность за culpa, так что практически он примыкал к господствующему воззрению. Нельзя не заметить также, что многие из немецких писателей начала нынешнего столетия, защищая положение, что ignorantia juris semper nocet [незнание законов не освобождает от ответственности (лат.)], ставили в то же время сознание противозаконности условием умысла. См. указания в моем "Курсе", II, N 203.

*(1056) Finger, Strafrecht, § 33, делает к теории Биндинга такую поправку, что для понятия умышленности не требуется знания отдельной определенной нормы, а вообще Normwidrigkeit, сознание противоправности деяния; но раз норма есть статья определенного тома Свода законов, то такая поправка теряет всякое действительное значение.

*(1057) Вопрос этот, практически весьма важный, считается спорным в немецкой доктрине. Против различения "невиновного" и "виновного" незнания права (unverschuldeter und verschuldeter Rechtsunkenntniss), а равно и против возможности применения наказания за неосторожность в последнем случае, высказались и некоторые противники положения juris ignorantia semper nocet, как Binding, Normen, II, § 34, Oetker, § 16, Halschner, § 115, защищающие то положение, что неведение нормы или юридической обязанности одинаково исключает вменение и в умысел, и в неосторожность. Но, по моему мнению, такое решение вопроса остается прежде всего теоретически не обоснованным, в особенности по отношению к тем деяниям, сущность коих заключается именно в неподчинении запрету или требованию закона: я нарушил веление права, я ссылаюсь в мое оправдание, что не знал этого веления, меня нельзя обвинять в сознательном и волимом нарушении этого веления; но меня могут обвинять в том, что я легкомысленно и по небрежности не узнал, а потому и не исполнил это веление. С практической же стороны, оспариваемое мнение или заставит весьма расширить область случаев, для наказуемости коих не будет требоваться наличности субъективной виновности, или же, в интересах общественного порядка, заставит отказаться от проведения принципа возможности оправдательной ссылки на незнание запрещенности деяния.

*(1058) На этой точке зрения стоит Жиряев - "Курс", гл. VIII, а также А. Кистяковский, находящий, что главное и единственное основание положения, что неведением закона никто отговариваться не может, заключается в том, что, вообще говоря, незнание закона немыслимо, потому что преступления в тесном смысле суть деяния, считаемые преступными по мнению не только всего народа, но и целой семьи народов, стоящих на той же ступени цивилизации; а знание полицейских законов объясняется тем, что такие запреты или существуют издавна, или же обнародованы во всеобщее сведение. Далее, впрочем, он допускает случаи, в коих незнание закона он считает возможным, не замечая, что этим подрывается его "единственное" основание.

*(1059) Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes [Бернер, Сфера действия закона о наказании (нем.)], ставит решение вопроса в зависимость от тройственного деления преступных деяний, допуская ссылку на неведение закона только при полицейских нарушениях; но он забывает чисто формальный характер этого деления.

*(1060) Проект Швейцарского уложения говорит: умышленно действует тот, кто учинит воспрещенное законом деяние "mit Wissen und Willen" [сознательно и добровольно (нем.)].

*(1061) Подробное изложение этих вопросов относится к психологии; я касаюсь здесь их настолько, насколько это необходимо для уразумения понятия об уголовной виновности. Ср. Janka, в. с., § 31 и след.; Max Mayer, в. с., 2-я глава, и Die psyhologischen Elemente der schuldhaften Handlung [Макс Майер, Психологические элементы преступного действия (нем.)]; Bigaud, De l'influence du motif en matiиre criminelle, 1898 г.; Чубинский М. Мотив преступной деятельности и его значение в уголовном праве, 1900 г.

*(1062) В этом смысле, говорит Макс Мейер, цель есть всегда представление, решающим образом определяющее волю, т.е. главный мотив.

*(1063) Berner, Imputationslehre; Theilnahme; в Lehrbuch, §67, Бернер различает: Berathung - обсуждение, Beschluss - вывод из психической деятельности, определение, и Entschluss - решимость. Причем, прибавляет он, все эти процессы в их совокупности могут являться или как предумышление, или как аффектированный умысел.

*(1064) Так, в одной немецкой литературе мы встречаемся с целой массой попыток определения элементов умысла. Деление, изложенное в тексте, всего ближе к терминологии, защищаемой Гейером в Erorterungen, а в особенности Озернбрюггеном в его Abhandlungen; Бернер дает такое определение: удовлетворение потребности - das Motiv und der Zweck; направление воли на выполнение задуманного или на произведение результата - Absicht; приобретение энергии для перехода во внешний мир - Vorsatz. Иначе-Schaper в "Руководстве Гольцендорфа", § 35: Vorsatz - направление воли на деятельность, Absicht - на правонарушение, Zweck - на изменение во внешнем мире. Kohler, Studien, относит Absicht к понятию отдаленной цели действия; другие же, наоборот, считают за Absicht отношение сознания к ближайшим объективным последствиям действия. Berner, § 66, говорит: по этому воззрению самое волимое посягательноство на правоохраненный интерес составляет Vorsatz, а осуществленная цель действия - Absicht. О неустойчивости понятий Absich и Vorsatz можно судить, например, из определений двух выдающихся австрийских криминалистов - Janka и Finger. Янка, § 31: Absicht означает направление воли на осуществление определенно предоставляемого состояния, последствия, которые должны наступить, чтобы осуществить желаемое; Vorsatz означает направление воли на способ осуществления намеренного (die Art der Verwirklichung der Absicht); Фингер, § 36: Vorsatz есть предусмотрение последствия в представлении (das Vorbilden eines Erfolges in der Vorstellung); Absicht - движущее начало деяния (der Beweggrund einer Handlung); Vorsatzlich handeln - значит воспроизводить во внешнем мире что-либо сообразно с представляемым; Absichtlich handeln-значит действовать ради предположенной цели. По определению Листа, Vorsatz - простое сознание причинной связи действия и правонарушения, соответствует всего ближе непрямому умыслу, а Absicht-сознание причинной связи как цели действия, соответствует прямому умыслу. Geib, II, говорит, что хотя различие Vorsatz и Absicht возможно, но в практическом отношении бесполезно, а по отношению к словопроизводству-безосновательно. Подробные возражения против этого мнения у Ortloff, Die Unterscheidung zwischen Vorsatz und Absicht в G. 1864 г., с.70-79, 107-151. Binding, Grundriss, 5-е изд., с. 107, замечает, что в современном германском уголовном праве выражение Absicht употребляется как синоним Vorsatz, но иногда имеет и самостоятельное значение направления воли на определенную цель, лежащую за пределом окончания замышленного преступления. Из наших криминалистов В. Спасович, Учебник, § 56, хотя и указывает на составные элементы умысла, но не установляет никакой терминологии; различие элементов умысла, сходное с изложенным в тексте, усвоено А. Кистяковским в его "Учебнике", § 188.

*(1065) Так, например, крайне неустановившейся является терминология даже в новом Германском уложении, которое безразлично употребляет слова "Vorsatz", "Absicht", даже "Zweck" [намерение, умысел, цель (нем.) ], а равно и другие выражения - "boswillig" "boshaft", "arglistig" [злонамеренный, злой, обманный (нем.)] и т.д. Ср. примеры у Berner, § 66. Ср. также Loffler, § 12, который высказывает сожаление, что отсутствие единства терминологии лишает возможности установить учение о виновности по Германскому уложению.

*(1066) В объяснениях к имущественным преступлениям говорится: умысел виновного слагается, во-первых, из знания виновным того, что деяние направляется на причинение ущерба повреждением имущества; во-вторых, признанием, что виновный желал причинить имущественный ущерб умалением или совершенным уничтожением чужого имущества, или, по крайней мере, сознавая возможность этого, относился безразлично к последствиям своей деятельности, допускал их. Мотивы деятельности при этом безразличны: злоба и месть, корыстные расчеты и ревность, стремление унизить власть и желание оскорбить религиозное чувство данного общественного класса, шалость и противоправительственная агитация, все эти и иные, самые разнообразные мотивы в одинаковой степени могут приводить к ответственности за умышленное повреждение имущества. В некоторых же случаях, особо оговоренных законом, мотив деятельности изменяет самый состав преступного деяния, превращая его в посягательство против личных благ, в оскорбление святыни или в посягательство против государства.

*(1067) Ср. мое "Исследование о преступлениях против жизни", I, N 147; С. Баршев - "О влиянии народных предрассудков на определение наказания" в "Юридических записках Редкина", т.II; Левенстим. Суеверие и уголовное право, 1897 г.

*(1068) Подробно изложен вопрос о значении мотива в важнейших современных законодательствах и в проектах в монографии Чубинского.

*(1069) Die psychologischen Grundlagen der Kriminalpolitik, L. Z. XVI; Liepmann, Einleitung. Липман, впрочем, предостерегает против увлечений в этом направлении, напоминая, что, независимо от опасности, безнравственности и эгоистичности мотивов, для общественной и государственной оценки преступлений имеет значение и объективная сторона преступной деятельности, в особенности социальная важность правоохраненного блага, на которое направляется посягательство. Интересный обзор влияния мотивов на ответственность у Max Mayer, глава VI - Schuld erhцhende und Schuld mindernde Faktoren.

*(1070) Против такого обобщения возражает даже Лист; эта система не принята даже и Норвежским проектом. Чубинский, хотя и высказывается за такую формулу, но со значительными ограничениями: "Суду предоставляется право освободить виновного от наказания, если виновный, действуя по мотиву, чуждому низкого, позорного или своекорыстного характера, совершил маловажное деяние или деяние, от которого произошел незначительный вред, и если при этом из обстоятельств дела видно, что какого-либо другого законного способа достигнуть намеченного результата у виновного не было".

*(1071) Ср. изложение учения о различных периодах развития умысла в монографии Gessler'а; а также подробное изложение немецкой доктрины об умысле и неосторожности у Bekker'а, Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, 1857 г.; Weber, Ueber die verschiedenen Arten des Dolus в "Архиве", 1825 г.; подробный обзор видов умысла у H. Meyer, § 26; H. Zachariae в статье об умысле, в Архиве Гольтдаммера, II, давно уже предлагал выбросить за борт все эти деления. Из французских криминалистов указания у Haus, Principes, I, N 299; Thiry, N 64.

*(1072) Ср. литературные указания в моем "Курсе", II, N 218, пр.129; в особенности A. Feuerbach, Betrachtungen uber dolus und culpa und uber den dolus indirectus insbesondere, в Bibliothek fur peinl. Rechtswissenschaft, II; Temme, Uеber den unbestimmten Dolus в Архиве 1854 г.; Krug, Ueber dolus und culpa und insbesondere uber den Begriff der unbestimmten Absicht, 1854 г. Подробно изложена история этого учения у Berner'а в Imputationslehre.

*(1073) В первый раз этот признак допущения последствий-Billigung des Erfolges, как признак эвентуального умысла был указан Вехтером в его учебнике 1827 г.; изложение различных воззрений на эвентуальный умысел у Hermann, Ueber Absicht und Vorsatz uberhaupt und indirecte Absicht insbesondere. Ср. также мой Курс, II, N 219. Рассмотрению этого вида умысла посвящена монография Wick, Ueber Vorsatz und Absicht, 1866 г. Это различие двух видов умысла сделалось ныне господствующим ввиду особенно его практической важности. Ср. у Lucas, § 4, Dolus eventualis, и § 12, Die practische Bedeutung der Lehre vom dolus eventualis; здесь приведено много указаний применения этого понятия в Германском кодексе. Weissenhorn, Der unbestimmte eventuelle Dolus, G. L.; Bar, Dolus eventualis, L. Z. XVIII. Вопрос об эвентуальном умысле, как о таком направлении воли, при котором действующий хотя прямо и не желал преступного последствия его действий и к нему не стремился, но был доволен его наступлением, его допускал, - был предметом обсуждения 24-го Германского съезда юристов (1896), и оба докладчика, Steinglein и Liszt, а в особенности первый, высказались за теоретическую и практическую его состоятельность, и это воззрение было принято съездом. Против этого решения-Bar в G. LVI.

*(1074) Это различие принимают и те, которые видят сущность умысла в хотении, и те, которые выдвигают на первый план сознание; так, Лист признает эвентуальный умысел безусловно, когда виновный считал наступление результата неизбежным, и условно, когда он не считал неизбежным, но соглашался на его наступление.

*(1075) Ср. возражения у Janka; Finger отрицает саму психологическую возможность такого вида умысла.

*(1076) Ср. более подробный разбор этих постановлений и доказательства их несостоятельности в моем "Курсе", II, N 221 и 260.

*(1077) Такое деление встречается во многих немецких кодексах (mit oder ohne Ueberlegung [обдуманно или необдуманно (нем.) ]), хотя, в сущности, эти оттенки характеризуют не столько преступную волю, сколько преступное действие.

*(1078) Подробно излагает историю доктрины об умысле аффектированном Кестлин, System, делающий из него среднюю ступень между умыслом и неосторожностью.

*(1079) Но Уложение не давало никакого определения обоим видам умысла. Сенат, по делу Витинского, 70/506, сделал замечание, что по нашему Уложению выражение "умышленно" часто противополагается обдуманному намерению и означает именно внезапный умысел.

*(1080) Такое формальное определение дает Французский кодекс, ставя два условия предумышленности: dessein forme avant l'action и guet - apens [план, намеченный до действия и западня (фр.)]; само понятие premeditation [преднамеренность (фр.) ] определяется так: предумышленность заключается в намерении, составленном прежде действия, посягнуть на жизнь определенного лица или даже того, кто будет найден или встречен, если даже это намерение будет поставлено в зависимость от каких-либо обстоятельств и условий. Ср. разбор этого определения у Haus, N342, 343; Бельгийское уложение отказалось от этого определения и предоставило установление признаков предумышленности практике. Ср. вообще о признаках предумышленности в статье Миттермайера, Die Lehre vom Morde und Todtschlag nach dem preussischen Strafgesetzbuch, verglichen mit den Bestimmungen anderer Gesetzgebungen und gepruft nach den Forderungen der Gerechtigkeit [теория убийств, согласно Прусскому уголовному кодексу в сравнении с представлениями других законодательств, проверенная в соответствии с требованиями справедливости (нем.) ], в Архиве Гольтдаммера, II; а по русскому праву у К. Арсеньева-"О предумышленном и непредумышленном убийстве" в "Журнале Министерства юстиции", 1860 г., с.71.

*(1081) В мнении Отделения Его Императорского Величества канцелярии по делу пономаря Улезка и Градобоева (дело II Отделения, 1847 г., N 75) сказано: под словом "раздражение" надлежит разуметь не только то, которое происходило от досады, оскорбления или гнева, но и произведенное всякой иной страстью; потому оное и поставлено за словом "запальчивость", "коего смысл гораздо теснее". Точно так же и наша сенатская практика (решения по делам Немешаева, 70/705, и Трендлера, 71/1080) неоднократно указывала, что запальчивость и раздражение, как элементы умышленной вины, не уничтожают вменяемости.

*(1082) Против постановки этого различия во французском и бельгийском законодательствах высказывались многие из криминалистов; ср. из новых - Tarde; Prins, Science; в Германии - Гольцендорф.

*(1083) Ср. Geyer, Erorterungen; Gessler.

*(1084) См. литературные указания в моем "Курсе", II, N 232, пр. 1, а также вышеприведенную литературу об умышленной вине; в особенности можно указать на статью Bar, Zur Lehre von der Culpa und dem Causalzusammenhange im Straf und Civilrecht в Zeitschr. fur privat und цffentl. Recht, 1877 г., N 21-90; F. Bruck, Zur Lehre von der Fahrlдssigkeit im heutigen deutschen Strafrecht, 1885 г.; Eccard, Die Fahrlдssigkeit, 1889 г.; Rotering, Fahrlдssigkeit und Unfallsgefahr, 1892 г.; H. Sauvard, Le delit d'imprudence, 1899 г. Подробнее разработан вопрос о culpa в литературе гражданского права; в особенности можно указать-Mommsen, Beitrдge zur Lehre von der Culpa в его Beitrдge zum Obligationenrecht, 1885 г., III, с.345 и след.; Pernice, Labеo, II (uber die Culpa des romischen Rechts), 1878 г.

*(1085) Формулировка неосторожной вины была сделана у нас впервые в проекте Уложения 1813 г., § 10; но Свод законов не принял этого определения, а говорил, что неосторожностью почитаются те нарушения законов, которые учинены без усмысла. Любопытно, что и наши криминалисты эпохи Свода не различали неосторожности и случая, как, например, Цветаев, Гуляев. Ср. мой "Курс", II, N 248, пр.246. А. Кистяковский говорит, что неясность действующего Уложения произошла оттого, что Государственным Советом опущена 7-я статья проекта, "в которой определительно и точно были очерчены как определение, так и разделение вины неосторожной на два вида"; но это замечание заключает очевидное недоразумение: в ст.7 проекта, которая приведена целиком и у автора, не содержится никакого определения неосторожности, а говорится о мере ответственности; сама статья до того неопределительна и неточна, что ее удержание в законе только бы увеличило существующую путаницу понятий.

*(1086) Норвежский проект, § 41, признает преступную неосторожность, как скоро кто-либо при учинении деяния видел или легко мог бы увидеть, что он действует неосторожно или что он, обратив внимание на причиненную его неосторожностью опасность, не отвратил по силе возможности таковую; преступная неосторожность признается также в том случае, когда кто-нибудь, кроме случаев необходимости, исполняет какую-либо работу или какие-либо профессиональные обязанности, требующие особой опытности и искусства, которыми он не обладает; Швейцарский проект, § 14, говорит: неосторожно действует тот, кто учиняет преступное деяние по недостатку предусмотрительности, которую он должен был иметь по обстоятельствам дела или по его личному положению.

*(1087) Modernes Recht und Verschuldung, 1880 г., в особенности § 13; см. замечания о его попытке y Bruck'a.

*(1088) Такое положение выставил еще Almendingen, Untersuchungen uber culpose Verbrechen, 1804 г.; из новых писателей к этому мнению присоединяется Hertz, Das Unrecht, 1880 г. Естественным выводом из этого положения было бы отрицание уголовной наказуемости culpa; к такому выводу, как указывает H. Meyer, приходит Lasson (Rechtsphilosophie), допускающий при неосторожности только дисциплинарные взыскания.

*(1089) Normen, II, §36; у него в § 42 - die vorsatzliche und das fahrlдssige Delict, gеffast als Uebertretungen verschiedenen Normen, - содержится обзор различных теорий неосторожной вины.

*(1090) В его статье в Bibliothek fur peinl. Rechtswiss. См. разбор его учения у Binding, Normen; и Gessler.

*(1091) Ueber gefahrliche Handlungen, als fur sich bestehende Verbrechen, в archiv за 1826 г.; изложение его теории у Binding, Normen, II.

*(1092) Общая часть Уголовного уложения по проекту в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1883 г., N 10, с. 121; "Пособия".

*(1093) К этим положительным соображениям г-н Сергеевский присоединяет отрицательные, говоря: "Господствующая конструкция неосторожности основывается на неправильном представлении, что человек имеет возможность познать результаты своей деятельности, но, тем не менее, не может познать их; имеет возможность сознать, но, тем не менее, не делает этого. Можем ли мы допустить такое состояние? Не должны ли мы, наоборот, признать, что если человек в известном данном случае, in concreto, не предусматривает последствия, то он в этом случае и не мог его предусмотреть? Мы, с своей стороны, убеждены в последнем". Но такое положение может защищать разве самый крайний детерминист, а автор-защитник теории закономерности. С точки же зрения этой теории, возражения автора становятся бессодержательными: что если бы в жизни из факта неисполнения по небрежности какой-либо обязанности делали заключение о невозможности исполнения таковой? Сторож, проходя по рельсам наскоро, невнимательно, не увидел, что на рельсы положен камень или что рельсы сняты; машинист не остановил поезда, потому что не обратил внимания на предостерегательный знак, фонарь: он не предвидел опасности и, следовательно, не мог предвидеть, а между тем крушение произошло, произошла масса смертей, увечий; можно ли вменить это крушение, эти последствия ему в неосторожную вину, или же он должен только отвечать за допущенные им нарушения обязанностей, если еще притом таковые окажутся? Сколько бы оправданий различной деятельности, оказавшейся или безнравственной, или юридически вредной, повлекло за собой такое положение, какой бы вред причинило оно общественному порядку!

*(1094) Эти последние пожелания, впрочем, ни в каком соотношении с теорией Сергеевского не состоят.

*(1095) Ср. Sauvard, III partie-du fondement rationnel de la repression dans le delit d'imprudence [третья часть-о рациональном обосновании репрессии в неосторожном проступке (фр.) ], а в особености главу 3: la repression de l'imprudence a-t-elle un fondement rationnel [не является ли репрессия неосторожности рациональной основой (фр.)]? Он справедливо указывает, что в наше время, когда пар и электричество проникли в самые разные проявления нашей общественной и индивидуальной жизни - среди конок, автомобилей, велосипедов, машин всякого рода, - безопасность общественная требует от каждого все более и более внимательности и благоразумия; и теперь более чем когда-либо неосторожность представляет действительную опасность для общества.

*(1096) Особенно подробно останавливаются на исследовании причин неосторожной виновности французские криминалисты, которые различают: faute par ignorance, maladresse, imperitie, imprevoyance, imprudence, inattention, insouciance, paresse, petulance, temerite [проступок по неведению, неумелости, неспособности, непредусмотрительности, неосторожности, невнимательности, беззаботности, лени, необузданности, безрассудства (фр.)] и пр. Ср. Haus, Principes, N 308. Но весь этот перечень не имеет практического значения; в особенности не надо забывать, что не эти причины сами по себе составляют неосторожную вину, а она есть продукт этих причин.

*(1097) Поэтому определение Liszt'a, § 41, что неосторожным деянием должна быть признаваема деятельность, не сопровождаемая сознанием ее причинности, когда, однако, такого представления можно и должно было достигнуть, представляется так же неполным, как и его определение умысла как сознания причинности действия и последствия.

*(1098) Только к этим случаям может быть применяемо определение неосторожной вины у Binding'a, что неосторожность есть хотение деяния без сознания его противозаконности; распространение же этого определения на все случаи неосторожности возможно только на почве защищаемого Биндингом гартмановского учения о бессознательном хотении. Liepmann, Einleitung, указывает, что Биндинг развивает теорию не Гартмана, а Hцring'a, изложенную в его System der kritischen Philosophie, 1884 г.

*(1099) Ср. Windscheid, Pandekten, I, § 101, пр.8; Goudsmit, Cours; обстоятельное определение понятия о diligens pater familias [благонравный отец семейства (лат.) ] дает Mommsen, Beitrдge. Baron, Pandekten, принимает три объективных масштаба: благоразумие обыкновенного человека при culpa lata, совершающего недозволенное деяние при culpa in concreto, и рачительного отца семейства-при culpa in abstracto. Германское гражданское уложение ставит признаком die im Verkehr erforderliche Sorgfalt [необходимая в отношениях добросовестность (нем.)]; этот в достаточной степени неопределенный критерий рекомендует Liepmann, и для уголовного права.

*(1100) Bar, Zur Lehre von der culpa; Berner, § 71, а также отчасти Liszt, Wahlberg, даже Prins, Science, N 309. Ср. возражения против объективного масштаба благоразумия у Binding, Normen; H. Meyer; Halschner, Geyer. Ср. также Haus, Principes, N 307; Спасович. Учебник.

*(1101) Kuhner, Die Kunstfehler der Aerzte vor dem Forum der Iuristen, 1886 г.; Ortloff, Die strafbare Fahrlдssigkeit bei Ausubung der Heilkunst, 1889 г.

*(1102) Таково господствующее мнение. Ср. Янка, Меркель, Бернер, Лист.

*(1103) Но, конечно, было бы неправильно ограничивать наказуемость неосторожности только причинением вредных последствий, так как неосторожная вина возможна и при преступном содеянии, воспрещенном независимо от вызванных им последствий. Ср. Lucas; Bruck.

*(1104) Бернер замечает, что Германский кодекс наказывает culpa по трем основаниям: 1) по важности объекта; 2) вследствие нарушения виновным особой обязанности; 3) в большинстве полицейских нарушений; а в применении к трехчленному делению-большей частью при нарушениях, иногда при проступках, иногда при преступлениях. Из партикулярных немецких кодексов Баварское уложение 1813 г. держалось иной системы, а именно признавало неосторожность наказуемой при всех преступных деяниях, относительно коих закон не делал противоположного указания. Ср. изложение этого вопроса у Bruck. По французскому праву ср. Ortolаn Elements, N 383; далее (N 401 и 402) он перечисляет те случаи, в которых по французскому праву безусловно требуется для наказуемости наличность намерения; по бельгийскому праву-Haus, Principes, N 290. Ср. мой "Курс", II, N 244.

*(1105) Ср. Лохвицкий. Курс.

*(1106) Подробный разбор этого вопроса сделан мной в "Курсе", II, N 255 и след.; практика Сената приведена в моем издании "Устава о наказаниях", под ст.9.

*(1107) Это правило окончательно установлено в решениях 1869 г., N 323, по делу Мерперта, и 1870 г. N 717, по делу крестьян деревни Голодаевки; прежде и Кассационный департамент колебался относительно этого условия. Ср. мой "Курс", II, N 255, пр.258.

*(1108) Ср. решение Сената 1867 г., N 111 по делу Абидаровой.

*(1109) Ср. примеры из практики Сената и основывающейся на ней практики низших судебных мест, в особенности в решениях по делам: Горелина (68/139), Воронова (69/82), Минеева (71/67) и др. В то же время в решениях по делам Стишова (69/856) и Цилюрика (71/978) Сенат выставил другое положение, что обиды всегда предполагают наличность намерения.

*(1110) Таковы разъяснения относительно растраты по делам: Маркова (реш. 67/111), Ивлева (реш. 69/507), Климашевской (реш. 70/707), Щербаковой (реш. 71/1710), а относительно кражи-по делу Андреянова (реш. 72/1196). Нельзя, впрочем, не прибавить, что есть и противоположные решения-по делам Мерперта (69/323), Жукова (69/357), а в особенности позднейшие: Федорова (76/43), о пастьбе в Яндошевской роще (76/72).

*(1111) Подобная же система усвоена проектом Норвежского уголовного уложения.

*(1112) История этого деления подробно изложена у Кестлина; Haus, N 309 и 310. Ср. Wachter, Deutsches Strafrecht; Janka, Finger. Против деления Liszt, §41.

*(1113) Ср. доказательства в моем "Курсе", II, N 249, а также и в статье И. Фойницкого в Судебном вестнике за 1870 г., N 51.

*(1114) Ср. мой Курс, II, N 245, пр. 238. Баварское уложение 1813 г. делило неосторожность на тяжкую и легкую; в первой различало 7, а во второй 4 вида; Carrara в своей Программе, § 88, так обосновывает тройственное деление неосторожности: тяжкая, когда преступное последствие мог предвидеть всякий; легкая, когда его мог предвидеть человек внимательный; и легчайшая, когда мог предвидеть только человек с чрезвычайными способностями; последний случай он признает ненаказуемым. Такое же различие встречается у некоторых французских криминалистов, например у Molinier: la faute lourde, faute moyenne, faute trиs legere [промах (погрешность) тяжелый, средний, очень легкий (фр.)].

*(1115) В этом отношении не может служить подкреплением деление неосторожности в гражданском праве на culpa lata и levis [погрешность тяжелую и легкую (лат.)], так как оно покоится на совершенно иных основаниях. Ср. Курс, II, пр. 239.

*(1116) А. Кистяковский различает неосторожность, бывшую последствием дозволенных, опасных и преступных деяний; он придает этому делению существенное значение, основываясь, главным образом, на оставленном им, впрочем без всяких доказательств, положении, что преступное деяние никогда не может иметь случайных последствий.

*(1117) Так, Германское уложение (§ 222, 230 Abs. 2) усиливает ответственность за неосторожность, если действующий был обязан к особой внимательности в силу своего положения (Amtes, Berufes oder Gewerbes [должности, профессии, ремесла (нем.) ]). О специальном случае ответственности врачей ср. мое "Исследование о преступлениях против жизни", I, N 34.

*(1118) Ср. Geib, II; Osenbruggen, Abhandlungen; Kostlin, System. Спасович называет ее culpa dolo admixta [проступок с умыслом (лат.)], а комментатор Фейербаха, Морштад, говорит, что это "умысел, чреватый неосторожностью".

*(1119) Ср. литературные указания в моем "Курсе", II, N 261, прим. 275, а также вышеприведенную литературу о неведении и заблуждении. Из специальных монографий можно указать: Geib, Ueber den Einfluss des Irrthums in Bezug auf das Object im Strafrechte в "Архиве" за 1837 г., с. 561-586 и 1838 г., с.36-61; Pfotenhauer, Der Einfluss des Jrrthums und der sogenannten Verirrung auf die Strafbarkeit vollendeter Verbrechen, 1839 г.; в дополнение к этому исследованию его же статья в G. за 1861 г., с.253-297; Gessler, Zur Lehre von den Aberrationsfallen в G. за 1863 г.; Верещагин. Ошибки в предмете преступления. Юридический вестник, 1889 г., с.403 и след.

*(1120) См. практические примеры в "Архиве Гольтдаммера", I; III.

*(1121) Такую теорию защищают: Pfotenhauer, Henke, Schaper в учебнике Гольцендорфа, Kostlin (хотя он не проводит своего взгляда последовательно); Wachter, Vorlesungen; Buri, Kausalitat; из наших криминалистов, по-видимому, Кистяковский. Такой взгляд высказан Французским кассационным судом в решении 12 июня 1879 г., но специально по вопросу об убийстве. Ср. Molinier, I; анализ случаев этого рода у него же.

*(1122) Такое воззрение защищают: Geib в "Архиве", Heffter, Geyer, Gessler, Halschner, Haberlin, Bar, Bruck, Berner, H. Meyer, Janka; из наших криминалистов-Будзинский, Неклюдов.

*(1123) За это мнение высказываются все те писатели, которые защищают подобное же воззрение и при aberatio, а сверх того, и некоторые из сторонников применения к aberatio правил о совокупности, как Бернер, Гельшнер, Гесслер, Г. Мейер, Брук.

*(1124) Ср. Schutze, § 42; Geib, Lehrbuch, иначе в Архиве; практический случай, подавший повод к подробному обследованию этого вопроса,-дело Розы и Розаля, см. Bohlau, Der Criminalprocess Rose und Rosahl [уголовный процесс Розы и Розаля (нем.)], 1859 г. Указания на литературу, вызванную этим процессом, в моем "Курсе", II, N 267, прим. 297.

*(1125) Такое указание содержит Австрийское уложение, а также Итальянское, ст.52, упоминая только об ошибке в объекте и указывая, что в случаях этого рода виновному не вменяются в вину обстоятельства, усиливающие ответственность, относящиеся к пострадавшему; наоборот, засчитываются в его пользу обстоятельства, уменьшающие вину, относящиеся к предполагавшемуся объекту.

*(1126) Ср. указания в моем "Курсе", II, N 267; Французский кассационный суд соединяет в одно целое случаи aberratio и error и ставит такую формулу: всякий считается виновным в умышленном убийстве, если, возымев намерение лишить кого-нибудь жизни и действуя ради этого намерения, лишит жизни другое лицо. Германская практика высших судебных мест признавала систему, сходную с изложенной в тексте.

*(1127) Это постановление было заимствовано из Австрийского уложения.

*(1128) Ср. разбор этих постановлений в моем "Курсе", II, N 268 и след.

*(1129) Это положение было подробно развито у Merkel, Kriminalistische Abhandlungen, 1867 г., с.77 и след.; Ср. Ortmann, Ueber die Eintheilung der Verbrechen in Begehungs und Unterlassungsverbrechen в Allgem. Strafrechtszeitung [Меркель, Криминалистические статьи, 1867 г., Ортман, О классификации преступлений на совершенные и несовершенные в газете "Всеобщее уголовное право" (нем.)], 1873 г., с. 465-479; Janka, § 35 и 44; Lefort, Cours; И. Фойницкий - "Мошенничество"; мой "Курс", II, N 263 и след.

*(1130) Такое различие защищал Luden в его Abhandlungen aus dem Strafrechte [Луден, Статьи по уголовному праву (нем.) ], признавая, впрочем, само деление чисто формальным, так как употребление законодателем формы приказа или запрета в диспозитивной части закона имеет случайный характер.

*(1131) Такое различие принимали не только старые криминалисты - Clarus, Matthaus, но и более поздние - Klein, Spangenberg, Henke; оно по необходимости приводило к смешению бездействия, как особого типа преступных деяний, и невмешательства, как преступного способа действий. Ср. Geib, Lehrbuch, II, § 85; Будзинский - "Начала".

*(1132) Так, Германский кодекс употребляет слово "Handlung" для обозначения обоих типов. Ср. Schwarze, Kommentar, Excurs VII, Handlungen und Unterlassungen [Поступок, Шварц, Поступки и упущения (нем.) ]; Binding, Normen, I, § 6, Handlungsnormen und Unterlassungsnormen; Liebmann. Для французского права - Ortolan, N 597-608.

*(1133) В этом же широком значении употребляется мною термин "преступное деяние" в настоящем труде.

*(1134) Berner, § 61, придает вопросу о средствах троякое значение: во-первых, как доказательству бытия преступной воли; во-вторых, как элементу, влияющему на меру наказания; в-третьих, как условию, влияющему на разрешение вопроса о покушении с негодными средствами. Ср. также, Janka §38.

*(1135) Ср. более подробный разбор этого учения в моем "Курсе", N 373.

*(1136) Ср. Курс, N 374.

*(1137) Ср. мое "Исследование о преступлениях против жизни", I, N 82; Курс, II, N 375; Сергеевский Н. Причинная связь, I; Пособия.

*(1138) Ср. в особенности Geyer, Zur Lehre vom dolus generalis в Архиве Гольтдаммера, XIII (1861 г.); Krebel, Versuch uber den Tod durch psychische Vorgдnge und die Gesundheitsstцrung und Tцdtung auf psychischem Wege in forensischer Beziehung, 1866 г.; Легонин. Причинение смерти и расстройства здоровья психическими средствами в "Юридическом вестнике", 1879 г., II, N 4; у него подробные и весьма убедительные доказательства взгляда, излагаемого в тексте.

*(1139) Мое "Исследование о преступлениях против жизни", I, N 87, Курс, II, N 376; из наших криминалистов в защиту того же мнения высказались: А. Лохвицкий, А. Чебышев-Дмитриев и в особенности Н. Сергеевский-"Причинная связь", I; Пособия. Весьма резкие возражения против этого учения у Н. Неклюдова - "Руководство к Особенной части", I. Из новых немецких криминалистов за мнение, изложенное в тексте, высказались: Holtzendorf, в Handbuch, III; H. Meyer; Wahlberg, в замечаниях на проект нашего действующего Уголовного уложения. Любопытные соображения в пользу наказуемости убийства психическими средствами были высказаны известным английским криминалистом Джемсом Стифеном в его законодательных работах. Ср. Bertrand, Etude sur le projet de loi relatif а I'homicide en Angleterre, 1877 г.

*(1140) "Речь, письмо, рисунок, телодвижения и т.п.,-вот средства для психического воздействия, - говорит Легонин, - но они ни в каком случае не проникают в наше сознание непосредственно, а необходимо должны предварительно произвести впечатление на периферические органы того или другого ощущения". Поэтому он и не находит резкого различия между ними и так называемыми механическими или наружными средствами действий. Механизм смерти, продолжает он, от психических повреждений тот же, который наблюдается нередко при повешении, утоплении и т.д. В случаях внезапной смерти вслед за психическим потрясением отражение с определенных частей головного мозга на продолговатый мозг происходит с такой быстротой и так энергично, что результатом воздействия на продолговатый мозг бывает прекращение дыхания и в особенности остановка сердцебиения. Таким образом, механизм смерти здесь не имеет ничего специфического и, во всяком случае, ничего сверхъестественного. Он характеризуется как так называемый choc, который встречается и при разнообразных механических повреждениях, с тем только различием, что в случаях психического воздействия choc вызывается сильным раздражением не периферических нервов, а частей головного мозга, принимающих участие в сознательной деятельности. Возможность же причинения психическим путем нервных болезней и психического расстройства не подлежит более ни малейшему сомнению. Психический способ насилия ничем существенным не отличается от механических способов насилия; другими словами, все способы насилия, если только они в состоянии вызвать материальные изменения в организме, сводятся к одному и тому же началу, т.е. механическому, а в таком случае строгое разграничение способов в законе становится невозможным. Ср. также Гофман. Учебник судебной медицины, 1881 г., с. 518.

*(1141) Вопрос этот сделался одной из любимых тем немецких криминалистов (Janka называет этот вопрос одним из интереснейших и деликатнейших, а Liszt - одним из бесплоднейших) и вызвал огромную монографическую литературу; напротив того, французские и итальянские криминалисты его почти вовсе не касаются. Ortolan, I, N 605. Ср. подробные указания в моем Курсе, II, N 377, прим. 80; Glaser, Ueber strafbare Unterlassungen в его Abhandlungen, 1858 г., с. 289-503; ряд статей Ортмана в Allgem. Strafrechtszeitung Гольцендорфа 1873 г.; в G. 1874, 1875, 1876, 1878 и 1880 гг., и Archiv Гольтдаммера 1875 и 1876 гг., статьи Buri в G. 1869, 1875, 1876, 1878 гг. и в L. Z. I; Berger, Ueber Bewirken durch Unterlassen в Zeitschrift fur цffentl. und priv. Becht. 1882 г.; Aldosser, Unterlassungsdelicte, 1882 г.; Haupt, Zur Lehre von den Unterlassungsdelicten, в L. Z., II, с. 533; Sturm, Die Commissivdelicte durch Unterlassung und die Ommissivdelicte, 1883 г., Rohland, Commissivdelict durch Unterlassung, Festrede, 1885 г.; его же, Die strafbare Unterlassung, 1887 г., Landsberg, Die sogenannten Commissivdelicte durch Unterlassung im deutschen Strafrecht, 1890 г.; Sturm, Die Rechtswidrigkeit der Unterlassung. 1895 г.; Guthmann, Die negativen Bedingungen in ihren Beziehungen zu den unechten Unterlassungsdelicten, 1899 г. Много интересных данных из французской практики об ответственности за невмешательство у M. Soleilles, Les accidents de travail et la responsabilite civile [М. Солей, Несчастные случаи на производстве и гражданская ответственность (фр.)], 1897 г.; Сергеевский Н. О значении причинной связи, 1880 г.; Платонов И. Учение о преступном бездействии. Право, 1901 г., N 39 и 41.

*(1142) Я сохранил это различие терминолонии, несмотря на сделанные против этого возражения (Сергеевский Н. Причинная связь, II), так как это различие вытекает из сущесства дела; сам же термин "невмешательство", мне кажется, вполне соответствует юридической сущности этого способа деятельности. Немецкие криминалисты различают эти два понятия выражениями-echte oder unechte Unterlassung [настоящее и ненастоящее упущение (нем.) ]. Ср. Liszt, N 29; он указал, что само слово Unterlassen означает не бездействие вообще (Nichts thun [ничего не делать (нем.)]), а неисполнение чего-либо ожидаемого (etwas nicht thun [что-то не сделать (нем.) ]); мне думается, что этот положительный, так сказать, причинный момент еще более оттеняется нашим выражением "невмешательство" в противоположность бездействию; Merkel, § 41.

*(1143) Ср. Binding, Normen, II, N 47: die Schuld scheinbar zur Zeit der That noch nicht vorhanden; ср. решения германского Reichsgericht 21 ноября 1889 г. (Entsch. XX, N 44).

*(1144) См. примеры в моем "Курсе", II, N 392, прим. 141.

*(1145) Ср. историю вопроса у Glaser; мой "Курс", II, N 380 и след.; подробный обзор теорий невмешательства делает также Rohland в его монографии.

*(1146) В его статье Ueber die Theilnahme an einem Verbrechen [Об участии в одном преступлении (нем.) ], в "Архиве уголовного права"; Stubel, Thatbestand, 1805 г., § 43-54.

*(1147) Эта доктрина находит подкрепление и в некоторых уголовных законоположениях XVII и XVIII столетий, не отделявших содеяния от бездействия и допускавших в отношении последнего, например при убийстве, только некоторое уменьшение ответственности. Ср. Liszt. Указания на признание во французском обычном праве начала: "Qui peut et n'emrкche-pиche" [кто может и не мешает - грешит (фр.)] см. у Garraud, N 80, прим. 3.

*(1148) Даже сам Stubel в позднейшем своем труде о соучастии, 1826 г., отказался от своего первоначального взгляда.

*(1149) Feuerbach, Lehrbuch, § 24 и 49; Spangenberg в статье Ueber die Unterlassungsverbrechen, в Archiv IV. До последнего времени это воззрение господствовало в Германии. Ср. Glaser, Abhandlungen; указания из партикулярных немецких кодексов у Kostlin'а, § 80, пр. 7.

*(1150) Ср. разбор теории Spangenberg y Luden, Abhandlungen aus dem Strafrechte, II.

*(1151) Rohland делит теории причинности на 3 вида: 1) невмешательство как причина; 2) положительная деятельность как причина и 3) невмешательство как уничтожение задерживающих условий.

*(1152) W. Rohland, Festrede, 1885 г., с. 10; философские основы теории Rohland'а y Sigwardt, Begriff des Wollens und sein Verhaltniss zum Begriff der Ursache, 1879 г.; к этому же воззрению относятся Haupt, Schutze, Landsberg.

*(1153) Rohland ограничивается в этом отношении только установлением аналогии между нарушением запретительного закона путем невмешательства и требовательного закона путем содеяния.

*(1154) Abhandlungen aus dem Strafrechte; II, с. 219. Разбор его теории у Glaser. Ср. также мой "Курс", II, N 386; Rohland указывает, что те же начала задолго до Людена были развиты датским криминалистом Oersted, в его сочинении Ueber die Grundregeln der Strafgesetzgebung, 1818 г.

*(1155) Изложение и разбор теории Глазера у Rohland, 1887 г., с. 14.

*(1156) "Мошенничество по русскому праву", N62.

*(1157) Ср. о практическом и теоретическом значении вопроса о невмешательстве у Landsberg, в. с., I, Die Fragen.

*(1158) Abhandlungen, I. Разбор его теории в статье Buri, в G. за 1869 г. и у Binding'а, Normen, II; в Lehrbuch, § 41, Merkel значительно уменьшает значение этого субъективного условия. Известные действия, говорит он, получают характер правомерности только при одном предположении, что им предшествует, их сопровождает или за ними следует известное другое действие; на этом основном положении покоится и ответственность за невмешательство, наступающая, как скоро вмешательство являлось дополнительным условием правомерности предшествующей деятельности, как скоро обязанность к такому вмешательству лежала в самой этой деятельности. При этих условиях причиной известного правонарушительного последствия является предшествующая деятельность с дополняющим его условием вмешательства. Но при этом, разумеется, предполагается наличность общих условий ответственности за последствия действий; поэтому ответственность за невмешательство предполагает наступление таких условий, которые уже во время первоначальной деятельности можно было предвидеть, а не таких, которые потом случайно к ней присоединились.

*(1159) О разновидностях теории Глазера у Бара и Гейера, см. Rohland, 1887 г., § 6 и 7.

*(1160) Normen, II, § 48, Die sogenannte Kommissivdelicte durch Unterlassung. Подробное изложение и разбор его теории у Н. Сергеевского, Причинная связь; Rohland; на тех же началах строит свое учение и Н. Сергеевский. К теории Биндинга примкнул в последнем своем труде и Halschner, Gem. deutsche Strafrecht; Horn, Kausalitatsbegriff.

*(1161) Binding, Normen, говорит: виновный не только ставит себя препятствующим условием, но: а) или вместе с тем создает положительные условия для этого результата (обещаясь спасти, побуждает плыть в глубину); б) или устраняет другие препятствующие условия (побуждает сторожа уйти с места); в) или устраняет возможность возникновения препятствующего условия (устраняет, например, необходимость приглашения другого врача).

*(1162) Ср. H. Meyer, § 29, прим. 10; то же Binding, Halschner, Ianka, Bunger, в особенности Hess, в. с., II, Verursachung durch Unterlassung; противного мнения-допускающего ответственность лишь за невмешательство, нарушающее лежащие на виновном обязанности,-из новых криминалистов Schutze, Landsberg. Лист в первых изданиях своего учебника обосновывал ответственность на наличности причинных отношений невмешательства к преступному результату, но в седьмом издании снова высказывает положение о невозможности причинной связи в случаях этого рода, называя этот взгляд самоновейшим, по которому наравне с причиняющим телесным движением должно быть постановлено непричиняющее невмешательство как особая форма преступного деяния, причем основой ответственности за таковое может быть или прямое указание закона, или созданная предшествующей деятельностью обязанность к дальнейшему вмешательству. Он, впрочем, прибавляет, что для уголовного права важно не то, когда невоспрепятствование последствия может почитаться равным с его учинением, а то, при каких условиях может быть наказуемо невмешательство, и на это, по его мнению, достаточный ответ дает и его постановка вопроса.

*(1163) См. разбор этого весьма спорного вопроса у Landsberg, в. с.

*(1164) Сущность преступного деяния, говорит Лист, обусловливающая наступление юридических его последствий, т.е. наказания, заключается всегда в имеющих юридическое значение фактах, т.е. в чувственно воспринимаемых изменениях внешнего мира. Такими фактами могут быть или события (Ereignisse), или деяния, т.е. изменения внешнего мира, вызываемые человеческой волей. Фактическими основаниями для применения наказания всегда являются деяния и никогда события. Преступление, таким образом, есть деяние и может заключаться или в содеянии (Thun), или в бездействии; никакое деяние, никакая неправда, никакое преступление не могут быть без изменения во внешнем мире, без последствия (7-е изд., § 27). Такое же начало защищает Halschner, в System; Zittelmann в его труде Irrthum und Rechtsgeschaft, 1879 г., в особенности Berkmeyer, § 39. Janka, § 37, возражая против этого положения, справедливо говорит: последствие, как результат действия, по необходимости лежит вне оного, а в действии заключаются только его зародыши, причиняющие его силы.

*(1165) Французские криминалисты, говоря о вредных последствиях преступных деяний, различают вред прямой и непрямой; под первым они понимают непосредственно вредные результаты деяния, а под последним - главным образом, вред, причиняемый обществу. Между последствиями непосредственными они далее различают: последствия материальные, например при убийстве, лишении свободы; результаты моральные - при прелюбодеянии, многобрачии, словесных обидах, и смешанные - при изнасиловании, реальных обидах. Ср. Haus, N 263-266.

*(1166) Binding, Normen, I, §17, Drei Arten der Zweckverfolgung durch die Normen, делит все нормы запретительные на три категории: 1) запрещающие произведение известного видоизменения правопорядка (Verletzungsverbote); 2) запрещающие известные деяния ввиду заключающейся в них возможности вызвать определенный преступный результат (Gefahrdungsverbote); 3) запрещающие известное деяние ввиду опасности его вообще, безотносительно к тому или другому отдельному последствию, как возможные условия вреда. Аналогичные три категории усматривает он и в нормах требовательных. Ср. Oppenheim, Object, § 29.

*(1167) Например, в тех случаях, когда законодатель придает главное значение деятельности, а не ее результату, благодаря лишь непониманию юридической сущности деяния, когда, например, состав оконченного преступного деяния характеризуется признаком, относящимся к покушению.

*(1168) Поэтому нападки, делаемые в новой литературе на различие так называемых материальных и формальных (безрезультатных) преступных деяний, как, например, у Liszt, Birkmayer, даже Janka, § 36, представляются мне лишенными основания. Ср. Merkel, § 37.

*(1169) Schneidler, Der Ort der begangenen Handlung, 1886; Liszt, §39; Janka, §46.

*(1170) Многие из немецких криминалистов - Bar, Halschner, Janka, Rohland, Schutze, Wachter и др. - считают местом и временем учинения преступного деяния всегда и безусловно место и время учинения действия, а если действий несколько, то последнего из них, и ни в каком случае не место и время приложения деятельности к объекту или наступления последствий; следовательно, по их мнению, в приведенном в тексте примере отравление последовало в Петербурге 9 февраля. Напротив того, Liszt придавал еще в 5-м издании значение наступлению последствий, но только, как он указывает, непосредственно следующих за действием-например, прием яда; следовательно, в приведенном примере местом и временем учинения для него будет Тверь, 10 февраля; но в 7-м издании он говорит уже об окончательном последствии.

*(1171) Ср. Rotering, Gefahr und Gefahrdung im Strafgesetzbuche, Goltd. Archiv, 1883 г., с. 266; Rohland, Die Gefahr im Strafrecht, 2-е изд. 1888 г.; Kries, Ueber den Begriff der objectiven Moglichkeit und einiger Anwendung desselben, 1888 г.; Finger, Der Begriff der Gefahr und seine Anwendung im Strafrecht, 1889 г.; Звоницкий. Общеопасные преступления, 1890 г.

*(1172) Ср. Rohland, в. с.

*(1173) Ср. Binding, Normen, § 53, II.

*(1174) Но тот вывод, который делают отсюда некоторые криминалисты: Hertz, Buri, а за ними Ламмаш и отчасти Янка, что всякая устранимость опасности свидетельствует всегда об ее отсутствии, в силу чего само объективное понятие "опасности" является мнимым, основанным только на недостаточности человеческого понимания и предвидения, как справедливо замечает Биндинг, лишен практического значения, так как право имеет дело именно с отношениями, обусловленными этой ограниченностью человеческого сознания. Если по время пожара благодаря чрезвычайным усилиям пожарной команды отстояли склад пороха или горючих, легковоспламеняющихся материалов, расположенных в центре города, то кто решится утверждать, что город не был в опасности? Если спасшийся на доске во время кораблекрушения был на другой день подобран проходившим судном, то попробуйте уверить его и вообще всякого здравомыслящего человека, что опасность для него была мнимой. Ср. Binding, § 53, III, Лист, Роланд; ср. философское обоснование объективного характера опасности у Kries.

*(1175) Ср. литературные указания в моем "Курсе", II, N 394, пр.144; Сергеевский Н. О значении причинной связи в уголовном праве, 1880 г.; у него подробное и обстоятельное изложение различных теорий по вопросу о причинной связи, а во втором выпуске-указания на новейшую литературу. Ср. также Колоколов. О соучастии, 1881 г. Из немецких монографий можно указать: Bar, Die Lehre vom Causalzusammenhange im Rechte, besonders im Strafrechte, 1871 г.; Buri, Causalitat und deren Verantwortung, 1873 г.; его же, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1878 г., II, Verursachung und unterlassene Verhinderung; его же, Die Causalitat und ihre strafrechtliche Beziehungen, 1885 г.; сверх того, ряд статей в Архиве Гольтдаммера и в G.; H. Lammasch, Handlung und Erfolg в Zeitschrift fur das privat und цffent. Recht, 1882 г., N2; Birkmeyer, Ueber Ursachenbegriff und Causalzusammenhang im Strafrecht, G. XXXVII, с. 257-357; Kries, Ueber den Begriff der objectiven Moglichkeit, 1888 г.; Janka, Die Kausalitatsfrage, L. Z. IX, с. 498; R. Horn, Der Kausalitatsbegriff in der Philosophie und im Strafrechte, 1893 г.; Huther, Der Kausalzusammenhang, als Voraussetzung im Strafrecht, 1893 г.; G. Muller, Das Сausalitatsproblem im Strafrechte, G. L, с. 241 и след.; Thon, Der Begriff der Verursachung, 1894 г.; Thyren, Bemerkungen zu den kriminalistischen Causalitatstheorien, 1894 г., в его Abhandlungen; A. Hess Ueber Kausalzusammenhang und unkorperliche Denksubstrate, 1895 г.; Horn, Causalitats und Wirkensbegriff, dessen empirischen Feststellung und criminalrechtliche Bedeutung. G. LIV, с. 321; Von Brunneck, Die herschende Kausalitatstheorie und ihre Stellung zum Strafgesetzbuch; Huther, Praktische Studien aus der Strafrechtlichen Kausalitat. L.Z., XVIII, с.751; Abrahamson, Strafrechtliche Studien, I, Kausalitat, 1898 г.; M. Mayer, Der Causalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht, 1899 г.; E. Hartmann, Das Kausalproblem im Strafrecht mit besonderer Berucksichtigung des Verursachungsbegriff des Strafgesetzbuchs, 1900 г. Ср. также приведенную выше литературу о преступном невмешательстве.

*(1176) M. Mayer замечает, что в уголовном праве исследованию подлежит вопрос о причинении (Verursachung), а не о причине явления.

*(1177) Мотивы к Германскому уложению выставили такое начало: если виновный желал известного последствия и его действия были направлены к осуществлению желаемого, то для вменения ему этого последствия безразлично содействие и таких обстоятельств, на которые виновный не рассчитывал. Подробные указания о причинной связи даны были Reichsgericht'ом в решении 28 сентября 1881 г.

*(1178) Ср. Blanche, IV, N579; F. Helie, IV, N 1198.

*(1179) См. толкование на арт. 154 Воинского устава, в коем говорилось: "Надлежит подлинно ведать, что смерть всеконечно ли от битья приключилась. А ежели сыщется, что убиенный был бит, а не от тех побоев, а от других случаев, которые к тому присовокупились, умре, то надлежит убийцу не животом, но по рассмотрению судебному наказать". Поэтому Устав и предписывает, впервые в нашем праве, производство судебно-медицинских вскрытий трупа.

*(1180) Ср. мое "Исследование о преступлениях против жизни", I, N99 и 103; там же-примеры из нашей судебной практики.

*(1181) Ср. исторический очерк в статьях Миттермайера, Die Lehre von der Herstellung des Thatbestandes in Bezug auf die Tцdtlichkeit von Verletzungen, G. за 1855 и 1856 гг.

*(1182) Ueber den Thatbestand der Verbrechen, 1805 г.; практическое же развитие высказанных им положений было дано Фейербахом. Более подробное изложение у Н. Сергеевского - "Причинная связь".

*(1183) Метафизического понятия о причине как о передающейся силе, как о внутренней таинственной связи явлений я вовсе не касаюсь, так как это понятие не имело никакого отношения к учениям уголовного права. Ср. Колоколов - "О соучастии".

*(1184) Милль Д. С. Логика, I, глава 5, § 3 и след., замечает: говоря научным языком, причина заключается в сумме положительных и отрицательных условий, в совокупности деяний разного рода, за которыми непременно следует известный результат, коль скоро они действительно реализуются. Для понятия причины в смысле, нами ему придаваемом, необходимо думать не только, что за предыдущим всегда следует последующее, но также, что пока не изменятся ныне существующие свойства вещей, оно и будет следовать.

*(1185) Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1858 г., с. 298.

*(1186) В первом его исследовании Zur Lehre von der Tцdtung в "Архиве Гольтдаммера" за 1863 г., с.753; позднее он несколько изменил это воззрение, в особенности отказался от отождествления причинения с виновностью, и различил вменение результатов при умысле и неосторожности и т.п.; но я указываю на его первоначальное учение потому, что меня интересует не взгляд Бури на причинную связь, а возможная постановка самого вопроса. Указания на позднейшие воззрения Буриу Н. Сергеевского; учение Бури подробно изложено у Hartmann, Kausalproblem. В 1897 г. юридический факультет в Halle, признавая эту теорию господствующей, поставил изложение и разбор ее темой. Ср. диссертацию Brunneck.

*(1187) Воззрение Бури, что всякое условие есть причина и что человек отвечает за результат, как скоро его деятельность является одним из условий наступления результата, вполне принимается и германским Reichsgericht'ом в многочисленных его решениях. Ср. Birkmeyer, прим. 59. Биркмейер замечает, что это совпадение вполне объясняется влиянием Бури как члена имперского суда; оттого по многим вопросам Общей части в этих решениях не только проводятся взгляды Бури, но и его доводы, даже способ выражений. К сторонникам этого воззрения можно отнести Листа в прежних изданиях его учебника, Belling'а Grundzuge, а в особенности Hartmann, хотя и с некоторыми ограничениями.

*(1188) Наиболее обстоятельный разбор теории Бури дает Биркмейер, а также и Kries и шведский криминалист Thyren.

*(1189) Эти указания были сделаны еще Geyer'ом в его статье Zur Lehre vom dolus generalis und vom Causalzusammenhang в "Архиве Гольтдаммера", 1865 г., с.245; сам Бури признал справедливость этих указаний (в особенности в G., 1877 г., с.270), а потому и пытался создать особые условия вменения результатов при неосторожности.

*(1190) Ср. Меркель, в разборе учебника Гельшнера в L. Z. I; Lehrbuch, § 40; Birkmeyer, в. с., в особенности прим. 71; Horn, в. с.

*(1191) Die Lehre vom Causalzusammenhange im Rechte, besonders im Strafrechte, 1871 г.; изложение и разбор его теории у Lammasch, Handlung und Erfolg; Birmeyer; Н. Сергеевский. Против попытки Бара высказались: Geyer, Binding, Wachter, Halschner, Liszt, Janka и др.

*(1192) Действующий согласно с правилами жизни, говорит он (Causalzusammenhang), не может быть виновен ни в умысле, ни в неосторожности; см. примеры у Birkmeyer.

*(1193) В "Пособиях" г-н Сергеевский, на первый взгляд, несколько иначе смотрит на причинение, говоря, что для ответственности достаточно, если виновный был одним из условий и если его деятельность может быть ему вменена в dolus и culpa; но в действительности он остался при прежнем взгляде, так как все его рассуждения о предвидении комбинации присоединяющихся сил и о различии сил совпадающих и присоединяющихся повторены в изложении учения о содержании умысла. Более подробный разбор теории проф. Сергеевского был сделан мной в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1880 г., N3. Крайне субъективной теории держится Колоколов-"Учение о соучастии".

*(1194) Lehrbuch, 3-е изд.; также Geyer, Grundriss, § 33; Halschner, Birkmeyer, Janka, § 39; Kohler, Studien; H. Meyer, § 28; германский Reichsgericht в своих решениях также неоднократно высказывал ту мысль, что эти два понятия взаимно не покрывают друг друга; Н. Сергеевский приходит к противоположному выводу, говоря, что все попытки определить понятия причины на почве объективной окончательно не удались, а решение вопроса нужно искать в субъективных условиях действия.

*(1195) Ср. Geyer, Grundriss, § 33.

*(1196) Normen, I, с.38 и след., II, § 47 и 48. Изложение и разбор его теории, а также примыкающей к ней теории Ортмана, у Н. Сергеевского, Horn.

*(1197) В статье в G. 1875 г., с. 209.

*(1198) К этой же группе должна быть относима и теория Биркмейера в G. за 1887 г., с.272, признающего причиной то условие, которое наиболее содействовало (die wirksamste Bedingung) возникновению деяния; эта теория также применима только к весьма небольшому количеству случаев, когда практически можно доказать преобладающее значение какого-либо отдельного условия; попытка распространить это положение на все случаи причинения опровергается примерами, приведенными самим же автором. Наконец, к этой же школе принадлежит и Тон (Begriff), который считает причиной условие, делающее вероятным наступление результата.

*(1199) Ср. мой "Курс", II, N 396 и 397.

*(1200) Совершенно аналогично с этим делением различие последствий общих и особенных, т.е. или относящихся ко всем объектам, при всех условиях данного действия, или же к отдельному лицу, при особенных условиях места и времени совершения. Ср. мой "Курс", II, N 398 и 399.

*(1201) Весьма оригинальной представляется построенная на качественном различии причины и повода теория Колера (Kohler, Studien, § 84), выделяющая из суммы условий те, которые непосредственно влияют на сущность производимого явления в отличие от условий, влияющих на процесс, энергию, скорость и т.п. этого развития. Если брошено семя в землю, то для того, чтобы выросло растение, необходимы известные свойства почвы, теплота, влажность, свет и т.п.; но для того, чтобы из этого семени вырос именно тополь, а не береза, нужно специфическое качество семени, его природа, которое и является причиной бытия тополя. Но и это различие между творческой силой (Erzeugungskraft) и возбуждаемыми элементами (Erzeugungszustande) не может служить основанием классифицирования условий с точки зрения их причинности. В области права соотношение человеческого действия к преступному результату почти никогда не является творческой силой; оно большей частью только выполняет роль одного из элементов, содействующих творческой силе, играет роль той влажности и теплоты, которые дали возможность семени дать росток; стоит только вспомнить о преступнике, спустившем собаку с цепи, которая загрызла кого-нибудь, или прорвавшего плотину, устранившего подпору камня и т.п. Мало того, в большинстве преступлений, направленных на лицо и его интересы, такой творческой силой будет самый организм жертвы с присущими ему законами бытия. Да и в самом примере Колера свойство семени только определяет органическую природу растения, но не его бытие, ибо последнее столько же зависит от тех элементов, благодаря коим семя дало росток, а росток превратился в дерево. - Изложение других попыток этой группы - Muller'а, Huther'а и Horn'а, смотри у Гартмана.

*(1202) Подобные же соображения приводит теперь Liebmann, Einleitung, а также § 5, die Ausbau der logischen Kausalitatstheorie.

*(1203) Ср. M. Mаyer.

*(1204) Таков и пример у Майера: господин, желая смерти рабочего, послал его во время сильной грозы в лес, надеясь, что его убьет молния, что и случилось; самостоятельность и независимость причины смерти (действие электричества) от действия виновного исключает его ответственность.

*(1205) Ср. M. Mаyer.

*(1206) Любопытный пример этого рода рассмотрен в решении Германского имперского суда 18 декабря 1882 г. (Entsch., VII, N99).

*(1207) Германский Reichsgericht признал, что неосторожность раненого не исключает причинной связи и ответственности ранившего за последствия раны (решения 12 апреля 1880 г., Entsch. I, N 174 и 2 мая 1882 г., Entsch. VI., N 88); что учинивший поджог отвечает за смерть лица, находившегося в доме, хотя бы эта смерть обусловливалась собственной неосторожностью умершего (реш. 3 декабря 1881 г., Entsch. V, N 66). Sauvard, Le delit d'imprudence, приводит случай, рассматривавшийся в Итальянском кассационном суде 2 мая 1891 г.: кондуктор плохо затворил дверь вагона, отворявшуюся наружу; во время движения поезда ребенок оперся на дверь, дверь отворилась, и ребенок упал из вагона, а за ним в испуге бросился и его отец; ребенок отделался легкими ранами, а отец получил увечья, от которых и умер. Кассационный суд признал, что кондуктор ответствен и за смерть; при этом суд, между прочим, высказал, что небрежность кондуктора была не только поводом происшествия, но и его непрямой причиной, и что ответственность существует не только за то, что совершено виновным, но и за то, чему он был причиной. В практике нашего Уголовного кассационного департамента был подобный же случай. Переплетчик Мартенс обвинялся в том, что по небрежности оставил заряженный пистолет в комнате, где были подмастерья и ученики, один из подмастерьев шутя прицелился в мальчика, неожиданно произошел выстрел и мальчик был убит. Сенат признал Мартенса отвечающим по ст.1468 Уложения.

*(1208) Kausalzusammenhang.

*(1209) Ср. литературные указания в моем "Курсе", II, N 405, прим.180.

*(1210) За это мнение высказались: Berner, Kostlin, Geib, Schutze, Geyer, H. Meyer.

*(1211) Weber, Ueber verschiedene Arten des dolus, в "Архиве уголовного права", т. VII; этот взгляд защищают Schwarze, Wachter.

*(1212) Ср. в особенности Krug, Zur Frage vom dolus generalis в Архиве Гольтдаммера, X; то же Rohland, Gefahr, Bar, по-видимому, Н. Сергеевский.

*(1213) Чебышев-Дмитриев - "О покушении в применении к Уложению 1845 г." замечает, что закон не требует, чтобы совершение произведено было именно тем актом, на который рассчитывал преступник, не требует, чтобы между действием и последствием была именно та связь, которую имел в виду преступник; он требует только, чтобы преднамеренное виновным зло действительно произошло от его действий, т.е. довольствуется общим соотношением между действием и последствием.

*(1214) Так как наиболее важное значение имеют эти оттенки для разграничения единой и повторной виновности как основы определения меры ответственности, то подробный их разбор сделан далее при изложении учения о мере наказания.

*(1215) См. литературные указания в моем "Курсе", II, N 284, прим. 1; из отдельных приведенных там монографий, а равно и из последующих исследований можно указать: Ратовский. О покушении, 1842 г.; Чебышев-Дмитриев. Опыты по уголовному праву, I, О покушении, 1866 г.; Орлов. О покушении на преступление по началам теории и современным законодательствам, 1868 г.; Колоколов Г. К учению о покушении, 1884 г.; H. Zachariae, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, т. 2, 1836-1839 гг., в дополнение к этому его статья в Архиве Гольтдаммера; Bauer, Von dem Versuche eines Verbrechens, в его Abhandlungen, 1840 г.; статьи Миттермайера в "Архиве уголовного права": Beitrдge zur Lehre vom Versuche der Verbrechen, I, с. 163; Ueber den Anfangspunkt der Strafbarkeit der Versuchshandlungen, II, с. 602; uber den Unterschied vollendeter und versuchter Verbrechen und uber die Grade des Versuchs, IV, с. 1 и след.; Sautois, Des principes theoriques de la tentative, 1847 г.; Bar, Zur Lehre vom Versuche und Theilnahme am Verbrechen, 1859 г.; L. Cohn, Zur Lehre vom versuchten und unvоllendeten Verbrechen, 1880 г., L. Baumgarten, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1888 г.; с подробной исторической частью и обзором предшествующей доктрины о покушении во Франции, Италии и Германии; K. Klee, Die Wille und Erfolg in der Versuchslehre, 1898 г.; Eisenmann Die Grenzen des strafbaren Versuchs, L. Z. XIII, с. 454 и след.; Horn, Der Versuch, L. Z. XX, с. 300-362. Подробные литературные указания у Geyer, Grundriss. Обстоятельно изложен этот отдел у новых французских криминалистов: Molinier; у Garraud и у Laine; оба последних различают шесть ступеней развития: 1) преступный умысел, 2) приготовление, 3) покушение, 4) неудавшееся преступление, 5) покушение, неудавшееся по негодности средств и объекта и 6) оконченное преступное деяние. Champcommunal, Etude critique de la legislation comparee sur la tentative [критическое изучение сравнительного законодательства о покушении (фр.)], 1895 г.

*(1216) Так и Екатерина II в Наказе говорила: "Законы не обязаны наказывать никаких других, кроме внешних или наружных действий". Уложение 1845 г. в ст.6 говорило: при суждении о преступлениях умышленных принимаются во внимание и различаются: один лишь через что-либо обнаруженный на преступление умысел, приготовление к приведению оного в действо, покушение на совершение и самое совершение.

*(1217) Еще далее идут сторонники "личной преступности"; В. Есипов полагает, что умысел необнаруженный свидетельствует только о личном состоянии нравственной порочности, о личном состоянии опасности, а лишь умысел обнаруженный-о личном состоянии преступности. Таким образом, одно занесение преступной мысли в дневник обращает безнравственное в преступное.

*(1218) Известный процесс отравительницы маркизы de Brinvilliers, которая записывала в дневнике все свои преступные деяния.

*(1219) Ср. Rossi, Traite, II, глава XXVI; Zachariae, I, §98; весьма обстоятельные возражения против наказуемости обнаружения умысла у Haus, N 272-275; Garraud, N 177; А. Кистяковский, N 283 и 284. Еще Терезиана говорила об оскорблении величества durch blossen Willen, durch Bestrebung und durch Wissenschaft [через голый умысел, стремление или знание (нем.) ]. Еще шире было применение преследования за голый умысел в области религиозных преступлений.

*(1220) То же выражают и немецкие пословицы: "Gedanken sind zollfrei", но, прибавляет она, "nicht hцllenfrei"; "fur's Denken thut man Keinem henken" [мысли не облагаются пошлиной, но мысли не свободны от ада; за мысли не вешают (нем.) ]; это же начало выразилось и в известном изречении Ульпиан: "Cogitationis poenam nemo patitur" [Никто не несет наказания за мысли (лат.) ]. Из наших старых криминалистов еще Цветаев, Начертание, говорил: где было одно намерение, но не было действия, там нет вины. Еще ранее императрица Екатерина II в Наказе высказала: законы не обязаны наказывать никаких других, кроме внешних или наружных действий (ст.477).

*(1221) Так, Уголовный кассационный департамент признал ненаказуемым обнаружение умысла: при краже (реш. 71/835, Басалаева); при мошенничестве (реш. 71/290, Максимовского; реш. 72/1587, Попова; при убийстве (реш. 72/941, Корниевского).

*(1222) Более широкие исключения знало Уложение 1845 г. в ст.241; см. подробный разбор этих случаев в моем "Курсе", II, N 291-293; ср. в "Судебном вестнике" за 1876 г. статьи по этому вопросу: Фойницкого (N20, 21, 35), Анцыферова (N33, 34, 35) и Кистяковского (N 37).

*(1223) Ср. A. Cohen, Die Vorbereitung von strafbaren Handlungen nach den Strafgesetzen des deutschen Reiches, 1894 г.

*(1224) Впрочем, Н. Сергеевский в "Пособиях" полагает, что система старого права, не отделявшего приготовление от покушения, заслуживает предпочтения; что закон может установить уменьшенную ответственность за предварительную деятельность вообще, и затем или предоставить суду право освобождать от наказания субъектов такой деятельности, буде она остановилась на ступенях отдаленных, или из этой деятельности выделить приобретение и приспособление средств (в последнем издании-только приобретение) в качестве ненаказуемого приготовления, все же прочее, предпринятое в намерении осуществить злой умысел, признать наказуемым покушением. Но едва ли найдется такой кодекс, который признал бы ненаказуемым, например, такое приспособление средств, как приготовление динамитного снаряда для взрыва (приспособление средств), а наказуемым, например, приготовление телеги для отвоза украденных вещей в качестве отдаленного покушения, как это вытекает из приведенных рассуждений, так как такое приготовление не подойдет под понятие приспособления средств учинения. Из более новых немецких писателей относят приготовление к покушению Кестлин, в последнее время Лист.

*(1225) Beitrдge zur Lehre vom versuchten Verbrechen, в новом "Архиве уголовного права".

*(1226) Такое воззрение на приготовление подкрепляется и историческими данными. Свод законов, говоря в Общей части о степенях проявления воли вовне, вовсе умалчивал о приготовлении, различая только умысел обнаруженный, покушение и совершение, а так как для наличности покушения требовалось, чтобы намерение было обнаружено таким действием, коего необходимым последствием было бы совершение преступного деяния, то понятно, что приготовительные действия при действии Свода могли быть подводимы только под обнаружение умысла. Из старых наших криминалистов-Горегляд и Гуляев относили приготовление к покушению, а Нейман, Начальные основания, отделял таковое от покушения.

*(1227) Otto, Vom Versuche der Verbrechen, 1854 г., говорит: средствами могут быть или органы нашего тела, или вне нас находящиеся объекты, или другие субъекты. Объекты могут быть: или дополняющие и усиливающие деятельность наших органов - орудия, или совершающие деятельность, недоступную для наших органов - средства в тесном смысле - яд, горючие материалы.

*(1228) Ср. Zimmermann, Ueber die Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen mit untauglichen Mitteln, в G. за 1881 г. Этот взгляд усвоен и Правительствующим Сенатом в решении 1885 г., N 23, по делу Чехрач.

*(1229) Основательные доказательства безнаказанности приготовительных действий см. у Rossi, глава XXVII; его основания усвоены и большинством новых французских криминалистов - как F. Helie, Ortolan, Trebutien, Bertauld, Garraud, Laine. В Германии главным защитником безнаказанности приготовительных действий был Миттермайер, в целом ряде его статей о покушении в "Архиве уголовного права"; затем к этому взгляду примкнули: Zachariae, Berner, Liszt, H. Meyer. Из наших криминалистов подробные соображения по этому вопросу приведены у Спасовича; ср. также Н. Неклюдов-"Приложения к переводу Бернера", "Конспект"; А. Кистяковский приводит в пользу ненаказуемости приготовления еще и то соображение, что здесь отсутствует вред и что такая безнаказанность может служить стимулом для прекращения дальнейшей преступной деятельности.

*(1230) Кистяковский замечает: вооружившись этим крайне неопределенным масштабом и ища при его помощи в действиях человеческих опасностей для какого-либо частного лица или целого общества, можно истолковать, что наш закон признает уголовно виновными и уголовно наказуемыми приготовительные действия на каждое преступление или что он отыскание таких действий предоставляет усмотрению суда.

*(1231) Поэтому весьма часто, даже в новейших учебниках и монографиях, сам термин "покушение" - delictum inchoatum seu attentatum, conatus, tentative, Versuch-употребляется для означения всего учения о степенях осуществления воли вовне. Ср. Чебышев-Дмитриев-"О покушении".

*(1232) Ср. Mittermayer, Ueber Anfangspunkt der Strafbarkeit der Versuchshandlungen, в новом "Архиве уголовного права", II, 1819 г., с. 602-616; его же: Ueber die rechtliche Bedeutung des Ausdrucks: Anfang der Ausfuhrung zur Bezeichnung des Anfangspunktes des Versuches, в G. за 1859 г., с. 199-240; A. Chop, Ueber die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch eines Verbrechens nach gemeinem und particulдrem deutschen Strafrecht, 1861 г.; из статей Миттермайера сделано извлечение Розенгагеном в "Журнале Министерства юстиции", 1861 г., N 2; H. Meyer, Ueber Anfang der Ausfuhrung, 1892 г.

*(1233) Известен также афоризм Росси (Traite, гл. XXIX): "Виновный в покушении может сказать: я хочу перестать; виновный в приготовлении - я не хочу начинать"; но справедливо замечает Haus, N 412, пр. 8, что за этим следует естественный вопрос: когда виновный может употребить то или другое из этих выражений?

*(1234) Ср. обзор у H. Meyer, Anfang der Ausfuhrung.

*(1235) Ср. Chop; Schutze, Lehrbuch; Finger; Janka. Такое направление находит много защитников между французскими криминалистами. Ср. Laine, N 149, Prins, N 216: различие покушения и приготовления есть вопрос факта, решение которого зависит, с одной стороны, от законного определения преступления, а с другой - от обстоятельств данного случая. Garraud, N 178, замечает, что понятие "начало исполнения" не может быть определено точным и общим образом, а может быть сделано только по природе и обстоятельствам каждого отдельного нарушения; для этого суд должен установить: во-первых, какое преступное деяние хотел учинить обвиняемый, - это вопрос факта, разрешаемый по всем данным дела; и, во-вторых, выполненное составляет ли начало осуществления преступного деяния - это вопрос права.

*(1236) Ср. Chop; более подробное изложение см. в моем "Курсе", II, N 305 и след.; также Колоколов.

*(1237) В его Abhandlungen.

*(1238) Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1862 г.; его же, Ueber das Wesen des Versuchs, в Архиве Гольтдаммера за 1877 г.; его же Versuch und Causalitat, в G. за 1880 г., с. 321 и след.; его же, Die Causalitat, в G. за 1885 г. (Beilageheft), с. 114 и след. Более подробное изложение его теории, в основных чертах не изменившейся и в последней работе, см. у Колоколова; Baumgarten.

*(1239) Такой же признак покушения-наличность твердой решимости-ставит Шварце в Handbuch Holtzendorf'а, § 3; в особенности Cohen, Vorbereitung; из французских криминалистов-Laborde, N 104.

*(1240) Так, к безусловно субъективному воззрению примыкают: С. Баршев - "К учению о покушении" в "Русском вестнике" за 1861 г.; Орлов - "О покушении".

*(1241) Оттого большинство сторонников этого направления считало приготовление отдаленным покушением.

*(1242) Die Lehre vom Versuche, I, § 108. Еще Romagnosi определял покушение как неполное осуществление преступного деяния.

*(1243) К защитникам объективного воззрения относятся из немецких криминалистов: Hepp, Osenbruggen, Chop, Geyer, Berner, Schutze, Liszt в 1-м издании; во 2-м он отказывается от установления каких-либо твердых границ; в 7-м издании он признает приготовление отдаленным и притом ненаказуемым покушением и предоставляет причисление отдельных действий к той или другой группе усмотрению судьи. H. Meyer (в 4-м изд.) предлагает такое объективное различие: приготовительные действия суть те, которые обусловливают наступление последствия в его конкретной форме, покушение-те, которые обусловливают наступление последствия в его отвлеченном понятии, т.е. как существенного момента юридического понятия данного преступного деяния; ср. его же Anfang; за объективное воззрение-Horn в L. Z. XX. Из французских криминалистов за объективное различие-F. Helie, Ortolan, Haus; из русских - Спасович, Будзинский, Неклюдов, Кистяковский, Ратовский.

*(1244) Lehrbuch, Il.

*(1245) Versuch; Wachter, Deutsches Strafrecht, Вальберг; Колер.

*(1246) Zur Lehre Vom Versuch; разбор его теории у Buri, в G. за 1880 г.; Liszt, L. Z. I; а также у Lammasch и весьма желчный у Baumgarten. Ответ Кона в его брошюре: Die Grundsatze uber den Thatbestand der Verbrechen und derheut ige Gattungs begriff des Versuchs, 1889 г.

*(1247) Такой же оттенок у Бернера и Меркеля-действие, через которое непосредственно должен быть воспроизведен преступный результат; у Бара и Вехтера-действие, состоящее в неразрывной связи с последствиями и т.п. Champcommunal: для покушения необходимо, чтобы учиненное находилось в прямом и непосредственном отношении с задуманным и чтобы это отношение вытекало из самого учиненного действия.

*(1248) В первый раз признак покушения "commencement d'exйcution" [начало исполнения (преступления) (фр.)] был принят французским революционным законодательством, именно Законом 22 прериаля IV года. Признак этот почитается безусловно существенным; поэтому на суде с присяжными нельзя предлагать им вопроса: виновен ли такой-то в покушении (tentative [попытке]) на такое-то деяние, а необходимо указать в вопросе: в покушении (или в таких-то действиях, в коих проявилось), проявившемся в начале исполнения такого-то преступного деяния и остановленном или неудавшемся, по обстоятельствам, от воли виновного не зависевшим. Garraud, N 180. Относительно же вопроса о том, принадлежит ли установление признака "начало исполнения" исключительно судьям по существу, или же оно может быть повторяемо кассационным судом, французская практика колебалась, но с 60-х годов кассационный суд окончательно признал право такой проверки. Ср. Champcommunal.

*(1249) F. Helie, Pratique, II, N 6. Подробное изложение французской практики по вопросу о покушении при отдельных преступных деяниях у Molinier.

*(1250) Относительно колебаний французской практики по вопросу о значении взлома и влезания см. Molinier.

*(1251) Oppenhof, § 43, N 6; в этом смысле состоялись и решения Reichsgericht'а о краже со взломом и со влезанием, о подлоге.

*(1252) Напротив того, австрийская практика усвоила субъективное воззрение, признавая, что покушение существует, как скоро, несмотря на недостигнутую цель, направленное на ее достижение намерение вполне распознаваемо. Stoos, в его проекте Швейцарского уложения, находя, что система Французского уложения не дает помощи практике, ограничился (ст. 15) одними названиями - Versuch и Vorbereitungshandlungen, признавая последние ненаказуемыми, а первый - уменьшенно наказуемым. Законодательная комиссия заменила слово "Versuch" описательным выражением: "кто покушается выполнить преступление". Эта практически совершенно непригодная система заслужила одобрение Ламмаша и у нас Гогеля, в статье о Швейцарском проекте, хотя Гогель и говорит, что это дальнейшее развитие принципа, усвоенного всеми новейшими кодексами и проектами, но только не прибавляет - какими.

*(1253) См. исторические указания в моем "Курсе", II, N 314; некоторые, хотя и неточные, указания о понятии покушения дает лишь Уложение Алексея Михайловича (глава XXII, ст.8 и 9); более подробно говорил о покушении Проект 1813 г.

*(1254) Решения по делам: Жучкова (67/447); Юханова (68/568); Никитина (68/695); Епифанова (70/46); Коновалова (71/889) и др. Практика Сената представляла, впрочем, некоторые колебания в этом отношении. Ср. мой Курс, II, N 314.

*(1255) Как указано в объяснительной записке, постановка в проекте вопроса о покушении вызвала одобрительные отзывы со стороны многих германских ученых - Вальберга, Гейера, Меркеля, С. Мейера.

*(1256) Только в этом смысле можно говорить о распознаваемости преступного намерения; по-видимому, такое же соединение субъективной и объективной теории имеет в виду Baumgarten, который определяет покушение как такое воздействие виновного на объект, из которого можно заключить об определенном на совершение такового направленном намерении действующего и в котором воплощается посягательство на правоохраненный интерес. Далее он выражает эту мысль несколько иначе, говоря, что в покушении преступный умысел воплощается в опасном для охраненного правового блага посягательстве.

*(1257) Таково, например, значение взлома при краже со взломом; но если в состав преступного деяния входит только результат деятельности-известное состояние или положение виновного, например появление публично в безобразном от опьянения виде, то деятельность, подготовляющая такой результат, сама по себе в область покушения не входит.

*(1258) Прежняя немецкая доктрина, а за нею и партикулярные законодательства определяли покушение как "ausserliche Handlung", или "ausserlich erkennbare Handlung" [действие извне или очевидное действие извне (нем.) ]. Ср. Zachariae, I, § 103; Chop. Во Франции только при ревизии кодекса в 1832 г. выкинули из определения покушения выражение "manifestee par les actes exterieurs" [проявившееся в действие извне (фр.)] как могущее только вести к недоразумениям.

*(1259) Нельзя не прибавить, что это положение не стоит в действительной связи с тем решением, в коем оно высказано, так как в данном случае разрешался частный вопрос о допустимости покушения на разбой при той обрисовке, которая дана этому преступлению в ст.1627 Уложения 1845 г., и утвердительное разрешение этого вопроса Сенатом представляется вполне правильным.

*(1260) Hepp, Ueber vollendete und versuchte Verbrechen, в его Versuche uber einzelne Lehren der Strafrechtswissenschaft [Хепп, О содеянном преступлении или о его попытке в его Опытах с отдельными учениями (теориями) науками об уголовном праве (нем.) ], 1827 г., N X, с. 259-265, а также в его статье в "Архиве уголовного права" за 1836 г., с.35-41. То же мнение защищает Zerbst в Архиве за 1856 г., с.214; H. Meyer, в последнем издании учебника, § 31, говорит, что при неосторожных деяниях можно только говорить о попытках, сходных с покушением (Analogon des Versuches). Обстоятельный разбор этого учения был сделан еще Zachariae, I, § 23-28; ср. также Лист; Halschner; Baumgarten; Janka; Чебышев-Дмитриев. Колоколов находит: "Несомненно, что понятие покушения совершенно неприменимо в области вины неосторожной", но что это вовсе не исключает наказуемости неосторожности, за которой не последовало вредного результата, как "неоконченного неосторожного деяния". При этом автор понимает это положение не в том смысле, что должны существовать известные наказуемые деяния, которые запрещены потому, что могут повлечь, например, неосторожную смерть, - быстрая езда, стрельба в недозволенном месте, а он полагает, что вообще, как скоро виновный проявил себя в своей деятельности несомненно способным на неосторожное преступление, то он может быть наказан. Положение, правда, оригинальное, но, думается, совершенно несостоятельное: мы будем наказывать беспечность, легкомыслие, забывчивость, самоуверенность безотносительно к результатам, но как? За неосторожное убийство, увечье, повреждение имущества? На это автор не отвечает. Поучителен и пример, приведенный им относительно высшей (им же, впрочем, измышленной) формы неосторожности: кто-нибудь умышленно поджигает дом, в верхнем этаже которого находится разбитый параличом, сознавая вероятность погибели несчастного, но искренно желая, чтобы счастливый случай отклонил ее, и действительно нашелся герой, который с опасностью для собственной жизни спас его; виновный должен быть наказан за умышленный поджог и за безрезультатную неосторожность, относящуюся к области преступлений против жизни. Французские криминалисты признают также невозможным покушение на неосторожные преступные деяния; но Laborde к этому добавляет, что практически этот спор не имеет значения, так как неосторожные посягательства не бывают преступлениями (crimes), а лишь проступками, так что покушения на таковые могут быть наказуемы лишь в силу прямого указания закона.

*(1261) При этом разбираемое положение должно быть понимаемо в том смысле, что не может быть не только покушения на неосторожные деяния, но и неосторожного покушения на какие бы то ни было преступные деяния.

*(1262) Ср. Янка.

*(1263) Вопрос этот в западноевропейской литературе считается весьма спорным. Одни, как, например, Haus, Luden, Bauer, Krug, отрицают возможность покушения при неопределенном умысле; другие же, как, например, Kostlin, Halschner, H. Meyer, Liszt, признают как при неопределенном, так и при альтернативном умысле всегда покушение на тягчайшее из задуманных последствий.

*(1264) В "Архиве уголовного права", т. IV; ср. разбор этого мнения у Zachariae.

*(1265) H. Meyer находит, что покушение возможно и при бездействии в тесном смысле, но что оно ненаказуемо, так как виновный всегда может выполнить требуемое до наступления установленного срока, а с другой стороны, потому, что дело может быть возбуждено только после этого наступления, т.е. когда опять - таки бездействие будет окончено; такую же теоретическую возможность покушения признают Гельшнер и Баумгартен; за полную возможность покушения - Binding, Grundriss, § 54.

*(1266) Schwarze в Kommentar относит к этой группе возбуждение к бунту, богохуление, угрозы, возбуждение сословий друг против друга, разглашение выдуманных известий и т.д. Такое же мнение высказывают Zachariae, Bauer, Kostlin; из русских криминалистов - Орлов, Будзинский, Кистяковский. За признание во всех этих случаях возможности покушения высказывается H. Meyer, а также Колоколов.

*(1267) Колоколов высказывает такое положение, что покушение невозможно при преступлениях формальных, т.е. не требующих преступного последствия; но он, по-видимому, относит к материальным и обиду, и клевету, следовательно, допускает покушение и при этих деяниях.

*(1268) Пояснением этого может служить, например, разъяснение нашего Сената по вопросу о покушении на разбой: Сенат, в решении 1869 г. N 569, по делу Кузьмина и Киселева, указал, что, несмотря на неудачную редакцию ст.1627, разбой должен считаться оконченным только с момента завладения имуществом, а не с момента нападения.

*(1269) Лист указывает, впрочем, на возможность исключений из этого положения; например, покушение на изнасилование, сопровождавшееся смертью насилуемой, может быть наказано как покушение на квалифицированное изнасилование. Ср. Thomsen, Der Versuch der durch eine Folge qualificirten Delicte, 1895 г. Он различает три категории преступных деяний, квалифицированных по последствиям: случайным, неосторожным и умышленным, и допускает покушение только в последней группе.

*(1270) Ср. Liszt.

*(1271) Другие изъятия устанавливаются исключительно в зависимости от обрисовки отдельных преступных деяний в доктрине или в кодексах; так, например, Миттермайер отрицает возможность покушения при подкиде, злоупотреблении властью и даже при утайке; французские криминалисты-Trebutien, Haus и др. - при истреблении плода, даже при отравлении, в смысле ст.301 code penal, при лжесвидетельстве и т.д.

*(1272) Klee. Указанное выше произведение. Противоположное мнение из новых немецких криминалистов защищают Kostlin и Krug.

*(1273) См. более подробные указания в моем "Курсе", I, N 323 и след.

*(1274) Чебышев-Дмитриев - "О покушении". Ср. H. Meyer.

*(1275) Это различие одобряется безусловно всеми французскими криминалистами. Ср. Garraud, N 185.

*(1276) В замечаниях на проект некоторыми было сделано предложение при проступках указывать те случаи, при которых покушение ненаказуемо, так как такие случаи будут исключением; но, как указано в объяснительной записке, комиссия нашла технически неудобным, хотя бы и при некоторых проступках, вносить в текст закона указание, что покушение на сие деяние ненаказуемо.

*(1277) В объяснительной записке по этому поводу указано, что если бы встретились такие нарушения, при коих надлежало бы подвергать ответственности и за покушение, то, казалось бы, целесообразнее придать в этих случаях такую конструкцию соответствующим статьям Особенной части, которая бы обнимала и попытку нарушить веления или запреты закона.

*(1278) Это деление было формулировано уже Клейном, в Grundsatze des peinlichen Rechts [основные положения уголовного права (нем.)], 1795 г., § 145; дальнейшая история этого деления изложена в статье Бернера: Wie unterscheiden sich der beendigte und nichtbeendigte Versuch, und ist auch bei dem beendigten Versuch noch ein Rucktritt moglich [в чем различие оконченного и неоконченного покушения и возможен ли обратный хлд также при окончательном покушении (нем.) ], в G. за 1865 г., с. 81-112. Ср. J. Goldchmidt, Die Lehre vom unbeendigten und beendigten Versuch [Гольдшмидт, Учение о неоконченнои и оконченном покушении (нем.)], 1897 г.; он указывает, что впервые понятие оконченного покушения появилось еще у Menochius'а "de arbitrariis judicum". Само название первого вида, утвердившееся по примеру немецкой доктрины в нашем праве, вызывает сомнение. Покушение, попытка означает нечто недовершенное, и прибавка к нему эпитета "оконченное" является противоречием. Более соответственной представляется терминология французская и итальянская, которые, начиная с Романьози, в этих случаях говорят о delit manquй, delitto mancato [неудавшееся преступление (фр., ит.)], неудавшееся преступление. Ср. Haus, N417. Из наших криминалистов Кистяковский, § 294, считает оконченное покушение самостоятельной и отдельной формой преступности, которая должна отличаться по наказуемости и от оконченного преступного деяния, и от покушения. Колоколов отрицает возможность этого деяния, но на том основании, что он признает вообще покушение только то, что наш закон называет оконченным покушением.

*(1279) Так, за первую формулу высказывается Zachariae, а из русских криминалистов-Спасович; за вторую - Чебышев-Дмитриев; за третью-Kostlin, H. Meyer, Rossi; Кистяковский, § 293, пытается соединить третье воззрение с первым, не замечая, что они несоединимы. Различные определения оконченного покушения в немецких партикулярных кодексах разобраны в статье Бернера в G., а также в учебнике; см. также Колоколов. Новые немецкие криминалисты пытаются избегнуть затруднений, вовсе не упоминая в определении об отношении выполненного к законному понятию преступления; но через это самое понятие еще более затемняется. Бернер в учебнике определяет оконченное покушение так: когда направленное на результат действие выполнено, но безрезультатно, прибавляя, что в случаях сложных под действием нужно понимать последний акт. Впрочем, он придает этому делению значение только при вопросе о добровольно оставленном покушении. Против этого деления, как случайного и лишенного практического значения, высказываются Halschner, Schwarze, Schutze, Baumgarten, в. с. Ср. Goldschmidt.

*(1280) Гарро, N 181, поясняет это таким примером: яд взят жертвой, но третье лицо вырвало стакан-прерванное покушение; яд выпит, но не подействовал благодаря принятому противоядию-неудавшееся преступление; Laborde, N 111, придает исключительное значение возможности или невозможности остановки.

*(1281) Впрочем, Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената в решении по делу Соколовского, 1873 г., N600, принял и по нашему праву общепринятую терминологию, различая покушение прерванное (ст.114) и оконченное (ст.115). Кроме того, Сенат признал (решения по делам Галача, 69/831; Лагунова, 73/937), что так как оконченное покушение представляется более тяжким видом, то в делах, рассматриваемых с участием присяжных заседателей, установление наличности признаков этого вида принадлежит им, и если присяжным не было предложено особого вопроса об этом, то суд обязан считать покушение неоконченным и применять ст.114.

*(1282) Благодаря такому ограничительному толкованию при последовательном проведении взгляда Уголовного кассационного департамента применение ст.115 Уложения становилось почти исключительным явлением и было возможно разве только при преступлениях против жизни.

*(1283) Treillard, в мотивах к ст.2 code penal, объяснял такое приравнивание тем, что при покушении преступление является уже выполненным в воле лица. Ср. исторические указания у F. Helie, Theorie, I, N 161; Ortolan, N 1026, пр. I. Из криминалистов за такое приравнивание высказывался Romagnosi.

*(1284) Как, например, Rossi, Boitard, F. Helie, Ortolan, Morin, Garraud, Laine, Laborde. Проект Уголовного уложения для Франции 1887 г. вводит уже уменьшенную наказуемость покушения.

*(1285) Точно так же Прусский кодекс 1851 г. и Баварский 1861 г. допускали уменьшение ответственности при тех преступлениях, за которые назначались смертная казнь и пожизненное заключение в Zuchthaus.

*(1286) Подробное изложение вопроса о наказуемости покушения по немецким законодательствам и доктрине у Zachariae, а также у Kostlin'а, System. H. Meyer находит справедливым, чтобы покушение наказывалось в minimum'е снисходительнее оконченного преступления, но не в maximum'е, так как могут быть случаи, например, оконченного покушения, требующие полной ответственности.

*(1287) Значительное понижение наказания допускает и Норвежский проект.

*(1288) За приравнивание по наказуемости к оконченному преступному деянию и оконченного покушения - Kostlin, System; по-видимому, и Лист, 7-е изд.; из французских криминалистов - Bertauld; Trebutien; из русских - Спасович. Весьма обстоятельные возражения против приравнения оконченного покушения к совершению приведены у Чебышева-Дмитриева; Ortolan, N 992-1000. Но доктрина равной наказуемости нашла защитников в антропологической школе, например у Гарофало и Ломброзо. Ср. Thiry, Champcommunal; строго говоря, к этому выводу должны прийти и сторонники доктрины личного состояния "преступности" как основы наказуемости: степень ответственности за преступную насыщенность не может зависеть от обстоятельств, вне преступника лежащих и иногда совершенно случайных, но они оказываются недостаточно последовательными, как, например, Есипов.

*(1289) Наши старые криминалисты - Нейман, Цветаев, Гуляев - признавали меньшую наказуемость покушения. Ср. мой Курс, II, N 334, пр. 207.

*(1290) Не могу не заметить, что еще в 1871 г. (реш. N 42 по делу Стебловского) Главный военный суд признал, что по коренным началам нашего права покушение никогда не может быть наказуемо наравне с оконченным преступлением.

*(1291) Это можно пояснить такими примерами: если в законе назначена как наказание каторга не ниже 8 лет (от 8 до 15 лет), то при покушении может быть назначена каторга от 4 до 141/2 лет; если назначена каторга не свыше 8 лет (от 4 до 8 лет), то при покушении - или каторга от 4 до 71/2 лет, или исправительный дом от 11/2 до 6 лет.

*(1292) Ср. Zachariae, §249-289; Чебышев-Дмитриев, О покушении; Binding, Normen; в особенности же Herzog, Rucktritt vom Versuch und thatige Reue, 1889 г.

*(1293) Но, конечно, остановка вследствие того, что преступное деяние замечено жертвой или другими лицами, хотя бы и не принявшими еще никаких мер по отношению к обнаруженному, будет остановкой по обстоятельствам, от воли виновного не зависящим.

*(1294) H. Meyer справедливо указывает на существенное различие этих случаев-в первом виновный бросил жертву в воду, а затем бросился сам и вытащил утопающего, потушил учиненный им пожар; во втором - человек, давший промах из ружья, не повторил выстрела из другого ствола; бросивший в воду не препятствовал брошенному спастись и не столкнул его снова.

*(1295) При этом надо иметь в виду, что через отказ уничтожается не покушение, ибо бывшее нельзя сделать небывшим, а основание наказуемости покушения; поэтому неправильны возражения Герцога против этой теории.

*(1296) За юридические основания безнаказанности, т.е. уничтожение преступности учиненного, высказываются: Kostlin, Zachariae, Berner; за политические - преимущественно французские криминалисты, как, например, Ortolan, N 991, из немецких-Osenbruggen, Liszt, а из русских - в особенности Чебышев-Дмитриев. Ср. обзор различных мнений у Geib; Herzog.

*(1297) Ср. в особенности Итальянское уложение, ст.61.

*(1298) Ср. Kostlin, System; Geib, Lehrbuch; Berner, Lehrbuch, §79; но при оконченном покушении он, однако, допускает возможность воспрепятствования наступлению результата; в пользу безнаказанности ср. Herzоg.

*(1299) Швейцарский проект говорит только о безнаказанности добровольно оставленного покушения и в Общей части умалчивает о thatige Reue [раскаяние на деле (нем.)]; причем комиссия исправила совершенно неудачную первоначальную редакцию Штооса.

*(1300) Свод законов признавал добровольно оставленным покушением все случаи, когда виновный остановился по собственному произволу, но считал эту остановку только обстоятельством, смягчающим ответственность, предоставляя выбор меры наказания безусловно усмотрению судьи.

*(1301) Ср. литературные указания в моем "Курсе", II, N 342, прим. 243; из приведенных там специальных монографий можно указать: Pfotenhaner, Der Einfluss des factischen Jrrthums auf die Strafbarkeit versuchten Verbrechen [Пфотенханер, Влияние фактического заблуждения на наказуемость попытки вершить преступления (нем.) ], 1838 г.; М. Рудинский, О покушении с негодными средствами и над негодным объектом по взглядам теории и по русскому праву, в Юридическом вестнике 1877 г.; Rubo, Ueber den Versuch mit untauglichen Mitteln, oder an untanglichen Objecten, в G. за 1865 г.; Hertz, Ueber den Versuch mit untauglichen Mitteln, 1874 г.; он, между прочим, замечает, что немецкая литература по этому вопросу стала почти необозрима; H. Lammasch, Das Moment objectiver Gefahrlichkeit im Begriffe des Verbrechensversuches [Х. Ламмаш, Момент объективной опасности с намерением попытки совершить преступление (нем.) ], 1879 г.; Goldfeld, Ueber den Versuch mit untauglichen Mitteln und an untauglichen Objecten, 1882 г.; Geyer, Ueber die sog. untauglichen Versuchshandlungen в L. Z. за 1881 г.; эта статья посвящена главным образом разбору практики германского Reichsgericht'а; Buri, Versuch und Kausalitat, в G. 1880 г. и его же Ueber die seg. untauglichen Versuchshandlungen в L. Z. за 1881 г., последняя статья-ответ Гейеру; Rosenberg, Ueber dio Strafbarkeit des untauglichen Versuchs, L. Z. XX, с. 685. Подробный обзор этого учения у Baumgarten'а; Saleilles, Essai sur la tentative et plus particuliиrement, sur la tentative irrealisable, 1897 г.

*(1302) Geib различает семь групп теорий, а Rubo в G. - пять. Ср. более подробный разбор отдельных учений в моем "Курсе"; ср. также Колоколов; Halschner, § 146.

*(1303) За Росси следуют большинство французских криминалистов, как, например, Trebutien, Blanche, Le Sellyer, Laborde и др. Насколько господствует это воззрение во Франции, видно из того, что в кратких учебниках, как Dieudonne, Repetitions; Richard-Maisonneuve, Exposй, положение о безнаказанности покушения над негодным объектом и с негодными средствами приводится как бесспорное. Из немецких криминалистов за такое воззрение высказываются Hepp, Heffter, Rosshirt.

*(1304) Так, Tittmann в Handbuch, 1805 г., затем Грольман и Бауэр; последний находит, что подобные действия непригодны для распознаваемости воли, но доказательств этого положения не представляет. Кестлин в своей System, а в Neue Revision он признает все эти случаи наказуемыми) замечает, что здесь будет деяние безнравственное, но не преступное, так что такое покушение составляет delictum putativum. Гепп в своем Versuche, специально по отношению к фейрбаховскому баварцу, признавал учиненное им ненаказуемым, так как иначе пришлось бы признать физическим виновником божество и т.д. Из немецких сторонников этого воззрения можно назвать-Jarcke, Luden, Janka, Pfotenhauer, Lammasch, Seuffert, а наиболее последовательным-Бури, в его многочисленных монографиях; из наших криминалистов-С. Баршева, Ратовского, Орлова; этот последний признает баварца ненаказуемым, потому что даже в предположениях его не существует причинной связи; Колоколов при обвинении в покушении с суеверными средствами допускает презумпцию невменяемости, а потому каждый раз предполагает ставить о сем особый вопрос; за это же мнение высказывается Prins.

*(1305) Первоначально это воззрение было установлено Миттермайером в "Архиве", 1816 г; к этому воззрению примыкают Zachariae, Chop, Berner, §77, Schutze, H. Meyer; а из французских-Ortolan, Haus. Ср. более подробное указание на сторонников этого воззрения у Geib; обстоятельный разбор этого воззрения у Halschner.

*(1306) Ср. у Baumgarten, в. с.

*(1307) Оригинальную, хотя, на мой взгляд, совершенно несостоятельную попытку делает Чебышев-Дмитриев, предлагая различать покушение с преступными и непреступными средствами и допуская ненаказуемость покушения только в последних случаях. Я не делаю более подробного изложения и разбора его взгляда, так как основания всего этого учения были рассмотрены выше, в отделе о средствах и способах учинения преступного действия.

*(1308) Поэтому нельзя согласиться с теорией Geyer, Ueber die Strafbarkeit untauglicher Versuchshandlungen в G. за 1866 г., который пытался различать наказуемое и ненаказуемое покушение по тому, прибег ли действующий к негодному средству с самого начала своей деятельности (ненаказуемое покушение) или эта деятельность стала негодной впоследствии (наказуемое покушение).

*(1309) Zur Lehre vom Versuch, § 6-9; Klee. Указанное выше произведение.

*(1310) К такому выводу приходят Вальтер, Гельшнер; к нему же в конце концов приходят и многие из сторонников чисто субъективного воззрения, как Бауэр, Кестлин. Из наших криминалистов наиболее обстоятельно защищает это воззрение А. Кистяковский; но он полагает, что покушение с негодными средствами, выбранными случайно, хотя и должно быть наказуемо, но ниже, чем обыкновенное покушение. К этому же выводу приходит В. Спасович.

*(1311) Ср. Blanche, Etudes, I, N 8; Dalloz, Code penal, art. 2, N 105. Ср. также указания в моем курсе, II, N 348, пр. 262; некоторые новейшие французские криминалисты, как Garraud, N 182; Laine, N 172, допускают отступления от установившегося взгляда; так, Гарро считает покушение невозможным и, следовательно, ненаказуемым только тогда, когда употребленные средства были таковы, что ими никто и никогда не мог выполнить данного преступления. Указания на французскую литературу у Гарро; на практику французских судов - у Molinier.

*(1312) Также умалчивал об этом и проект Швейцарского уложения Штооса, но комиссия (§ 17) признала негодность средств и объекта основанием смягчения наказания.

*(1313) Перевод текста этих кодексов у Орлова.

*(1314) Так, обер-трибуналы берлинский и мюнхенский признавали все эти случаи наказуемыми, а вюртембергский-ненаказуемыми. Ср. Rubo, Commentar, §43, N 3.

*(1315) Еntsch, I, N 204. Разбор этого решения в статье Geyer'а, L. Z. I; Zimmermann в G. за 1881 г. доказывает неприменимость этого толкования к случаям приготовления негодных средств; указания на другие примеры из его практики у Листа. Подробные возражения против практики рейхсгерихта приведены в статье Розенберга; он указывает, что суды и после этого решения высказываются за ненаказуемость этого вида покушения.

*(1316) Наши старые криминалисты - Нейман, Цветаев, Гуляев также вовсе не упоминали об этом вопросе.

*(1317) См. подробное изложение этой практики в моем "Курсе", II, N 349 и сл.

*(1318) Сборник решений Правительствующего Сената, т.2, ч. 4, N 1155.

*(1319) Так же были разрешены в том же Общем собрании дела: Кулешовой, обвинявшейся в покушении отравить мужа порошком сухой змеи; Васильевой, пытавшейся отравить своих господ неизвестным веществом, в котором, однако, яда не оказалось. Ср. Журнал Министерства юстиции, 1865 г., N 12.

*(1320) Дело бывшего II Отделения Собственной Его Императорского Величества канцелярии 1859 г., N 86. При рассмотрении этого дела на консультации министра юстиции, было спрошено заключение главноуправляющего II Отделением графа Блудова, который не только вполне согласился с взглядами московских департаментов Сената, но и выразил ту мысль, что по ясному смыслу нашего закона для покушения безразлично, какие средства были выбраны виновным, хотя бы он прибег и к суеверным.

*(1321) Журнал Министерства юстиции, 1865 г., N 12. Еще позднее, в 1862 г., по делу Бзюля, рассматривавшемуся на консультации министра юстиции и бывшему непосредственным поводом Закона 9 марта 1864 г., министр юстиции снова признал, что эти случаи составляют оконченное покушение.

*(1322) Литература та же, что и по предшествующему вопросу. Ср. мой "Курс", II, N 351 и след.; Kroschel, Das Versuch am untauglichen Object, G. XLIII, с. 216.

*(1323) См. обзор различных мнений у Geib, Lehrbuch, II, с. 307.

*(1324) Различие этих учений защищает Bar, Versuch, Klee.

*(1325) Такую теорию защищает Колоколов, основываясь на таком аргументе: "Очевидно само собой, что негодность предмета, над которым выполнена преступная деятельность, отнюдь не лишает нас права признавать виновного несомненно способным на нарушение правового порядка и констатировать, таким образом, серьезную опасность, угрожающую от него обществу".

*(1326) Конечно, если условие, отсутствовавшее в объекте, влияло не на преступность, а на наказуемость, на подсудность, на порядок преследования, то покушение остается наказуемым, но только сообразно изменяются мера ответственности, порядок преследования и т.д.

*(1327) Н. Сергеевский находит, что случаи именно этого рода должны быть рассматриваемы как покушение с негодными средствами.

*(1328) Ср. Blanche, Etudes, I, N 12. Новые французские криминалисты ввиду этой практики кассационного суда пытаются провести различие между покушениями над абсолютно и относительно негодными объектами, допуская безнаказанность только при покушении первого рода. Ср. Laine, Garraud.

*(1329) Практика прежних высших германских судов по этому вопросу представлялась крайне разнообразной. Ср. Pezold, Praxis.

*(1330) Нельзя, однако, не прибавить, что эти решения вызвали протест многих выдающихся немецких криминалистов - Berner, H. Meyer, Liszt, Geyer.

*(1331) Finger выходя из того положения, что в природе господствует начало непрерывности и что понятие окончания есть понятие безусловно относительное, проводит ту мысль, что понятие оконченного преступления определяется исключительно с точки зрения законного состава сего деяния.

*(1332) Поэтому внесение в определение окончания условия достижения цели представляется неверным. Так, проф. Спасович говорит: "Совершение преступления будет тогда, когда преступник произвел в мире внешнем ту перемену, которая составляла цель его деяния. Но, однако, убийство с корыстной целью считается совершившимся, как скоро жертва убита, хотя бы виновный и не успел взять что-либо с убитого; если же понимать под целью ближайшую непосредственную цель, то и тогда это определение будет неверно: если изнасилователь бросает на пол свою жертву, то ближайшая его цель, конечно, уронить данное лицо на пол, но с достижением этой цели изнасилование не может считаться оконченным.

*(1333) По проекту Уложения определение было иное: "Преступление признается совершившимся лишь тогда, когда учиненное виновным деяние имеет все свойства, то преступление составляющие". Настоящую редакцию ст.10 получила в Комиссии Государственного Совета, причем комиссия, как видно из меморий ее заседаний, рассматривала это изменение как редакционное.

*(1334) A. Schlecht, Zur Lehrevom qualificierten Versuch в L. Z. XIX, с.828 и след.

*(1335) Ср. литературные указания в моем Курсе, III, N 416, пр. 1. Из отдельных монографий можно указать: Жиряев А. О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении, 1850 г.; Колоколов. О соучастии в преступлении, 1881 г.; Фойницкий И. Уголовно-правовая доктрина о соучастии. Юридический вестник 1891 г., N 1; перевод в L. Z. XII; Berner, Die Lehre von der Theilnahme am Verbrechen, 1847 г.; W. Langenbeck, Die Lehre von der Theilnahme am Verbrechen, 1868 г.; Buri, Zur Lehre von der Theilnahme an dem Verbrechen und Begunstigung, 1860 г., дополнено рядом его статей в G. 1867, 1869, 1870, 1876, 1885 гг. и в L. Z. II; T. Schutze, Die nothwendige Theilnahme am Verbrechen, 1869 г.; Kries, Zur Lehre von der Theilnahme, L. Z. VII; T. Borchert, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit fur Handlungen Dritter, 1888 г.; K. Birkmeyer, Die Leh e von der Theilnahme, 1890 г.; F. Mossmer, Die mittelbare Thaterschaft in gleichzeitiger Berucksichtigung des Hypnotismus im Strafrecht, 1892 г.; Benoit-Champy, Essai sur la complicite, 1861 г.; Fernex de Montgex, Etude sur la complicite, 1867 г. Подробно изложен отдел о соучастии у Molinier, II; J. Thibierge, La notion de la complicite, 1898 г.

*(1336) Schutze в своей монографии замечает бесцеремонно, что доктрина о соучастии представляет такую авгиеву конюшню, на очистку которой потребуется целое столетие. Проф. Жиряев приходит к грустному выводу, что окончательное решение вопроса о сущности соучастия, особенно в науке, ему кажется невозможным; нельзя, однако, не заметить, что сам проф. Жиряев, как свидетельствует и название его труда, не отделяя соучастия от стечения нескольких лиц при одном деянии, содействовал путанице понятий.

*(1337) Противное мнение защищает Жиряев, ср. также Haus, Principes, N549; Lefort, Cours.

*(1338) Ср. ряд решений Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената: 75/275, 68/940, 68/831 и др. Кассационный департамент даже высказал, что изъятия из принципа общей подсудности соучастников могут быть делаемы даже в видах удобства производства дел, если это может быть достигнуто без ущерба для правосудия, например по делам о порубках в казенных лесах, учиненных при участии полесовщиков (75/624, Алексеева).

*(1339) Ср. мой "Курс", III, N 419; положение, указанное в тексте, конечно, изменится, если в программу партии входит определенная преступная деятельность: тогда вступление в партию может быть признано равносильным со вступлением в сообщество для учинения определенного преступного деяния; равным образом сектанты, привлекаемые к ответственности не только за принадлежность к секте, но и за совращение, могут, конечно, подходить и под понятие соучастников. Чрезвычайно подробные и обстоятельные разъяснения о различии между политической партией и политическим сообществом преподаны в решении Германского имперского суда 21 декабря 1885 г. (Entsch. XIII, N 86).

*(1340) Немецкая доктрина характеризует эти случаи как посредственное виновничество, mittelbare Thaterschaft; Liszt (весьма широко ставящий область посредственного виновничества), называет его fingirte Thaterschaft, но против этого термина справедливо возражают, указывая, что виновничество в данном случае не вымышленное, а действительное. Ср. подробный разбор этого вида виновничества у Mossmer, Die mittelbare Thaterschaft in gleichzeitiger Berucksichtigung des Hypnotismus im Strafrecht, 1892 г.; Borchert, в. с., III отд.; Herbst, Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung, G. за 1877, с.379, 429. Кодекс голландский в самом понятии виновника (ст.47, п.1) различает тех, которые совершили деяние, тех, которые заставили совершить (font commetre во французском переводе-в противоположность подстрекателей) или совместно совершили (commetent ensemble), причем под второй группой голландские юристы (van Swinderen) понимают именно тех, которые воспользовались другими как простым орудием, так что эти последние лица сами по себе безответственны. Французские криминалисты, ср. Garraud, II, N 275, не признают посредственного виновничества, а относят эти случаи к соучастию.

*(1341) Доктрина немецкая до половины нынешнего столетия включала все учение об этом виде стечения в учение о соучастии; следы этого воззрения сохранились еще и ныне в толковании, даваемом большинством немецких криминалистов понятию Германского уложения о Mitthaterschaft; из наших криминалистов такое широкое понятие о соучастии у Жиряева и Колоколова.

*(1342) Стремление применить к учению о соучастии общие начала о причинной связи составляет существенную заслугу Фейербаха и в особенности Штюбеля, являющихся первыми реформаторами учения о соучастии; из кодексов формулировка соучастия по этим началам впервые была сделана в Баварском уложении 1813 г., § 45.

*(1343) Kohler говорит: каждый соучастник отвечает за целое, хотя бы он фактически выполнил только часть деятельности или создал одно из условий. Ср. Janka, § 5; Merkel, § 50; Finger, § 56.

*(1344) То же повторено в решениях: 85/28, Таганрогской таможни; 94/15, Кладо.

*(1345) Воззрения проф. Фойницкого пока не нашли отклика ни в немецкой литературе (ср. последние издания Г. Мейера, Янка, а в особенности Фингера; указания же Фойницкого, что те же воззрения защищают Lilienthal в L. Z. XV, с. 287, Lammasch, в L. Z. XIV, с. 511-562, представляются очевидным недоразумением), ни в французско-бельгийской (ср. даже Prins, Science, Livre VI). Правда, Лист (7-е изд., § 50), допуская, что ответственность за чужую вину существует только при Theilnahme, находит, что при совиновничестве (Mitthaterschaft) каждый совиновник, т.е. тот, кто принял участие в исполнительном действии, входящем в состав преступного деяния, отвечает только за свою вину, независимо от ответственности других, так что один из совиновников может быть наказан как Morder, другой-как Todtchlдger, один - как Rдuber, другой - как Dieb; но даже и в этом объеме это ограничение понятия общей виновности несостоятельно; так как, по учению Листа, при изнасиловании, например, надо признать совиновниками и насилующего, и того, кто держал жертву, то последний будет отвечать только за насилие (Nothigung), а тот, кто заманил жертву в место изнасилования, будучи пособником, должен отвечать за изнасилование. А что делать с подстрекателем, которого Лист, правда, только вскользь, считает самостоятельным посредственным виновником? На Линцском конгрессе Союза криминалистов 1895 г. за подобную теорию высказались докладчики - д-р Гетц из Христиании и адвокат Николадони. (Ср. И. Фойницкий, Линцский съезд криминалистов в "Журнале Министерства юстиции" за 1896 г., N 1, с. 118; сами доклады напечатаны в Bulletin, V, с. 336). Гетц находил особые постановления о соучастии в кодексах излишними, так как для ответственности всех соучастников вполне достаточно применения общих начал причинной связи и ответственность их не должна зависеть от ответственности непосредственно учинивших, а необходимо только, чтобы определения отдельных преступлений в кодексах были так редактированы, чтобы давали возможность подвести под них все виды и способы причинения, а Николадони, напротив, находил, что так как каждый из соучастников отвечает только за то, что он сделал, то поэтому для их ответственности необходима целая система отдельных постановлений в Особенной части. Но оба реферата, и в особенности доклад Николадони, не встретили сочувствия в съезде, и съезд никакого заключения не постановил. Доклад Николадони, даже и по отзыву проф. Фойницкого, представляется и неожиданным, и недостаточно обоснованным. Теория Фойницкого изложена и разобрана у Thibierge, La notion de la complicite, причем он рассматривает ее почему-то как подвид теории Международного союза криминалистов; к этой группе он относит теорию Листа, теорию Фойницкого и теорию докладчиков Линцского конгресса. Находя все это новое учение несостоятельным, он указывает, что новаторы в своих возражениях против старого учения о соучастии неверно излагают его, так как старая доктрина, признавая общность преступления, вовсе не предполагала тождества деятельности каждого, а общность намерения не исключала различия цели и других субъективных условий виновности у отдельных участников. С другой стороны, признание деятельности каждого участника самостоятельным преступлением практически невозможно, так как тогда придется признать деятельность пособника, которая, взятая отдельно, не представляется ни злой, ни преступной, например покупка пистолета, заключающая в себе состав убийства, если виновный покупал с намерением передать его убийце для выполнения задуманного и действительно передал таковой. Из наших криминалистов к теории Фойницкого примкнул В. Есипов-"Очерк русского уголовного права", 1898 г., заявивший малопонятное мнение, что "в настоящее время понятие соучастников является определением основного понятия преступных деятелей; соучастники представляют совершенно независимый тип преступных деятелей", и что положение современной теории личного состояния преступности может быть выражено формулой: quod deliquentes tot delicita (при пяти соучастниках пяти убийств одного лица!). С точки зрения этой теории может быть речь не о соучастии нескольких лиц в одном и том же преступлении, а только о совместной деятельности или о совместных преступлениях многих лиц. В одно деяние не могут вложиться несколько личных состояний, и каждое деяние есть проявление личного состояния только одного лица. Преступное деяние не предмет наказания, а только внешнее, хотя и крайне важное, условие применения наказания. Не может быть и речи об уголовно-ответственном участии в чужой вине, вина каждого самостоятельна и отдельна как при единичной, так и при совместной деятельности. Хорошо еще, что автор далее советует, при всей несостоятельности современного учения о соучастии, относиться к нему с крайней осторожностью: "Нельзя требовать безусловной и безотлагательной ломки таких понятий, которые вырабатывались веками и с которыми, так сказать, сжилось создавшее их общество". Дальнейшее же изложение теории соучастия у автора никакого касательства к разделяемому им учению новой школы не имеет. Sighele, La theorica positiva della complicita, 1894 г., указывает, наоборот, что учение новой школы именно ведет к установлению понятия коллективной вины и что только этим путем она дает объяснение преступности толпы. Сам Зигеле не только не отрицает понятия соучастия, но видит в его наличности условие, усиливающее ответственность. Ср. Sauvard, Jmprudence. Важное значение соучастию в современном мире преступников придает и Prins, Science, §95 и след.

*(1346) Tarde, Les crimes des foules в его Essai, 1895 г., с. 95, высказывает такую даже мысль, что индивидуальная виновность в случаях этого рода обратно пропорциональна виновности коллективной, т.е. чем сильнее проявляется в данном деянии общая массовая вина, тем слабее виновность каждого члена толпы в отдельности; исключение Тард допускает только для руководителей толпы, которых вина и ответственность первенствуют. G. Le Bon, Psychologie des foules, 1895 г. различает толпу в тесном смысле - от большого стечения народа, именно психологическим объединением индивидуумов. "Каковы бы ни были лица, составившие толпу,-говорит он, - сколько бы сходства или различия ни было в их образе жизни, их занятиях, характере, умственном развитии, одним только фактом превращения их в толпу они воспринимают как бы коллективную душу, которая заставляет их чувствовать, мыслить и действовать совершенно иначе, чем бы чувствовал, думал и действовал каждый из них в отдельности. Существуют идеи, чувства, которые проявляются и переходят в деятельность только в толпе. Sighele, Psychologie des Auflaufs und der Massenverbrechen, 1897 г., пер. Kurella со 2-го изд.; пер. 1-го изд. на франц. языке La foule criminelle, par Vigny, 1893 г.; 2-го изд. 1901 г., самого автора, значительно дополненное. Sighele ссылается на более раннее исследование Pugliere, Jl delitto collectivo, 1887 г.; ср. также Sighele Psychologie de sectes, 1898 г.

*(1347) Эти свойства толпы прекрасно рассмотрены у Зигеле. "Толпа, - говорит он, - представляет почву, на которой микроб зла развивается очень легко, между тем как микроб добра почти всегда замирает немедленно, не находя жизнепригодных условий". Он объясняет это самым составом толпы, в которой если не по численности, то по энергии всегда преобладают дурные элементы, праздные, слоняющиеся и всегда готовые образовать скопище или присоединиться к таковому, а из людей порядка в ней преобладают натуры пассивные, неволевые. Дальнейший же, иногда поразительно быстрый рост преступности толпы находит свое объяснение в представлении, иногда вполне ошибочном, о несокрушимости сил массы, опьянении успехом силы, в преступлениях кровавых-пробуждении звериной натуры человека. Поучительные примеры из Великой французской революции и из истории Коммуны у Taine, у Ducamp и др. Выдержки у Зигеле, глава 2-les foules criminelles.

*(1348) Разбор основного воззрения проф. Фойницкого о преступности как объекте наказуемости изложен далее в учении о наказании.

*(1349) В литературе встречаются защитники и противоположного взгляда. Так, из старонемецких писателей такой взгляд защищали: Hepp, в статье: Beitreg zur Lehre von der Theilnahme в Archiv 1848 г., с. 336 и след., Luden, а из новых Buri, Schutze, Halschner, § 177 и 178; а в особенности Binding, Grundsatze, § 64, который обещает посвятить неосторожному соучастию 3-й том Normen; из французских криминалистов-Laborde, N 631, Molinier, Vidal; также Haus, Nypels. Даже Prins, Science, N 549, видит здесь не соучастие, а совокупность нарушений, виновники которых отвечают каждый за учиненное им; H. Meyer, § 32, и Janka, § 67, II, признают такое соучастие мыслимым теоретически, но невозможным с точки зрения Германского и Австрийского уложений; практика немецкая и комментаторы безусловно не допускают соучастия неосторожного. Из наших криминалистов за возможность такого соучастия высказываются Колоколов и Сергеевский-"Учение о причинной связи"; Пособия. Проф. Сергеевский находит, что этот вопрос не есть схоластический, а имеет несомненное практическое значение, что за непризнанием неосторожного соучастия останется безнаказанным ряд случаев. Далее, излагая постановку этого вопроса в доктрине, автор находит, что с развитием учения о причинной связи снова получает признание некогда господствовавшая в немецкой доктрине теория о неосторожном соучастии, и заканчивает свой обзор замечанием Schutze, что противоположная доктрина представляет "den ebenso kahlen, wie kalten Satz" [все равно, что пустые холодные слова (нем.)]. При этом и он, как и Hepp, различает неосторожное подстрекательство, виновничество и пособничество; но ни в "Учении о причинной связи", ни в "Пособиях" автор не дает точных указаний о том, имеет ли он в виду только неосторожное участие в неосторожных преступных деяниях или и неосторожное участие в умышленном деянии, или даже умышленное соучастие (подстрекательство) в неосторожных деяниях. По-видимому ("Пособия"), он признает применение соучастия ко всем видам неосторожного совиновничества, но в таком случае, ввиду признания им начала ответственности соучастника за все деяние полностью, пришлось бы допустить (как это и делает Колоколов), что аптекарь, забывший запереть шкафчик с ядами, чем сознательно воспользовался кто-либо для отравления, пойдет на каторгу как неосторожный пособник к умышленному убийству. Сам Сергеевский в последнем издании "Пособий" замечает, что никто не предлагает наказывать неосторожного соучастника как за умышленное деяние, но тогда причем же будет применение к этим случаям понятия о соучастии? Что же касается неосторожного соучастия в неосторожной деятельности, то и там не представляется ни теоретической, ни практической необходимости распространения на них теории общей виновности и соучастия, так как каждый из таких лиц-и сделавший неосторожное распоряжение, и оказавший неосторожное, так сказать, медвежье содействие - будут отвечать за причиненный вред индивидуально, по общим началам о причинной связи (ср. любопытное решение Reichsgericht'а 5 декабря 1883 г., Entsch. X, 4). При этом нельзя не иметь в виду, что у г-на Сергеевского эта постановка вопроса представляет еще ту своеобразность, что он на неосторожные деяния, как это было указано выше, смотрит как на действия умышленные и опасные, так что само понятие соучастия в неосторожности представляется фиктивным. Только этим, мне кажется, можно объяснить, что он считает свое воззрение на возможность неосторожного соучастия общим положением, хотя сам же говорит, что "юридическое понятие соучастия определяется знанием каждого из соучастников о присоединяющейся деятельности других соучастников". Какое же может быть знание при непредвиденной деятельности? Я, со своей стороны, также считаю вопрос о неосторожном соучастии практически важным, но только совершенно с иной стороны: я полагаю, что эта попытка воскресить отжившее учение, вместе с внесенным в Германский кодекс различием совиновничества и соучастия, так облюбованным новой немецкой доктриной, снова грозит сделать теоретические исследования о соучастии непригодными ни для законодательства, ни для практики. Опасность эта подтверждается появлением за последнее время специальных монографий по сему праздному вопросу: Helmer, Ueber den Begriff der fahrlдssigen Thaterschaft, 1895 г.; Bintz, Die Theilnahme bei fahrlдssigbegangenеn Handlungen, 1895 г. [Хельмер, О понятии неосторожной виновности (причастности к преступлению); Бинц, Участие в поступках, совершенных по неосторожности (нем.) ].

*(1350) На этих случаях останавливаются преимущественно новые немецкие криминалисты, допускающие возможность неосторожного совиновничества, подводя его под понятие Mitthaterschaft Германского кодекса, что с практической стороны представляется возможным потому, что при этом виде совиновничества каждый виновник действует самостоятельно. Liszt, §50, возражая против практической возможности неосторожного соучастия, правильно предлагает называть эти случаи для избежания недоразумения Nebenthaterschaft [побочное соучастие (нем.) ], а не Mitthaterschaft [соучастие (нем.) ]. Некоторые французские криминалисты (ср. Garraud, II, N 238), не допуская неосторожного соучастия в умышленных проступках, допускают неосторожное содействие неосторожным поступкам; такую же возможность признает и практика: в решении кассационного суда 8 сентября 1831 г., 30 ноября 1887 г. указано, что признание кого-либо неосторожным участником в неосторожном лишении жизни или в таковом же поранении не заключает в себе юридического противоречия, но в решении 22 ноября 1895 г. суд высказался против возможности неосторожного соучастия. При составлении Голландского уложения из определения совиновников исключено условие умышленности ввиду возможности совместного исполнения несколькими одного неосторожного поступка. Ср. Van Swinderen.

*(1351) Ср. Birkmeyer, в. с.

*(1352) Некоторые немецкие криминалисты, например Temme, из новых - Schutze, ограничивали соучастие этим условием-die vorangegangene gegenseitige ьebereinkunft или Einverstandniss [предшествовавшая взаимная договоренность и согласие (нем.) ]; но против этого, ввиду неправильности и недостаточности такой постановки, Birkmeyer, §66; Borchert, §6, а также Liszt, Merkel, H. Meyer, Geyer в их замечаниях на наш проект Уголовного уложения.

*(1353) H. Meyer, § 32, Жиряев; Langenbeck, Theilnahme.

*(1354) Составители Уложения объясняли, что они внесли это различие по тем же основаниям, по коим было внесено различие между предумышлением и умыслом внезапным.

*(1355) Реш. Уголовного кассационного департамента (67/190, Абрамовой; 67/263, Достакова; 67/317, Пологина; 69/721, Авловых; 76/217, Левтеева и др.).

*(1356) Жиряев, впрочем, ограничивал это понятие только совиновничеством, или равновиновничеством, не распространяя это понятие на отношения главных виновников и участников.

*(1357) Условие сознания взаимной помощи особенно оттеняет Кестлин, N. Revision, § 149, System, § 103; в "Системе" он указывает, что лица, одновременно действующие in culpa и даже in dolo [по нерадивости и даже по обману (лат.)], не будут соучастниками, если они не знали друг о друге; без бытия единства воли (Willenseinheit) нет соучастия. Еще далее идет Berner, Theilnahme, который ставит условием, чтобы каждый действовал не только в свое имя, но и во имя других. С таким положением согласиться нельзя; из идеи соучастия можно вывести требование сознания взаимной помощи, сознания общности намерения, но не общности интересов или цели.

*(1358) Ср. более подробные указания по этому вопросу и его литературу в моем Курсе, III, § 423; подробно изложено учение о комплоте у Schutze, Theilnahme; ср. также Zachariae, Die Bedeutung des Complottbegriffs in heutigen deutschen Strafrecht, 1874 г.; разбор учения о комплоте у Ortmann, Ueber die Fictionen der Ursachlichkeit in der Lehre von der Theilnahme, в G. за 1876 г., с. 96 и след.; Stutte, Complott und Bande, 1886 г.

*(1359) Из новых немецких криминалистов в защиту старой доктрины высказались Kostlin, Halschner, Langenbeck, а в особенности Schwarze.

*(1360) Такое положение защищают Berner, Kostlin, Liszt, H. Meyer, Janka. Жиряев говорит: "Неопределенность преднамеренных преступлений составляет существенный признак шайки, в коем одном надлежит искать оснований высшей наказуемости преступлений, совершенных шайкой; и простые заговорщики могут иметь в виду несколько преступлений, например несколько смертоубийств, или смертоубийство и зажигательство; но эти преступления должны быть определены и по числу, и по предмету, тогда как шайки составляются на несколько еще не определенных в отдельности преступлений". Но тогда, очевидно, является вопрос: почему неопределенность задуманных преступлений должна служить основанием для усиления ответственности?

*(1361) То же, Сергеевский.

*(1362) См. возражения у Н. Неклюдова, Руководство к Особенной части Уложения, III, с. 300; он справедливо указывает в числе доводов и на мотивы к ст.1106 проекта Уложения 1845 г. Еще Жиряев называл требование наличности по крайней мере трех соучастников предрассудком. Из новых кодексов только Баварский 1861 г. сохранил это требование, а действующее Германское уложение довольствуется двумя участниками; так, по крайней мере, разъясняют его постановления комментаторы. Code penal не указывает числа соучастников, и прежние комментаторы, например Carnot, считали необходимым для бытия шайки не менее 5 человек, а новые - F. Helie, Blanche, Garraud - отвергают всякие ограничения в числе членов.

*(1363) Французский кодекс в постановлениях об association des malfaiteurs (ст.266) говорит, что шайка существует, как скоро она организовалась, или когда начались сношения между отдельными частями шайки или их начальниками, или состоялось соглашение относительно отчетности, или распределения, или дележа добычи, поэтому и французские криминалисты говорят об организации как условии шайки, но большинство из них под словом organisation [соглашение злоумышленников (фр.)] понимают момент составления шайки, начало ее существования, а не иерархическую соподчиненность ее членов. Напротив того, Garraud, II, N 359, требует для шайки в отличие от "attroupement" [толпы, сборища (фр.)] наличности иерархии. Berner, Theilnahme, в своем известном картинном описании шайки как государства в государстве замечает, что по своему устройству шайки могут быть демократические, аристократические и монархические.

*(1364) Партикулярные немецкие кодексы-Баварский 1813 г., Ганноверский, Гессенский, Брауншвейгский - говорили о шайке в Общей части; но ныне действующие кодексы упоминают о ней только в части Особенной.

*(1365) Реш. Уголовного кассационного департамента (69/613, Ефимова; 75/165, Мокиева). Ср. разбор этой практики Сената у Н. Неклюдова-"Руководство к Особенной части Уложения".

*(1366) Подробно рассмотрен этот вопрос в любопытном решении германского Reichsgericht'а 9 июня 1884 г., (Entsch. XI, N15).

*(1367) Ср. Borchert, в. с.

*(1368) Hirsch, Mitthaterschaft und Beihilfe, 1881 г.; J. Schmidt, Mitthaterschaft; Forke, Die begriffliche Unterscheidung zwischen Urheberschaft und Beihilfe, 1890 г.; Halschner, Die Mitthaterschaft im Sinne des deutschen Strafgesetzbuches [Хэльшнер, Соучастие в преступлении в духе германского (немецкого) уголовного кодекса (нем.) ] в G. за 1873 г.; другие литературные указания у H. Meyer, § 33.

*(1369) Более подробно изложен этот вопрос в моем "Курсе", III, N 432 и след.; там же указания литературы по истории вопроса; возражения против классификации Французского кодекса у Garraud, II, N 244.

*(1370) Этот последний тип участия так близко подходит к понятию совиновничества, что, например, Blanche, Etudes, II, N 20, находит различие неуловимым. К complices по французскому праву приравниваются и некоторые виды прикосновенных. По проекту нового Французского кодекса в числе соучастников особо упомянуты лица, публично возбуждавшие к учинению преступления.

*(1371) Ср. обзор законодательных постановлений у Geyer'а в Holtzendorf's Handbuch, § 37; на сложной системе немецких партикулярных кодексов отразилась постановка этого учения в доктрине (даже у Фейербаха, Вехтера), где дробимость этих типов достигала ужасающих размеров. Достаточно указать на то, что, например, Borst, в его статье Ueber die Theilnahme an einem Verbrechen und uber die Nothwendigkeit deren verschiedene Arten und Abstufungen naher zu unterscheiden в Archiv [Борст, в его статье Об участии в преступлении и о необходимости более четко разграничивать различные виды и ступени (оттенки) (нем.) ], VII, с. 670 и след., делит при помощи бинома Ньютона соучастников на 12 родов и 42 степени. Даже Жиряев, вообще безусловно следующий за немецкими авторитетами, замечает, что статья Борста имеет странный, чтобы не сказать чудовищный вид.

*(1372) Швейцарский проект, в окончательной редакции, хотя и различает три основных типа участников, но избегает всякой терминологии, говоря о лицах, определивших исполнителя (Thater, auteur) и помогавших ему: первые наказываются наравне, а последние слабее. Наиболее оригинальна постановка вопроса о соучастии в Норвежском проекте, который упоминает о нем в разделе об обстоятельствах, усиливающих и уменьшающих вину (§ 58) и постановляет, что если многие содействовали осуществлению преступной цели и при этом содействие некоторых вызвано зависимостью от других участников или имело маловажное значение, то наказание им уменьшается, а при покушениях и вовсе отменяется. Но отсюда, конечно, нельзя сделать вывода, что проект вовсе не знает особого понятия соучастия, а признает лишь индивидуальную виновность; приведенное постановление указывает только на принятие проектом начала равной наказуемости участников.

*(1373) Ср. исторические указания в моем "Курсе", III, N 433 и след.

*(1374) Ср. Ланге. Исследование; Чебышев-Дмитриев. О преступном действии; Власьев. О вменении.

*(1375) Ср. Калачов. Об уголовном праве по Судебнику. Юридические записки Редкина.

*(1376) В судебной практике того времени встречаются, однако, примеры и разной наказуемости соучастников. Ср. Полное собрание законов, N 1266, 1351, 1352, 1359, 1362, 5793.

*(1377) Горегляд, Опыт начертания, приводит Указ Правительствующего Сената еще от апреля 1775 г., не вошедший в подцитатные сноски к Своду, допускавший различие в наказуемости соучастников: "Не можно воображать, чтобы многие присуждаемые к наказанию за одно преступление все равно были виновны, а неминуемо одни суть такие, кои первые сделали умысел и других на то склонили, а сии, склонясь на то их намерение, исполнили оное".

*(1378) При рассмотрении проекта Комиссия Государственного Совета находила в этой дробности видов участия признаки достоинства, между прочим, и потому, что через это в народе устанавливаются и развиваются правильные понятия об общих теоретических началах и облегчается в практике применение законов к частным случаям.

*(1379) Решения Уголовного кассационного департамента (70/516, Сергеева; 71/1503, Елесиных).

*(1380) Binding, Grundriss, N 67, находит, что в сущности участники должны быть сведены к двум типам - виновников и пособников, так как подстрекатели подходят под тот или другой тип; но, как увидим далее, подстрекательство имеет такие своеобразные черты, что подобное слияние представляется неудобным, от того оно и не принято новыми законодательствами.

*(1381) Реш. Уголовного кассационного департамента (70/453, Браиловского; 73/636, Сорокина).

*(1382) Так, по ст.207 Устава уголовного судопроизводства все соучастники в преступлении или проступке садятся в одном суде, а именно в том, коему подсудны главные виновные; относительно подсудности и ответственности соучастников за преступные деяния, совершенные за границей, см. выше, глава 2, § 10.

*(1383) Реш. Уголовного кассационного департамента (80/10, Синядьева).

*(1384) Так, Уголовный кассационный департамент в решении по делу Николаева (74/527) высказал, что признание присяжными заседателями, что физический виновник имел совокупление с женщиной, но без насилия, устраняет возможность признать лиц, помогавших ему, виновными в изнасиловании.

*(1385) Поэтому по делам, в коих участвовало несколько лиц, возникают особые затруднения при постановке вопросов присяжными заседателями, в особенности, например, об ответственности подстрекателей. Так, Уголовный кассационный департамент, выходя из того положения, что вопрос об уголовной ответственности подстрекателя зависит от признания преступности учиненного исполнителем (реш. 75/666), Коваленко; реш. 76/207, Яковлева), признал, что в этих случаях должен быть обязательно выделен вопрос о событии и об учинении его подстрекнутым, чтобы, таким образом, признание виновности исполнителя не устраняло возможности назначения наказания подстрекателю (реш. 75/289, Титова; реш. 75/463, Никитина).

*(1386) Такое толкование дано и Уголовным кассационным департаментом по делам: Абрамовой (реш. 67/190); Огнева (реш. 68/199); Вериги (реш. 69/982).

*(1387) Так, Уголовный кассационный департамент по делу Достакова (реш. 67/263), высказал, что невменение преступления главному виновному не служит основанием для освобождения соучастников. Любопытная практика французского суда приведена у F. Helie, I, N 206; Blanche, I, N 48.

*(1388) Это начало установлено в решениях Уголовного кассационного департамента по делам: Цукермана (73/45), Турчанинова (76/107).

*(1389) Решения Уголовного кассационного департамента по делам Пожухова (68/408), Пономарева (74/462).

*(1390) Особенное развитие получили эти попытки в 50-х годах, когда ряд немецких кодексов, как, например, Вюртембергский, по Закону 13 августа 1849 г., Прусский 1851 г., Австрийский 1852 г. и Баварский 1861 г., взамен запутанной системы других партикулярных немецких кодексов приняли упрощенную французскую систему, и практика высказалась в пользу этого нововведения.

*(1391) Ср. обзор немецких теорий у Hirsch, Ueber den Unterschied zwischen Mitthaterschaft und Beihulfe [Хирт, О различии между соучастием в преступлении и поддержкой преступления (нем.)]. 1881 г.; он насчитывает пять групп теорий, подразделяя субъективную и объективную каждую на две и ставя особо смешанную; Glaser, Ueber Thaterschaft und Beihulfe [Глазер, Об участии в преступлениях и поддержке (нем.) ], 1864 г., Kohler, Studien, 1890 г., с. 92; Forke, Die begriffliche Unterschied zwischen Urheberschaft und Beihulfe [Форке, Различие в понятиях инициатива (авторство) и поддержка (помощь) (нем.)], 1890 г.

*(1392) Это различие защищается в особености французскими криминалистами, Ortolan, Helie; ср. также Carrara, Programme, § 427. Ср. более подробные указания в моем Курсе, N 445 и след.; Колоколов.

*(1393) Это начало защищают из новых немецких криминалистов-Geyer, Liszt, H. Meyer, Birkmeyer, признающие главными виновными тех, которые выполнили "Ausfuhrungshandlung" [совершение поступка (нем.)]. К этому же воззрению примкнул в позднейших трудах (14-е изд. "Учебника" 1886 г.) Berner, бывший прежде сторонником субъективной теории. Перечень сторонников этого воззрения у Birkmeyer, в. с., у Janka, в. с., § 67, III; у него подробные указания на возможность различения Haupthandlung и Nebenhandlung [основной и побочный поступок (нем.) ].

*(1394) В особенности решения 18 марта 1886 г. и 10 января 1887 г., Birkmeyer, отдел II (ср. результат в § 56 и Schlusswort), подробно доказывает, что усвоенный Reichsgericht'oм взгляд, подкрепленный только ссылкой на мотивы, не соответствует букве и смыслу постановлений кодекса, проводящего принцип объективного разграничения; в отделе III у него подробный разбор всех решений в отдельности, с указанием и на непоследовательность верховного суда; перечень сторонников субъективного воззрения у Birkmeyer, в. с.

*(1395) Halschner, Die Mitthaterschaft, в G. 1873 г., с. 98, рассматривает эту попытку даже как видоизмененную объективную теорию, различая ее от субъективной в строгом смысле таким афоризмом, что одна ищет различия типов "in dem Warum und Wie des Wollens", а другая-"in dem Was des Wollens" [ищет в содеянном почему и как произошло, а другая-что произошло (нем.)].

*(1396) Ср. обстоятельные замечания по этому вопросу у Halschner, System.

*(1397) Предположенная им формула принимается большинством французских и бельгийских криминалистов, как, например, Haus, N 465.

*(1398) О стечении; к этому воззрению примыкает Спасович; Кистяковский. Binding, Grundriss, § 67: пособник тот, кто умышленно, но без animo auctoris словом или делом оказал содействие чужому умышленному или неосторожному преступному деянию.

*(1399) Kohler, в. с.: понятие пособничества не заключает в себе чего-либо точно определенного, так как пособники различаются от виновников только количественно, степенью интенсивности их действий. К такому же выводу приходит Сергеевский, признавая, что это различие есть quaestio facti [фактический вопрос (лат.)]. Так, Уголовный кассационный департамент признал соучастием: по делу Диттель (реш. 72/1439) - действия лица, принимавшего меры, чтобы отравленному не было подано медицинской помощи, вследствие чего он и умер; по делу Хохлова (реш. 74/537) - действия лица, стоявшего на страже и бившего камнем об камень, чтобы заглушить крики жертвы; по делу Баландина (реш. 68/424) - нахождение на месте кражи.

*(1400) По тем же соображениям решается вопрос о юридическом значении покушения на пособничество, возбуждавший значительные споры в немецкой доктрине. Всякий пособник вкладывается в преступное деяние не только своей деятельностью, но и соглашением действовать; следовательно, если первое отпадает, то остается второе условие наказуемости, т.е. виновный отвечает как согласившийся участвовать, но не участвовавший. Если же в данном случае одно соглашение не наказуемо, то и покушение на пособничество остается деянием не наказуемым.

*(1401) Ср. указания на специальную литературу в моем Курсе, III, N 451, прим. 218, в частности же Glaser, Zur Lehre von dolus bei Anstifter, G. 1858 г., с. 24; Herbst, Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung, G. 1877 г., с. 379, 429; V. Lowenheim, Der Vorsatz des Anstifters nach geltendem Rechte, 1897 г.; С. Шайкевич-"О подстрекателях" в "Журнале Министерства юстиции" 1865 г., с. 211-232; С. Баршев - "О подстрекательстве" в "Журнале Министерства юстиции" за 1868 г., с.385-404.

*(1402) Последний термин может привести к неверным выводам относительно сущности подстрекательства. Различение интеллектуального и физического виновничества вовсе не тождественно с различием понятия о внутренней и внешней сторонах преступления, об умысле и деянии (animus et corpus): физический исполнитель или даже пособник вкладывается в деяние не только действием, но и волей-он сознательно и волимо становится соучастником; также и подстрекатель отвечает не за мысли, желания, а за преступную деятельность, в которую он вложился определенным способом; подстрекательство есть только особый вид причинения. С другой стороны, понятие интеллектуального виновничества шире понятия подстрекательства, так как таким виновником может быть признан и тот, кто давал советы, указания, не делаясь, однако, подстрекателем.

*(1403) Взгляд на подстрекательство как на интеллектуальное пособничество имеет много сторонников и в немецкой литературе: Люден, Круг, Шютце; ср. Lowenheim.

*(1404) Подробно и обстоятельно изложено учение о подстрекательстве по бельгийскому праву у Prins, N 556 и след.

*(1405) Ср. мой "Курс", III, N 454.

*(1406) J. Glaser, Zur Lehre vom dolus bei Anstifter, в G. за 1858 г., с. 26, замечает: подстрекатель должен не только желать, чтобы совершилось преступление, но чтобы оно совершилось данным определенным лицом, в силу его воздействия, подобно тому как и непосредственный виновник не только желает, чтобы наступило известное явление, но чтобы оно совершилось вследствие его личной деятельности. Ср. Кистяковский.

*(1407) Большинство немецких криминалистов-Лист, Биркмейер, Герцог, Шютце-признают, что Anstiftung zum Versuch [подстрекательство к искушению (нем.) ] невозможно, так как умысел исполнителя всегда направляется на оконченное деяние, но тогда естественно является вопрос: из-за чего же копья ломать?

*(1408) Впрочем, В. Спасович ставит условием подстрекательства, чтобы виновный "вырастил в себе умысел преступный", но ничем не обосновывает это требование.

*(1409) Иначе смотрят на это многие защитники субъективного принципа отличия главных и второстепенных виновников, как Buri, Theilnahme, Langenbeck, которые считают признаком подстрекательства, чтобы виновный рассматривал то, к чему он подстрекает, как свое собственное дело.

*(1410) В немецкой литературе впервые этот вопрос был подробно рассмотрен Геппом, Archiv, 1848 г., с. 306 и след., горячо защищавшим мнение о безусловной ответственности этих лиц. Ср. Lowenheim; Kohler. Усиленная полицейская деятельность этого рода в последнем десятилетии прошлого века вызвала подробные монографии: Dopffel, Strafrechtliche Verantwortlichkйit des "agent provocateur", 1899 г.; R. Katzenstein, Der agent provocateur vom Standpunct des R. St. rafgesetzbuch, L. Z. XXI, с. 374-440.

*(1411) Любопытные случаи этого рода встречались и в нашей судебной практике: например, дело Вавилова, обвиняемого в покушении на убийство и в грабеже, в "Судебном вестнике" 1869 г., N 10-12; дело о сыщике Фролове, обвиняемом в подстрекательстве Веткова к похищению билетов из экспедиции заготовления государственных бумаг, там же, N 44 и след. Во всех этих случаях присяжные признали сыщиков - подстрекателей безусловно виновными. Но из новых криминалистов находятся и защитники необходимости такой полицейской деятельности - Kohler, Dopffel.

*(1412) Германский Reichsgericht, однако, в решении 17 февраля 1887 г. признал, что такой сыщик ненаказуем, когда умысел его был направлен на учинение лишь покушения, при котором подговоренный мог бы быть захвачен и исполнитель перешел, так сказать, пределы подговора. Kohler, в. с. Но такое толкование, любопытный показатель времени, не соответствует учению об эксцессе. Напротив того, Австрийский кассационный суд (в 1857 г.), а за ним и австрийские юристы - Глазер, Гейер-дают противоположный ответ.

*(1413) Катценштейн в своей монографии приходит к иному выводу-именно к признанию ненаказуемости agents - provocateurs, с одной стороны, потому, что не может быть наказуемого подстрекательства к покушению, а они именно подстрекают к такому, а с другой стороны, потому, что в их умысле нет элемента противоправности. Оба эти вывода он строит частью на тексте Германского уложения, частью на практике Reichsgericht'a. К счастью у нас ни закон, ни практика не дают оснований для такого толкования. A. Dopffel, признавая таких подстрекателей вообще наказуемыми, допускает возможность их безнаказанности только в том случае, если из всей деятельности сыщика ясно видно, что он не имел умысла, необходимого для подстрекателя, в особенности если его стремление с самого начала было направлено только к учинению покушения на преступление и деятельность подстрекаемого, благодаря стараниям агента или по другим причинам, остановилась на покушении, или хотя с формальной стороны и воспроизвела состав преступления, но не наступило материальное нарушение права, которое составляло сущность преступного деяния.

*(1414) Geyer в Holtzendorff's Handbuch, § 9, говорит: "С точки зрения индетерминизма является необъяснимым как самый институт подстрекательства, так и его наказуемость". В защиту теории индетерминизма см. Ortmann, Ueber die Fictionen der Ursachlichkeit in der Lehre von der Theilnahme, в G. 1876 г., с.83. С точки зрения индетерминизма и объясняется, главным образом, отнесение подстрекательства к пособничеству.

*(1415) Ср. Kohler, в. с.; Liszt, §51.

*(1416) Точно так же не будет подстрекательства, если исполнитель действовал в силу данного ему законного и обязательного приказа; в этих случаях единственным ответственным лицом будет приказавший, равным образом и в случае доказанности учинения преступного деяния в состоянии гипноза внушивший будет отвечать как физический виновник, ибо нахождение в гипнозе есть одна из форм нахождения в бессознательном состоянии.

*(1417) Liszt; он идет даже еще далее и говорит, что если подстрекаемый действовал без той специальной цели, которая требуется законом для состава данного деяния, то подстрекатель отвечает как посредственный виновник.

*(1418) Ср. изложение истории этого вопроса у Berner, Theilnahme; Kostlin.

*(1419) Решение французского кассационного суда 16 ноября 1844 г. и 5 октября 1857 г. Ср. F. Helie, I, N 200; Blanche, I, N 87; Garraud, II, N 250.

*(1420) Подробно мотивированное решение Берлинского обер-трибунала 20 октября 1877 г., напечатанное в "Архиве Goltdammer'a" за 1878 г., N 2, с. 97-121; Reichsgericht в решении 1883 г. также признал перечень примерным, но при этом прибавил, что при обвинении в подстрекательстве в вопросах суд должен указывать на употребленное подстрекателем средство, прибавив затем "или иным способом", чтобы не стеснить усмотрения присяжных. В защиту этой практики - Liszt, H. Meyer, Merkel.

*(1421) Норвежский проект прямо не упоминает о подстрекателях, но он относит их к участникам, что видно из уменьшенной ответственности лиц, находящихся в зависимости от других соучастников.

*(1422) В окончательной редакции проекта, внесенного в Государственный Совет, в определение подстрекательства было вставлено слово "прямо", но в совещании это малоопределенное выражение, вызывавшее справедливые возражения многих теоретиков и практиков в замечаниях на проект, было исключено.

*(1423) Подробный разбор отдельных средств подстрекательства можно найти у Haus, N 488-504; Prins, Science, N 560 и след.; Geyer в Holtzendorf's Handbuch, § 15; Жиряев; Carrara в своей Programme, § 442, сводит их к трем типам: la mandat - когда деяние совершается в интересах подстрекателя; le conseil - в интересах исполнителя, и la societe-во взаимных интересах.

*(1424) Вторая часть статьи 403 Уложения 1845 г. назначала наказание подчиненному, исполнившему приказание или желание начальника. Ср. Berner, Theilnahme; Geyer в Handbuch.

*(1425) Вопрос о том, может ли быть mandatum средством подстрекательства, был еще более спорным в средневековой доктрине, сближавшей его с учением гражданского права. Ср. Жиряев.

*(1426) На этом основании известное изречение Ульпиана in maleficiis ratihabitio mandato comparatur [в злодеяниях побуждение приравнивается к распоряжению (лат.)] не признается в полном его объеме современным уголовным правом.

*(1427) В большинстве немецких учебников в примере символического подстрекательства приводится рассказ Ливия о Тарквинии Гордом, к которому сын его Секст прислал раба спросить: как прикажет он поступать с пленными жителями города Габии? Тарквиний вместо ответа стал молча ходить по саду, сшибая палкой маковые головки, возвышающиеся над другими; раб передал виденное и по распоряжению Секста наиболле влиятельные из пленных были казнены.

*(1428) Учение о молчаливом поручительстве развилось, очевидно, под влиянием гражданского права, так как при negotiorum gestio [при исполнении обязанностей (лат.)], например, предполагается, что занимающийся чужими делами имеет безмолвное поручение от хозяина. Но уже Henke, Handbuch, указал, что в гражданском праве это положение основано на praesumptio juris [юридическом предположении (лат.) ], по которому управляющий старается содействовать выгодам владельца, а такое предположение нельзя применять к действиям лица, совершающего преступление по предлагаемому поручению другого. Ср. Жиряев; Спасович.

*(1429) Подстрекательство предполагает прямое направление воли подстрекаемого на данное деяние; но, конечно, можно себе представить, хотя и в виде исключения, что лицо, зная свойства характера другого, направляет его к противоположному, рассчитывая, что через это вернее достигнется желаемое; но несомненно, что в этих случаях будет крайне затруднительно, а иногда и невозможно доказать истинное намерение воздействовавшего.

*(1430) Эти возражения были подробно развиты еще Геппом в "Архиве", 1848 г., Zweiter Beitrag, с. 268 и след.; он указывал и на то, что тогда придется подвергать ответственности и за покушение на подстрекательство, и даже, при известных условиях, за приготовление к нему. Кестлин, System, §100, замечает, что признание самостоятельной виновности подстрекателя не может быть оправдано даже с точки зрения крайних субъективных теорий.

*(1431) Так, Уголовный кассационный департамент в решении по делу Титова (75/289) нашел, что для определения наказания за подстрекательство необходимо, чтобы действие подстрекателя имело последствие. Это вытекает, замечает он, как из общего смысла закона, определяющего ответственность только за преступный умысел, выразившийся во внешних действиях подстрекателя, так и из буквального смысла ст.11 Уложения 1845 г., в которой подстрекательство упомянуто в числе видов участия в преступлении содеянном. То же повторено в решениях по делам: Андреева (71/1077), Войникова (71/1309) и Коваленко (75/666), а в решении по делу Плескова (74/390) прямо указано, что одно подстрекательство, при несогласии на выполнение физического виновника, ни в каком случае не может считаться покушением.

*(1432) См. обзор этого учения у Geyer в Holtzendorf's Handbuch, §11; Arnold, Misslungene Anstiftung zum Verbrechen, в G за 1859 г., с. 126.

*(1433) Нельзя, впрочем, не заметить, что многие писатели, защищавшие субъективное воззрение на сущность покушения, признавали покушением и неудавшееся подстрекательство на том основании, что из такого действия можно ясно распознать злую волю, ее направление и энергию; но против этой попытки можно привести все те возражения, какие были сделаны выше против субъективной теории, а в данном случае можно даже прибавить, что подстрекатель не только не воспроизводил состава данного преступления, но и не мог воспроизвести. Ср. любопытные примеры из практики нашего Главного военного суда в моем "Курсе", III, N 473, пр. 317; по делам Донико-Иорданеско и Опарина он признал неудавшееся подстрекательство обнаружением умысла, наказуемым по ст.111 Уложения 1845 г.

*(1434) Все данные, касающиеся этого закона, приведены в Lйgislation criminelle de la Belgique, par J. Nypels.

*(1435) F. Thiry, Cours de droit criminel, 1895 г., N245.

*(1436) Ср. Stemann, Ueber das Anerbieten zur Begehung eines Verbrechens und die Annahme dieses Anerbietens, в G. за 1876 г., с. 266-277; Schwarze, Die Strafrechtsnovelle und der Reichstag, там же, с. 367-385.

*(1437) Ср. по этому вопросу Halschner.

*(1438) Ср. обзор различных мнений по этому вопросу у Geib, Lehrbuch; Langenbeck, §55.

*(1439) По этим же соображениям, ошибка при выполнении преступного деяния (aberratio delicti) или ошибка в объекте (error in objecto) вменяются подстрекателю по тем же началам, какие были указаны выше относительно вменения их физическому деятелю. Лицо, подговорившее убить своего врага, отвечает за подговор к умышленному убийству, хотя подговоренный по ошибке убил не своего врага, а третье лицо. Siegel, Verwechselungsfalle bei der Anstiftung, 1895 г.

*(1440) Так, по делу Цукермана (реш. 73/45), по поводу жалобы его на то, что он признан подстрекателем к лжесвидетельству под присягой, хотя в вопросах о его виновности этого последнего признака указано не было, Уголовный кассационный департамент нашел, что подговор к лжесвидетельству на суде такого лица, которое может и обязано по закону давать свои показания на суде под присягой, должен влечь за собою наказание для подговорщика за соучастие в том преступлении, которое было действительно совершено по его подговору. В другом решении, по делу Левтеева (76/217), Сенат высказал такое положение: подговорщик подлежит ответственности и за все отягчающие последствия своего подговора или подстрекательства, которые, не составляя самостоятельного преступления, отдельного от того, на которое был учинен подговор, относятся только к способам совершения этого преступления, если не будет признано, что в самом подговоре заключались определенные ограничения, которым исполнитель преступления не захотел подчиниться по личным своим побуждениям.

*(1441) Еще менее основательно мнение о недопустимости соучастия при формальных преступлениях, в которых наказывается само действие, безотносительно к его результатам,-достаточно указать в этом отношении, например, на несомненную возможность подстрекательства к богохулению, обидам, дуэли и т.п.

*(1442) Это начало одобряют большинство французских криминалистов-Le Selleyer, Blanche, Garraud.

*(1443) За исключением случаев, указанных в некоторых специальных законах. Liszt, § 51, прим. 4.

*(1444) Исследованию этой формы соучастия посвящена монография Schutze, Die nothwendige Theilnahme, 1869 г., у него изложена и история этого учения; хотя он сам прибавляет, что до нынешнего столетия этот вопрос не встречался ни в законодательствах, ни в доктрине, ни в практике, а потом укоренился в немецких учебниках, но теперь начинает исчезать и из них, но сам посвятил этому вопросу объемистый труд. Schutze различает даже пять теорий постановки этого учения; он делит это соучастие на два вида: во-первых, когда участники, выходя из разных точек, встречаются в одной цели, например дуэль (Sichbegegnendeszusammenwirken, по Фрейденталю - Begegnungsdelicte), и, во-вторых, когда они действуют в одном направлении (Nebeneinanderlaufendeszusammenwirken, по Фрейденталю - Konverganzdelicte); он даже счел необходимым пояснить графически свои подразделения, а проф. Будзинский, Начала, N 210, нашел нужным срисовать эти бесполезные схоластические рисунки. Ср. Borchert, § 3. В новой обширной монографии по этому вопросу B. Freudenthal, Die nothwendige Theilnahme am Verbrechen, 1901 г. (с. 6 и след.), содержится изложение вопроса о том, кто именно из немецких писателей открыл институт "необходимого соучастия", а равно и дальнейшая история постановки его в доктрине, причем оказывается, что до сих пор в немецкой литературе не установилось однообразного воззрения на сей предмет, и притом, по указанию Фрейденталя, такая неурядица существовала и до сочинения Шютце, и после его появления. Сам автор приходит к такому выводу, что термин "необходимое соучастие" неточен, а вместо него следует поставить "необходимое соучастие" (nothwendige Betheilung), так как в этих случаях возможно, что один из участников может быть не только не наказуем, но и не виновен, например вследствие невменяемости, наличности обстоятельств, устраняющих вменение. Таким образом, понятие необходимого соучастия как формы преступного единения многих виновников заменяется понятием законного предположения о наличности деятельности нескольких лиц, как законного предположения состава известной группы преступных деяний, т.е. весь институт переносится в учение о классификации преступных деяний, причем, конечно, вопрос о преступном значении деятельности отдельных участников отходит на второй план. Отсюда естественный шаг, который и делает Фрейденталь, - признание одностороннего необходимого соучастия, когда, даже по законной обрисовке деяния, один из соучастников признается ненаказуемым и даже непреступным, например в случае запрещенной продажи или торговли, когда наказывается только один продавец, а покупатель хотя и предполагается необходимым условием состава, но не преступным участником. Едва ли нужно доказывать, что при такой постановке учение о необходимом соучастии теряет всякое значение, но Фрейденталь приходит именно к противоположному выводу.

*(1445) Нельзя не иметь в виду, что, например, по действующему Уложению при кровосмешении несовершеннолетние соучастники вовсе не подлежат наказанию.

*(1446) Ср. мой курс, N 432. Доказательства равной наказуемости соучастников по римскому и каноническому правам у Гейба, Lehrbuch, II, § 105; F. Helie, Theorie, I, N 179; Munchen, Das canonische Strafrecht, II, Tit. VII; Schutze, Theilnahme; противоположного мнения Langenbeck, старающийся, как замечает Гейб, только доказать, что римское право держалось воззрений, сходных с германским, а не с французским правом. Впрочем, хотя большинство немецких криминалистов, по примеру Вильде и его школы-Osenbruggen, John, признают, что уже и в древненемецком праве существовала твердая система различения оттенков виновности, однако в этом отношении большие сомнения возбуждают немецкие юридические поговорки, несомненно указывающие на принцип равной ответственности - "mitgegangen-mitgehangen", "mitgestohlen-mitgehenkt" [вместе шли, вместе крали, вместе повешены, т.е. держать ответ вместе (нем.) ], а равно и прямые постановления позднейших источников, например Rechtsbucher. Ср. цитаты у Geib; Geyer в Holtzendorfs Handbuch, § 5, пр. 6.

*(1447) Ср. в особенности Rossi, Traite, ch. XXXV; F. Helie, I, N 282; Haus; Garraud, II, N 272; в защиту этой системы - Blanche, Etudes, N 8; Trebutien, Normand N 686; Laborde N610. Для Бельгийского кодекса ср. Thiry, Cours, N 257, 258.

*(1448) По толкованию Reichsgericht'а, в решениях 12 мая 1880 г. и 7 января 1881 г. (Entsch. II, N 61; III, N 70), главное значение при установлении этого различия должны иметь не объем деятельности участников, а субъективная сторона участия, направление их воли.

*(1449) Итальянское уложение, впрочем, допускает смягчение наказания для пособников только при том условии, если не будет доказано, что без их содействия преступление не могло быть совершено; существенные же пособники приравниваются к соучастникам.

*(1450) Свод законов (ст.129-130 по изд. 1842 г.) постановлял: "Во всех преступлениях, если в законе не постановлено особого изъятия, зачинщик или главный виновник и так называемые в законе пущие подлежат наказанию тягчайшему, нежели соучастники, следовавшие их примеру или приказанию". Но из этого правила делались изъятия при некоторых отдельных преступных деяниях.

*(1451) Ср. обзор в моем "Курсе", III, N 439.

*(1452) Эта система, как указано в объяснительной записке к проекту, встретила сочувственные отзывы и некоторых иностранных ученых. Так, проф. Лист замечает: особенного одобрения заслуживает определение размера наказуемости для соучастников-уравнение по наказуемости так называемых главных пособников с совершителями и подстрекателями вполне соответствует субъективной и объективной доле участия их в преступлении. Формализм Германского уголовного уложения счастливо избегнут; пусть с этим формализмом исчезнут, или по крайней мере уменьшатся, и практические затруднения, возникающие при обсуждении соучастия.

*(1453) Ср. Bertauld, Laborde.

*(1454) Этот взгляд защищал еще Штюбель, Theilnahme, § 58-60; из новых немецких криминалистов-Гельшнер, Кестлин, Бернер; из наших-Жиряев, Спасович, Будзинский, Баршев.

*(1455) Так, Уголовный кассационный департамент признал [решения по делам: Алексеевой (67/307), Кирилова (63/424), Муленковой (74/218)], что обстоятельства, особо увеличивающие ответственность за кражу, распространяются и на пособников, как скоро они знали об этом; поэтому в вопросах присяжным указание на них должно быть сделано по отношению к каждому подсудимому (реш. 74/119, Пегушевой).

*(1456) Уголовный кассационный департамент по делу Маурина (реш. 68/145) высказал, что, определяя ответственность участникам разных родов сообразно с характером и размером их участия, Уложение принимает такую систему, по которой исходным пунктом ответственности всех соучастников служит наказуемость совершителей, а в решении по делу Феоктистова (67/247) он добавил, что наказание соучастников должно быть соображено не с тем наказанием, которое понесли в данном случае исполнители, ввиду обстоятельств, уменьшающих или увеличивающих ответственность, а с тем, которое им назначено по закону. То же высказано в решениях по делам Огнева (68/199), Феоктистова (69/463).

*(1457) Решения Уголовного кассационного департамента 70/295, Лаврова; 77/50, Ковалева; 91/12, Мокеевой; 92/58, Андреева.

*(1458) См. подробный обзор различных теоретических попыток у Колоколова; P. Krug, Die besonderen Umstande der Theilnehmer, предлагает различать три категории обстоятельств: относящиеся к воле виновного, не распространяющиеся на других соучастников; обстоятельства, относящиеся к последствиям деяния, которые распространяются всегда на всех соучастников, и обстоятельства, относящиеся к содеянию, которые распространяются или не распространяются, смотря по тому, являются ли они до или после момента действия; различие же объективных и личных обстоятельств Круг признает несущественным.

*(1459) Ср. Brauer, Die Anstiftung zu Dienstverbrechen, G. 1856 г., с. 33; К. Арсеньев, О влиянии родственных и тому подобных отношений на меру вины и наказания преступников, Журнал Министерства юстиции, 1861 г., N 4; в N 8 статья о том же И. Ш. Ср. также мое исследование о преступлениях против жизни, 1870 г., N 155. Воззрение, высказанное в тексте, защищают большинство немецких криминалистов-Грольман, Фейербах, Вехтер, Гефтер, Миттермайер, Кестлин; из французских - Росси, Эли, Берто; из наших - Арсеньев, Кистяковский, Сергеевский.

*(1460) Противное мнение защищает из наших криминалистов В. Спасович. Разбор его доводов в моем "Курсе", III, N 483. В практическом применении эта теория приводит к тому, что если, например, сын забрался в кабинет отца вместе с лакеем последнего для совершения кражи, и притом во время кражи сын держал табуретку, когда лакей доставал со стены ценные вещи, то оба они отвечают за квалифицированную домашнюю кражу, и наоборот, если табуретку держал лакей, а доставал вещи сын, то оба виновны в привилегированной домашней краже. Нельзя, впрочем, не заметить, что воззрение, защищаемое Спасовичем, имеет много сторонников между французскими криминалистами и даже между немецкими-Berner, Geib, Geyer, Langenbeck, в последнее время - Binding.

*(1461) То же нужно сказать об обстоятельствах, изменяющих порядок возбуждения дела, как, например, по нашему Уложению при семейной краже: поэтому преследование участников семейной кражи не зависит от жалоб пострадавшего. Единственное изъятие из защищаемого мною начала представляют обстоятельства, изменяющие подсудность, но и то на основании прямого текста закона, по которому все соучастники судятся в том суде, которому подсудно наиболее тяжкое преступление.

*(1462) Ср. практику у Blanche, II, N 11-42; возражения у F. Helie, N209; Bertauld, Leзons; Garraud, II, N 280. Ср. более подробное изложение в моем "Курсе", III, N 485.

*(1463) Reichsgericht в решении от 22 июля 1882 г. разъяснил это умолчание в том смысле, что если особое положение виновного обусловливает саму преступность, то правило § 50 не имеет к нему отношения и, таким образом, соучастником служебного подлога может быть и лицо не служащее.

*(1464) Более подробное изложение практики в моем "Курсе", III, N 487 и 488; старая наша практика держалась принципа нераспространения влияния этих обстоятельств на других соучастников. Ср. также мое издание-"Уложения о наказаниях", тезисы под ст.11.

*(1465) Ср. также реш. Уголовного кассационного департамента 84/13, Мельницких; 85/28, Таганрогской таможни.

*(1466) Многие из немецких криминалистов, как, например, Mittermayer, Zachariae, Bauer, Kostlin, Halschner, Schwarze, Geyer, Liszt, Binding, держатся того же мнения, находя, что добровольный отказ исполнителя, как чисто личное основание безнаказанности, не распространяется на других соучастников, которые отвечают за обыкновенное покушение. За полную безнаказанность в этих случаях всех соучастников высказываются: Berner, Bar, Langenbeck, Baumgarten, Versuch.

*(1467) Ср. литературные указания в моем "Курсе", III, N 497, пр. 387. Из монографий можно указать: Полетаев, Прикосновенность к преступлению, в "Журнале Министерства юстиции" за 1862 г.; Sander, Erorterungen der Lehre von der Begunstigung und Hehlerei, в Archiv за 1838 и 1839 гг.; Schwarze, Begunstigung und Hehlerei, в G. за 1872 г.; Villnow, Raub und Erpressung, Begunstigung und Hehlerei, 1875 г.; Buri, Begunstigung und Hehlerei в G. за 1877 г.; Gretener, Begunstigung und Hehlerei in historischdogmatischer Darstellung, 1879 г.; Herzog в Golt. Arch. 1881 г., с. 112; Geyer в L. Z. II, с. 315 и след.

*(1468) Ср. очерк законодательных постановлений в моем "Курсе", III, N 498 и след.; также Гретенер.

*(1469) Ср. разбор этих постановлений у F. Helie, I, N 211-220; Garraud, II, N 260 и след.; Ortolan, N 1275, видит в этих случаях сопредельность (connexite), а не соучастие (complicite). Под влиянием системы code penal многие французские криминалисты и теперь делят соучастие на три вида: перед совершением, во время совершения и после совершения. Ср., например, Molinier, Laborde и др. Обстоятельные возражения против отнесения укрывателей к соучастникам делает Boitard, Leзons.

*(1470) Система Бельгийского кодекса изложена у Prins, Science, N 585 и сл.

*(1471) Так, из новых немецких криминалистов в защиту этого учения высказались: H. Meyer, § 36, отчасти Merkel и Schutze, Villnow, из итальянцев в особенности Carrara; против - Kostlin, Halschner, Berner, Binding, Geyer, Liszt, Gretener, Janka и др.

*(1472) В его статье о соучастии в Archiv VII, с. 670 и след. Еще шире определение у Klein, в его Grundsatze des gemeinen deutschen peinlichen Rechts, 1799 г., с. 115: "Соучастник всякий, кто содействовал чем-либо бытию преступления или заявил, что он имеет интерес в преступлении или преступнике". Такого же взгляда держались: Tittmann, Kleinschrod, Feuerbach, Abegg, Bauer, Jarcke; ср. оценку этой теории у Gretener. H. Meyer говорит: прикосновенность есть содействие преступному деянию по его окончании, содействие или положительное-его результатам, или отрицательное-применению к виновному наказания; из новых криминалистов в защиту прежнего взгляда - Villnow, отчасти Buri, Merkel.

*(1473) В монографии "О стечении преступников". Тот же взгляд защищает г-н Кистяковский, § 304 и 325; изложение теории Зандера в моем "Курсе", III, N 501; ранее Зандера тот же взгляд на прикосновенность, хотя и не вполне определительно выраженный, можно заметить у Квисторна, Грольмана, Мартина.

*(1474) На этот довод опирались большинство наших практиков в своих возражениях против системы, усвоенной проектом ныне действующего Уголовного уложения.

*(1475) Подобные доводы в защиту самостоятельного характера прикосновенности у Gretener; из французских криминалистов у Rossi, глава XL; Haus, N 551 и след.; из наших - Спасович; Н. Неклюдов.

*(1476) Ср. исторические указания в моем "Курсе", N 504.

*(1477) Ср. также Полное собрание законов, N 3334, 3477, 5954, 7390, 9025, 11750.

*(1478) Другие примеры см. у Полетаева. Ср. также Указ 26 апреля 1722 г. (3984) и 10 апреля 1730 г. (5528) о доносах по первым двум пунктам. Проект 1813 г. (§17) прикосновенных лиц, как укрывателей, так и недоносителей, безусловно относил к участникам. Из старых наших криминалистов Горегляд, Опыт начертания, относя благоприятствующих преступлению к участникам, различает их два вида: ближайших и отдаленных; к ближайшим он относит невоспрепятствовавших преступлению или же не донесших об оном в самоскорейшем времени. Относительно же их наказуемости он так резюмирует постановления нашего права: наказание участникам и благоприятствующим в некоторых маловажных преступлениях уменьшено против главных преступников, а за участие или благоприятствование во многих других преступлениях наказание или с точностью, или вовсе не определено.

*(1479) Ср. доказательства в моем "Курсе", N506; практика Правительствующего Сената (реш. 71/1791, Гольденберга) подводила, однако, эти виды прикосновенности под ст.15 Устава, говорившую о соучастии.

*(1480) Это положение было твердо установлено в решениях Правительствующего Сената: 67/190, Абрамовой; 70/704, Иноземцева; 71/442, Бузука; 74/563, Филатова; 75/683, Колесникова и др.

*(1481) Так, в решении по делу Мани, 1875 г.; N 89, Правительствующий Сенат высказал, что так как главные обвиняемые признаны виновными только в покушении на разбой, то Мани должен отвечать только за попустительство.

*(1482) Но спорный вопрос заключается в том: могут ли отвечать прикосновенные, если непосредственно виновные оправданы судом? Я полагаю, что по нашему праву для решения этого вопроса нужно было иметь в виду само свойство прикосновенности. Если оно заключалось в укрывательстве преступника, то признание учинившего преступление невиновным, буде притом вопрос о виновности не был разделен на его составные части, должно было вести за собой оправдание и прикосновенного, так как лицо, скрывшее человека невиновного, хотя бы и предполагавшегося им таковым, совершило мнимое преступное деяние. Поэтому если бы присяжные и дали по вопросу о виновности такого прикосновенного утвердительный ответ, то суд должен освободить его от наказания за силой п. 1 ст.177 Устава уголовного судопроизводства. Если же прикосновенность заключалась в попустительстве, в скрытии следов или в пользовании плодами преступления, то прикосновенные могли быть освобождены от наказания только в том случае, когда присяжными был отвергнут сам факт преступного деяния. Ср. любопытные случаи из практики Уголовного кассационного департамента в решениях по делам Ибрагима Нахарчи-оглы (71/101) и Санина (74/231).

*(1483) Ср. Фойницкий И. Укрывательство вещей, добытых преступлением. Судебный вестник, 1873 г. N 221-223.

*(1484) Жиряев указывает еще и на то, что попустительство и недонесение не допускают покушения по своей природе как бездействие.

*(1485) Ср. реш. 77/55, Шипуновой.

*(1486) Решение 82/40, Саркисова.

*(1487) Ср. литературные указания по этому вопросу в моем Курсе, III, N 517, пр. 473. Plagge, Unterlassene Verhinderung v. Verbrechen strafrechtlich und civilrechtlich etrachtet, 1896 г.; Hess, Die Anzeigepflicht in Strafrecht, 1893 г. Нельзя не заметить, что по делу Асан-Бекир-оглы (75/62) и Сенат признал, что недонесение об умышляемом преступлении есть один из видов попустительства. Кроме того, по Уложению 1845 г. попустителем могло быть только лицо, не предупредившее само преступное деяние, а не его результаты; на этом основании человек, нашедший раненого, истекающего кровью, и не сделавший ему перевязки, не считался попустителем. Еще менее можно говорить о попустительстве вредоносных деяний, проистекающих не от злой воли человека.

*(1488) За ненаказуемость попустительства в том объеме, какой был придан ему Уложением 1845 г., высказывались В. Спасович; А. Лохвицкий; Н. Неклюдов; Кистяковский.

*(1489) Особенно широко обрисовывается деятельность укрывателя в Германском кодексе (§ 139) - "оказание содействия для избежания уголовной ответственности"; поэтому судебная практика немецкая и комментаторы относят сюда, например, принятие на себя преступного деяния, учиненного другим лицом, отбытие наказания под именем действительно приговоренного (решение Reichsgericht'а 11 июня 1883 г.), взнос за кого-либо денежного взыскания, даже приведение заведомо ложных фактов в просьбе о помиловании. Ср. по этому вопросу мой "Курс", III, N 522. В особенности много споров возбуждал вопрос об уплате штрафа за приговоренного. Ср. v. Decken, Bezahlung fremder Geldstrafen в L. Z. XII, с. 97; Raff, Ist Zahlung einer Geldstrafe fur einem Anderen Begunstigung? 1892 г.; Friedmann, Begunstigung durch Bezahlung einer gegen einen anderen erkannten Geldstrafe, L. Z. XVIII, с.821.

*(1490) Еще далее пошел Правительствующий Сенат, признав укрывателем (реш. 69/411, Соколовой) лицо, случайно узнавшее о совершившемся преступном деянии и воспользовавшееся его плодами.

*(1491) Этот вид преступной деятельности имеет так мало общего с главным преступлением, что многие из криминалистов, как, например, проф. Жиряев, защищавшие теорию прикосновенности как дополнительного соучастия, исключали из нее пользование плодами преступления.

*(1492) Ср. реш. 68/174, 68/626, 69/633, 70/156, 70/280, 70/1523, 71/578, 71/913, 71/1751 и др.

*(1493) В западноевропейской литературе вопрос о безнаказанности недонесения признается окончательно установившимся; из наших криминалистов за безнаказанность высказываются В. Спасович, А. Лохвицкий, Н. Неклюдов; за наказуемость - Жиряев и отчасти С. Баршев. Ср. Hahn, Von der Pflicht zur Denunziation von Verbrechen, 1839 г.; R. Hess, Die Anzeigepflicht im Strafrecht, 1893 г., у него подробные литературные указания.

*(1494) По ст.588 не только запрещалось от таких лиц доносы принимать, но постановлено их, как беспокойных, за то наказывать.

*(1495) Хотя ст.583 Закона о судопроизводстве по делам о преступлениях и проступках (изд. 1876 г.) и говорила, что всякого состояния люди обязаны доносить о делах, касающихся преступлений государственных, а статьи 585 и 586 не освобождали от обязанности доноса и священнослужителей, узнавших о таковом замысле на исповеди, но эти правила не вошли в Устав уголовного судопроизводства и потеряли свое значение за силой Судебных уставов.

*(1496) Более подробное изложение теорий можно найти из русских учебников у В. Спасовича, Будзинского, Кистяковского, в приложениях Н. Неклюдова к переводу учебника Бернера; в особенности же у И. Фойницкого ("Учение о наказании", 1889г., с.8 и след.); из немецких у С.Wдchter, Beilagen, с.10-56; Bar, Handbuch, с.201-310; A. Geyer, Grundriss, 1884г., §4; Binding, Grundriss, §20, у него подробно указана немецкая литература. Из монографических работ по этому отделу: Abegg, Die verschiedenen Strafrechtstheorien in ihrem Verhaltniss zu einander, 1835 г.; Hepp, Ueber die Gerechtigkeits und Nutzungstheorien des Auslandes, 1834г.; его же, Darstellung und Beurtheilung der deutschen Strafrechtssysteme, 2 В., 1843-1844гг.; Berner, Strafrechtstheorien в Archiv, 1845г., с.144 и след.; Kostlin в Neue Revision, 1845 г., с.764-850; Неinzе, Strafrechtstheorien und Strafrechtsprincip в Holtzendorf's Handbuch, I, с.239-344; Laistner, Das Recht in der Strafe, 1872 г.; Seber, Grьnde und Zwecne der Strafe, 1876 г.; Pfenninger, Der Begriff der Strafe untersucht an der Theorie des Hugo Grotius, 1877 г.; его же, Grenzbestimmungen der kriminalistischen Imputationslehre, 1892 г.; Binding, Das Problem der Strafe in der heutigen Wissenschaft, 1877 г. (оттиски из журнала Grьnhut'а); v. Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, L. Z. III, с.1; его же, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, L.Z. XIII; Lammasch, Ueber Zwecke und Mittel der Strafe, L. Z. IX, с.423 и след.; Finger, Begrьndung des Strafrechts vom deterministischen Standpunkte, 1887 г.; Kohler, Das Wesen der Strafe, 1888 г.; Merkel, Vergeltungsidee und Zweckgedanke im Strafrecht, 1892 г.; Nicoladoni, Die modernen Strafrechtstheorien, 1892 г.; Seeger, Die Strafrechtstheorien Kants und seine Nachfolger, 1892 г.; Thomsen, Kriminalpolitische Bekдmpfungsmethoden, 1893 г.; Mittelstadt, Schuld und Strafe, G. 1893 г.; O.Netter, Das Princip der Vervollkommnung, als Grundlage der Strafrechtsreform, 1888 г.; Seuffert, Was will, was wirkt, was soll die staatliche Strafe? 1897 г.; A. Arndt, Ueber den Rechtsgrund der Strafen в L. Z. XXI (1900), с.259-286; Арндт разбирает только вопрос о формально-юридических основаниях права назначения и применения наказания; A. Bozi, Die natuliche Grundlagen des Strafrechts, 1901 г., в особенности Gunther, Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philosophie des Strafrechts, 3т., 1889-1895 гг.; и в особенности интересный труд R. Schmidt, Die Aufgaben der Strafrechtspflege [Шмидт. Прекращение судебных дел о наказаниях (нем.)], 1895 г. Из французских F. Hйlie, в предисловии к изданию сочинения Rossi, 3 йd. 1865 г.; Normand, Traitй, с.17 и след.; Vidal, Principes fondamentaux de la pйnalitй dans les systemes les plus modernes [Видаль. Основные принципы карательной меры в самых современных системах (фр.)], 1890 г.; L. Proal, Le crime et la peine [Проаль. Преступление и наказание (фр.)], 1892 г.; A. Franck, Philosophie du droit pйnal [Франк. Философия уголовного права (фр.)], 4-е изд. 1893 г.; Н. Saleilles, L'individualisation de la peine [Сальель. Индивидуализация наказания (фр.)], 1898 г.; R. de la Grosserie, Des principes sociologiques de la criminologie [Социологические принципы криминалогии (фр.)], 1901 г. D'AlIemagne, Theories de la criminalite [Д'Альмань. Теории преступности (фр.)], 1899 г. Исследование Чебышева-Дмитриева "О праве наказания", 1859 г., представляет выборку из трудов Hepp'a. Н. Сергеевский, "О праве наказания", "Юридический вестник", 1881 г., март; С. Познышев, "К вопросу о праве наказания", "Журнал уголовного и гражданского права" 1897 г., N 4.

*(1497) Ср. Н. Meyer, и Liszt.

*(1498) Как будет указано далее, эта карательная деятельность - применение наказания в обширном смысле - не ограничивается только теми материальными стеснениями и страданиями, которые в законе отнесены к наказаниям в тесном смысле, главным или дополнительным, но объемлет и другие стеснения, испытываемые преступником вследствие привлечения его к ответственности, например процессуальные. Это отличие наказания от других мер борьбы с уголовной неправдой прекрасно оттенены у Thomsen в его criminalpolitische Bekampfungsmethoden [Томсен. Уголовно-политические методы борьбы (нем.)], 1893 г.; он подробно рассматривает лица и учреждения, содействующие государству в правоохране, и сами меры таковой.

*(1499) Т. II, ч. I, ст. 680-682, по изд. 1892 г., а в особенности постановления Устава о предупреждении и пресечении преступлений, изд. 1890 г.

*(1500) Иногда такое закрытие предоставляется полиции или административным учреждениям временно, до постановления о том суда (ср. Устав уголовного судопроизводства, ст.1152, 1226).

*(1501) Ср. исторические данные о развитии этого вида ссылки в изданном Комиссией о мероприятиях по отмене ссылки труде: "Ссылка в Сибирь", 1900 г., глава II, стр.43-99. Начало этой ссылки относится к Указу 1760 г.; судьба ее тесно была связана со ссылкой помещиками их крепостных и с отдачей в военную службу в виде наказания.

*(1502) Ср. Положение 26 мая 1877 г. о порядке удаления порочных людей по мирским приговорам (Полное собрание законов, N 57209).

*(1503) С этим видом ссылки близко соприкасалась административная высылка лиц, не принятых обществами после отбытия наказания в арестантских отделениях, но эта высылка, ныне отмененная, будет рассмотрена далее при изложении последствий некоторых наказаний.

*(1504) По сведениям, изложенным в представлении Министерства юстиции в Государственный Совет от 25 марта 1900 г., число лиц, передаваемых в распоряжение правительства, достигало, например в период времени с 1874 по 1879 г., значительной цифры - 1300 в год, независимо от числа следовавших за водворяемыми жен и детей; за время с 1882 по 1891 г. всего было выслано 11422, т.е. ежегодно по 1142; затем число стало значительно возрастать: 1892 г. - 1208, 1893 г. - 2469, 1894 г. - 2674, 1895 г. - 2938, 1896 г. - 2721, 1897 г. - 506 (?), 1898 г. - 1992.

*(1505) Ср. также обзор десятилетней деятельности Главного тюремного управления, 1889 г., с.143.

*(1506) Правила эти распространяются, конечно, только на группы лиц, точно в этих законах перечисленных.

*(1507) Ср. А. Кистяковский "Нуждается ли общественная безопасность в других наказаниях, кроме определяемых по суду?", "Сборник государственных знаний", т.IV, с.124-167.

*(1508) Ср., например, в "Архиве уголовного права" за 1799-1802 гг. ряд статей по этому вопросу Эйзенгардта и Клейна. Ср. Кистяковский, у него постановления новых западных конституций по вопросу о неприкосновенности личности.

*(1509) Нельзя не вспомнить соображения, высказанные Государственным Советом еще в 1888 г. по поводу административной ссылки: "Этот род ссылки, отличаясь от судебной ссылки своею срочностью, представляет собою одно из строжайших наказаний. Применение этой меры без суда находится в явном противоречии с общепризнанными понятиями о необходимых ограждениях личности в благоустроенном государстве. Одним из главнейших сего рода обеспечений несомненно является уверенность, что уголовная ответственность постигнет члена общества не иначе как по приговору суда, действующего именем верховной власти, и притом в мере, законом определенной".

*(1510) Немецкие писатели различают: Erfullungszwang - принуждение к выполнению известных действий; Ungehorsamsstrafe - ответственность за непослушание или противодействие и Ordnungsstrafe - ответственность за неисполнение, несвоевременное исполнение или неподлежащее исполнение повинностей, или неисполнение порядка и правил, предписанных для какой-либо деятельности, в особенности торговыми или промышленными законами. Ср.Liszt, Ordnungs und Disciplinarstrafe в Holtzendorfs Rechtslexicon; Berger, Die Ordnungsstrafen in Reichsrecht в Archiv fur цffentl. Recht 1892 г.; A. Friedlдnder, Die Ordnungsstrafen der Reichsgesetzgebung wegen Verletzungs der Dingpflicht в G. 1892 г.; Фридлендер имеет в виду взыскания за разнообразные случаи причинения затруднений судебной деятельности, не почитаемые, однако, преступными деяниями; некоторые немецкие писатели, как, например, Г. Мейер, взыскания за непослушание и за несоблюдение порядка относят, однако, к карательным мерам. Особенно подробное исследование о понудительно-карательных мерах, не входящих в область наказаний в тесном смысле, сделано М. Jsaac, Zwangsstrafrecht und Zwangsstrafverfahren в L. Z. XXI (1900). Указывая на значительный объем и даже постоянное увеличение этого рода взысканий в Германии, Исаак рассматривает сущность этих мер, их значение, условия и порядок их применения.

*(1511) Профессор Владимиров в "Учении о доказательствах", 2-е изд., 1888 г., называет совокупность этих мер доказательственным правом охранительным, определяя его как совокупность законодательных постановлений, определяющих принудительные меры, коими располагает судебная власть как для обеспечения доставления доказательств третьими лицами, так и для обеспечения достоверности этих доказательств. Ср. Dochow, Der Zeugnisszwang, 1877 г.; Rubo, Ueber den sogenannten Zeugnisszwang, 1889 г.; о невыгодных последствиях в порядке гражданского процесса, ср. Гольмстен, "Учебник гражданского процесса", 1885 г., с.265 и след.

*(1512) Ср. мою статью о вознаграждении за вред и убытки в "Журнале Министерства юстиции" 1866 г., стр.440; К. Змирлов, "О недостатках наших гражданских законов", ж.г.у.п. 1883, VII, стр.99 и след.; Тальберг, "Гражданский иск в уголовном суде", 1888 г.; Берлин, "Гражданский иск потерпевшего от наказуемого правонарушения", 1888 г.; Кавелин, "Права и обязанности"; Победоносцев, "Курс", III, 577; М. Горенберг, "Принцип гражданской ответственности за вред и убытки, причиненные недозволенными действиями", Юридическая летопись 1892 г.

*(1513) Особенное значение вопросу о вознаграждении потерпевшего, как моменту социальной репрессии преступных деяний, придает новая школа. Ср. Тьери, N 374 и след. Парижский тюремный конгресс 1895 г. в числе своих решений принял положение о необходимости усилить охрану потерпевшего на суде уголовном.

*(1514) Ср. Тальберг, § 1; в различии значения, которое придается в учении о вознаграждении за убытки объективной стороне деяния - вреду и стороне субъективной - вине, коренится различие двух главнейших законодательных направлений в обработке этого учения - французского, стоящего преимущественно на точке зрения права гражданского, ставящего на первый план потерпевшего и понесенный им вред, и германского, вносящего в это учение элементы уголовного права, а потому и придающего сравнительно важное значение виновности учинившего вред. Это последнее направление нашло явное отражение и в новом Германском гражданском уложении (§823 и след.). Ср. обстоятельное изложение всего учения о вознаграждении с точки зрения немецкого воззрения в мотивах к проекту Германского уложения. Liszt, Die Deliktsobligationen in System des burgerlichen Gesetzbuchs, 1898 г., т.2, с.744-828. Наш Закон о вознаграждении 1851 г. хотя и построен по французскому образцу, причем некоторые статьи представляют простой перевод, но в частностях и в действующих законах остались следы системы Свода законов, более близкой к системе немецкой.

*(1515) Особые положения о вознаграждении за вред и убытки приняты также и в Законах военно-уголовных, ст.62-67.

*(1516) Точно так же исключается учение о Schadenersatz [о восполнении ущерба (нем.)] из новых немецких учебников уголовного права. Напротив того, большинство французских криминалистов излагает это учение в Общей части, ср. Garraud, Traite, II, § LXV, Normand, N 358 и след.; Haus, II, N 990 и след. Подробно изложено это учение в обширном сочинении М. Sourdat, Traite general de la responsabilite [главный трактат об ответственности (фр.)], т.2, IV изд. 1887 г. Ср. также обстоятельную монографио R. Demogue, De la reparation civile des delits [о возмещении убытков (фр.)], 1898 г., в которой подробно изложено и современное учение о вознаграждении потерпевшего, и указаны желательные реформы этого института; R. Saleilles, Les accidents de travail et la responsabilite civile, 1897 г.

*(1517) Но наша практика (реш. Гражданского кассационного департамента 70/403, Гречищева; 77/230, Блягина; 78/243, Краузольда; 84/84, Куницына; 85/81, Стаховича; 90/76, Берга; 94/63 и др.) вполне справедливо признала, что равным образом никто не может подлежать ответственности за действия, учиненные в пределах его права, хотя бы они и причинили кому-либо имущественную невыгоду.

*(1518) Casus sentit dominus; casus a nullo praestantur [владелец узнает о повреждениях; повреждения нисколько не восполняются (лат.)]; но в виде изъятия встречается гражданская ответственность и за casus [повреждение, случайность (лат.)], например, за повреждения, причиненные при эксплуатации железных дорог и пароходов; владельцы таких предприятий освобождаются от обязанности вознаграждения только тогда, когда они докажут, что вред произошел от внешней непреодолимой силы. Ср. решения Гражданского кассационного департамента 83/5, 83/6, 84/59, а в особенности 87/68, 87/69. О неточной и неудачной редакции п.2 ст. 683 см. у Гордона, "Принцип ответственности железных дорог за ущерб, причиненный при эксплуатации", 1887 г., с.83 и след.

*(1519) Причем по разъяснению Гражданского кассационного департамента (реш. 75/622, Стацевича), такими обстоятельствами могут быть и не одни физические препятствия.

*(1520) Решения Гражданского кассационного департамента 79/332, Боярда; 76/114, Альбодкова и др.; но признание уголовным судом, что деяние было учинено случайно, обязательно и для суда гражданского (реш. Гражданского кассационного департамента 75/121, 76/629, Савельева).

*(1521) Ср. Тальберг, § 55 и след. и приведенные у него литературные указания. Возможность гражданского иска со стороны потерпевших только моральный вред защищают, впрочем, и некоторые французские юристы, например, знаменитый Dupin, а из новых Garraud; ср. также Sourdat, I, N 33 и след. Из наших криминалистов в пользу возможности иска за вред моральный высказывается Кистяковский: он говорит: "Из того, что виды морального вреда бесценны, не следует, что они ничего не стоят или мало стоят; если они дороги до невознаградимости, то само собою разумеется, что они подлежат вознаграждению, насколько возможно их вознаградить". Ср. также речи защитника Андреевского и обер-прокурора А. Ф. Кони в процессе Назарова, в Правительствующем Сенате. Тальберг по этому поводу замечает: "Это мнение заключает в себе и логическое противоречие; невознаградимое и бесценное по существу не может быть вознаградимым и оцененным на суде; суд обязан определить вознаграждение за вред, как бы ни были велики затруднения в оценке размеров этого вреда, но нельзя вменить в обязанность суду производить оценку там, где не может быть доказан имущественный вред; это значило бы требовать от судей невозможного". В основе этих неправильных воззрений лежит смешение процессуально различных понятий гражданского истца и потерпевшего и желание расширить роль последнего в процессе. К необходимости такого расширения пришла и Комиссия по пересмотру Судебных уставов. См. "Объяснительная записка к Уставу уголовного судопроизводства".

*(1522) Ср. Кистяковский, N 497; Тальберг, Haus, N993.

*(1523) Garraud, Traite, II, 15; Haus, N 992; Blanche, Des restitutions et dommages - intиrлts en matiere criminelle et correctionnelle, в Revue pratique, т. XI.

*(1524) Правительствующий Сенат после долгих колебаний, вызывавшихся различным отношением к этому вопросу Гражданского и Уголовного кассационных департаментов, в решении 1896 г. N 31, по Общему собранию, между прочим, признал, что в уголовном процессе возвращение потерпевшему похищенных или отнятых у него вещей производится путем восстановления потерпевшего в то состояние, в котором он находился до совершения преступления; возвращение предметов, добытых преступлением, производится уголовными судами в силу закона, по их распоряжению, и вещи отбираются, у кого бы они ни оказались, хотя бы об этом и не было предъявлено иска. Точный смысл постановлений Устава уголовного судопроизводства (ст.126, 375 и 777) не оставляет никакого сомнения в том, что добытые преступлением вещи подлежат возвращению потерпевшему, независимо от того, были ли эти вещи отобраны у лица, признанного виновным по суду, или у лица, совершенно непричастного к делу. Обязанность возвращения уголовным судом потерпевшему добытых преступлением вещей распространяется и на случаи оправдания обвиняемого и прекращения дела за необнаружением виновного или за недостаточностью улик, под непременным условием признания по стороны суда самого события преступления. Оправдательный о подсудимом приговор устраняет возвращение вещей, отобранных у третьих лиц, лишь в том случае, когда будет доказано, что само событие преступления не имело места, или же судимое деяние будет признано не преступным, ибо в этих случаях вопрос о праве потерпевшего на отобранное имущество становится спорным и подлежит рассмотрению суда гражданского. Если же обвиняемый оправдан лишь потому, что не доказана его виновность в совершении преступления, что не исключает возможности совершения его другим лицом, то суд обязан применить ст.777 Устава уголовного судопроизводства, как скоро принадлежность потерпевшему отобранного от подсудимого или от третьих лиц имущества не возбуждает сомнения... Изложенные правила о возвращении вещей распространяются не только на частных лиц, но и на все установления, как частные, так и правительственные, во владении коих окажутся вещи, добросовестно полученные ими от похитителей, на том основании, что положение лиц юридических по этому вопросу совершенно тождественно с положением всякого третьего лица, у которого найдена добытая преступлением вещь, которую он приобрел добросовестно и законным образом. Правила о возвращении вещей не могут иметь применения лишь в тех случаях, в которых, в силу специальных узаконений, возвращение добытых преступлением вещей не допускается даже путем гражданского иска, - как, например, в отношении вещей, купленных с публичных торгов, которые, согласно ст. 1061 Устава гражданского судопроизводства, во всяком случае оставляются за покупщиком, и в отношении вещей похищенных и заложенных затем в ссудной казне, ибо на основании ст.28 Положения о ссудных казнах они не возвращают этих вещей потерпевшему, предоставляя ему лишь право выкупа оных. Ср. также Решение Уголовного кассационного департамента 1900 г., 8 февраля, по делу Кояловича. При пересмотре Устава уголовного судопроизводства предположено в этом смысле изменить ст. 377, упомянув в исключениях о безымянных ценных бумагах и денежных знаках.

*(1525) Впрочем, ст.645 т. X, ч. I, говорит, что если преступное деяние учинено именно с намерением причинить потерпевшему более важные убытки или потери, то виновный обязан вознаградить не только за убытки, непосредственно происшедшие от сего деяния, но и за все те, хотя и более отдаленные, которые им действительно с сим намерением причинены.

*(1526) Хотя ст.663 т. Х говорит только о праве потерпевшей требовать обеспечения ребенка, но очевидно, что такое требование может быть предъявлено и другими законными представителями ребенка, его опекуном и т.п.в случае, например, смерти матери или нежелания ее вчинить иск, так как право ребенка имеет самостоятельный характер и только совпадает с правом потерпевшей, а потому такое право может быть всегда выделено и осуществлено посредством самостоятельного иска.

*(1527) Эта система сохранилась в постановлениях Военно-уголовных законов, ст.63.

*(1528) Ср. подробный разбор этого вопроса в моей статье о вознаграждении, а также реш. Уголовного кассационного департамента 1875 г. N 209, Гордина.

*(1529) Лица эти отвечали также и в тех случаях, когда виновные в преступлении не обнаружены. Реш. Гражданского кассационного департамента 1880 г. N 73, Тута.

*(1530) Своеобразное правило установляет ст.67 Законов военно-уголовных, на основании которой убытки, причиненные целой командой или частью оной, в случае несостоятельности самих виновных обращаются на состоящего при команде или части начальника, если он будет признан виновным в бездействии власти.

*(1531) Реш. Гражданского кассационного департамента 1880 г. N23, 1884 г. N 59, 1887 г. N 68 и др.

*(1532) Ср. Б. Утин, "Об ответственности железных дорог пред частными лицами", в "Журнале гражданского и торгового права", 1871 г., N IV; П. Деларов, "Об ответственности железнодорожных предпринимателей и их агентов за причинение вреда лицам и имуществу", 1874 г.; Осецкий, "Смерть и увечье при эксплуатации железных дорог", 1886 г.

*(1533) Обстоятельное решение Французского кассационного суда 16 июня 1896 г., установившего исключительно объективное основание ответственности предпринимателя как его законную обязанность, вытекающую из предпринимательского риска безотносительно к виновности, вызвало обширную литературу. Ср. библиографические указания у Saleilles, Accidents.

*(1534) Manns, Die Konventionalstrafe, 1876 г.; его же, Das Poenitenzrecht, 1880 г.; Wendt, Reurecht, 1878 г. Весьма подробный обзор всего этого учения можно найти у Madeyski, Die Conventionalstrafe nnd ihre Anwendungsarten bei Vertragen in allg. цsterr. Gerichtszeitung, 1880 г., N 68-77; Neuenfeld, Ist der Vertragsstrafe Strafe oder Ersatzleistung, 1885 г.; Nettelbladt, Der Strafvertrag nach gemeinem Rechte, 1886 г.; Победоносцев, "Курс гражданского права", ч. III, 1880 г., стр.271-285; Савиньи, "Обязательственное право", перев. 1876 г., стр.538-545; Merlin, Rйpertoire de jurisprudence, t. XII, "peine contractuelle".

*(1535) Иногда к неустойке относят, кроме штрафа или уплаты предполагаемого убытка, и выкуп обязательства (multa poenitentialis, Reuegeld, Wandelpцn), т.е. освобождение от обязательства уплатой известной суммы; но с точки зрения нас интересующей, эта форма должна быть отделена от неустойки. В нашем праве, по ст. 1574 (т.X, ч.I), неустойка полагается за неисправность, а потому имеет несомненно вид пени. Ср. Победоносцев; напротив того, французское гражданское право выставляет на первый план момент вознаграждения, ср. Madeyski, в. с. § 2.

*(1536) Ср. реш. Гражданского кассационного департамента 1875 г. N 881, 1876 г. N 509, 510 и др.

*(1537) Победоносцев полагает, что если неустойка является пеней, то вина будет существенным условием, а если вознаграждением, то несущественным; Савиньи полагает, что всякая договорная неустойка предполагает вменение нарушения в вину.

*(1538) Nachdrucksgesetz 1870 г. - до 6000 марок, Urheberrechtsgesetz 1876 г. - до 6000 марок; Markenschutzgesetz - до 5000 марок; Patentgesetz - до 10000 марок и др.

*(1539) Wдchter, Die Busse, 1874 г.; Dochow, Die Busse, 1875 г.; V. Weinrich, Die Haftpflicht, 1883 г. О юридической природе Busse между германскими криминалистами господствует полное разногласие: одни считают ее уголовным наказанием (Reber, Wahlberg, Heinze), или, точнее, удовлетворением (Genugthuung); другие - вознаграждением (Dochow, Binding, Hдlschner, Geyer, Berner, Lцning, Liszt); третьи - и тем и другим (Wдchter, Schьtze, Schwarze).

*(1540) Более подробно эти последствия будут рассмотрены далее при изложении поражения прав как дополнительного наказания.

*(1541) Французские криминалисты рассматривают учение об издержках в общей части уголовного права. Ср. F. Helie, Theorie, I, N 97 и след.; Blanche, Etudes, I, N 313; Trebutien, I, N 395 и след.; Garraud, Traite, II, 16; Normand, N 383; напротив того, в германской литературе учение об издержках относится безусловно к процессу. Ср. Meves в Holtzendorf's Handbuch des deut. Strafprocesses, II, стр.497-532; Geyer, Lehrbuch des gem. deut. Strafprocesses, 1880 г., § 269 и след.; A. Dochow, Der Reichsstrafprocess, 1880 г., § 97; Н. Meyer, Commentar zu der цsterreich. Strafprocessordnung, III; Vargha, Das Strafprocessrecht, 1885 г., § 199; Friedenreich, Die Lehre von den Kosten im Strafrechte, 1901 г.

*(1542) Ср. Меves, Zachariae, Handbuch.

*(1543) Во Франции постановления о судебных издержках содержатся частью в Уставе уголовного судопроизводства (ст.162, 176,194, 211 и 368), частью в Особом декрете 18 июня 1811 г.; в Германии, кроме Устава уголовного судопроизводства, в Gerichtskostengesetz 18 июня 1878 г. Германский закон представляет наиболее подробные правила относительно вопроса об издержках, различая по делам уголовным два вида судебных издержек - Gebuhren и Ausgaben. По определению Meves, Gebuhren - сборы за действия, произведенные по данному уголовному делу судебными или судебно-полицейскими органами, a Ausgaben - вознаграждение частных лиц за траты, сделанные ими по данному делу. Сборы всегда определяются по заранее определенной таксе, вознаграждение - сообразно с каждым отдельным делом. Относительно допустимости сборов по делам уголовным в германской литературе существует большой спор. В отличие от германского процесса, австрийский 1873 г. проводит (§ 380) то начало, что все уголовно-процессуальные действия должностных лиц "gebьhren und portofrei" ["необлагаемый налогами и сборами" (нем.).].

*(1544) Ст. 22 Закона о судопроизводстве по делам о преступлениях и проступках, изд. 1876 г., говорила еще точнее: следствие в суде по делам уголовным производится безденежно, без взысканий каких-либо пошлин.

*(1545) По делам, подсудным мировым установлениям, к издержкам относится только вознаграждение свидетелей и сведущих людей (ст.192 Устава уголовного судопроизводства).

*(1546) Вознаграждение состоит только в оплате путевых издержек и суточных денег, и притом в весьма небольшом размере, в том соображении, что явка к суду составляет обязанность каждого, а с другой стороны - и в видах необременения подсудимого или казны чрезмерностью издержек.

*(1547) Подсудимый, оправданный во второй инстанции или после кассации первого производства, конечно, также не подлежит уплате издержек.

*(1548) Равным образом по ст.126 Устава уголовного судопроизводства, в случае отсрочки заседания за неявкою одной из сторон уплата судебных издержек по этому заседанию обращается на то лицо, по чьей вине рассмотрение дела отложено.

*(1549) Иное мнение высказано Правительствующим Сенатом в реш. 1875 г. N 209, Гордина.

*(1550) Хотя это положение высказано только относительно мировых установлений, но оно, очевидно, должно быть применимо и к делам, подлежащим рассмотрению общих судебных мест в порядке частного обвинения.

*(1551) Хотя в решениях Уголовного кассационного департамента (1876 г. N 2, Финкельштейна; 1876 г. N 252, Карбеля и др.) и было неоднократно высказываемо, что вознаграждение обвинителю к числу судебных издержек не относится, но этим не разрешается вопрос о вознаграждении за издержки гражданского истца (ср. также решение 1874 г. N 590, Ситникова, а с другой стороны - решение 1876 г. N 189, Красильникова).

*(1552) А. П. Чебышев-Дмитриев, "О преступном действии по русскому допетровскому праву", 1862 г., стр.36. Особенно известен теократический характер мести у греков и римлян: мститель являлся исполнителем воли божества.

*(1553) На этот характер уполномочия указывает и сама форма судебных приговоров; так, например, по нашему Уставу уголовного судопроизводства они пишутся от имени Его Императорского Величества (Устав уголовного судопроизводства, ст.796). Ср. вообще по этому вопросу: И. Фойницкий, "Курс судопроизводства".

*(1554) Bcе эти случаи, относящиеся к нарушениям Уставов таможенного, лесного, почтового, по производству торговли и промыслов и о частной золотопромышленности, перечислены в приложении к ст.1124 Устава уголовного судопроизводства; случаи же нарушений по уставам акцизным, подведомственные казенному управлению, указаны в Акцизном уставе. Эти исключения были характеризованы в объяснительной записке к Уставам 1864 г. следующими общими признаками: "Непосредственному ведению казенного управления предоставлены все те нарушения, которые, не требуя производства каких-либо следственных действий, достаточно доказываются протоколами, составляемыми должностными лицами сего управления, если при том нарушения эти имеют исключительно фискальный характер и наложенное за них по закону взыскание ограничивается как за первое, так и за последующие нарушения одним денежным штрафом или конфискацией известных предметов". Послеуставная судебная практика расширила круг административного разбирательства.

*(1555) Сюда относятся нарушения Уставов: врачебного, карантинного, торгового, мореплавания, биржевого, ремесленного и пробирного, о сословных собраниях и о народной переписи, о содержащихся под стражей и по нарушению правил о надзоре на фабриках.

*(1556) Нельзя не указать также, что, в отличие от системы уставов, по ст.61 Положение о земских начальниках за неисполнение его законных (им же проверяемых с точки зрения законности) распоряжений или требований лицами, подведомственными крестьянскому общественному управлению, он подвергает виновного, без всякого формального производства, аресту до 3 дней или денежному взысканию до 6 рублей. На эти постановления нет жалоб, и земский начальник может отвечать за них лишь в порядке надзора.

*(1557) В первом издании настоящих лекций я высказал по этому поводу: "Практическое значение этой замены покажет, конечно, ближайшее будущее, но нельзя, однако, не вспомнить, что принцип умерения действий власти административной спокойным, закономерным контролем власти судебной, положенный в основу Судебной реформы 20 ноября 1864 г., был вызван всем нам памятными неурядицами смешения властей в доуставном судоустройстве". Теперь, по прошествии десяти лет опыта, можно с несомненностью, ссылаясь даже на отзывы противников Реформы 1864 г., самоизвольно именующих себя охранителями власти, сказать, что надежды, возлагавшиеся ими на Закон 1889 г., не оправдались: правда и справедливость не приблизились к народу, и охрана личности и собственности в уезде не только не окрепла, но едва ли и не ослабла, и притом независимо от общих условий роста преступности; так же беззащитны наши липы и березы от обдирания лыка, наши речки и озера от чужих сетей и бредней. Да это и понятно. Недостаточное развитие сознания о неприкосновенности чужих прав есть необходимое и естественное последствие крепостного быта, как высшего проявления частной личной власти и соответственных ему административных порядков. Расширение усмотрения и произвола государственных органов, конечно, не пригодная для устранения этого зла паллиатива, но всего горше в этом отношении начальническое усмотрение в форме суда и судебного приговора, это обновление народной поговорки: хочу - по нем сужу, хочу - на нем сижу - расшатывает веру в непреложную силу закона как веления верховной власти. Упрочение уважения к правам требует правомерного воспитания народа, развития в нем сознания, что мера и вес государственно-должного лежат в непреложном гласе закона, развития убеждения, что в Московском государстве, говоря словами Уложения 1649 г., "всяких чинов людям, от большого и до меньшого чину, суд и расправа во всяких делах всем равна". Да не упрекнут меня в том, что, говоря таким образом, я забываю, что правоохраненные интересы должны быть признаваемы и уважаемы не токмо за страх закона, но и за совесть, что идеализаторы значения закономерных условий жизни забывают о более важном факторе социальной жизни, о воспитании в народе присущего человечеству чувства долга. Я полагаю, что в настоящем случае лучше удовольствоваться этическим минимумом - страхом закона, что, по народной поговорке, для развития правовой жизни - "лучше синица в руки, чем журавль в небе", а с другой стороны, думается мне, что как ни была бы сильна у данного лица прирожденная способность к плаванию, она замрет, если его поселить в безводной степи.

*(1558) Так называемое в немецкой доктрине учение о Rechtsgrund der Strafe. С. Познышев, указывая, что еще Гуго Гроций высказал, что "qui punit, ut recte puniat, jus habere debet adpuniendum" ["кто наказывает так, чтобы справедливо наказать, должен иметь право наказания" (лат.)], пpибaвляeт, чтo по странной иронии судьбы этот вопрос уцелел и, как видно из дальнейшего его изложения, занимает видное место в науке и до сих пор, не замечая, что самоновейшим проявлением этой иронии оказывается его собственный труд "О праве наказания", правда, пытающийся, прибавлю от себя, заживо похоронить субъекта, не мнимо умершего, даже не находящегося в предсмертной агонии, а жизнеспособного и за последнее время, вследствие подвинувшегося вперед признания негодности априорных методов его лечения и стремления к замене их пользованием на лоне природы, при помощи анализа явлений действительной юридической жизни, значительно окрепшего. Разбору теоретической постановки вопроса о юридической природе права наказывать посвящен интересный труд Netter, Grundlage der Strafrechtsreform, 1901 г.

*(1559) Из новых немецких криминалистов Schutze вовсе исключает из курса уголовного права изложение и оценку теорий наказания, относя их к области философии. Относительно же основания права государства на наказание он замечает, что оно столь очевидно, что и не требует доказательств: само наказание Шютце определяет как отраженное преступление, уподобляя определение меры и объема наказания проявлению закона падения и отражения в механике. С. Познышев предлагает, по-видимому, иное деление уголовных теорий по данному вопросу, различая: теории, признающие существование права государства наказывать в юридическом смысле (jus puniendi [право наказания (лат.)]), и теории, допускающие только нравственное оправдание или необходимость наказания, нравственное, а не юридическое право на карательную деятельность; или, как он выражается (стр.73), на теории, ставящие вопрос о правомерности, и теории, занятые вопросом о нравственном оправдании наказания, хотя, казалось бы, трудно или, во всяком случае, бесполезно делать группировку теорий не по разности воззрений авторов, а по тому, какой стороной вопроса кто из них больше занимался. Отсюда и понятно, что в следующих же за установлением этих двух групп строках автор заявляет, что "наблюдение показывает, однако, что этими двумя группами далеко не исчерпывается все богатое разнообразие уголовных доктрин", и притом по совершенно неожиданному и малопонятному основанию, потому что "единство терминологии, обусловленное двусмысленностью термина "право", не проходит даром, но влечет за собою многочисленные и печальные последствия". Таким последствием в настоящем случае оказалась наличность не двух, а пяти основных групп уголовных доктрин, различия между которыми (хотя и основными), однако, по словам самого же автора, иногда даже трудно уловимы. Н. Сергеевский в пособиях правильно отделяет изложение теорий о праве наказывать, от теорий о содержании наказания; но затем в дальнейшем изложении совершенно забывает об этом различии, входя в первом отделе в рассмотрение различия теорий по цели наказания, в особенности, например, при изложении теорий относительных, а затем по необходимости повторяет сказанное и во 2-м отделе.

*(1560) То же, Кистяковский.

*(1561) Оттого Кистяковский и дает такой отзыв о теориях, сюда относимых: "Теории, которые обыкновенно принято называть отвергающими наказание, в сущности, за исключением некоторых немногих, наказания не отвергают". Но тогда зачем же их так и называть, а между тем, в особенности у нас, клички и прозвища имеют значение: давно ли у нас даже школа Ломброзо признавалась опасной в государственном отношении.

*(1562) Ср. обзор этих теорий в моем "Курсе", 1874 г., I, N 23 и след.

*(1563) К этой группе, собственно говоря, нужно отнести и теорию Е. GirardiN , в его Le droit de punir, 1871 г., хотя по некоторым общим замечаниям о карательной деятельности он как бы примыкает к третьей группе; оценка его теории у Wiruboff, De la penalite, 1872 г. Жирарден, разбирая основания карательного права государства, находит, что их нельзя искать ни в договоре, так как доказать существование такого договора невозможно; ни в праве необходимой обороны, так как это право не общественное, а частное, и осуществление его после того, как нападение совершилось, немыслимо; ни в общественной самозащите, так как защищаться можно предупредительными мерами, а не наказанием; ни, наконец, в идее божеского воздаяния, так как карательная деятельность не имеет с божеским правосудием ничего общего. Следовательно, наказание находит оправдание только в своем осуществлении. Но имеет ли оно какое-либо правовое основание? На это Жирарден отвечает отрицательно, исходя из того положения, что свобода едина и нераздельна: если современная теория, говорит он, признает безусловную свободу мысли, то она должна признать и полную свободу слова, а, признав таковую, она не может не признать и свободы действия. Но что же в таком случае будет делать общество? Жирарден полагает, что: во-первых, от применения наказания вовсе не зависит уменьшение числа преступлений, и во-вторых, что общество терпит еще большее зло в форме войны. Далее Жирарден замечает, что он допустил бы наказание, если бы ему доказали, что оно полезно для общества, что с отменой наказания общество перестало бы существовать, что без него было бы невозможно само его бытие, а в результате приходит к тому выводу, что все наказания должны быть отменены, за исключением смертной казни, как единственного логичного наказания, да и то временно, до XX столетия; все же прочие наказания должны быть заменены занесением проступка в особую книгу (l'inscription de vie), которая должна находиться у каждого гражданина и которую он должен представлять всякому по востребованию; место каторги и ссылки займет надзор семьи и общины, законно ответственных за их членов, а равно и имущественные взыскания.

*(1564) Сочинения Оуэна "Образование человеческого характера", русский перевод 1865 г., первое английское издание - 1812 г.; Das Buch der neuen moralischen Welt, нем. пер. 1840 г.; Добролюбов, "Роберт Оуэн и его попытки общественных реформ". Полн. собр. соч., т. IV, с.24 и след.

*(1565) Своеобразную, но весьма неопределенную попытку отрицания права наказывать дает С. Познышев в указанной выше статье. Он полагает, что попытки обосновать юридическое право наказывать (jus puniendi) несовместимы с элементарными понятиями права, а в особенности права в субъективном смысле, всегда и неизменно основывающегося на норме права или на законе. Право государственной власти наказывать могло бы быть установлено лишь в случае признания реального бытия высшего над национальным правом естественного права, как абсолютного, единого и вечного правопорядка, как объективной основы прав государства, между тем идея о таком праве, как сверхопытная, давно сдана в архив; "основывать же субъективное право наказывать, как делает это большинство писателей, на положительном уголовном праве данного народа, значит впадать в заколдованный круг - уголовное законодательство есть выражение права наказывать, а право наказывать основывается на уголовном законодательстве", вследствие чего, так сказать, получается знаменитый спор о первородстве курицы и куриного яйца. Поэтому можно говорить только о нравственном оправдании или, что то же, о необходимости наказания, о нравственном праве на карательную деятельность, но не о jus puniendi [право наказания (лат.)]. Что касается нравствениого права наказания, то автор признает таковое на том основании, что хотя наказание, как и всякая другая форма принуждения, есть зло, а нравственность требует низведения зла до minimum'a, но так как это зло необходимо, то наказание дозволяется нравственностью и допустимо с нравственной точки зрения лишь постольку, поскольку оно необходимо. Но такое смелое перенесение оправдания карательной деятельности государства из области права в область нравственности возбуждает ряд более чем спорных вопросов и в области этики, и в области права, не затронутых, однако, автором, благодаря чему все построение лишено и ясности, и убедительности, и единоборство автора с communis opinio doctorum [с общественным мнением ученых мужей (лат.)] нельзя признать победоносным. Что понимает автор под нравственностью с ее принципами, утверждая, что нравственное оправдание того, что является злом в смысле нравственном, равносильно с признанием необходимости, и что степень необходимости служит мерилом нравственной оценки? Конечно, с точки зрения утилитарного и эволюционного построения принципов этики, должно признавать, что действиe хорошо или дурно, смотря по тому, увеличивает или уменьшает сумма его последствий счастье или несчастье людей; можно, пожалуй, утверждать, что полезное и необходимое для человечества тем самым становится и нравственным, но и с этой точки зрения нельзя, очевидно, признать, что то, что составляет само по себе этическое зло, может обратиться в нравственное деяние благодаря его необходимости. Отделение нравственной оценки деяния от цели и значения учиненного может при условном понятии "необходимого" привести к признанию одинаково нравственным и убийства, и смертной казни убийцы. Автор утверждает, что всякое принуждение, а следовательно и наказание, есть зло, делающееся нравственным в силу необходимости, - но почему? Если бы нравственным злом признавалось только бесцельное принуждение, то признание необходимого и целесообразного принуждения в виде наказания нравственно дозволенным было бы понятно, но если злом является безусловно всякое принуждение, то не может сделаться нравственным, т.е. добром, и необходимое принуждение в виде наказания. Самое утверждение, что всякое принуждение есть зло в смысле нравственном, казалось бы, требует доказательств: принуждение чуждо царству нравственности, власть правил и принципов морали должна проявляться и осуществляться не принуждением, а иными путями и средствами; но следует ли отсюда, что все, не входящее в область нравственности, есть нравственное зло? Что понимает далее автор под обязанностью и правом в области этики? Могут ли быть нравственные права проявляемы путем судебного иска и осуществляемы уголовным приговором с его последствиями: эшафотом, каторгой, тюрьмами? С другой стороны, неизвестно, как смотрит г-н Познышев на государство и его юридическую организацию, так как он, по-видимому, не отдает себе отчета в том, какой переворот в государственном праве может произвести его идея о юридически пустопорожнем государстве, с государственной властью, лишенной юридических прав, и притом, по тождеству оснований, во всех сферах ее проявления. Отрицая бытие юридического права наказывать - мы отрицаем и юридическое право взимать налоги, требовать отбывания воинской повинности и т.д.

*(1566) Ср. по этому поводу прекрасные замечания у Ortolan, N 171 и след. Он различает в этой группе два оттенка: отмщения частного - удовлетворения инстинкта личной мести, какова теория Юма, и удовлетворения публичного - когда общество берет на себя обязанность отмстить виновному и тем удовлетворить личный инстинкт пострадавшего; сюда Ортолан причисляет теорию Людена.

*(1567) Alexander von Joch, Ueber Belohnung und Strafe nach turkischen GesetzeN , 2-е издание 1772 г. Подробное изложение его теории у Н. Неклюдова "Приложения" и в моем "Курсе".

*(1568) Dankwardt, Psychologie und Criminalrecht, 1863 г. Подробное изложение его учения уН. Неклюдова "Приложения" и в моем "Курсе". Из личного стремления к отмщению за причиненное зло выводят право государства наказывать популярные новые немецкие философы - Duhring, Kursus der Philosophie, 1875 г.; Е. Hartmann, Phдnomenologie des sittlichen Bewustseins, 1879 г.; из новых французских писателей - Е. Mouton, Le devoir de punir, 1887 г., с.65 и след.

*(1569) В особенности см. его Metaphisischen Anfangsgrunden der Rechtslehre, 1797 г. Ср. изложение его теории у Спасовича.

*(1570) Я не касаюсь противоречия учения Канта о праве наказывать с установленным им принципом отделения права и морали и вообще с его учением о праве, так как, повторяю, я имею в виду не разбор отдельных теорий, а различные приемы разрешения разбираемого вопроса. Замечу только, что этими противоречиями объясняется то обстоятельство, что ближайшие ученики Канта - криминалисты - оказались в совершенно противоположных лагерях: стоит вспомнить, например, Фейербаха, с одной стороны, и Карла Цахариэ - с другой.

*(1571) Ср. о теории Гербарта у Ваr; Heinze; Laistner; Geyer, Undег Begriff des Verbrechens in Haimerl's Oesterr. Vierteljahresschr, 1862 г.

*(1572) Grundlinien in der Philosophie des Rechts oder naturrecht und Staatswissen schaft in Grun drisse, 1821 г. Ср. Laistn er.

*(1573) Тренделенбург в N aturrecht говорит, что нигде логический процесс не проявляется с такою поразительностью, как в уголовном праве: дверь тюрьмы замыкается за преступником и топор гильотины падает на шею убийцы в силу логического процесса - in Kraft des Definition und Terminus medius [в силу определения и обыкновенного конца (нем., лат.)].

*(1574) Stahl, Die Philosophie des Rechts, Th. 2, Abt. 2. Из прежних криминалистов этого направления можно указать на Jarcke, Handbuch; Link, Naturrecht, als Grundlage der Strafrechtstheorien, 1829 г.; из новых - Bekker, Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, 1859 г.; Walter, Naturrecht und Politik, 1863 г.; отчасти Kitz, Das Princip der Strafe in seinem Ursprung aus der Sittlichkeit, 1874 г. К каким выводам может привести это смешение человеческого и божеского правосудия - свидетельствует один из крупных сторонников этого направления Жозеф де Местр, давший, в его Soirees de St.-Petersbourg, знаменитый апофеоз палача, как опоры власти и исполнителя божеских велений. "Toute grandeur, - говорит де Местр, - toute puissance, toute subordination repose sur lui: il est l'horreur et le lien de l'association humaine. Otez du monde cet agent incomprehensible, dans l'instant meme l'ordre fait place au chaos, les trфnes s'abоment et la societe disparait" ["Всякое величие, всякое могущество всякое подчинение покоятся на нем: это ужас и оковы человеческого общества, - говорит де Местр. - Избавьте мир от этого непостижимого фактора, и в то же самое мгновение порядок уступит место хаосу, троны рухнут, и общество исчезнет" (фр.)]. Можно ли представить ceбе, что эта апология относится к палачу - к тому, кого голос народа считал прокаженным, от исполнения обязанностей коего отказывались даже осужденные к тяжким наказаниям, несмотря на обещанное прощение. Ср. Franck, ch. IV, d'Olivecrona, La peine de mort, рассказывает, что в 1823 г. в Швеции палачу приходилось казнить собственного сына; префект ввиду этого заменил его другим, но первый жаловался, так как этим распоряжением его лишили установленного за каждое обезглавление вознаграждения. Хороша опора тронов и правосудия!

*(1575) Еще нагляднее выражается эта мысль в ветхозаветном представлении о Боге-мстителе: "Мне отмщение и Аз воздам".

*(1576) Hobbes, Elementa philosophica de cive, 1646 г. Leviathan, 1651 г. Ср. Laistner, Bar; В.Вальденберд, "Закон и правo в философии Гоббеса", 1900 г. Сходные с Гоббесом основания права наказывать принимают и другие великие мыслители XVII века - Спиноза и Пуффендорф.

*(1577) Как справедливо замечает Жюль Симон, сама мысль о том, что каждый из нас обладает всеми теми правами, которые принадлежат обществу и которые он ему уступает, есть внежизненная иллюзия.

*(1578) Rousseau, Discours sur l'origine et les fondements de l'inйgalite parmi les hommes [Руссо. Речи об источнике происхождения и основах неравенства среди людей (фр.)], 1754 г.; Du contrat social, 1761 г.; Laistner. Теория договора положена также в основание сочинения Беккариа о преступлении и наказании; о новейшей попытке A. Fouillee, La science sociale contemporaine [Фуйе. Современная социальная наука (фр.)], 2-е изд. 1885 г., воскресить теорию договора не как факт прошлого, а как основание будущего общества и об ее отношении к уголовному праву, ср. Thiry, стр.14; Vidal, De la penalite [Видаль. Карательная система (фр.)].

*(1579) "La nature n'a fait ni serviteur, ni maоtre" ["Природа не рождает ни слугу, ни хозяина" (фр.)], как говорил Дидро.

*(1580) G. Fichte, Grundlage des Naturrechts, 1796 г.; Laistner, в. с., с.113-120; Нерр. К этой же теории примыкает Mereau, Beitrage zum peinlichen Rechte, 1797 г.

*(1581) Schulze, Leitfaden der Entwickelung der philosophischen Principien des burgerlichen und peinlichen Rechts, 1813 г.; ср. разбор этой теории у Спасовича.

*(1582) Как замечает Гос, N 26, называть наказание актом государственной самозащиты значит придавать этой деятельности понятие несоответственное и могущее привести к неправильным выводам: нельзя юридически обороняться против лица, прекратившего нападение, обезоруженного, следовательно, нельзя и наказывать преступника, когда он захвачен и обезоружен, а между тем к таким-то лицам и применяется наказание.

*(1583) Romagnosi, Genesi del diritto penale, изд. 7, 1837 г.; Carmignani, Martin, Lehrbuch des teutschen gemeinen Criminalrechts, изд. 2, 1829 г. Bertauld, стр.100, причисляет к этой группе: Voltaire, Mably, Blackston, Vattel, Burlamaqui. Ср. также Lucas, Le droit de legitime defense dans la pйnalite et dans la guerre [Люка. Право законной защиты в карательной системе и на войне (фр.)], 1873 г. Lucas даже ставит эпиграфом своего труда такое положение: одно и то же право должно лежать в основе войны и наказания - это право необходимой обороны.

*(1584) Оригинальную разновидность этой теории дает Barth, Ueber den Rechtsgrund der Strafe [Барт. О правовом основании наказания], 1833 г. По его учению наказание есть зло и, как таковое, безнравственно, но тем не менее оно является необходимым для общества и государства. Государству приходится из двух зол выбирать меньшее: или отказаться от нравственно обязательной для него охраны общественного порядка, или же причинить зло преступнику. Право наказывать коренится в юридическом понятии моральной крайней необходимости.

*(1585) Эта теория самозащиты господствует с небольшими вариациями среди представителей антропологической школы. Ср. различные наименования этой доктрины у Ферри. Rosenfeldt, Die dritte Schule [Розенфельд. Третья школа], различает два главных оттенка: difesa criminale и tutela criminale [уголовная оборона и уголовная защита]. Ср. также Vidal.

*(1586) Rossi, Traite de droit pйnal, 1-е издание 1829 г.; затем это популярное изложение начал уголовного права имело много изданий во Франции, Бельгии и Италии. Лучшие издания с предисловием Ф. Эли - 1855 г., 3-е изд., 1865 г. (русский перевод Козополянского), 1871 г. Разбор доктрины Росси у Нерр, Ueber die Gerechtigkeits und Nutzungs - Theorien des Aьslandes, 1834 г.; Спасович; Franck, ch. VI.

*(1587) То же Garraud, Traite, N 30. Право наказывать принадлежит обществу, потому что оно, как и отдельный индивидуум, имеет право самосохранения и самозащиты; наказание есть проявление одной из необходимых функций общественного организма; в его необходимости и заключается его законность: наказание есть проявление борьбы за общественный порядок.

*(1588) Das Problem der Strafe in der heutigen Wissenschaft в Zeitschr. fur das priv. und цffentl. Recht. IV B. 3 H.; Grundriss, изд. 5, 1897 г., §87. Ср. также Hдlschner, Das deutsche Strafrecht, § 8.

*(1589) Из французских криминалистов подобные мысли высказывает Берто (Appendice, стр.672): закон был бы простоq просьбой, желанием, если бы за ним не стояла санкция; в санкции существо закона, как в возможности принуждения; эта санкция закона и заключается в наказуемости его нарушения: неповиновение закону и наказуемость неповинующегося - это два взаимно пополняющих друга друга понятия. По отношению к основанию права наказывать к теории Берто примыкает Proal, Le crime, но он существенно отличается во взглядах на сущность и цели наказания. Ср. также Franck, ch. VII.

*(1590) Bertauld, Cours, Appendice.

*(1591) Биндинг видит основания этого необъятного разнообразия в человеческой неспособности дать полное выяснение всем, подобным настоящей, важнейшим проблемам жизни, а главное, в пренебрежительном отношении к явлениям правовой жизни и к положительному праву: почти все теории почерпают содержание не в действительной, а в воображаемой карательной деятельности, в том идеальном правопорядке, зиждителем которого является данный автор.

*(1592) Известна также характеристика карательной деятельности, данная Тьером: "Sifflet par un bout et fouet par l'autre" ["свисток с одного конца, а кнут - с другого"].

*(1593) Карл Цахариа еще в старом архиве уголовного права 1801 г. дал этим главным группам название теорий абсолютных и относительных, понимая под первыми те, которые оправдывают наказание из него самого, из его необходимости, а не из каких-либо вне его лежащих полезностей. Хотя эта терминология не только укрепилась в немецкой доктрине (Герр, Бернер, Кестлин), но перешла и во французскую (Ортолан, Берто) и в русскую (Спасович, Будзинский, Кистяковский), я, однако, заменяю эти названия другими, во-первых, потому, что и в Германии эти термины принимались в весьма различных значениях (Wдchter, Beilagen), и во-вторых, потому, что в русском переводе эти термины не передают своего содержания. Еще более двусмысленно и спорно название абсолютных теорий теориями справедливости. Из новых писателей по этому предмету Гейнце предложил деление теорий о содержании карательной деятельности на 4 группы: Jnteressentheorien, Rechtstheurien, Nothwendigkeitstheorien и Gemischtetheorien [теории интересов, теории права, теории необходимости и смешанные теории (нем.)], но эта номенклатура представляется совершенно неудачной за отсутствием одного делящего признака, так что, например, теория утилитарная, считающая в то же время наказание необходимым последствием преступления, и притом вполне правомерным, подходит под три группы (Ср. Лайстнер). Лайстнер в своей классификации различает Vorbeugungstheorien, Aufhebungstheorien, и Straffalligkeitstheorien [теории предупреждения, теории отмены (кассации) и теории наказуемости (нем.)], кладя в основу деления связь или соотношение наказания с предшествующим ему преступлением. К первой группе он относит те, которые видят основание наказания не в предшествующем наказанию преступном деянии, а в различных, вне преступления лежащих последствиях, подлежащих ycтpaнeнию, - cюдa он причисляет большинство утилитарных теорий; ко второй - те, которые видят основание наказания не в будущем - возможном, а в настоящем действительном, но только не в самом преступлении, а в обнаруженном или созданном им преступном состоянии, а к третьей - те, кои видят основание в самом преступлении, в заключающемся в нем элементе наказуемости (Straffalligkeit), причем эта группа, к которой примыкает и сам Laistner, выходящая из того положения, что наказывать должно (strafen durfe) не потому, что это необходимо (musse) пo соображениям пользы, а только потому, что это должно (durfe) представляется не только малопонятною по названию, но и крайне туманною по содержанию. На том же основании строит свою классификацию Биндинг (Problem и Grundriss, изд. 5, § 80), относя к абсолютным теориям те, для которых преступные деяния являются основой наказания (quia peccatum est) [потому что существует провинность (проступок) (лат.)], а наказания - только юридическим последствием преступления, сущность коего выражается в русской поговорке: сама себя раба бьет, коль нечисто жнет; к относительным теориям - те, для коих преступное деяние является поводом для наказания или симптомом, свидетельствующим о существовании основания наказания (postquam peccatum est, ne peceetur) [после того как он согрешил, не согреши сам (лат.)], когда по другой пословице - кошку бьют, Ваське наметку дают; и, наконец, к третьей, синкретической, или соединительной, группе - те, которые, смотря на преступление как на основание наказания, рядом с возмездием ставят другие утилитарные цели. Абсолютные теории Биндинг делит по их целям на теории искупления, заглаждения, или восстановления нарушенного правопорядка (Heilьngstheorie), и на теории возмездия или удовлетворения за нарушения, проявления ненарушимости правопорядка по отношению к преступнику (Vergeltungstheorien), подразделяя эту группу на теории божеского, нравственного и юридического возмездия; сверх того, он различает в абсолютных теориях два оттенка - по различию взглядов на карательную деятельность как на право или как на обязанность государства, не считая, однако, это представление о необходимости существенным признаком абсолютных теорий. То же Belling, Grundzьge.

*(1594) Ряд примеров и подробные литературные указания относительно проявления идеи материального тальона в законодательствах древних народов собраны у Gunther, Vergeltung, IAbth.

*(1595) На это соотношение абсолютных теорий с принципом тальона указывает даже Кестлин.

*(1596) Так, Платон, например, в разговоре о законах прямо говорил, что наказание налагается не ради совершившегося преступного деяния, а ради предупреждения его повторения в будущем, что достигается прямым способом: истреблением преступника, для которого наказание является лекарством, исцеляющим его нравственный недуг; устранением влияния дурного примера на сограждан; избавлением государства от опасного, вредного члена. Те же принципы указываются и Сенекой.

*(1597) Ср. Laistner; Н. Pfenninger, Der Begriff der Strafe untersucht in der Theorie des Gugo Grotius, 1877 г. Хотя, впрочем, Гроций, рассуждая специально о цели наказания, является как бы предшественником соединенных утилитариых теорий. Только Бог, говорит между прочим Гроций, на основании своей верховной власти над людьми может действовать, не полагая себе другой цели, кроме собственного действия; человек же должен иметь какую-либо цель, действовать ради какого-либо блага. Эта цель может быть троякая: исправление, примирение, удовлетворение обиженного; поэтому в каждом наказании нужно иметь в виду: 1) благо преступника; 2) пользу обиженного; 3) пользу общественную.

*(1598) Кестлин, § 118, дает такую классификацию немецких теорий возмездия. Необходимость возмездия основывается: 1) на требованиях морали - Iacob, Abicht; 2) на требованиях религии - Iarcke, v. Linck, Stahl; 3) на требованиях права: а)теории материального тальона - еврейское право, с некоторыми изменениями то же начало повторяется у Гуго Гроция, Heinrici; б) внешнего возмездия - Кант; в) нейтрализации преступления властью государства - Henke, Savigny, Heiter; г) внутренней цены - Гегель.

*(1599) Собственно, это название вполне относится к первоначальной теории Канта, изложенной в его "Критике практического разума", 1788 г.; позднейшая же теория, находящаяся в его "Метафизических основах права", 1797 г., представляет уже как бы переход к гегелевской теории юридического возмездия; Binding, Grundriss, §83 и 84, он даже излагает учение Канта в двух отделах.

*(1600) К.S. Zachariд, Anfangsgrьnde des philosophischen Criminalrechts, 1805 г.; другое видоизменение кантовской теории у Henke в его позднейших трудах - в особенности Ueber den Streit der Strafrechtstheorien, 1811 г.

*(1601) В позднейшем своем труде, Das deutsche Strafrecht, I, § 222 и след., Гельшнер переходит уже к соединенным теориям прагматического оттенка, а потому при определении меры и рода наказания Гельшнер придает значение соображениям теории полезности: с одной стороны, он признает, что определение равноценности кары, т.е. соотношение важности преступления для государства и важности зла наказания для преступника, не имеет безусловного характера, а изменяется во времени; с другой - что законодательство должно смотреть на наказание как на средство для достижения известных целей, так что выполнение наказания должно быть всегда целесообразно. Как указывает Гейнце, воззрение Гегеля и ныне (к сожалению, по замечанию Листа) преобладает среди германских криминалистов (Bar, видит в этом презумпцию справедливости теорий Гегеля), и притом проявляясь или непосредственно, или в скрытом виде во многих соединительных теориях. Так, кроме Гельшнера, к ближайшим сторонникам Гегеля надо отнести Транделенбурга, Naturrecht auf dem Grunde der Ethik, 2-е изд., 1869 г.; изложение его теории у Bar, § 99; Heinze, § 23. К этой же группе примыкает, собственно говоря, и Гейнце, пытающийся в своей Leistungstheorie соединить теорию Гегеля о логическом возмездии, как принципе воздания, с договорной теорией Фихте и приходящий к тому выводу, что уголовный закон с его угрозой должен покоиться на идее возмездия, а осуществление наказания - на практических соображениях. Ср. разбор его теории у Laistner'a; Фойницкий; Сергеевский, "О праве наказывать". К этой группе относит себя Bar, Handbuch, §103, с его теорией нравственного порицания как содержания наказания (Die Theorie der sittlichen Missbilligung, oder die Reprobationstheorie), хотя он, выводя наказание из морали и признавая сущностью уголовного правосудия публичное и для всех очевидное удостоверение обществом ненарушимости известных основных положений нравственности, соприкасается с теорией нравственного воздаяния, к которой его и причисляет Биндинг, а говоря о мере воздаяния, становится на сторону целесообразности карательной деятельности. Ср. его же Die Probleme des Strafrechts, 1896 г. К сходным выводам с доктриной Гегеля приходит теория отвлеченного, так сказать, математического уравнения Литтре, видящего в наказании идейное вознаграждение вреда. Ср. проф. Фойницкий, Proal. Из русских криминалистов защитниками гегелевского воззрения на наказание являются: Власьев, "О вменении", 1860 г.; Максимович, "Речь об уголовных наказаниях в России", 1853 г.

*(1602) A. Feuerbach, Anti-Hobbes, oder ьber die Grenzen der hцchsten Gewalt, und des Zwangsrechts der burger gegen den Oberherrn, 1798 г.; его же, Revision der Grundsatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1799-1800 гг.; его же, Ueber Strafe als Sicherungsmittel, 1800 г.; его же, Lehrbuch des peinlichen Rechts, 1-е изд., 1801 г., § 8 и след. Ср. Thibaut, Beitrage zur Kritik der Feuerbachischen Theorie ьber die Grundbegriffe des peinlichen Rechts, 1802 г. Подробное изложение теории Фейербаха и его предшественников, Michaelis'a и Gross, у Нерр, Darstellung, II. См. также изложение теории Фейербаха у Bar, § 88.

*(1603) Отчасти с целью противодействия взглядам Фейербаха был основан Клейном специальный журнал - "Архив уголовного права". Не менее резки были отзывы гегелианцев: так, Бернер называл теорией Фейербаха теорию дрессировки охотничьих собак. Нельзя не прибавить, что сам Фейербах под влиянием направленных на него нападок несколько изменил свой взгляд, в особенности после 9-го издания учебника.

*(1604) Эту идею о значении угрозы уголовного закона мы встречаем и у Фихте; еще рельефнее поставлена основная идея Фейербаха у Шлейермахера, а позднее у Шопенгауэра. Ср. Laistner.

*(1605) Как замечает Bar, § 88, теорию Фейербаха можно бы назвать теорией положительного закона: наказание оправдывается исключительно бытием непреложных и неизбежных требований уголовного закона и его угрозы; с этой точки зрения Бар проводит параллель между теориями Канта и Фейербаха.

*(1606) Это блистательно доказывается практическим применением теории Фейербаха в знаменитом Баварском уложении 1813 г., поражающем в Особенной его части своею страшной жестокостью, благодаря чему вслед за его изданием последовали одна новелла за другой, направленные к смягчению его суровости, а с 1822 г. правительство уже приступило к обработке нового проекта. Ср. у Нерр.

*(1607) A. Bauer, Versuch einer Berichtiguns der Theorie des psychischen Zwanges, in Archiv, 1827 г., N XVII; его же, Die Warnungstheorie, 1830 г.; его же, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1840 г., I, стр.74-118.

*(1608) Abegg, Die verschiedenen Strafrechtstheorien in ihrem Verhдltnisse zu einander, 1835 г.; его же, Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft, 1836 г., § 48 и след.; его же, Ueber die Bedeutung des Besserungsprincips und die practische Geltendmachung desselben, Archiv, 1845 г., NIX; сp. Heinze, в. с., § 28.

*(1609) R. Kostlin, Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts, 1845 г.; его же, System des deutschen Strafrechts, 1855 г.; Wirth, System der spekulativen Ethik, 1842 г.; ср. изложение этих теорий у Heinze, в. с., § 29.

*(1610) A. F. Berner, Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre, 1843 г.; его же, Entwurf zu einer phдnomenologischen Darstellung der bisherigen Stratheorien, Archiv, 1845 г., N VI; его же, Ueber den Begriff des Verbrechens, Archiv, 1849 г., N XV. В более сжатом изложении, но без изменений в существе, изложена его теория в учебнике, §7-9. Ср. Спасович.

*(1611) Фингер в своем учебнике относит теорию Биндинга к той группе соединительных теорий, которая всего ближе стоит к теориям полезности; Belling в Grundzьge, хотя и называет свое учение доктриной возмездия, но в сущности примыкает к Биндингу.

*(1612) Во избежание недоразумений Биндинг в Normen, стр.419, заменяет выражение Vergeltung - описанием: охрана правопорядка путем подчинения преступника под правопринуждение.

*(1613) Ср. его Abhandlungen, Encyclopadie, § 283, Lehrbuch, Die Vergeltungsidee und Zweckgedanke im Strafrecht, 1892 г.; интересно заметить, что социальное значение наказания выдвигается особенно в последних его работах, но Меркель до конца, несмотря на свою детерминистическую теорию вменяемости, остался хотя и не в действующей армии, а, так сказать, в ратниках ополчения - Vergeltungsidee. Ср. о Меркеле статью Liepmann, Die Bedeutung A.Merkel fur Strafrecht und Rechtsphilosophie, L. Z. XVII, с.638 и след.

*(1614) См. характеристику некоторых других немецких соединительных попыток у Н. Meyer, § 3. Сам он различает существенную цель наказания (begriffswesentliche Zweck), в силу коей известная мера почитается наказанием вообще, и несущественные цели, которые определяют применение наказания в данном случае. При этом он находит, что существенной целью наказания не может быть ни одна из целей, выставляемых теориями полезности ни в отдельности, ни в совокупности, и даже не может быть таковою "неодобрение" учиненного, о коем говорит Бар, а цель наказания может заключаться лишь в том, чтобы заставить виновного путем причинения ему соответствующего страдания сознать недопустимость того, что он сделал; наиболее пригодным выражением для этой цели является понятие возмездия - Vergeltung. Таким образом, карательное право государства в основной своей идее (Grundgedanke) покоится на начале воздающей справедливости, а в своем осуществлении и форме (Gestaltung und Durchfuhrung) многообразно обусловливается соображениями полезности. Ср. также H. Meyer, Die Gerechtigkeit im Strafrecht, 1881 г., стр.101. Но вопрос о том, чем установленная Г. Мейером цель отличается от понятия "Missbilligung" Бара, почему для того, чтобы преступник сознал недопустимость учиненного, необходимо наказание, остается без ответа. Еще менее понятно, каким образом эта цель возмездия при практическом применении наказания обратится в осуществление полезных целей, в особенности - будет служить к восстановлению сознания юридической безопасности и устрашению других.

*(1615) Principes, N 54 и след.; его же, Du principe d'expiation considerй comme base de la loi pйnale, 1865 г.

*(1616) Такую же систему, с изменениями в частностях, принимают из французских криминалистов: Molinier, Programme du cours de droit criminel, 1851 г.; Vidal, De la penalite, стр.374; Proal, Le crime, стр.490 и след.; из итальянских - Carrara, Programme; из немецких в особенности: Mittermayer, в примечаниях к 14-му изданию учебника Фейербаха, § 20б; Heinrici, Ueber die Unzulanglichkeit eines einfachen Strafrechtsprincips, 1839 г., хотя оба последних писателя придают еще большее значение принципу полезности, выдвигая на первый план полезность и необходимость наказания и допуская начало справедливости только как принцип, ограничивающий те выводы, к коим могло бы прийти государство, руководствуясь началом пользы. Как справедливо замечает Бар (Handbuch, § 95), это воззрение, совершенно отвергаемое немецкой доктриной, является преобладающим в законодательных собраниях и комиссиях.

*(1617) Исторические теории полезности представляются наиболеедревними, так как требование целесообразности наказаний встречается у большинства греческих мыслителей, в особенности, например, у Протагороса и софистов. Ср. Laistner; Bar, § 71 и след.

*(1618) Изложение его теории у Нерр, Gerechtigkeits und Nutzungstheorien des Auslandes, стр.50 и след.; Спасович; разбор, и весьма резкий, учения Бентама у Rossi, Traite.

*(1619) Еще А. v. Leyser, в своих Meditationes ad pandectas, указывал на следующие цели, которые должны быть достигаемы наказанием: 1) satisfactio laesi; 2) pensatio mail cum malo, 3) amendatio malefici, 4) detrectatio virium nocendi; 5) terror aliorum; 6) incrementum aerarii, aut alia rei publicae utilitas [1) удовлетворение оскорбления; 2) оплата платежей в срок; 3) преступление в состоянии невменяемости; 4) злонамеренное похищение людей; 5) всеобщий страх; 6) утаивание прироста накопления эрариями, или других выгод в интересах государства (лат.)].

*(1620) В L. 1. Cod. ad. leg. Lul. repetund, (9, 27): ut unius poena metus possit esse multorum [чтобы наказание могло быть показательным для многих (лат.)]; см. также L. 6 § 1 и L. 15 § 28 D. de poenis (48, 19) и др.

*(1621) Так, Глосса к Sachsenspiegel разъясняла: "Затем вешают вора высоко и редко хоронят, чтобы каждый его мог видеть, об этом вспоминать и бояться то же делать". В Каролине нередко встречаются выражения: "Zu mehrer Forcht andern", "um mehr Forcht willen" ["гораздо больше страха для других", "ради бульшего страха" (нем.)]. Ср. Нерр, Darstellung.

*(1622) Filangieri, La scienza della legislatione, 1781-1788 гг.; Servin, De la legislation criminelle, 1778 г.; Gmelin, Grundsatzen der Gesetzgebung uber Verbrechen und Strafen, 1785 г.; Klein, в его Grundsatze des gemeinen deutschen peinlichen Rechts, 1796 г., а в особенности в статье, Ueber die Natur und Zweck der Strafe, в Archiv d. Cr. R. B. 2, N 4; Droste - Hulshoff, в его Einleitung in das gemeine deutsche Criminalrecht, 1826 г., и даже Wдchter, в его первом большом труде - Lehrbuch des romischtentschen Strafrechts, 1826 г. Подробное изложение этих теорий у Нерр в Darstellung, II, с.74-158; Heinze, §8.

*(1623) Изложение теории Беккариа у Laistner; Bar, §82.

*(1624) Нельзя, впрочем, не прибавить, что и в Наказе, и у его прототипа Беккариа нетрудно найти и отражение прежней теории устрашения, в особенности в их учении об обряде казни, где главную роль играет впечатление, оказываемое наказанием на зрителей.

*(1625) Gegen die Freiheitsstrafen, Kritik des heutigen Strafensystems, 2-е изд., 1880 г.; его же, Fur und wider die Freiheitsstrafen в Zeitschrift, II, стр.419. Изложение теории Миттельштедта у Фойницкого. Брошюра Миттельштедта вызвала в Германии целый ряд возражений. Ср. Schwarze, Die Freiheitsstrafe, 1880 г.; Rittner, Randbemerkungen zu Mittelstadts Broschьre, 1880 г. и др. Ср. также Sontag, Beitrage zur Lehre von der Strafe, в L. Z. I, с.480 и след.

*(1626) Из новых криминалистов - R. Schmidt, Die Aufgaben der Strafrechtspflege, 1895 г., делает оригинальную, но несостоятельную попытку соединения в понятии наказания общегои специального предупреждения, причем первое служит основанием правомерности, а второе - целесообразности наказания. Ср. Netter.

*(1627) Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft, 4-е изд. 1825 г., §1-16; его же, Ueber die Begrundung des Strafrechts, 1799 г.; эту же теорию развивает Oersted, Ueber die Grundregeln der Strafgesetzgebung, 1818 г., а равно Stubel и Kleinschrod, которых сам Грольман называет своими предшественниками. Ср. Нерр, Darstellung, стр.486-590. Гепп считает теорию Грольмана и теоретически, и практически много выше теории Фейербаха. Ср. также Heinze, § 11, Wдchter, Beilagen; напротив того, Binding считает ее более узкою, так как она рассчитана воздействовать на небольшое число лиц, у коих уже сложился умысел на преступную деятельность.

*(1628) Teopию Грольмана во многом напоминает и теория профессора И. Фойницкого о преступности как объекте карательной деятельности, которая изложена далее.

*(1629) Steltzer, Grundsatze des peinlichen Rechts, 1790 г.; те же начала повторены им в разборе проекта Уголовного уложения для герцогства Шлезвиг-Гольштейн, 1811 г.

*(1630) F. Groos, Der Sceptizismus der Freiheitslehre in Beziehung zur strafrechtlichen Theorie der Zurechnung, 1830 г. Изложение и разбор его теории у Нерр, Darstellung; Bar, § 92; такова же теория френолога Струве-ср. изложение ее у Кистяковского.

*(1631) Krause, System der Rechtsphilosophie, herausg. v. Roder, 1874 г.; Ahrens, Naturrecht oder Rechtsphilosophie, 6-е изд., 1870 г.; Roder, Zur Rechtsbegrьndung der Besserungsstrafe, 1846 г.; Der Strafvollzug im Geiste des Rechtes, 1863 г.; Besserungsstrafe und Besserungsanstalten, als Rechtsforderung, 1864 г.; Die herrschenden Grundlehren von Verbrechen und Strafe, 1867 г., - ср. Bar, § 92; о системе Редера также у Laistner; Heinze, § 12.

*(1632) Welcker, Die letzten Grьnde von Recht, Staat und Strafe, 1813 г., а также в его Die universal und die juristisch - politische Encyclopadie und Methodologie, 1829 г. Его предшественником признают известного канцлера Фридриха Великого - Самуэля Кокцея. Биндинг, ввиду своей особой постановки различия относительных и абсолютных теорий, причисляет эти теории к абсолютной группе; у него указаны подразделения этой группы, к которой он также относит Kitz, Der Princip der Strafe in seinem Ursprung aus der Sittlichkeit, 1874 г., и Kohler, Das Wesen der Strafe. 1888 г.

*(1633) Совершенно сходна в основных чертах с теорией Welcker'a теория гражданской справедливости Геппа, Darstellung, § 113-128; Preuschen, Die Gerechtigkeitstheorie, 1839 г.; оценка этой теории у Heinze, § 18.

*(1634) Beilagen zur Vorlesungen ьber das deutsche Strafrecht, 1877 г., N 17.

*(1635) К этой же группе нужно причислить двух австрийских молодых криминалистов - Ламмаша, Ueber Zwecke und Mittel der Strafe, в L. Z. зa 1889 г.; Criminal - politische Studien, в G. XLIV; Die Aufgaben der Strafrechtspflege, L. Z. XV, с.634, а равно и Фингера, Der objective Thatbestand als Strafzumessungsgrund, 1887 г., и Lehrbuch, §7. При этом нельзя не указать, что Фингер, ученик и ближайший сторонник Биндинга, по этому вопросу существенно разошелся с воззрениями учителя. Очень близко к этой доктрине стоит учение о tutela criminale [об уголовной защите (ит.)] выдающегося представителя классической школы в Италии Каррара, а также отчасти и теория Ф.Эли; к этой же группе можно отнести и теорию проф. Фойницкого, но так как она отличается и особым воззрением на объект карательной деятельности, то ее разбор будет сделан далее.

*(1636) Я считаю нужным оговориться, что точное изложение теории Листа, ввиду изменения не только изложения, но отчасти и самих воззрений, с каждым новым изданием учебника является весьма затруднительным. Ср. примеры различия, например, между 9-м и 10-м изданиями у Netter.

*(1637) К этому Лист прибавляет: придание столь важного значения понятию цели представляется ересью по отношению к господствующему в Германии направлению (Бар, например, в своем Handbuch иронически называет положения Листа аккордами музыки будущего), но ныне не подлежит уже никакому сомнению, что победа в борьбе между формалистикой школьной философии и сильной, сознающей свои цели уголовной политикой интереса будет на стороне последней, и уже теперь можно с полной определенностью сказать, что ближайшей и важнейшей целью успехов карательной деятельности будет борьба с преступниками привычки и ремесла уничтожением портящих преступника краткосрочных наказаний лишением свободы и пожизненное заключение неисправимых преступников. Подробнее развивает он эти положения в ряде статей Kriminalpolitischen Aufgaben, помещенных в L. Z. за 1889 и 1890 гг.; его же, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, L. Z. XII стр.338.

*(1638) Поэтому, замечает Лист, понятие тальона не соответствует понятию возмездия (Vergeltung:); но эта, впрочем, очевидная натяжка понадобилась Листу только для того, чтобы сказать, что и его теория не отрицает абсолютные теории, а лишь видоизменяет их; ввиду этих возражений Finger, в Lehrbuch, относит теории Листа в группу смешанных. Теорию Листа вполне принимает и Garraud, Traite, N 31 и след.; сходная система у Thiry, N 18 и след., признающего, однако, главнейшей практической целью наказания устрашение. Ср. также ст. Слиозберга "Новое социологическое направление в уголовном праве" в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1889 г.

*(1639) Против этого различия целей наказания по отдельным группам восстает особенно Биндинг, говоря, что с этим теряется всякая идея о единстве карательной деятельности; но нельзя не заметить, что Лист и в первых изданиях говорил о преобладающем, а не об исключительном характере наказания по отношению к каждой группе, а такое воззрение представляется несомненно правильным и лежит в основе современной тюремной системы.

*(1640) Нельзя не заметить, что в последних изданиях Лист в общем абрисе его теории ничего не говорит о значении нарушенного интереса, так что, по-видимому, еще более приближается к воззрению итальянской школы (иначе Gretener, Zurechnungsfuhig'keit) на опасность (Temebilita) как основу наказуемости; на это указывает и его положение о приравнении неисправимых преступников к душевнобольным (ср. Binding, Grundriss, 5-е изд. § 33 пр.), и, наконец, признание обусловленности наказания лишь соображениями уголовной политики; но в дальнейших отделах учебника Лист, как и проф. Фойницкий, забывая отправную точку, всецело примыкает к чисто юридической конструкции наказуемости.

*(1641) Как замечает Лист, господствующий и ныне в доктрине этого направления взгляд, что тяжесть преступления определяется исключительно важностью попранного права для правового порядка, не проводится уже в новых законодательствах, которые рядом с ним ставят другое начало: объем и глубину преступной воли, почему повторенная кража наказывается сильнее, например, непредумышленного убийства со смягчающими обстоятельствами.

*(1642) Ср. статью Lammasch, Ueber Zwecke und Mittel der Strafe, в L. Z. за 1889 г. Как замечает Lammasch, похоронная речь, произнесенная так недавно Биндингом (Grundriss, 3-еизд., 1884 г., с.65) над теориями полезности, оказалась совершенно несвоевременною, так как даже в Германии большинство новейших исследований оснований карательного права проникнуто, несомненно, началами утилитаризма, и хотя в 5-м издании Grundriss, §80, Биндинг защищает свое мнение о победе абсолютных теорий, но он по поводу приведенного замечания Ламмаша довольствуется только оговоркой, что это самообман, в то же время, однако, прибавляя, что с развитием материализма усиливается число сторонников относительных теорий и что, конечно, никогда не исчезнут относительные доктрины, несмотря на их научную несостоятельность, так как они соответствуют известным настроениям человеческого мышления. Я, со своей стороны, не могу не сказать, что тот прототип относительных теорий, научную безосновательность и непоследовательность которых он в некоторых отношениях вполне основательно доказывает, не соответствует в действительности тем новым теориям целесообразности, о победе над которыми заявляет Биндин г.

*(1643) Iellineck, Die social - ethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1878 г.

*(1644) Ср. цифровые данные у И. Я. Фойницкого. Он замечает, что если ограничиться населением мест карательного лишения свободы, то окажется, что в среде заключенных процент рецидивистов еще выше, доходя ныне в Австрии, Пруссии, Англии и Франции до 2/3 и даже до 3/4 общего числа заключенных. Но не могу не прибавить, что выводы из этих цифр, особенно сопоставление процентов рецидивистов в отдельных государствах, должны быть делаемы с большой осторожностью, так как различие этих цифр далеко не определяется одною наклонностью к преступлению, а в значительной степени зависит от законного понятия рецидива, от порядка определения их по данным судебной или по данным тюремной статистики, от способов установления рецидива, от более или менее тщательного выяснения этого условия на суде, в особенности относительно маловажных преступников, и т.д.

*(1645) Вопросу о различных способах борьбы с преступлением и его последствиями посвящено сочинение Томсена - Die Bekampfungsmethoden; в особенности подробно он останавливается на значении, которое могут иметь постановления уголовного закона на определении воли преступника, - задерживая или ослабляя преступную решимость, начиная с момента обдумывания и осуществления преступления (угрозa наказанием, усиливающие обстоятельства, безнаказанность добровольно оставленного покушения и т.д.) и до его окончания (уменьшение наказания при заглаждении вреда, раскаянии, открытии соучастников и т.д.). Эти же соображения положены в основание взглядов Liepman'a, Einleitung, IV, Begriff und Aufgaben der Strafe.

*(1646) Hrehorowicz, Grundbegriffe des Strafrechts, 1882 г., замечает: угрозой уголовного закона каждому гражданину указывается или напоминается: 1) противоправность (Pflicht und Bechtswidrigkeit) деяния, угрожаемого наказанием, заключающаяся в нарушении этим путем общественного спокойствия; 2) степень вредности или опасности деяния, что выражается размером угрожаемого наказания; 3) возможность или неизбежность расплаты, которая пригодна лишить его возможности воспользоваться плодами преступления и, сверх того, причинить ему более или менее значительное страдание. В этом заключается предупредительная сила угрозы.

*(1647) Проф. Holtzendorff, в Handbuch des Gefangnisswesens, замечает: ни об одной теории нельзя сказать, чтобы она, при исполнении наказания, могла быть осуществлена во всех или даже в большинстве случаев; напротив того, они взаимно друг друга дополняют, и задача законодателя по отношению к исполнению наказания состоит в том, чтобы начала справедливости, предупреждения и исправления выразить в таких предписаниях и мерах, которые, по указанию опыта, по отношению к отдельным группам преступников представляются по общему правилу наиболее действенными. Не тюремный распорядок должен быть выводим из a priori поставленной теории, а наоборот, современная карательная теория должна быть выводима путем наблюдения и опыта из данных применения наказания. Ламмаш различает постоянные цели, которые стремится достичь государство при всяком осуществлении своего карательного права, и изменяемые, которые оно имеет в виду в отдельных случаях; к первым он относит наставительно-устрашительное воздействие на готовящихся преступников угрозой закона, успокоительное воздействие на самого преступника; к временным - воздерживающую силу страдания, заключающегося в применении наказания, так как опыт показывает, что есть преступники, для которых физическое страдание современных наказаний не ощутительно, а равно и исправление, и обезврежение от преступника общества; причем, по замечанию Ламмаша, эти изменяющиеся цели не могут быть осуществляемы совместно по отношению в одному и тому же преступнику. Ясное различение этих целей при определении порядка отбытия наказания преступниками разных типов и составляет важнейшую задачу тюремной политики.

*(1648) Дальнейшее замечание Биндинга, что так как по относительным теориям истинное основание наказания лежит не в преступлении, а в обнаруженном им нарушении общественной безопасности, то общество должно не наказывать, а вотировать ему благодарность за такое указание, едва ли требует подробной оценки: заразившийся сифилитической болезнью и, вместо скорого и энергичного лечения, благодарящий судьбу и ее орудие за то, что он этим путем убедился в своей заразоспособности, не может служить прототипом нормально функционирующего государственного организма.

*(1649) Нельзя не прибавить, что свойство вины и даже степень закоренелости преступника оказывают свое влияние на процесс уголовный. Таковы, например, некоторые правила о подсудности в современном законодательстве или особенности процесса против ведомых лихих людей в эпоху Судебников, и даже, например, по проекту Уголовного судопроизводства императрицы Елизаветы Петровны.

*(1650) Ср. в особенности Лист, Zweckgedanke; Ламмаш на этом основании предлагает введение двух главных типов лишения свободы: Zwangsarbeitstrafe [наказание принудительным трудом (нем.)] - для исправимых, устроенного притом по началам прогрессивной системы, иKerkerstrafe [тюремное заключение (нем.)] - для неисправимых, последнее может быть и краткосрочным, но ощутительным по тяжести своего отбытия, причем Ламмаш допускает даже голодание, холодные души и "карательное кресло" (Strafstuhl) как отягчающие дополнения наказания. Выбор того или другого из этих наказаний Ламмаш предоставляет суду; кроме того, для некоторых преступлений он допускает как особое наказание - Staatsgefangniss, Haft [государственная тюрьма, арест (нем.)], а для некоторых совершенно неисправимых - Strafknechtschaft, вроде английских penal servitude [каторжные работы (нем., англ.)], последнее пожизненно или на срок не менее 15 лет.

*(1651) Ср. Heinze, § 31, Ortolan, N 209; Gunther, Die Idee der Wiedervergeltung.

*(1652) Так, в Declarations des droits de l'homme говорится: законодатель может назначать наказания только прямо и очевидно необходимые, наказание должно быть пропорционально проступку и полезно обществу. Проект allgemeines preuss. Landrecht указывал: цель наказания - обеспечение государства и его граждан, а вместе с тем и исправление преступника через регулирование вредных страстей, которые его влекут к преступлению, а равно и устрашение лиц, склонных к преступлению. Из немецких партикулярных кодексов особенно выставляли смешанные теории наказуемости Баденский, Виртембергский, Саксонский; мотивы действующего Германского кодекса вовсе отказываются от принципиальной постановки вопроса о целях наказания. В мотивах Закона об изменениях уголовного французского кодекса, внесенного министром юстиции в 1887 г., основными целями карательной деятельности признаются устрашение и исправление, как надежнейшие средства обеспечения общества от преступлений.

*(1653) Прекрасные замечания о соотношении карательной деятельности с социальным развитием народа у A. Merkel, Ueber den Zusammenhang zwischen der Entwickelung des Strafrechts und der Gesammtentwickelung der цffentlichen Zustande und des geistigeu Lebens der Volker, 1889 г.

*(1654) Г. Мейер, § 4, замечает, что никогда не нужно забывать, что наказывается не преступное деяниe само по себе, а преступник за учиненное деяние. Таким образом, с одной стороны, при определении меры наказания принимается в расчет, насколько личность, с ее особенным характером, выразилась в преступлении, а с другой - на род и вид ответственности влияет бульшая или меньшая пригодность учинившего к понесению известного рода наказания (Straffahigkeit) и необходимость подвергнуть его известному типу наказания (Strafbedurftigkeit). Но во всяком случае преступное деяние необходимо для применения наказания, так как иначе пришлось бы наказывать преступное настроение виновного, его опасность для правового порядка.

*(1655) Даже и среди защитников теории воздаяния и отплаты (вся, например, группа позднейших последователей гегелевского направления, как Кестлин, а в особенности Гельшнер), придавала существенное значение субъективным условиям виновности как основе, определяющей меру ответственности, характеру преступника, его закоренелости и т.д. Поэтому совершенно несправедлив упрек, который за последнее время делается как в западной, так и в нашей литературе старому, так называемому классическому направлению, что оно, говоря о карательной деятельности государства и ее содержании, совершенно забывало человека - преступника и за отвлеченными построениями теории преступления, за бесплодными схоластическими спорами об источниках вины и формах ее осуществления, о различии приготовления и покушения, пособников и главных виновников забывало живой мир преступников, вредящих обществу и страдающих под ударами правосудия. Я скажу больше: доктрина второй половины XIX века не только не упускала из виду человека - преступника, но, как я уже указывал, неуклонно стремилась к признанию человека в преступнике, что далеко не одно и то же и чего, увы, нельзя сказать о трудах главнейших представителей псевдопозитивного направления. Стоит просмотреть аналогии, при помощи которых обрисовывают Ломброзо и его присные (конечно, с исключениями, между которыми нельзя не отметить Raul de Grasserie, который в своем, во многих отношениях интересном, труде - Des principes sociologiques de la criminologie, 1901 г., во многом отступает от положений главарей и, между прочим, говорит даже о правах преступника как подсудимого и как наказываемого; но и он, увы, рекомендует для неисправимых и прирожденных не только воспрещение браков, но и кастрацию) отношение государства к этому homo delinquens [провинившемуся человеку (лат.)], эпитеты, которыми они его награждают: бешеная собака, гадюка (vipеre), ядовитое растение, тлетворная общественная молекула, заразоносный микроб и т.д. На упрек, делаемый антропологической школе в том, что она жертвует совершенно личностью ради общественных интересов, один из ее столпов, Гарофало (Criminologie) отвечает: человек не что иное, как общественная молекула, а потому нельзя церемониться с его правами, как скоро его существование ставит в опасность общественный организм. Отдаленное прошлое вновь всплывает в глазах криминалиста - классика, а теория устранения преступников или очищения общества (Theorie d'epureration sociale), проводимая не только Ломброзо, но и Ферри и Гарофало, еще не последнее слово того же направления. В одном из сочинений, представленных в 1886 г. на конкурс Французской академии нравственных и политических наук (Proal, avant propos, VIII), намечена еще более чреватая последствиями теория, также считающая своим открывателем Ломброзо, выпалывания или выкорчевывания преступности (le sarclage de la criminalite), допускающая не только уничтожение индивидов, наследственно предназначенных к преступлению, но и обязательное воспрепятствование их размножению: le microbe rйproducteur doit pouvoir кtre sterelise et l'ovule frappй d'arrкt du dйveloppement [микроб воспроизводителя должен быть стерилизован, и зародышевая клетка остановлена в ее развитии (фр.)]; автор тогда еще прибавлял, что наша эпоха не дозрела до таких реформ, но он убежден, что она будет в будущем осуществлена. Проводя то же воззрение в Archives d'Anthropologie 1900 года, Servier (XVI, N 92, la peine de mort remplacйe par la castration [смертная казнь, замененная кастрацией (фр.)]) выступает с предложением замены смертной казни уничтожением производительной способности, как более действенным средством борьбы с прирожденной преступностью; автор предлагает и особые инструменты, чтобы сделать операцию менее чувствительной. По заявлению автора, в штате Канзас есть уже полная надежда на осуществление предположений о введении такого наказания за измену, отцеубийство и взрывы. Nдcke проводит ту же мысль в статье Die Kastration bei gewissen Klassen von Degenerirten als ein wirksamer socialer Schutz, Archiv fur kriminal (Anthropologie, I). Но и редакция "Архива" (Н.Gross), помеcтив эту статью, видит в этих предположениях увлечение. Nдcke, находя, чтокастрация есть самое простое и дешевое средство общественной охраны, советует, однако, вводить ее понемногу, чтобы не дискредитировать это важное нововведение. Пока он рекомендует это государственное скопчество для многих преступников привычки, для проявляющих зверскую преступную натуру (ansgepragtverbrecherische Naturen), для повторных преступников против нравственности, для опасных тупоумных (imbecillen), для прирожденных эпилептиков, для душевнобольных, особенно склонных к передаче болезни по наследству, и для неизлечимых пьяниц. Кастрированию подлежат мужчины от 25 до 55 лет, и только в исключительных случаях женщины. Кастрации подлежат находящиеся в тюрьмах и больницах для душевнобольных, но Nacke надеется, что в будущем государство распространит это и на находящихся на свободе; при этом Nacke довольствуется только наложением малой печати; автор любовно указывает и на других сторонников этого нововведения в литературе - Zuccarelli в Италии и Cassy в Америке (сторонников этой новизны между нашими психиатрами и криминалоантропологами пока, кажется, нет). Nacke также заявляет, что еще в 1897 г. в штате Мичиган было внесено неким мистером Эдгаром в парламент предложение подвергать кастрации всех помещенных в больнице эпилептиков и душевнобольных и находящихся в тюрьмах, присужденных в третий раз, но он сожалеет, что эта столь желательная мера пока не прошла.

*(1656) Ср. указания на предшественников Ломброзо у Ферри, Sociologie; Вульферт, II, глава IV. Ellis, ссылается на народные поговорки, указывающие на физические приметы преступников, вроде: "С черным в лес не ходи, с рыжим ночи не спи", и приводит соответственные цитаты классических писателей о преступной физиономии.

*(1657) Ellis, Verbrecher und Vегbгесhen, принимает то же деление, но называет прирожденных преступников инстинктивными и затем выделяет мнимопреступников, куда причисляет всех политических.

*(1658) Так Ферри (Sociologie, 49) говорит: "Так как у преступников прирожденных биологические аномалии более многочисленны и резки, чем у преступников случайных, то очевидно, что когда известная серия преступников не дает той или другой пропорции аномалий, то это может всего чаще зависеть от относительной численности в этой серии представителей того или другого из основных (прирожденных и случайных) типов преступников", "le milieu social donne la forme au crime; mais celui - ci a sa source dans une constitution biologique antisociale (organique et psychique)" ["социальная среда дает форму преступлению; но преступление имеет свой источник в антисоциальном биологическом составе (органический и психический)" (фр.)]. Наконец, резюмируя сущность различия классической и позитивной школы, Ферри указывает, что, по взглядам первой, преступник обладает теми же идеями и чувствами, как и всякий человек, а по воззрению второй, преступник (без различия категорий) своими органическими и психическими особенностями, наследственными или приобретенными, составляет разновидность человеческого рода.

*(1659) Ср. подробное изложение признаков преступного типа по Ломброзо у Francotte, L'anthropologie criminelle, 1891 г.; Ellis, с.55 и след.; Dallemagne, Stygmates de la criminalite; разбор значения отдельных признаков, указываемых этой школой, у Baer, Verbrecher in anthropologischer Beziehung, 1893 г.; И. Мечников, "Об уголовной антропологии", "Русское богатство", 1886 г. N 3, 4; Deburre (известный анатом), Lе crane des criminels, 1895 г., также приходит (с.459) к выводу об отсутствии каких-либо устойчивых особенностей в черепе преступников; то же у Dallemagne, стр.166; Д. Зернов, "Критический очерк анатомических оснований криминальной теории Ломброзо", 1896 г. Ср. также изложение и разбор теории Ломброзо у Felisch, Cesare Lombroso's Lehre в G. L, с.81-151; P. Nдcke, Lombroso und die Criminal-Anthropologie von heute в Zeitschrift fur Criminal-Anthropologie, 1897 г., с.5-22. Ср. также у Tarde, La criminalite comparйe, 1886 г., полное беспощадной иронии изложение признаков типа прирожденного преступника; ср. также Joly, Le crime, 1888 г.

*(1660) Ломброзо приводит отличительные черты физиономии в соотношение с отдельными типами преступников. Так, у воров наблюдается подвижность лица и рук, блуждающие малые глаза, сдвинутые брови, редкая борода, ушная раковина, поставленная углом; у преступников плотских - блестящие глаза, изнеженные черты лица, большая челюсть, вздутые губы и ресницы, женственное телосложение; пассивные педерасты отличаются женственностью, длинными и кудрявыми волосами, но эти же черты встречаются и у поджигателей. Обычные убийцы отличаются стекловидным, холодным взглядом, налитыми кровью глазами, очень часто согнутым книзу орлиным носом, длинными ушами, большими скулами, редкой бородой, развитыми клыками. Наконец, виновные в подлогах и обманах очень часто обладают добродушной физиономией; многие из них отличаются малыми глазами, кривым носом, часто длинным и объемистым, ранним облысением и преждевременной сединой. Ср. Вульферт. Как замечает Тард, общие признаки преступного типа, указанные Ломброзо, всего ближе подходят к общему женскому типу. Сам Ломброзо находил огромный процент типических черт даже у преступниц случайных, хотя нельзя не прибавить, что сравнительно меньшая преступность женщины - факт слишком общеизвестный. Многие итальянские антропологи находят, что каждая категория преступников обладает своей особенной физиономией. Morro, Carratteri dei delinquenti, насчитывает 11 таких типов.

*(1661) Ферри рассказывает, что он при осмотре солдат сразу определил одного из них как убийцу, и тот сознался; Гарофало утверждает, что он из десяти раз ошибался в двух; Ломброзо о себе этого не говорит, но указывает, что у него этой способностью обладала мать. Ср. Ellis. Впрочем, распознание виновного по выражению лица и особенно глаз (бегающие глаза, взгляд исподлобья как признаки нечистой совести) довольно распространено в домашнем быту, в особенности у женщин. Ellis приводит средневековый закон (без точного указания), по которому в случае предположения о возможности совершения преступления двумя лицами наиболее отвратительный признавался виновным и наказывался. Ср. по вопросу о физиономии как признаке преступности - Proal, Le crime et la peine, 1892 г., стр.61.

*(1662) По указанию Ellis, по весу мозга у преступников преобладают предельные величины и реже оказываются средние; то же он признает и относительно вместимости черепа.

*(1663) Ср. примеры у Ellis. Отсюда Ломброзо делает довольно смелый вывод, что тогда как нормальный человек мыслит левым полушарием, преступники - правым.

*(1664) Ломброзо разделяет преступников по почерку на две группы: к первой (почерк убийц, разбойников, грабителей) относятся те, у коих замечается удлинение букв, криволинейность и определенность черт во всей букве; вторая группа (почерк воров) дает буквы расширенные, без острых очертаний и прямолинейных окончаний. Преступницы по почерку приближаются к почерку преступников - мужчин.

*(1665) Здесь фигурируют как тюремные песни вообще, так и произведения отдельных преступников; в особенности Лассенера, декадента Verlaine (ср. Ellis, 202). По содержанию произведений Ломброзо зачисляет в преступники Овидия, Петрония, Руссо, Уго Фосколо и даже Байрона. На этом основании пришлось бы зачислить в прирожденные преступники у нас и Пушкина за "Гаврилиаду", и Лермонтова за "Петергофский праздник", не говоря уже о Боккаччо или о нашем Баркове. Если же зачислять в преступную литературу произведения всех осужденных или уголовно наказанных, то придется отнести к типу преступников Шенье или, из русских - Рылеева, Полежаева, Бестужева-Марлинского, Достоевского, Плещеева и т.д., и в заключение сделать вывод, что признаком преступного типа является способность воспроизводить продукты мышления в поэтических образах. О художестве преступников ср. Laurent, Les habitues des prisons, 1892 г.

*(1666) Эту особенность отметил еще Despine в его "Психологии".

*(1667) Ср. у Ферри, стр.65, обзор таких попыток, но он в свою схему вводит и писателей, вовсе не принадлежащих к уголовно-антропологической школе, как Тард, Топинар, Лакассань.

*(1668) Справедливость требует прибавить, что, как видно из дальнейших прений конгресса, этот радикальный полет мысли поставил в тупик даже рьяных адептов Ломброзо.

*(1669) Как на образец антропологических увлечений можно указать на брошюру Ломброзо - Antisemitismus und die Juden im Lichte der modernen Wissenschaft, 1894 г., где он приводит сообщенные ему наблюдения доктора Foscanlonce из Бухареста, что наиболее фанатические антисемиты все или страдают сифилисом, или имеют следы прежних страданий и умирают или от паралича, или от душевной болезни, возникающих на сифилитической почве, что исключение составляют только антисемиты из моды или расчета; что, мало того, люди совершенно безразличные по заражении сифилисом делались антисемитами, хотя и не имели столкновений с евреями. Ломброзо, признавая это соотношение возможным, жалеет только, что мнение не подкреплено статистическими данными, а потому он и не может еще его усвоить. Ср. "Цезарь Ломброзо как ученый и мыслитель" в "Русской мысли", 1895 г., N6, 7 и 8.

*(1670) Ломброзо в предисловии к 4-му изданию указывает, что цифра исследований, сделанных уголовной антропологией, составляет 17 тысяч преступников, 10 тысяч умалишенных и преступников - умалишенных и 25 тысяч нормальных людей.

*(1671) Для примера можно взять цифры из таблицы, приведенной у самого же Ферри, например, за 1882 г.: Франция (только преступления и проступки) - около 157 тысяч; Англия с Ирландией (все преступные деяния) - около 950 тысяч; Германия (преступления и проступки) - 440 тысяч; Италия (все деяния) - около 300 тысяч и т.д.

*(1672) Francotte, L'anthropologie criminelle, 1891 г., с.199 и след.

*(1673) Ср. указание на статистическую неосновательность выводов Курелла у Iдger.

*(1674) Ср. Dubuisson в Archives, 1888 г., стр.37. По поводу указаний Ломброзо на чрезмерную длинноту рук у преступников Бер приводит ряд данных, свидетельствующих о таковом же развитии верхних конечностей вообще у классов, занимающихся ручным трудом, у матросов и т.п., а преступники, несомненно, рекрутируются из этих классов населения.

*(1675) Нельзя также не предостеречь против выводов антропологической школы, делаемых на основании фотографий, и притом фотографий, иногда совершенно неузнаваемых, в виде, например, приложенных к сочинению Ломброзо о политических преступниках фотографий русских преступников.

*(1676) Даже по поводу преступников по ремеслу Бер приводит отзыв известного знатока тюремного населения Holder'а, что в его собрании 1022 известных преступников находится немало отвратительных, отталкивающих лиц, но и немало таких, на которых и самый опытный физиономист не найдет никакой черты преступности, хотя над ними тяготеет значительное число обвинений.

*(1677) Ср. Joly, Le crime; Francotte, Laurent, Les habituйs de Paris, 1890 г., с.34, в особенности Ваеr; с другой стороны, каждый хирург знает, насколько в общем рабочее население терпеливее переносит всякую физическую боль сравнительно с пациентами из образованных классов.

*(1678) Принс, "Преступность и общество" (перев. Фельдштейна), замечает, что если бы исследовать антропологически неумирающий и всенародный тип прожигателей жизни, тех, которых теперь называют Swells, золотая молодежь, саврасы, немецкие Gigerl, muscodins времен Директории, petits maоtres старого порядка, модники Екатерининского времени, то и у них открыли бы: узкий череп, узкий покатый и морщинистый лоб, особую походку, заметили бы, что они ходят с оттопыренными руками, констатировали бы у них особый язык, особый костюм, иногда татуировку, подкрашивание, указали бы на их вид, чванный и довольный, на их непоколебимую уверенность в себе, равнодушие ко всему благородному и возвышенному, на страсть к мелочам, отсутствие энтузиазма, черствость сердца - и особый тип готов. Но можно ли назвать его естественноисторическим? Это даже не тип социологический, а разве только профессиональный. Ср. также у него Science, N 496 и след.

*(1679) Любопытным примером может служить альбом воспитанников московского Рукавишниковского приюта для малолетних преступников, где они сфотографированы при поступлении в приют и при выходе из него. Альбом этот произвел большой эффект во время дебатов о прирожденности типа на Римском антропологическом конгрессе.

*(1680) Ср. прекрасные замечания по этому поводу у Жоли, Le crime.

*(1681) Ср. Joly, Le crime.

*(1682) На Женевском конгрессе Ферри заменил выражение "прирожденный преступник" другим - le tempйrament criminel. В статье Д. А. Дриля о международном уголовно-антропологическом съезде в Амстердаме ("Журнал Министерства юстиции"., 1901 г., N 9, с.89, "Уголовная антропология в 1901 г."), появившейся уже после отпечатания первых листов настоящего издания, содержатся любопытные сведения, что даже Ферри отступил в вопросе о преступном типе или о прирожденном преступнике, хотя и "сделал с достоинством", дав такое объяснение прирожденному преступнику, что человек, совмещающий все признаки преступного типа, установленного проф. Ломброзо, может и не совершать преступлений, между тем как другой, проявляющий в своей жизненной деятельности все признаки прирожденной преступности, напротив, может почти не иметь внешних признаков преступности. Отступление действительно радикальное, и сам Д. А. Дриль сознается, что при таком толковании от "прирожденного преступника" ничего не осталось. Далее, как говорит Д.А.Дриль, он сам предложил в заседании конгресса профессору Ломброзо отречься от своего чада - прирожденного преступника, но почтенный автор не указывает, как отнесся к этому предложению самозаклания "непогрешимый", не церемонящийся и со звездами первой величины. Ср., например, в статье Nacke, отзывы Ломброзо о таких ученых, как Вирхов, Мануврье.

*(1683) Ферри говорит: это индивидуумы, которых предшествующее поведение безупречно, темперамента сангвинического или нервного, с повышенной чувствительностью, в противоположность преступникам прирожденным и привычки. Ломброзо делит преступников случайных на две группы: pseudocriminels [псевдопреступников (фр.)], совершающих проступки нравственно - безразличные, и criminaloides [прирожденных преступников (фр.)].

*(1684) В особенности труды Вальберга. Ср. также у Ферри, стр.120, перечень писателей, допускающих только два типа преступников - привычных и случайных.

*(1685) Le fou moral [моральный безумец (фр.)], говорит Ломброзо, не имеет ничего общего с душевнобольным; он не больной, он кретин в нравственном смысле. Кретин, который в то же время не больной, нравственно помешанный, который в то же время не душевнобольной, - это такое противоречие, как замечает Франкотт, которое лишает в этом отношении теорию Ломброзо всякого значения. Возражения с точки зрения психиатрической против возможности такого нравственного кретинизма, не являющегося душевной болезнью, приведены у Бера. Ср. разбор теорий le criminel - fou у Teisseire, La transportation penale, 1893, preface [криминальный безумец (фр.)].

*(1686) Ср. указания у Francotte; Tarde, Atavisme morale, Archives, 1889 г. Ср. также возражения Топинара, Вирхова и Бера.

*(1687) Ср. также прекрасные указания у Бера. "Учение о наказании".

*(1688) "Уголовно-правовая доктрина о соучастии".

*(1689) Хотя таким образом проф. Фойницкий и высказывается безусловно за такое определение объекта карательной деятельности, но ближайшее рассмотрение как его "Учения о наказании", так и других работ нашего даровитого криминалиста, как, например, его лекций по Особенной части уголовного права, по мнению моему, вполне убеждает, что он отделяется от господствующего направления только по форме, а не по содержанию, так как, например, в изложении учения о личных и имущественных преступлениях мы встречаемся только с анализом преступного деяния, а не с исследованием свойств и качеств преступной личности как элементов, подготовляющих убийство, дуэль, изнасилование, поджог, кражу и т.д. Равным образом и объектом наказания проф. Фойницкий признает, думается мне, не личное состояние преступности вообще, хотя он об этом и упоминает неоднократно, а преступность в ее выражении, т.е. преступное деяние. В самом деле, разбирая теорию Канта, автор справедливо говорит: "Выставленное им начало, что кара имеет свою меру в преступлении, а не в интересах, связанных с применением наказания, легло краеугольным камнем в современное учение об уголовно-юридическом вменении"; далее, по мнению автора, предложение, проскальзывающее ныне у представителей антропологической школы - наказывать "преступного человека", наклонного к преступлениям, хотя бы и не совершившего ни одного нарушения уголовного закона, не может быть принято; наконец, автор прибавляет, что и высший размер наказаний должен стоять в зависимости от важности нарушенных благ, а не от одного состояния преступности совершившего. Ср. также вполне верные замечания у автора по поводу направлений, видящих в преступлении продукты болезни индивида или общества, и крайностей современных представителей антропологической школы, а также и возражения его против теории исправления.

*(1690) До каких последствий может дойти проведение в жизнь начал антропологической школы, можно заключить по одному из первых трудов Ломброзо - "О преступности в Италии", в котором он высказывал пожелания о расширении области применения смертной казни (за расширение ее применения в особенности Гарофало) и телесных наказаний, об отмене суда присяжных, апелляции и кассации, об ограничении адвокатуры и т.д., вообще всего, что служит в охранение подсудимого в процессе; ср. подробное и обстоятельное изложение "упрощения" процесса с заменой его новой формулой: "пришел, померил и повесил" у Вульферта, т. II, главы 1 и 2. С другой стороны, нельзя также не вспомнить любопытное предложение, сделанное Ломброзо на Парижском конгрессе: заменять для женщин краткосрочное наказание - обязательством носить стриженые волосы или неграциозно сшитые платья, лишать их права носить украшения, употреблять изысканную мебель; нельзя также не вспомнить приведенную выше теорию кастрирования. Хотя некоторые гуманные сторонники школы, как Д.А. Дриль, отказываются от этих выводов, но нельзя не прибавить, что признание типа прирожденного преступника в связи с теорией наследственности, с одной, и с учением о защите общественной - с другой стороны, приводит по необходимости к признанию теории очищения от них общества, т.е. к широкому применению смертной казни или пожизненной каторги; что замена идеи виновного посягательства понятием обнаруженной прирожденной преступности, как объекта карательной деятельности, расшатывает столь дорого стоившее человечеству положение - nulla poena sine crimine - и дает при известной консеквентности основание требовать применения смертной казни, например, за публичное устройство петушиных боев, как скоро в любителе этого спорта проявится прирожденный убийца. Наконец, несомненно, что то же перенесение понятия объекта на преступника и необходимость установления принадлежности преступника к той или другой естественноисторической разновидности требуют не только существенного изменения судоустройства с устранением из него народного элемента, научно не подготовленного, и введением в его состав наряду с юристами - анатомо-физиологов, но и полной реформы процесса, начиная с предварительного исследования и кончая самыми основами приговора. Нельзя не обратить внимания, что, представляя после парижского погрома на Брюссельском конгрессе 1892 г. от имени одноополченцев семь положений антропологического credo, Д. А. Дриль ограничился преимущественно общими методологическими пожеланиями школы, а о добытых уже ею вышеизложенных научных истинах высказался в такой дымчатой форме, что не всякий признает в его конклюзиях дар Данаев. Кто усмотрит троянского коня, чреватого прирожденными убийцами, прелюбодеями, клеветниками, порубщиками и т.д., например, в завлекательном 5-м тезисе, в силу коего причины преступления антропологическая школа делит на: а) ближайшие - порочность психофизической организации деятеля; б) более отдаленные - неблагоприятные внешние условия, под влиянием которых постепенно вырабатываются первые; в) предрасполагающие, под влиянием которых порочные организации наталкиваются на преступления. Обойдены молчанием и уголовно-практические вожделения ломброзистов, так как только в конце, в 7-м тезисе, усматривается одно заявление, правда, увесистое, что школа отрицает разумность наперед определенных мер репрессии и ставит их в зависимость от индивидуальных особенностей каждого деятеля преступления; другими словами, что закон уголовный должен иметь вид кратких авторитетных велений: не убей, не укради, не круши поездов, не отпирай по праздникам лавок, не упивайся до беспамятства, очищай своевременно выгребные ямы и т.д., азатем каждый нарушивший одну из сих заповедей будет подвергнут антропологическим исследованиям, будут изучены его психопатологические отправления, выяснится попутно его генеалогия, дана будет надлежащая, хотя и краткая, аттестация его восходящим, нисходящим и боковым родственникам и, наконец, будет установлена его "несчастная, порочная, неуравновешенная и вообще неприспособленная к борьбе за существование в легальной форме природа" (тез. 5), а там видно будет, кого из таковых нужно будет отправить в каторгу, кого в исправительный дом, под арест, а кого и вовсе исключить из списков живущих.

*(1691) Несколько в ином смысле говорили о наказании как о благодеянии для преступника некоторые сторонники теории договора, как, например, Фихте, так как в их глазах единственно возможным наказанием за всякое нарушение правового порядка являлось изгнание из общества, а в случае неповиновения - его уничтожение, потому всякое иное наказание как средство, умеряющее это суровое положение, является благодеянием для наказываемого и он имеет право требовать такового.

*(1692) Как замечает Laistner, если становиться на точку зрения преступника, придется различать право на наказание (Recht auf Strafe) от права наказывать (Recht zur Strafe), так как последнее, т.е. право исполнять наказание, ни в каком уже случае не может принадлежать преступнику.

*(1693) Прекрасное изложение этого вопроса у Н. Сергеевского.; он подробно разбирает не только характерные черты современного понятия о карательных мерах, но анализирует и факторы, определявшие историческое развитие наказания. По поводу исторической изменчивости наказания, так рельефно выставленной еще Иерингом, Сергеевский говорит: "При полной неизменности общей задачи карательного правосудия в целом - того места, которое оно занимает в строе государственной жизни, - содержание наказаний должно изменяться так же многообразно, как изменяются конкретные условия народной и государственной жизни и запасы наличных сил и средств... Каждая эпоха, каждое государство по-своему организует наказания, стремится то к тем, то к другим специальным целям, тратит то больше, то меньше на устройство карательных мер, устрашает, исправляет, истребляет преступников, делает их безвредными и т.д., постоянно приспособляясь к конкретным условиям быта и своим средствам... изменялись условия жизни, изменялся общественный строй, изменялся человек - изменялось и наказание... Ближайшее выяснение и точное констатирование в отдельности тех условий и факторов, под влиянием которых складываются в истории формы наказаний, есть задача будущего; много на этом пути уже сделано историками и криминалистами позитивного направления". Сам Н. Сергеевский намечает как факторы исторического развития: положение личности в государстве, степень общей культуры и смягчение нравов, большая или меньшая твердость государственного строя, состояние государственных финансов и большие или меньшие удобства внутреннего управления.

*(1694) Еще Гуго Гроций определял наказание - malum passionis, quod infligitur propter malum actionis [вред страдания, вследствие которого причиняется вред судопроизводству (лат.)]; сходное определение дает и большинство новейших писателей; так, например, Лист, § 58, говорит: "Strafe ist das vom Strafrichter gegen den Verbrecher wegen des Verbrechens erkannte ubel" ["Наказание по приговору суда против преступника, осознавшего вину, в поучение другим преступникам, есть зло" (нем.)]. Нельзя, однако, не обратить внимания на то, что само понятие того страдания, которое причиняет наказание, имеет различие в отдельных исторически сложившихся воззрениях народов. Так, в Германии слово Strafe, явившееся в XI веке, означало сильное порицание, неодобрение - основу возмездия; во французской терминологии, слово (peine от poena) содержит указание на угрызения совести, сожаление о совершившемся, раскаяние; об этимологическом значении слова peine у Tissot. У нас слово "наказание" означало приказ, наметку, наставление на будущее, научение, что особенно ясно выражается в происходящем от того же корня слове "наказ", - "наказная грамота", "наказный атаман", "Накащиков много, да слушальщиков мало" (Даль, "Толковый словарь"); или в применении к наказанию - "Кошку бьют, Ваське наказку (наметку) дают". Ortolan, N 1320: "Un mal inflige par le pouvoir social а l'anteur d'un delit, а raison de ce delit" ["Страдание, причиненное социальной властью автору правонарушения, оправдывает это правонарушение" (фр.)]. Как замечает Биндинг, Grundriss, § 70, наказание всегда предполагает, что преступник обладает юридическими благами и правами; вполне бесправный не может быть наказан, лишенный известных благ; например неимущий, не может быть подвергнут денежному наказанию, так как oщil n'y a rien, le roi perd son droit [где ничего нет, там и король теряет свое право (фр.)] и т.д.

*(1695) Иное положение высказывают сторонники теории исправления Аренс, Редер, признавая наказание благом, а не страданием; Бар тоже говорит, что наказание - как порицание, хотя на практике всегда является страданием, но в принципе мыслимо и без этого условия; ту же мысль высказывает Н. Сергеевский, "Пособия": "Страдание преступников есть лишь внешняя необходимость: мы физически лишены возможности выразить осуждение и порицание в иной форме". Ср. доводы в защиту принудительного характера наказания у Фойницкого. "Элемент порицания, говорит он, входит в каждое наказание, насколько назначением его государство и общество высказывают неодобрение преступному поступку, осуждают его; но всякое наказание идет дальше простого порицания: не ограничиваясь осуждением преступного поступка, государство стремится к тому, чтобы учинивший его испытал на себе силу такого неодобрения".

*(1696) Ortolan, Elements, требует следующих условий от наказания: а) справедливости - afflictives, morales, personnelles; б) целесообразности - exemplaires, correctionnelles; в) пропорциональности - egales, divisibles; г) поправимости - reparables, revocables. По замечанию Бентама, признаками рационального наказания являются: делимость, равенство длявсех, соизмеримость с другими наказаниями, аналогия с преступлением, примерность,экономичность, отпустимость, отнятие возможности вредить, исправимость и популярность.

*(1697) С. Познышев.

*(1698) Loiseleur, Les crimes et les peines, 1863 г., с.308; Кистяковский, "Смертная казнь".

*(1699) Goos, Histoire de droit criminel dans le conte de Flandre, 1878 г. Ср. также Е. Mouton, Le devoir de punir, 1887 г.

*(1700) H. Сергеевский, "Наказание в русском праве XVII века".

*(1701) Н. Сергеевский в "Пособии", ставит еще условием наказания ближайшую связь наказания с преступным деянием во времени, в силу чего он возражает не только против наказаний изувечивающих, но и длящихся - как, например, долгосрочное лишение свободы, так как оно не только вредно отражается на преступнике, но и на обществе, заставляя его, забывая о преступлении, смотреть на преступника как на несчастного; но оценка этого условия наказания относится к разбору отдельных карательных мер.

*(1702) Как говорит Меркель, пополняя мысль Иеринга, наказание должно отражать в себе, как в зеркале, не природу или сущность тех элементов, с которыми оно борется, а сущность тех, которые призваны их одолевать.

*(1703) Как замечает Н. Д. Сергеевский в "Пособии", если наказание должно быть страданием, то во всяком случае страданием не бесплодным; эти страдания должны быть, по возможности, производительны. Государство должно приспособлять наказание к известным полезностям или добрым целям, сообразно условиям места и времени. Такие специальные цели наказаний могут быть весьма различны. Государство может извлекать из наказания полезности для самого себя непосредственно - таково обеспечение от преступника на будущее время, извлечение рабочей силы для колонизации и т.п.; государство может сводить специальные цели наказаний к достижению полезностей ближайшим образом для преступника, и лишь посредственно для государства, именно - к созданию в преступнике мотивов, препятствующих совершению преступных деяний.

*(1704) Сочетание принципа равенства всех перед уголовным законом с началом индивидуализирования наказания, замечает проф. Holtzendorf, составляет одну из труднейших задач тюремной политики; но несомненно, что без соблюдения различий в порядке осуществления наказания по возрасту, полу, силам и способностям, и даже образованию и характеру заключенного, немыслимо рациональное устройство тюремного дела.

*(1705) Ср. по этому предмету большинство старых учебников, в особенности Geib, II, § 115, Wachter, Lehrbuch, § 94 и след.; из русских - Спасович, учебник, Калмыков. Для нового французского права - Garraud, Traite, I, § XLIII, Classification des peines; Lefort. Ср. также Кистяковский, "О смертной казни", глава IV.

*(1706) Наказания были исчислены так: 1) казнь смертная; 2) смерть политическая; 3) лишение прав состояния; 4) телесные наказания; 5) работы; 6) ссылка; 7) отдача в солдаты; 8) лишение свободы; 9) денежные взыскания и отпись движимых имуществ в казну в виде наказания, 10) церковные наказания.

*(1707) Общая схема лестницы наказаний была такова:

│ │ │ уголовные

Н │ │ главные │

А │ │ │ исправительные

К │ Общие │

А │ │ дополнительные

3 │ │

А │ │ *

Н │ заменяющие

И

Я │ │ особенные в тесном смысле

│ Особенные │

│ │ исключительные

│ │

Общие главные наказания по Уложению (ст.16 в изд. 1885 г.) разделялись на два разряда - наказания уголовные и наказания исправительные, затем каждый разряд делился на роды, а роды на степени; само название "уголовное наказание", очевидно, заимствовано из римского права, в коем к poenae capitales причислялись: смертная казнь, уголовное рабство, соответствующее нашим каторжным работам, и deportatio. В объяснительной записке к проекту было указано, что различаются два разряда "казней или таких наказаний, за которые осужденный безвозвратно извергается из общества с лишением не только всех прав состояния, но и прав семейственных, и если не жизни, то, по крайней мере, всего политического и гражданского бытия своего, и таких, кои могут быть более или менее признаны исправительными, ибо оными осужденный или вовсе не лишается прав, ему присвоенных, или же лишается только некоторых, или временно стесняется в средствах пользования ими, сохраняя возможность рано или поздно, вполне или частью возвратиться к прежнему своему положению в обществе".

*(1708) С заменой рабочих и смирительных домов тюрьмой эта несоответственность выступила еще рельефнее, что и побудило даже при издании Уложения 1885 г. вовсе исключить низшие степени бывшего смирительного дома (ст.37 Уложения).

*(1709) Встречаются также различные наказания для помещиков и крестьян за убийство лиц, пойманных на разбое (гл. XXI, 279, 280), и за мучительное надругательство (глава XXII, 10, 12). Различие наказаний за неправосудие встречается и в эпоху Судебников. Ср. вообще примеры из истории нашего и западноевропейских законодательств у Кистяковского, "Смертная казнь", гл.4.

*(1710) Гораздо значительнее проявлялось это различие в западнорусском праве, например в Литовских статутах. Любопытно, что в наказе депутатам Екатерининской комиссии от Чернигова ставился первый пункт: "просят об изменении некоторых прав Литовского статута, как не согласных с настоящим временем, например, шляхтич убьет простого человека, то наказывается только отсечением руки и очень малым платежом". Особенно резкое различие существовало в процессуальных законах, так что, как замечает проф. Кистяковский, хотя de jure шляхтич подлежал смертной казни за убийство простолюдина, но de facto разве только в очень редких случаях он мог быть приговорен к наказанию, потому что совокупность тех многочисленных доказательств, которых требовал закон для его осуждения, могла встретиться в исключительных случаях; благодаря системе доказательств шляхтич оставался безнаказанным и за убийство лица своего сословия.

*(1711) Так, например, в 1488 г. были за подлог биты кнутьем на торгу архимандрит Чудова монастыря да князь Ухтомский.

*(1712) Как разъяснял неоднократно Правительствующий Сенат (реш. 1869 г. N 644, 941; 1870 г. N 737; 1871 г. N 483, 751 и др.), наказуемость должна была видоизменяться сообразно с тем состоянием, в котором находился виновный в момент совершения преступления, и безотносительно к состоянию его в момент вступления приговора в силу. Утрачивались же сословные права, влияющие на определение судом того или другого рода наказания (но не на порядок отбывания наказания, как мы увидим далее), с осуждением к лишению всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ (реш. 1869 г. N 116, 238; 1870 г. N 763), и притом со времени вступления приговора в законную силу (реш. 1869 г. N 1047). Во всех тех случаях, где сословное положение лица могло влиять на наказуемость, суд должен был привести в возможную ясность этот вопрос (реш. 1878 г. N 734).

*(1713) Решение Правительствующего Сената 1868 г. N 154, по делу Дьяконова. Вместе с тем Сенат высказал, что если подсудимые доказывают принадлежность свою к привилегированному сословию, но суд найдет это доказательство сомнительным, то виновный все-таки подлежит наказанию как привилегированный (реш. 1872 г. N 1062, по делу Бредихина). Отдельные случаи из практики Сената см. в моем издании Уложения, тезисы под ст. 30.

*(1714) По предположениям составителей Устава о наказаниях никакого сословного различия наказаний не допускалось; нынешняя же ст. 181 и соответствующее ей примечание к ст. 30 Уложения были внесены уже при окончательной редакции проекта по настоянию главноуправлявшего тогда II Отделением графа Панина и приняты Государственным Советом. Ср. извлечение из объяснительной записки под ст. 181 Устава о наказаниях моего издания.

*(1715) Редакционная комиссия предполагала наименовать это наказание "заточением", но Государственный Совет сохранил прежнее наименование - "заключение в крепость", несмотря на то, что это наказание почти никогда не отбывается в крепостях, и несмотря на то, что название "дома заточения" было проектировано Дашковым и гр. Блудовым еще в 1834 г.

*(1716) См. В. Загоскин, "Очерк истории смертной казни в России", 1892 г. Н. Неклюдов, прил. к учеб. Бернера, отнеся Устав Ярослава о земских делах к памятникам русского права, находит законодательные постановления о смертной казни, и притом даже о казни квалифицированной, уже в эпоху Ярослава.

*(1717) Характерный этот эпизод так описан Нестором: ""Умножились разбойники, - говорили епископы, - почему ты не казнишь их?" "Боюсь греха", - отвечал князь. "Ты поставлен от Бога на казнь злых, тебе достоит казнити разбойников, но с испытом"". Тогда Владимир отверг пени и начал казнить, но затем вскоре отменил казнь - "и живяше Владимир по устроенью отцю и дедню", прибавляет летописец. Любопытны также слова Владимира Мономаха в поучении детям: "Ни права, ни крива не убивайте, не повелевайте убити его, аще будет повинен смерти, - душа не погубляете никакая же крестьяны".

*(1718) Владимирский-Буданов в "Хрестоматии" говорит, что все эти случаи не имеют юридического характера наказания, но никаких доказательств своего мнения не представляет. Ср. Максимович "Речь об уголовных наказаниях в России"; также Загоскин.

*(1719) Хотя по самому характеру Судебников это перечисление не имело исчерпывающего значения, так как в Судебниках вовсе не упоминается о многих преступлениях, за которые полагалась смертная казнь по греко-римским законам, как, например, за проступки церковные.

*(1720) Но для применения смертной казни по отношению к государскому убойце, градскому сдавце, крамольнику, церковному татю, головному татю, подметчику и зажигальнику ведомым лихим людям не требовалось этого условия. Поэтому Загоскин, различает лихие дела высшего рода, которые влекли безусловно смертную казнь, и низшего, которые могли подлежать и другим взысканиям.

*(1721) В так называемом "эрмитажном" списке царского Судебника указаны, на основании Литовского статута, и другие случаи, обложенные смертной казнью, причем, например, зa убийство родителей назначалась казнь, напоминавшая римскую poena culei [кару кожаного мешка (лат.)].

*(1722) Ср. Филиппов "О наказании по законодательству Петра Великого", 1891 г., с.277 и след.

*(1723) Ср. Сергеевский, "Наказание в русском праве XVII века", 1888 г., с.84; Филиппов. Смертная казнь также была обыкновенной казнью за разные проступки по службе, причем ею одинаково угрожалось как высшим, так и низшим чинам; ср., например, инструкции герольдмейстеру, рекетмейстеру и т.п.

*(1724) Хотя встречались случаи, когда ввиду потребностей минуты, нужды в рабочих руках, например при постройке новых крепостей и т.п., область применения смертной казни вдруг ограничивалась; так, например, Указами 1703 (N 1951), 1704 (N 1957) и 1705 (N 2026) гг. повелевалось применять смертную казнь только к смертоубийцам, изменникам и мятежникам, а за все прочие вины наказывать кнутом и, заклеймив, ссылать в каторгу навечно или на урочные годы; но эти указы имели, как видно и из их повторяемости, чисто временной характер.

*(1725) В "Наказании в русском праве XVII века", у него приведены и примеры в подтверждение этого соображения.

*(1726) Более подробные указания у Сергеевского. Казни совершались и над трупами - памятна казнь Милославского в 1696 г., через 13 лет после его смерти: его труп, вырытый из могилы, был отвезен на свиньях в Преображенский приказ, где его поливали кровью его соучастников, а затем рассекли на части.

*(1727) Н. Сергеевский, "Смертная казнь при императрице Елизавете Петровне" в "Журнале гражданского и уголовного права", 1890 г., N 1; А. Градовский "Высшая администрация".

*(1728) Смертная казнь также не была применена к государственным преступникам по делу Турчанинова и др., по делу Ивана Лопухина и его соучастников.

*(1729) Указ в Полное собрание законов не вошел, но находится в архиве Сената в копиях Высочайших повелений, кн. 144, л. 473/251; считаю поэтому не лишним привести его целиком по копии, любезно сообщенной мне Г.К. Репинским:

*(1730) "Господин генерал-фельдмаршал. Рапорты ваши, присланные с вашим генерал-адъютантом Бестужевым-Рюминым от 17 и 19 чисел прошедшего июля, и при том марш карты сей кампании получены, из которых в одном, от 17 числа, требуете указа, чтоб, для тамошней во всем дороговизны и недостатка, находящимся в Финляндии в армии нашей штаб, обер и унтер-офицерам и рядовым на заслуженные ныне два месяца выдать жалованье из имеющейся в Финляндии денежной казны, и на оное Всемилостивейше соизволяем; в рапорте же вашем от 22 июля пишете о убийстве и грабеже нашими солдатами шведских подданных, и что по сентенции приговорено убийцев и грабителей всех колесовать, а капрала и ефрейтора, которые оных для добычи отпускали, расстрелять, прочих же, которые приняли пограбленное, бить кнутом и, вырезав ноздри, сослать на каторгу вечно; на оное наша резолюция сия есть: хотя они и достойны зa свое злодейство по закону Божию и по правам государственным наижесточайшей смертной казни, однако Мы, от милосердия Нашего, смерти предать их не хотим, а вместо смерти настоящим убийцам отсечь по правой руке и, вырезав ноздри, послать в вечную работу на рудокопные заводы в Сибирь, а капрала и ефрейтора, кои оных отпускали, бить кнутом и, вырезав ноздри, також вечно в работу послать в Сибирь, а которые то грабленое принимали, тех спиц рутен гонять и на три года в каторжную работу в Рогервик послать, и сию экзекуцию оным учинить там же, где они то злодейство учинили, при шведских депутатах, которым, отыскав, все пограбленное велите отдать; и о том вы от себя к графу Шленбургу отпишите, что мы таким преступникам никакого упущения чинить не велим, а что их смертью казнить не велели, то объяви, что Мы всякие смертные преступления не натуральною, но политическою смертию наказывать уставили. Подлинный подписан Ея Императорского Величества собственною рукою тако: Елисавет."

*(1731) Уже в 1751 г. Сенат принимал некоторые меры против переполнения тюрем, направляя колодников в Рогервик на тяжкие работы, а затем и в другие работы. В 1749 г. киевский генерал-губернатор донес Сенату, что кошевой атаман повесил двоих за разбой, дабы такое беспрерывное воровство прекратиться могло; но Сенат 13 марта (N 9586) указал, что впредь смертной казни не чинить, а присылать экстракты, как уже было указано в 1744 г.

*(1732) Из них 110 зa убийство, 169 за разбой и другие вины; и еще осужденных на каторгу вечно с вырезанием ноздрей 156, да сверх того, прибавляет Сенат, сидит колодников, о которых дела не окончены, до 3579 человек, из коих многие доведутся до натуральной или политической смерти.

*(1733) Указом 27 марта 1761 г. императрица поручила Алсуфьеву объявить комиссии, сочинявшей проект Уложения, что Ее Величество повелеть соизволила в новом сочиняемом Уложении зa подлежащие вины смертной казни не писать. Между тем по этому проекту назначалась не только простая смертная казнь, но и квалифицированная - сожжение, залитие горла, повешение за ребро, а за политические преступления было предположено разорвание тела пятью лошадьми. Понятно, что императрица не могла утвердить проекта с подобной лестницей наказаний.

*(1734) Экстракты по этим делам с показанием вины и решительных приговоров присылались обязательно в Сенат, и эта присылка продолжалась до 1806 г.; эти экстракты представляют любопытный материал для истории уголовного права России второй половины XVIII века.

*(1735) В сентенции (Указ 1768 г.) по известному делу Салтыковой (Салтычиха-людоедка), обвинявшейся в убийстве в течение 10 лет 130 ее крестьян, было сказано: хотя по силе законов она и подлежала смертной казни, но оная заменяется ей лишением дворянства, выставкой у позорного столба, заточением на всю жизнь в подземелье Ивановского монастыря и заключением в оковы. В Наказе императрица Екатерина по вопросу о смертной казни повторяет слова Монтескье (Esprit des lois, XII, ch. 4), встречающиеся и у Беккариа: что смертная казнь может быть нужна только в том случае, когда виновный и лишенный свободы имеет средства и власть возмутить народное спокойствие. Но нельзя также не указать, что в наказах многих депутатов выражалось недовольство мягкостью наказаний и домогательство общего повышения наказуемости; наказы рекомендуют введение смертной казни не только за убийство, но и за разбой, грабеж, поджог, кражу, даже за корчемство и лихоимство.

*(1736) Существует, впрочем, известие, что Пугачев по тайному приказу, незаметно для публики, перед четвертованием был лишен жизни, ср. Кистяковский. Но при этом, однако, нельзя не вспомнить, что в провинции при самом усмирении пугачевщины смертные казни, и даже квалифицированные, в виде, например, повешения на крюках за ребро, применялись щедрой рукою. В Указе Сената от 6 апреля 1775 г. указано: как все происшедшее по бывшему внутреннему бунту, возмущению и неустройству монархиня предает ныне вечному забвению и глубокому молчанию, то где остались смертью казненные тела, еще не погребенные, оные предать земле, и в то же время особо устроенные для бывших смертных казней лобные места и орудия истребить, а впредь по отношению к смертным приговорам снова руководствоваться Указом от 30 сентября 1754 г.

*(1737) В Проекте смертная казнь (повешение и отсечение головы) полагалась за 12 родов преступлений, в том числе за богохуление, за взлом тюрем, за отцеубийство и за зажигательство.

*(1738) Вообще же Мордвинов высказывался против смертной казни, основываясь на отсутствии права человека отнимать жизнь у себе подобного. "Облечь кроткого и человеколюбивого Императора Александра I в звание возобновителя в России смертной казни, - говорил Мордвинов, - самое благоговение мое, никогда в сердце моем к особе Его Величества неумолчное, меня не допускает". Мнение Мордвинова напечатано в чтениях Московского общества исторического и древнероссийского за 1859 г.

*(1739) По приговору Верховного суда (2-е Полное собрание законов, N 464) к смерти были приговорены 36 человек, причем 5 к четвертованию; для последних наказание было заменено, по воле императора, повешением, а прочие сосланы на каторгу.

*(1740) В сем Манифесте (2-е Полное собрание законов, N 275) было изображено: "С самого начала царствования Нашего и управления различными подвластными скипетру Нашему государствами, применение и исполнение Уголовного уложения Великого Княжества Финляндии во всех тех случаях, где cиe Уложение определяет смертную казнь, составляло предмет живейшей Нашей заботы. С одной стороны, Мы усматривали, что безусловное положение оного законодательства в сем отношении не согласуется с основанными на внутреннем убеждении и сообразными с судопроизводством в Империи правилами Нашими; с другой стороны, Мы не могли отступить от предначертанного Нами самими в совести Нашей долга не утверждать никакого, хотя и сообразного с законоположениями, смертного приговора, если преступление не будет толикой важности, что целью оного было нарушение общественного существования, спокойствия государственного, безопасности Престола и святости Величества". С 1826 г. смертная казнь в Великом Княжестве Финляндии не применялась за общие преступления, и в большинстве сочинений по этому вопросу Великое Княжество упоминалось в числе государств, отменивших вовсе это наказание (у шведских писателей, например D'Olivecrona, даже будто бы по почину сейма; во 2-м издании этого указания уже нет, но зато приведены любопытные статистические данные, свидетельствующие, что с 1826 г. число преступлений, за которые назначается смертная казнь, не только не увеличилось, но относительно уменьшилось); но по новому Уложению смертная казнь назначается, кроме политических преступлений, и за предумышленное убийство.

*(1741) Ст.17 выражается крайне неопределенно: "казнь смертная, за разные преступления в прежних законах положенная и по Указам 1753 и 1754 годов другими наказаниями замененная, c того времени определяется:..."

*(1742) Первоначально комиссия предполагала ввести смертную казнь как наказание для лиц, уже осужденных в каторгу и совершивших во второй раз после осуждения тяжкие преступления, а именно: убийство, зажигательство, разбой и грабеж. Нельзя при этом не прибавить, что это предположение имело некоторое основание в действовавшем праве, так как на основании постановления секретного Сибирского комитета 1834 г. за заговор и бунт, за открытое неповиновение начальству и некоторые другие важные преступления преступники, находившиеся в Сибири, должны были наказываться смертью, и комитет, рассматривавший этот вопрос по предложению генерал-губернатора Ловинского и принявший смертную казнь, несмотря на возражения графа Сперанского и князя Голицына, значительным большинством, предполагал применять ее и к каторжным, и к поселенцам; но император Николай I допустил ее применение только к каторжным, как людям, которые уже были приговорены к смертной казни и не подверглись ей только потому, что казнь эта Указом 1753 и 1754 гг. заменена другими наказаниями. За эти деяния, согласно негласным Высочайшим рескриптам, каторжники предавались военному суду, с применением к ним смертной казни, генерал-губернаторами. Объем и срок применения этих повелений неизвестны, но в официальном издании "Ссылка в Сибирь", замечено, что мера эта, однако, осталась бесследной, и частые побеги и усиленная преступность ссыльных продолжали по-прежнему вызывать жалобы местных и приезжих властей. Ср. у Фойницкого в "Наказании" данные по деятельности так называемого секретного Сибирского комитета.

*(1743) Ст. 241, 244, 249, 251, 306, 425, 987 и 1145.

*(1744) Кн. Щербатов, "О смертной казни", 1788 г. Говард в своем дневнике, говоря о посещении России в 1781 г., приводит свой разговор с палачом и заявление последнего о том, что ему случалось засекать насмерть по полученным им приказаниям. Известно также засечение насмерть в 1800 г. 5 сентября есаула Евграфа Грузинова, одного из близких лиц к императору Павлу, но затем внезапно сосланного на Дон, судимого за невероятное преступление: умысел овладеть Стамбулом и изменить государю; Грузинов был приговорен к нещадному кнуту и засечен; четырем его участникам отрублены головы. См. "Исторический вестник", 1901 г., N 4.

*(1745) Ср., например, возмутительные воспоминания жандармского полковника Стогова в "Русской старине" за 1878 г. (с.694) о засечении (в административном порядке) насмерть 14 человек в Симбирске в 1836 г., причем в числе засеченных был 70-летний старик, на которого притом уже после его смерти были наложены кандалы.

*(1746) Западные законодательства в этом отношении представляют существенное различие: так, в Швеции закон угрожает смертной казнью параллельно с лишением свободы; во Франции смертная казнь не применяется при признании подсудимого заслуживающим снисхождения; напротив того, в Германии смертная казнь признается абсолютным наказанием, но и там она не применяется к несовершеннолетним, а равно при покушении и пособничестве.

*(1747) Циркуляром министра внутренних дел от 17 марта 1882 г. разъяснено, что казнь смертная не может быть исполняема в арестных домах и подследственных тюрьмах и что если нельзя исполнить казнь в пределах тюремной ограды, то губернатор должен выбрать место, во всяком случае удовлетворяющее условиям непубличности приговора и достаточное для помещения лиц, долженствующих присутствовать при исполнении.

*(1748) По ст.517 Закона о судопроизводстве уголлвном (изд. 1876 г.) назначался для приготовления к причастию со дня объявления приговора срок недельный, а затем, после причащения, приговор исполнялся через два дня в третий. Но в Уставе уголовного судопроизводства это условие не повторено; напротив того, по ст.957 приговор обращается к исполнению тотчас по вступлении его в силу, и никаких исключений в ст.959 для приговоренных к смертной казни из сего правила не установлено.

*(1749) Ст.254 Устава о содержании под стражей говорит о погребении умерших в тюрьмах и не относится к казненным.

*(1750) В более древнем праве некоторое подобие этому наказанию представляет "поток". Этим термином в законах градских даже переведено слово "exilium". Ср. также Сергеевич "Лекции".

*(1751) Ср. ряд примеров у И. Фойницкого в "Наказании".

*(1752) Подробные данные у Н. Сергеевского, "Наказание в русском праве XVII века", главаIV; также обстоятельно изложена история ссылки у И. Фойницкого в "Наказании"; ср. также официальный труд: "Ссылка в Сибирь, очерк ее истории и современного положения", 1900 г., изданный комиссией Н. В. Муравьева; Жижин, "Ссылка в России", "Журнал Министерства юстиции", 1900 г., N1 и 2.

*(1753) Новоуказные статьи 1669 г. Ср. также Указы 1653 г. (N 105), 1660 г. (N 271), 1663 г. (N 343), 1681 г. (N 873); 1683 г. (N 1002) и т.д. Примеры из эпохи Петра Великого ср. у Филиппова.

*(1754) "Ссылка в Сибирь".

*(1755) Замужние женщины, по-видимому, в ссылку не направлялись. Так, в Указе 1687 г. (N 1266) говорится: "Которые люди доведутся ссылки мужеска пола и тех посылают с женами их, а за женино воровство мужей в ссылку не ссылают, а одну ее Катерину от мужа сослать не довелось же". Сергеевский.

*(1756) Ср. также грамоту патриарxa Филарета сибирскому apxиепископу Kиприану 1622 г., "Собрание государственных грамот и договоров", т. III, N60, или челобитную албазинских ссыльных 1682 г. и выписки из нее у Сергеевского.

*(1757) Статьи посольского приказа переводчика Андрея Винниуса о постройке катарг, или весельных судов, на Каспийском море, напечатаны в дополнение к Актам историческим", т.V, N 80.

*(1758) Максимович полагает, что название их происходит от венецианских катарг, или галер(суда в три ряда весел - triremis), и перенесено к нам Петром Великим после путешествия по Европе, так как в его журнале ("Отечественные записки" 1848 г., N 4) говорится: "Как приедет корабль или катарга"; но что такое название было известно ранее путешествия Петра, это видно из приведенного выше предложения Винниуса и из памятников более ранних. Ср. Сергеевский. Слово "катарга", во всяком случае, тождественно со словом "галера", и в указах оба выражения употреблялись безразлично. Из указаний Елагина "История русского флота" (приведены у Филиппова), видно, что первая 32-весельная галера была заказана в Голландии и доставлена в Архангельск в 1695 г., что первые преступники, употреблявшиеся на галерные работы, были стрельцы, после стрелецкого бунта 1698 г., которые отбывали службу на галерах "Периная тягота" и "Заячий бег" во время плавания в Керчи.

*(1759) Причем в такие работы за надобностью в рабочих руках назначались и тяжкие, и маловажные преступники, как, например, несостоятельные должники, не пожелавшие брить бороду и т.п. Характеристично в этом отношении письмо Петра Великого князю Ромодановскому от 23 сентября 1703 г.: "Ныне зело нужда есть, дабы несколько тысяч воров (а именно, если возможно, 2 тыс.) приготовить к будущему лету, которых по всем приказам, ратушам и городам собрать по первому пути и которые посланы в Сибирь, а ныне еще на Вологде". Филиппов.

*(1760) В 1788 г. (N 16621) для умножения при нерчинских заводах хлебопашества постановлено: селить при самих заводах и таких преступников, которые еще способны к каторжным работам, если они пробыли в работе не менее 5 лет и пришли в раскаяние о своем преступлении и подали явные тому опыты добропорядочной жизнью и устройством своего хозяйства. Они обрабатывали казенные пашни.

*(1761) Н. Сереевский, "Пособия", с.144, замечает: развивая широко ссылку в каторжные работы, правительство, однако, весьма мало заботится о внутреннем порядке института: ни порядок управления ссыльными, пересылка и распределение их, ни порядок работ законами почти не определяются. Правительство забывает даже самые элементарные приемы, выработанные предыдущей эпохой; оно не принимает мер к тому, чтобы в работу не были ссылаемы люди, ни к какому труду не способные. Дело доходит в этом отношении до того, что на работу ссылаются люди с отсеченными правыми руками. В тех же случаях, когда извлечение каторжного труда из преступников не предполагалось, устраняется нередко и всякая забота о дальнейшей судьбе ссыльного: преступники ссылаются в отдаленные города без всякого определенного положения в новом месте жительства, так сказать, на произвол судьбы, "а пропитание им иметь, - говорится в приговорах, - от трудов своих", явление, вовсе невозможное в ХVII веке.

*(1762) Также относительно преступниц, не подлежащих смертной казни, рядом указов императора Петра I было установлено: таких баб и девок, как не способных к работам каторжным, отсылать в прядильные дворы на срок или по смерть; с 1751 г. (N 9911) они отсылались в Сибирь на житье.

*(1763) Таковы случаи ссылки - князя Меншикова, герцога Бирона, Остермана, Миниха, Головкина и многих других. Кроме того, в судебной практике сложился обычай приговаривать к каторге только преступников моложе 45 лет, а более старых отсылать на поселение. Этот обычай прекращен разъяснением Правительствующего Сената 1812 г. Ср. Максимович.

*(1764) Указом 1773 г. 30 ноября (N 14077) Екатерина временно приостановила ссылку в Сибирь и Оренбург, указав отправлять приговоренных в Александровскую крепость, Азов, Таганрог, Финляндию и Ригу; но Указом 1775 г. марта 31 (N 14286) это распоряжение было отменено.

*(1765) Подробные данные о их деятельности у Максимова, "Сибирь и каторга" в 3-х т., 1871 г., 2-е изд. 1891 г. А подвиги при Екатерине иркутского губернатора Немцова, лично предводительствовавшего разбойничьими шайками, и горного начальника, крестника Екатерины В. В. Нарышкина представляют нечто сказочное. Максимов, т. 3-й, стр.11, 318 и след., рассказывает про Нарышкина, очевидно или сумасшедшего, или перепившегося до галлюцинаций, что он составил гусарский полк из тунгузов, ходил из нерчинских заводов по братской степи на Иркутск с войском, пушками и колоколами против Немцова и дорогой грабил обозы, издавал указы, производил в чины колодников, учредил новый праздник "открытие новой благодати"; в день рождения Екатерины приглашал к столу наиболее дурных ссыльных, а чиновников заставлял прислуживать.

*(1766) Насколько велика была неурядица, можно видеть, например, из того, что в 1773 г. в Казани скопилось около 200 человек, подлежавших ссылке в Оренбургский край; более 4 тысяч отправлявшихся в Сибирь; около 700 присланных из московской розыскной экспедиции, много прибывших обратно из Сибири, да еще сосланные поляки.

*(1767) Такова была известная попытка заселения Забайкальской области в 1799 г. Для развития в этой прекрасной по климатическим и почвенным условиям местности хлебопашества и скотоводства и даже заведения фабрик для китайского торга предписывалось поселить до 10 тысяч отставных солдат, ссыльнопоселенцев и крепостных, отдаваемых с зачетом за рекрут (последних не старше 45 лет и здоровых); на каждую душу полагалось 30 десятин земли самой плодородной; предположено на первый раз построить на 2 тысячи душ дома от казны, запасти на 1 1/2 года хлеба, заготовить орудия, скот и семена, дать ряд льгот и пр. Но уже первая партия, прибывшая в Сибирь, дошла только до Тобольской губернии и поселена между Тобольском и Иркутском, так как оказалось, что на месте не было сделано никаких приготовлений; при приеме и пересылке ссыльных выяснялись страшные злоупотребления. Так, между прочим, оказалось, по ревизии Лабы, что помещиками было сдано, кроме престарелых, тяжко больных 260 человек, малоумных и безумных более 90 человек. Нельзя также не вспомнить заселение Барабинской степи в 1761-1765 гг. губернатором Чичериным, где тысячи поселенцев и крестьян легли костьми под изнурительными работами, под жестокими наказаниями, в лихорадках, тифе и цинге (Ядринцев), а также колонизацию Нижнеудинской степи исправником Лоскутовым, устроившим прототип аракчеевских военных поселений. Было создано 18 селений в 900 домов, по две семьи каждый, проложены дороги, введены порядок и чистота неимоверные. Как говорит предание, когда Лоскутов въезжал в поселение с казаками, то за ним везли воз с розгами и прутьями: секли хозяев не только за проступки, но и за то, что хлеб дурно выпечен, квас кисел или тепел и т.п. По другому преданию, Лоскутов требовал, чтобы поселенец работал или крал, но благоденствовал. Мудрено ли, что как только Лоскутов был за взятки и злоупотребления сменен графом Сперанским, то поселенцы разбежались и колония рушилась. Ср. также данные у Андреевича, "Сибирь в ХIХ столетии", 1889 г.; о забайкальском заселении у него, с.53 и след. О других опытах заселения Сибири в XVIII веке ср. "Ссылка в Сибирь".

*(1768) См. барон Корф "Жизнь графа Сперанского", 1861 г., с.332. Подробные сведения о реформе графа Сперанского в "Ссылке в Сибирь".

*(1769) Каторжная работа, согласно ст. 38 Свода 1832 г., отбывалась на заводах и фабриках Сибири, причем не изъятые от телесных наказаний подвергались клеймению. Предельным сроком работ было 20 лет, причем (ст.40) срок считался со дня поступления в работы. Из крепостных работ к каторге приравнивались только работы в Сибири по омской линии, а прочие (ст.44), равно как работы в портах, на фабрике екатеринославской, в горных и соляных заведениях и в ведении путей сообщения (ст.47), определялись за неважные преступления вместо ссылки на поселение и отдачи в солдаты.

*(1770) Некоторые же казенные заводы, как, например, Петровский железоделательный, в котором с 1830 г. помещались декабристы, прекратили прием ссыльных; приискание работ было настолько затруднительно, что, например, было запрещено употреблять машины, работы для каторжных уменьшающие; порядок содержания был страшно неудовлетворителен. Бывали случаи, что каторжные оставались даже без одежды: в одном заводе оказались 22 каторжных совершенно нагих, которые поэтому не употреблялись на работы.

*(1771) У Ядринцева приведена острожная эпопея об этом предприятии; в ней Разгильдяев сравнивается с Иваном Грозным, а о смертности песня говорит: "Как работы работали, зарывать не уставали мертвые тела, трупы те в амбар таскали и в поленницы там клали - на обед мышам". "По преданию и по рассказам очевидцев, - говорит Орфанов, "Вдали", 1883 г. с.419, - Разгильдяев забил плетью и розгами до 2 тысяч человек, так что каждый раз, когда ссыльные шли с работ в тюрьмы, то непременно несли несколько трупов товарищей, засеченных на разряде". Жесток был Разгильдяев, но позднейшие сибирские воспоминания указывают на лиц, заведовавших каторгой, превосходивших его свирепостью, как, например, заведовавший Карийскими промыслами М-в, о подвигах коего, не приводя имени, в 70-х годах рассказывает Орфанов.

*(1772) Как указано в "Обзоре", порядок содержания отличался от общего тюремного лишь тем, что арестанты ходили в оковах, с бритыми наполовину головами; все сводилось к простейшей форме заключения, состоявшего исключительно в запирании людей совместно, группами, под замок; о тяжких работах не было и речи. Даже заведение обычных ремесел весьма затруднялось отдаленностью некоторых тюрем от населенных центров и еще более-недостатком помещения и средств, а потому работы существовали лишь в слабых зачатках. В "Журнале о каторге" Комиссии Государственного Совета 1878 г. N 1 указывается на крайне печальное положение этих тюрем, в коих полнейшая праздность, при совместном заключении и при чрезмерном накоплении заключенных, приводит к падению нравственному и совершенному изнеможению физическому. В псковской тюрьме в 1876 г. каждый арестант был болен средним числом по 3 раза; в виленской тюрьме в 1875 г. из 744 содержащихся умерло 168 чел., т.е. 23%. В новобелгородской тюрьме, предназначавшейся для преступников политических, было введено одиночное заключение. Участь их, как указано в журнале, оказалась тягостнее судьбы всех прочих: недостаток движения и воздуха, крайне скудная пища и, наконец, томительная праздность, усиливающая тягостное нравственное состояние, быстро разрушают здоровье и силы заключенных. Сначала приходят малокровие и слабость, предвестники грудной чахотки, затем нередко наступают меланхолия и умопомешательство. Ср. также описание центральной тюрьмы в "Русской речи" за 1881 г., N 1.

*(1773) Ср. "Ссылка в Сибирь", стр.20; все это устройство было плодом поэзии канцеляризма, и ожидать от него какого-либо успеха могли только петербургские департаментские законодатели. Как говорит официальная "Ссылка", вся жизнь ссыльных была до мельчайших подробностей регламентирована свыше, с курьезной мелочностью; особыми приказами по селениям определялось заранее с точностью, что и сколько в каждый день делать, непокорные отделывались строгими наказаниями; но зато даже для баб были установлены сходы для обсуждения вопросов женского хозяйства; сход выбирал старостиху, которая должна была обходить дома и надзирать за чистотой и порядком бабьего хозяйства; мужчины холостые селились семьями по 4 человека "брата" со старшим братом во главе и т.п.

*(1774) "Исследование о проценте сосланных в Сибирь". Оттого участь ссыльных женщин всегда была в материальном отношении лучше мужчин: они были желаемым товаром не только для ссыльных. Официально известна, например, участь "Сашки большой", осужденной по известному делу Зона, сделавшейся в одном из больших приамурских городов одной из важных городских дам.

*(1775) Еще в XVIII в. сибиряки-березовцы покупали остячек (7-летних за 20 копеек медью).

*(1776) Ср. Фойницкий "Наказание".

*(1777) Ср. между прочим заключение в записке о ссылке в Сибирь Главного тюремного управления, 1900 г.; записку статс-секретаря Куломзина; Д. А. Дриль, "Ссылка во Франции и Poccии", 1898 г. и др. Ср. также, Чудновский, "Колонизационное значение сибирской ссылки", "Русская мысль", 1886 г., N 10; Емельянов, "Сибирь и ссылка", "Русский вестник", 1898 г., N 4; но наиболее интереса представляет труд известного нашего писателя А. Чехова, пробывшего в 1890 г. долгое время на Сахалине и объехавшегo почти все наши поселения - "Остров Сахалин", 1895 г.

*(1778) Любопытным последним опытом представляется попытка создания самостоятельных поселений для административных ссыльных в 1889 г. на казенно-оброчных землях, причем на 600 ссыльных было отведено до 16 тысяч десятин удобной земли (в Вавиловском участке для 19 душ - 2168 десятин), но и эта попытка не удалась; к сожалению, из данных "Ссылки в Сибирь" нельзя выяснить причин неудачи. Казенные заселения не удались, но частные имели успех, и не только в старую московскую эпоху, но и позднее: на нетронутых землях и без всякой сторонней поддержки запасами, орудиями и т.п., как, например, около Алтая, процвели забайкальские поселения семейских староверов и т.п., а им приходилось бороться еще с совершенно особыми препятствиями. В Томском остроге, говорит Максимов (I, 326), он видел богатого раскольника, судившегося за образование селения из беглых и за совращение их потом в раскол. Селениe основалось большое, с отличным хозяйством, непьющее, работящее, обыватели давали должное исправнику и властям, никого не обижали; но кто-то донес по духовному ведомству - началось следствие, людей похватали, посадили по тюрьмам, селение разнесли. Ср. также сведения об удачной колонизации Якутской области скопцами в "Ссылке". Ср. указания на ряд удавшихся поселений на Сахалине у Чехова.

*(1779) Но вывод получится совершенно иной, если сопоставить эту цифру со смертностью и заболеваемостью наших тюрем.

*(1780) Записка генерал-адъютанта Посьета, составленная в 1874 г., предполагает уничтожить всякую ссылку в Сибирь, т.е. и каторжную, заменив ее центральными тюрьмами. Впрочем, вся записка обозревает вопрос о ссылке, так сказать, с высоты птичьего полета и кроме общих мест ничего не содержит.

*(1781) Пo исследованию в 1875 г. ссылки в Тобольской и Томской губерниях по распоряжению генерал-губернатора Казнакова оказалось, по подворной описи, в селениях на 100 ссыльных 45% в безвестной отлучке, 12% на заработках и только 43% налицо; из них неспособных и нищенствующих 22%; по городам: на 100 ссыльных 67% в неизвестной отлучке и 37% налицо, из них 8% на квартирах, 10% слуг и 15% бездомных. Отзывы, полученные при этом от местных мещанских и городских обществ, а равно и от полицейских властей крайне неблагоприятны для ссыльных; но любопытно, что все эти отзывы относятся к ссыльным административным. В отчете начальника Главного тюремного управления в его исследовании ссылки в 1881 г. указывается также на огромное отношение бродяг между арестованными в сибирских тюрьмах. В "Ссылке" на стр.337 высказано, что из 300 тысяч ссыльных в Сибири 100 тысяч - праздношатающиеся бродяги; 100 тысяч - бездомные пролетарии; 70 тысяч - безземельные рабочие и 30 тысяч - оседлые земледельцы.

*(1782) Максимов замечает: ссыльные ремесленники и pyccкиe промышленники бесследно гибнут в Сибири со своими знаниями, потому что одесского матроса видят в Кургане, а не на Байкале; повара в Березове, а не в Томске, Енисейске или Барнауле. Херсонский степняк ума не приложит в дремучей туринской тайге; вятский отличный хозяин, всю жизнь отбивавший у леса поля и луга, сидит на Барабинской степи, где так хорошо было бы исконным ямщикам и извозчикам; лакей бродит по Пелыму среди остяков и самоедов и т.д. Насколько механично и безосновательно распределение ссыльных, видно вз примеров, приведенных в "Ссылке"; между прочим, в 1888 г. Управление государственных имуществ сообщило, что в Пелымской волости Туринского уезда имеется до 200 тысяч десятин свободной земли, почему Тюменский приказ направил туда 754 человека; между тем оказалось там удобной земли всего по 3/4 десятины на душу.

*(1783) В очерке "Ссылка в Сибирь" также указывается, что осмысленное распределение ссыльных не только не применяется, но, как полагает автор, и едва ли может быть осуществлено на практике (глава IV). Всего лучше поставлен вопрос о расселении в Забайкальской области.

*(1784) Среди этого каторжного народа, говорит Максимов, живется так же безопасно, как и в городах Европейской России; подобную же мысль гораздо ранее высказывал Сперанский, и притом не в официальных отчетах, а в письмах к дочери. Генерал-губернатор Восточной Сибири Броневский в изданных после его смерти записках высказал, как результат своих наблюдений над ссылкой, что зародыш добра во многих каторжных так силен, что его не могут загубить даже условия каторжной жизни. В 1868 г. генерал-губернатор Западной Сибири Дюгамель в Государственном Совете даже заявил, что число преступлений, совершаемых ссыльными, в сущности невелико. Департамент Государственного Совета в 1834 г., основываясь на представленных ему статистических данных, высказал: "Отношение же числа преступников из коренных жителей к сумме населения представляет картину весьма утешительную: едва ли где в России, за исключением разве самого северного края, число преступлений столь ограниченно". Правда, представленные в Совет данные были высоко сомнительны, так как, например, для Восточной Сибири было показано всех преступлений, не исключая и маловажных, в 1833 г. - 72, в 1834 г. - 78., что дает 1 преступника на 17722 и 16359 жителей; между тем как между каторжными и поселенцами было 1 на 60 в 1833 г. и 1 на 85 в 1834 г. Если Государственный Совет рисовал Сибирь Аркадией, то современные писатели-сибиряки, желающие во что бы то ни стало избавить Сибирь от позорного наименования страны ссылки, а за ними и наши противники ссылки, в особенности, например, Д.А. Дриль, не жалеют черных красок для обрисовки современной сибирской преступности, изображая Сибирь одним из самых скверных кругов дантовского ада. "Преступления, - говорит Д.А. Дриль, - совершаются или в одиночку, или сообществами, иногда даже организованными шайками; бывали случаи, что целые поселенческие деревни выходили на грабеж. Шайками совершается вырезывание целых семей, причем не щадятся и дети. Разбои производятся в селах и городах, не исключая и больших центров. Военные суды для ссыльных не устрашали и не предупреждали преступлений, и жизнь, и собственность в Сибири были и остаются малоогражденными, а дороги и улицы недостаточно безопасными... В округе, например, Ишимском нет аршина земли, который бы не был обагрен человеческой кровью убитого ссыльного или ограбленного проезжего; нет недели, в течение которой не было бы совершено в округе менее двух убийств (в одном Ишимском округе 104 убийства в год!); сколько же остается их не обнаруженных - ведомо одному только Богу, а Ишимский округ - не исключение". Совсем иные краски у Чехова, писавшего не на основании привезенных из Петербурга соображений, а по лично испытанным наблюдениям. Да и беспристрастные цифры статистики не подтверждают выводы уважаемого Д. А. Дриля.

Из данных статистического отделения Министерства юстиции, например, видно:

┌──────────────┬────────────────────────────┬───────────────────────────┐

│ Годы │ Приговорено к каторге │ Приговорено к поселению │

├──────────────┼──────────────┬─────────────┼────────────┬──────────────┤

│ │Иркутская па-│Тифлисская │Иркутская │Тифлисская па-│

│ │лата │палата │палата │лата │

├──────────────┼──────────────┼─────────────┼────────────┼──────────────┤

│ 1897 г. │ 46 │ 426 │ 20 │ 282 │

├──────────────┼──────────────┼─────────────┼────────────┼──────────────┤

│ 1898 г. │ 312 │ 576, │ 60 │ 300 │

├──────────────┼──────────────┼─────────────┼────────────┼──────────────┤

│ 1899 г. │ 489 │ 689 │ 60 │ 307 │

├──────────────┼──────────────┼─────────────┼────────────┼──────────────┤

│ 1900 г. │ 454 │ 588 │ 60 │ 216 │

├──────────────┼──────────────┼─────────────┼────────────┼──────────────┤

│ Всего: │ 1301 │ 2279 │ 200 │ 1105 │

└──────────────┴──────────────┴─────────────┴────────────┴──────────────┘

Так что если бы Д. А. Дрилю пришлось писать о преступности в округе Тифлисской палаты, то у него на палитре не оказалось бы достаточно черных красок. По картограмме, приложенной к 16-му выпуску "Сборника статистических сведений" Министерства юстиции (за 1900 г.), в наиболее выдающихся округах Закавказья, Бакинском и Елизаветпольском, было у судебных следователей на 100 дел - 27 дел об убийствах.

*(1785) Общее количество ссыльных в Сибири, как замечает представление Министерства внутренних дел 1889 г., с точностью и достоверностью определить нельзя; приблизительное же их количество представляется в следующем виде: в губернии Томской к 1886 г. - до 60 тысяч чел.; в Тобольской - до 70500, в Иркутской - по отчету за 1885 г. - 47879, в Енисейской - по отчету за 1885 г. - 83657 и в Якутской области за 1885 г. - до 6376; всего, в круглых цифрах, в Западной Сибири (куда, между прочим, ссылка на поселение с 1879 г. прекращена) - 130 тысяч и в Восточной - 140 тысяч. Принимая же во внимание, что в 1885 г. населения в этих губерниях числилось до 3 миллионов 600 тысяч, общее число ссыльных составит всего 75 на тысячу жителей; но так как ссыльные распределяются в этих округах весьма неравномерно, то, как указывается в представлении Министерства внутренних дел, в местах приписки приходится 1 ссыльный в Иркутской и Енисейской на 2 коренных жителя, а в Томской и Тобольской - 1 на 7; в некоторых же городах процентное отношение к местным мещанам-старожилам представляется еще значительнее. Так, например, в 1875 г. в Ишиме ссыльных было вдвое, а в Ялотуровске - втрое более коренных жителей. По данным же, приведенным в приложении 4-м к "Ссылке", ссыльных на поселение к 1 января 1897/98 г. в Сибири с Сахалином, но без находящихся в каторге, было 298577, причем распределялись они крайне неравномерно: ссыльнопоселенцы были преимущественно сосредоточены в губерниях Иркутской - 37888; Енисейской - 36513; Забайкальской обл. - 11941; на острове Сахалине - 8643 и в области Якутской - 3473 из общего числа - 100595; бродяги: в Иркутской - 30243; Енисейской - 5590 и Забайкальской области - 2280 из общего числа - 39683; сосланные на житье в Тобольской - 2998; в Томской - 2570; Енисейской - 2087 и Иркутской - 1846 из общего числа - 9881; высланные по приговорам обществ: в Тобольской - 103102; Томской - 35736 и Енисейской - 5590 из общего числа - 146658, т.е. ссыльные составляют 5,21% на всех жителей (maximum в Иркутской 14%). Хотя Главное тюремное управление, в коем составлена "Ссылка в Сибирь", заявляет неоднократно о неточности цифр, но только что приведенные цифры оно считает достаточно точными, а между тем они возбуждают интересный вопрос: означает ли это число ссыльных, долженствующих быть к 1899 г. в ссылке или действительно находящихся на местах? Из общего изложения главы 6 этого труда нужно, по-видимому, заключить последнее, но тогда оказывается, что на общее число поступивших с 1807 по 1899 г. - 870 тысяч, а с 1887 по 1898 г. - 160 тысяч, к 1899 г. было налицо около 300тысяч; между тем, по всем, разбросанным в разных местах, указаниям, бежит ссыльных чуть ли не 50% и даже более, да и смертность между ними, и в силу их относительно высокого возраста во время прибытия в Сибирь, и в силу условий пересылки, весьма значительна? Это недоразумение не устраняется, даже если принять, согласно с позднейшими указаниями "Ссылки", что из 300 тысяч - 100 тысяч в бегах, а налицо только 200 тысяч.

*(1786) С 1887 г. цифры взяты из приложения к "Ссылке" и в них не включены приговоренные к каторге.

*(1787) Не включая в это число направляемых морем на Сахалин; нельзя не заметить, впрочем, что цифры с 1882 по 1885 гг., взятые мною из представления Министерства внутренних дел, с цифрами отчетов по тюремному управлению не вполне совпадают; равным образом не совпадают они и с цифрами, приведенными в приложении к "Ссылке в Сибирь". По этому приложению число поступивших в Сибирь, без приговоренных к каторге, было:

┌──────────────────────┬───────┬─────────────┬─────────────┬────────────┐

│ │ │1882-1889 гг.│1890-1898 гг.│ Всего │

├──────────────────────┼───────┼─────────────┼─────────────┼────────────┤

│Поселенцев │ муж. │ 21776 │ 21808 │ 43584 │

│ │ жен │ 1299 │ 1119 │ 2418 │

├──────────────────────┼───────┼─────────────┼─────────────┼────────────┤

│Сосланных на житье │ муж. │ 1506 │ 1589 │ 3095 │

│ │ жен. │ 63 │ 62 │ 125 │

├──────────────────────┼───────┼─────────────┼─────────────┼────────────┤

│Сосланных на водворе-│ муж. │ 13011 │ 7717 │ 20728 │

│ние │ жен. │ 595 │ 329 │ 924 │

├──────────────────────┼───────┼─────────────┼─────────────┼────────────┤

│Непринятых обществами │ муж. │ 21929 │ 18874 │ 40803 │

│ │ жен. │ 1297 │ 1103 │ 2400 │

├──────────────────────┼───────┼─────────────┼─────────────┼────────────┤

│Удаленых обществами │ муж. │ 9015 │ 16438 │ 25453 │

│ │ жен. │ 511 │ 966 │ 1477 │

├──────────────────────┼───────┼─────────────┼─────────────┼────────────┤

│Административных │ муж. │ 2820 │ 1498 │ 4318 │

│ссыльных │ жен. │ 404 │ 72 │ 476 │

├──────────────────────┼───────┼─────────────┼─────────────┼────────────┤

│Добровольно следующие│ │ 35323 │ 45875 │ 81198 │

│семьи │ │ │ │ │

├──────────────────────┴───────┼─────────────┼─────────────┼────────────┤

│Итого │ 109649 │ 117450 │ 227099 │

│В год │ 13700 │ 13050 │ │

└──────────────────────────────┴─────────────┴─────────────┴────────────┘

Таким образом, на 1000 ссыльных было:

┌──────────────────────────────────────────────┬────────────────────────┐

│Поселенцев, │ 202,5 │

├──────────────────────────────────────────────┼────────────────────────┤

│Сосланных на житье, │ 14,5 │

├──────────────────────────────────────────────┼────────────────────────┤

│Сосланных на водворение, │ 95,0 │

├──────────────────────────────────────────────┼────────────────────────┤

│Непринятых обществами, │ 190,0 │

├──────────────────────────────────────────────┼────────────────────────┤

│Удаленных обществами, │ 119,0 │

├──────────────────────────────────────────────┼────────────────────────┤

│Административных ссыльных, │ 21,0 │

├──────────────────────────────────────────────┼────────────────────────┤

│Добровольно следующие семьи, │ 358,0 │

└──────────────────────────────────────────────┴────────────────────────┘

а сведя эти цифры к более крупным категориям, мы получим высланных:

┌──────────────────────────────────────────────┬────────────────────────┐

│По судебным приговорам, │ 312, │

├──────────────────────────────────────────────┼────────────────────────┤

│В административном порядке, │ 330, │

├──────────────────────────────────────────────┼────────────────────────┤

│Добровольно следущих, │ 358, │

└──────────────────────────────────────────────┴────────────────────────┘

Причем нельзя не отметить, что из приговоренных по суду число сосланных на поселениеи на житье колебалось очень мало, составляя для поселенцев около 2700, а для сосланныхна житье - около 200 в год; число сосланных на водворение (бродяг) постоянно уменьшалось, составляя в первую половину около 1700, а во вторую - около 858 в год; число же административных ссыльных подвергалось значительным колебаниям; так, число непринятых обществами, составляя в среднем около 2500, особенно было велико до 1885 г., даваяежегодно около 3900 человек; высланные по приговорам обществ, составляя в среднем около 1600 человек, возросли в огромном числе между 1893 и 1896 гг., составляя ежегоднооколо 2700 человек, и, наконец, число административно-высланных в тесном смысле,составляя в среднем 270 человек, было особенно велико в 1887-1889 гг., составляя 530 в год.

*(1788) По статистическим отчетам Министерства юстиции, по судебным округам, где действуют Судебные уставы (за исключением округов Тифлисской, Омской, Иркутской и Ташкентской судебных палат), было приговорено к каторге с 1882 по 1895 г. в круглый цифрах 25800 человек, т.е. в среднем 1835 человек в год; но число это изменялось по периодам. Так, с 1882 по 1886 г. среднее число было 1890, с 1887 по 1891 г. - 1920, а с 1892 по 1895 г. только 1690 человек, так что за последние годы по отчетам нужно признать постепенное понижение числа приговариваемых к каторге.

Причем нужно иметь в виду, что с 1884 г. в эти цифры включены и данные по округу Виленской судебной палаты, а с 1889 г. и Варшавской. Из всего числа каторжных было в среднем присужденных к каторге:

бессрочной, 30 т.е. 1,5%,

на срок от 12 до 20 лет, 309 т.е. 17,0%,

на срок от 8 до 12 лет, 411 т.е. 25,5%,

на срок менее 8 лет, 1029 т.е. 56,0%,

При этом за последние годы наиболее понизился процент долгосрочных, от 12 до 20 лет, составлявший с 1892 по 1895 г. ежегодно только 256.

*(1789) По отчетам Министерства юстиции по округам, где действуют Судебные уставы(кроме Тифлисского, Иркутского, Омского и Ташкентского), было приговорено к ссылке в Сибирь на поселение: с 1882 по 1895 г. всего 27378, а именно с 1882 по 1886 г. - 10049, с 1887 по 1891 г. - 10008 и с 1892 по 1895 г. - 7321; среднее число в год было 1953, но с 1892 г. заметно уменьшение и приговоренных к ссылке, а именно, среднее число было только 1830.

*(1790) Нельзя не заметить, что Власов, представивший любопытнейшую и поразительную по сообщаемым в ней фактам записку о неустройствах каторги, осмотренной им лично в 1872 г., тем не менее приходит к заключению о невозможности вполне отменить ссылку, и притом не только в интересах Европейской России, но и Восточной Сибири.

*(1791) Существенным пособием для ознакомления с современным положением в России наказаний лишением свободы служат: составленный В. Коковцовым и С. Рухловым систематический "Сборник узаконений и распоряжений по тюремной части" 1890 г., а с 1893 г. - сведения, сообщаемые в "Тюремном вестнике". Для фактического же состояния тюремного дела - обзор десятилетней деятельности Главного тюремного управления с 1879 по 1889 г., и указываемый неоднократно официальный труд Главного тюремного управления "Ссылка в Сибирь", 1900 г.

*(1792) Циркулярами 7 февраля 1885 г., 31 марта 1886 г. и 24 июля 1887 г. постановлено обязательно снимать с ссыльнокаторжных фотографические карточки, которые и подшивать к статейным спискам.

*(1793) В некоторых местностях, указанных в примечании 2 к ст. 390 Устава о содержащихся под стражей и ст. 48 Устава о ссыльных, размер кормового довольствия несколько увеличен.

*(1794) Еще ранее, в 1876 г., при введении Судебных уставов в Царстве Польском, там был отменен обряд казни.

*(1795) По замечанию И. Фойницкого, пересыльной организации посвящено было около 4/5 статей всего Устава.

*(1796) При старой пешеэтапной пересылке партии проходили через города и села с барабанным боем, выбирая по преимуществу базарные дни и многолюдные улицы, собирая трудовую копейку доброхотных дателей. В Сибири они шли со своей многоизвестной "милосердной". Содержание ее бесхитростное:

Милосердные наши батюшки,

Не забудьте нас, невольников...

. . .

Пожалейте Христа ради нас,

Мы сидим ли во неволюшке,

Во неволюшке, во тюрьмах каменных,

За решетками-за железными,

За дверями-за дубовыми,

За замками-за висячими;

Распростились мы со отцом, с матерью,

Со всем родом своим-племенем.

Об этом причитании слышавшие говорили, что "щемит и за душу берет", что оно тоскливее наших могильных причитаний, так что вся песня являлась одним сплошным стоном, прерываемым только бряцанием оков, и приносил партии этот стон, как говорит Максимов, иногда свыше 100 рублей на человека. Сбор подаяния этим путем там, где сохранилось пешеэтапное сообщение, существует еще и ныне; Кенан также рассказывает, что он слышал эту песню в 1885 г. и что во всю жизнь не забудет того страшного впечатления, которое на него произвел этот напев.

*(1797) В острогах кандалы должны быть снимаемы со всех, кроме тех, кои осуждены за убийства и важнейшие преступления, и тех, кои по дороге совершили преступление. Кандалы ручные и ножные (по Циркуляру 1867 г. совместно налагаются только на особо важных преступников), весом от 5 до 51/2 фунтов, под ножные кандалы надеваются кожаные подкандальники (Устав о содержащихся под стражей, ст. 239-241). Прежде каторжники шли закованные в ножные тяжелые кандалы и ручные железа и со связанными назад руками, а более важные преступники следовали в ошейниках и на цепи; по ходатайству С.-Петербургского общества попечительного о тюрьмах в 1820 г. отменен ошейник, а в 1822 г. тяжкие кандалы заменены облегченными. С 1825 г. арестанты шли, прикованные к пруту по 3 и 4 пары, но прут оказался крайне неудобным, так как, как указано в записке московского генерал-губернатора, при ходьбе рука каждого терлась об его собственный наручник; высокие тащили вверх руки малорослых, а те оттягивали вниз; слабые за сильными не поспевали; если одному ночью нужно было идти на двор, то его по необходимости сопровождали товарищи. Особенно мучительно было передвижение в холод, так как прут мешал надевать рукавицы, тем более что отпереть замок во время дороги было нельзя. Восемь лет просуществовал прут, против которого восставал, между прочим, и известный Гааз, и, наконец, по Положению Комитета министров 1832 г. марта 1 (N 5202), был заменен цепью, а затем отменены и длинные цепи (Циркуляры 12 января 1874 г. N 3 и 9 декабря 1881 г. N 1371, у Коковцова); остались только малые, соединяющие наручники попарно.

*(1798) Устав 1822 г. (ст.390 Устава о ссыльных, изд. 1857 г.) прибавлял: "Впрочем, нимало не сомнительно, что пересылаемые люди, зная, какой опасности подвергает их решимость восставать против своего конвоя, не посягнут на столь отчаянное предприятие". Но, как указывают лица, близко знакомые с делом, в прежнее время при пешеэтапном перегоне при недостаточности команд главную охрану давало исконное русское учреждение, не покидавшее и ссыльных, - варнацкая артель: сойдется она с начальством, и все пойдет по маслу. Дозволять идти артели без кандалов и наручников, за деньги, да на их варнацкое слово, и не было примера, чтобы они его нарушали; если же при таких условиях кто-нибудь бежит, то сама же артель ловит его, даже посылает погонщиков. Артель имела своего старосту, своих выборных, своих откупщиков-майданщиков, которым отдают в откуп содержание водки, карт, одежды и пр. Откупные деньги шли в артельную кассу - на удовлетворение разнообразных поборов с арестантов в конвой: за баню, за купанье, за снятие кандалов и пр., за проход по хорошим улицам, за барабан, за женский пол. Недаром, замечает Максимов, арестанты говорили: "На правду то дело пойдет, так мы и ответить не знаем как, кто из нас лучше - те ли, кто водят, или те, что ходят". Ср. также Ядринцев "Община". Как велико значение этого варнацкого слова и насколько оно подтверждает модное учение о прирожденных преступниках, свидетельствует и тот недавний факт, что при крушении "Костромы" в 1887 г. капитан судна не только выпустил на варнацкое слово 235 человек каторжных без оков на палубу, но затем высадил их на берег только с двумя часовыми матросами и лейтенантом Панютиным, и они, вблизи тайги, оставались более суток без всяких попыток к побегу, пока их не забрал пароход "Владивосток".

*(1799) С 1893 г. эти планы публикуются в "Тюремном вестнике".

*(1800) Ср. любопытные подробности об этой пересылке в статье доктора Щербака в "Тюремном вестнике" за 1893 г.

*(1801) Ср. правила в "Тюремном вестнике" за 1897 г.

*(1802) Всем известно описание этапных порядков у Достоевского в его "Записках из мертвого дома"; сходные данные сообщает Л. Мельшин "В мире отверженных", "Русское богатство" за 1895 и 1896 гг.; хотя к его воспоминаниям нужно относиться с осторожностью. Ср. верные указания в "Тюремном вестнике" 1900 г., N 8.

*(1803) В иркутской тюрьме, построенной в 1861 г. на 450 человек, Кенан нашел 743, а по сделанному ему сообщению там бывало до 1500 человек. По указанию же сборника "Сибирь", был случай помещения в ней до 2 тыс. человек. Страшную картину состояния этаповрисует также другой очевидец, Орфанов, сравнивая прибытие партии на этап с картинами дантовского ада. По поводу переполнения сибирских тюрем он приводит данные, например, о верхнеудинской тюрьме, указывая, что это деревянное здание построено на 140человек, а посещая его не раз, он всегда находил там более 500, а иногда бывало и до 800 человек. Впрочем, в 1887 г. в Верхнеудинске построена новая обширная каменная тюрьма.

*(1804) По отчетам Главного тюремного управления среднесуточное число каторжных, включая и о. Сахалин, было:

┌───────┬───────┬─────────────┬─────────────────────┬───────────────────┐

│Годы: │Всего: │В Восточной│В каторжных тюрьмах│Сверх того, в общих│

│ │ │Сибири, вклю-│Европейской России и│тюрьмах, не посту-│

│ │ │чая Сахалин: │Западной Сибири: │пивших в каторжные│

│ │ │ │ │тюрьмы: │

├───────┼───────┼─────────────┼─────────────────────┼───────────────────┤

│1886 г.│ 10091 │ 81% │ 19% │ не показано │

│ │ │ │ │ │

├───────┼───────┼─────────────┼─────────────────────┼───────────────────┤

│1887 г.│ 12663 │ 84% │ 16% │ не показано │

│ │ │ │ │ │

├───────┼───────┼─────────────┼─────────────────────┼───────────────────┤

│1888 г.│ 12192 │ 85% │ 15% │ 3295 │

│ │ │ │ │ │

├───────┼───────┼─────────────┼─────────────────────┼───────────────────┤

│1889 г.│ 12269 │ 86% │ 14% │ 3309 │

│ │ │ │ │ │

├───────┼───────┼─────────────┼─────────────────────┼───────────────────┤

│1890 г.│ 13524 │ 88% │ 12% │ 3839 │

│ │ │ │ │ │

├───────┼───────┼─────────────┼─────────────────────┼───────────────────┤

│1891 г.│ 12233 │ 88% │ 12% │ 3896 │

│ │ │ │ │ │

├───────┼───────┼─────────────┼─────────────────────┼───────────────────┤

│1892 г.│ 11385 │ 90% │ 10% │ 3099 │

│ │ │ │ │ │

├───────┼───────┼─────────────┼─────────────────────┼───────────────────┤

│1893 г.│ 11800 │ 90% │ 10% │ 2813 │

│ │ │ │ │ │

├───────┼───────┼─────────────┼─────────────────────┼───────────────────┤

│1894 г.│ 12288 │ 94% │6% (только в Зап.│ 2549 │

│ │ │ │Сибири) │ │

├───────┼───────┼─────────────┼─────────────────────┼───────────────────┤

│1895 г.│ 11939 │ 94% │ 6% │ 2045 │

│ │ │ │ │ │

├───────┼───────┼─────────────┼─────────────────────┼───────────────────┤

│1896 г.│ 10533 │ 94% │ 6% │ 1793 │

│ │ │ │ │ │

├───────┼───────┼─────────────┼─────────────────────┼───────────────────┤

│1897 г.│ 12790 │ 94% │ 6% │ 1539 │

│ │ │ │ │ │

├───────┼───────┼─────────────┼─────────────────────┼───────────────────┤

│1898 г.│ 12007 │ 94% │ 6% │ 1411 │

│ │ │ │ │ │

├───────┼───────┼─────────────┼─────────────────────┼───────────────────┤

│1899 г.│ 10299 │ 94% │ 6% │ 1760 │

│ │ │ │ │ │

└───────┴───────┴─────────────┴─────────────────────┴───────────────────┘

Таким образом, общее среднее число каторжных с 1886 по 1897 г. было 12100, причем нельзя не обратить внимания на постоянное уменьшение числа содержащихся в общих тюрьмах, т.е. на ускорение применения каторги.

*(1805) Каторжным 2-го и 3-го разрядов, обращаемым на работу в Нерчинский округ, по-прежнему срок работ сокращается в отношении 11/2 года за год; в таком же размере сокращается для них срок работ при обращении их на Сахалине на работы в каменноугольные копи (ст. 290 и 291 Устава о ссыльных). Особые льготы для каторжных, пожелавших отправиться на работы по сооружению Сибирской железной дороги, указаны в правилах, приложенных к ст. 289 Устава о ссыльных (по прод. 1895 г.).

*(1806) Первая мысль о назначении Сахалина местом каторжной ссылки высказана была в Комиссии 1869 г. при Министерстве внутренних дел, бывшей под председательством губернатора Забайкальской области Дитмера, а соображения об устройстве ссылки на Сахалин были разработаны Власовым. См. отчет по исследованию острова Сахалина и предположения об устройстве на нем пенитенциарных колоний 1873 г.

*(1807) См. Чехов.

*(1808) Сведения о богатых каменноугольных залежах на Сахалине и о возможной их разработке были указаны начальником штаба войск Приамурской области Тихменевым в 1859 г. А.Чехов указывает как на пособие для ознакомления с Сахалином на труд А. Никольского - "Остров Сахалин и его фауна позвоночных животных". Чехов также указывает на труд агронома Мицуля (участника работ Власова 1870 г.) - "Очерк острова Сахалина в сельскохозяйственном отношении", 1873 г. Мицуль, по словам Чехова, исходил пешком Александровский и Тымовский округа, полюбил Сахалин и написал целую ему апологию. Специально о каменном угле - Кеппен, "Остров Сахалин, его каменноугольные месторождения и развивающаяся в нем каменноугольная промышленность", 1875 г. Другие работы указаны у Чехова; у него же сведения о разработке угля на Сахалине обществом "Сахалин".

*(1809) Так, про Тымовский округ Чехов пишет: "Богатство воды, разнообразный строевой лес, трава выше человеческого роста, баснословное изобилие рыбы и залежи угля могли бы обеспечить содержание миллиона людей, если бы не холодные течения Охотского моря; но и теперь (по его мнению), могли бы приносить большой доход рыбные ловли. В южном Сахалине на западном берегу - добыча морской капусты, в большом количестве вывозимой для удобрения в Китай". "В приречных долинах (еланях) юга, по словам Чехова, мы встречаем роскошные рощи и траву выше человеческого роста; в летние пасмурные дни земля здесь парит, во влажном воздухе становится душно, как в бане, и согретая почва гонит все злаки в солому, так что в один месяц, например, рожь достигает почти сажени вышины. Эти елани, напоминавшие малороссу родные левады, где луга чередуются с садами и рощами, наиболее пригодны для поселений". В главе XVIII у Чехова содержится посильный разбор вопроса, насколько и какое именно сельское хозяйство возможно на Сахалине, а также данные по охоте и рыболовству, в особенности по отношению к периодически возвращающейся несметными количествами кеты из породы лососей и сельдей.

*(1810) В 1879 г. было на острове всего 4 поселения; в 1889 г.: в Александровском округе - 7, в Тымовском - 6, в Корсаковском - 9; в 1894 г. поселений было уже 79; по отчету 1896 г. - 111. Особенно много основано поселений с 1892 по 1898 г.

*(1811) Благоприятные сведения о хозяйственном преуспеянии Сахалина дает г-н Духовской в своем отчете, 1895 г., стр.7, и М.Н. Галкин-Врасский - "Остров Сахалин, отчет по обозрению острова в 1894 г.". Совершенно противоположный, несмотря на двухлетнее лишь расстояние между обозрениями, и беспощадный для сахалинской ссылки отзыв дает Д. А. Дриль, командированный для обозрения острова в 1896 г.; но нельзя не сказать, что его выводы о колонизационной непригодности острова, основанные на неуспешности предшествующей колонизации, не подкреплены никакими фактическими данными. Д.А. Дриль ссылается лишь на мнения инспектора сельского хозяйства (интересно знать, не того ли самого, записка которого об организации сельского хозяйства на Сахалине приложена к отчету М. Н. Галкина-Врасского); далее, Д.А. Дриль в "Ссылке во Франции и России" указывает на неудачное положение некоторых (6) поселений, но вовсе не касается других 73 (а к 1896 г. - 95), список которых с показанием построек, жилого инвентаря, засевов приложен к записке Галкина-Врасского ("Тюремный вестник", 1895 г., с.255, с подробными статистическими данными), да и относительно некоторых поселений, указанных г-ном Дрилем, сообщаемые им данные совершенно расходятся с указаниями таблицы Галкина-Врасского, например о Далдагане и Таулане. Справедливость требует заметить, что уважаемый Д. А. Дриль в цитируемом труде - "Ссылка во Франции и Poccии", сам заявляет, что изложенный им взгляд на ссылку он высказал печатно (в 1896 г.) до своей поездки в ссыльные места; угол зрения был, так сказать, предустановлен, а это невольно подрывает доверие и к априорным выводам автора. А. Чехов в своем очерке также указывает на целый ряд поселений, которые он в 1890 г. нашел совершенно в приличном состоянии. Так, в Александровском округе, помимо богатой Александровской слободки он указывает на Корсаковку, напоминающую хорошую русскую деревушку - с палисадниками и даже цветами в огородах, со стадом в 150 голов; три Арковских поселения. В Тымовском округе - Дербинское, а в особенности Рыковское поселение, основанное в 1878 г., но необыкновенно быстро растущее, так что его главная улица в 1890 г. тянулась на 3 версты; на юге - Корсаковский порт, имеющий приличный вид городка, и вообще большинство южных поселений, например Большая Елань, Владимировка. Как это ни прискорбно, но, вспоминая приснопамятную историю Аландских островов, невольно приходит мысль, что, попади о. Сахалин не только в американские, но даже в японские руки, он, может быть, оказался бы пригодным и к земледельческой, и к промышленной культуре: оказался бы изобилующим минеральными богатствами. У Чехова, к сожалению, можно найти данные, подтверждающие мои предположения; добывание и обработка морской капусты в Мауке, процветавшие при японцах, у нас совсем упали и только за самое последнее время начинают поправляться. От рыбной ловли около южного берега японцы получали по несколько сот тысяч в год, а мы теперь с гордостью говорим о десятках тысяч; да и Курильские острова, на которые мы обменяли Сахалин, у нас считались безнадежными, а японцы хвастаются, что получают миллионы. Еще печальнее в этом отношении данные, сообщаемые в отчете бывшего начальника Главного тюремного управления А. П. Саломона, помещенные в "Тюремном вестнике" за 1901 г., N 1 и 2, который заявляет, что рыбный промысел наш на Сахалине совсем прекратился, что лучшие рыбные ловли перешли к японцам при содействии местных властей; что попытки устройства лесного промысла в Корсаковском округе привели, так сказать, к ограблению ссыльных, что разработка каменного угля находится в самом нерациональном виде, а сельское хозяйство в плохом положении ныне и в безнадежном в будущем по недостатку пригодной для хозяйства земли, - какая разница в отчетах двух бывших на Сахалине начальников Главного тюремного управления. Нужно, впрочем, прибавить, что А. П. Саломон свидетельствует: 1) что большинство распоряжений Главного тюремного управления местными властями не осуществляется; 2) что острова мы и до сих пор не знаем и 3) что до самого последнего времени состав личного персонала, заведующего островом, представлял нечто невозможное. Объективные данные о климатических, метеорологических и почвенных условиях острова дают отчеты тюремного ведомства, в особенности за 1890 и 1894 гг. Ужасны сведения, приводимые Д. А. Дрилем о положении на Сахалине ссыльных женщин и об отношении к ним властей, о чем ничего не говорится в записке М. Н. Галкина-Врасского; сведения, кстати сказать, повторяемые и в периодической прессе, например в статьях Дорошевича в "России", но если эти данные верны и сообщены официально, то почему же виновные в таком прямом превышении власти и потворстве разврату не привлечены к ответственности? Корн, приводит также заслуживающие внимания власть имущих отзывы немецкого путешественника Вольфа, посещавшего южную часть Сахалина в 1898 г. Он заявляет не только о жестоком обращении со ссыльными, но и о продажности персонала надзирателей и относительно высших чиновников; Вольф рассказывает, что с деньгами там можно все сделать, что он сам тайком 4 раза ночью посещал тюрьмы; что преступники в оковах по ночам отпускаются из тюрем и возвращаются туда только по утрам. Крайне любопытен также приказ нового губернатора острова Сахалина Ляпунова от 26 июня 1899 г. ("Тюремный вестник" 1899 г., N10), в котором говорится: "Приняв в управление вверенный мне остров, я застал установившийся порядок отбывания ссыльнокаторжными женщинами положенного им по суду наказания путем назначения их к поселенцам для совместного домообзаводства; назначение производилось исключительно по усмотрению администрации, без предварительного даже осведомления о желании назначаемых". При этом нельзя не прибавить, что во Всеподданнейшем отчете приамурского генерал-губернатора Духовского за 1893-95 гг. ("Тюремный вестник" за 1896 г., N 1) значится, что по произведенной в 1894 г. подробной ревизии острова Сахалина генералом Гродековым "в общем содержание преступников оказалось гуманным и необременительным, а организация каторги соответствующею назначению". Как разобраться в этих субъективных воззрениях на гуманность и целесообразность.

*(1812) По отчетам тюремного управления на Сахалине было:

┌─────────────────────────┬──────────┬───────────┬──────────┬───────────┐

│ │К 1 января│К 1 января│К 1 января│К 1 января│

│ │1883 г. │1890 г. │1896 г. │1900 г. │

├─────────────────────────┼──────────┼───────────┼──────────┼───────────┤

│Каторжных │ 3500 │ 5800 │ 6993 │ 5892 │

├─────────────────────────┼──────────┼───────────┼──────────┼───────────┤

│Поселенцев │ 200 │ 3710 │ 7468 │ 9377 │

├─────────────────────────┼──────────┼───────────┼──────────┼───────────┤

│Крестьян из ссыльных │ 110 │ 450 │ 3720 │ 7863 │

├─────────────────────────┼──────────┼───────────┼──────────┼───────────┤

│Семейств их │ 670 │ 3080 │ 5705 │ 7711 │

├─────────────────────────┼──────────┼───────────┼──────────┼───────────┤

│Служащих, войск, семейств│ 1120 │ 2360 │ 2745 │ 3595 │

│и других лиц │ │ │ │ │

├─────────────────────────┼──────────┼───────────┼──────────┼───────────┤

│Всего │ 5600 │ 15300 │ 26631 │ 39368 │

└─────────────────────────┴──────────┴───────────┴──────────┴───────────┘

Из этой таблицы видно, что процент собственно каторжных, составлявший в 1883 г. 62%, понизился в силу возрастающего прочего населения к 1890 г. до 38%, к 1 января 1896 г. - до 25%, а к 1 янв. 1900 г. - до 17%. По указанию Главного тюремного комитета из поселенцев острова 14400 человек проживали на собственном пропитании. Кроме того, к 1891 г. было зарегистрировано инородцев до 3500 душ, а по отчету за 1899 г. - 3862.

*(1813) По указаниям Всеподданнейшего доклада статс-секретаря Куломзина, значительная часть каторжников Нерчинского округа оставалась в действительности без работы; то же видно и из отчета генерал-лейтенанта Духовского за 1895 г. Из отчета же А. В. Саломона видно, что к 1898 г. все постройки Нерчинской каторги, на которые с 1885 г. было израсходовано 425 тыс. рублей, были безусловно в негодном виде, и в особенности постройки 90-х годов ("Тюремный вестник", 1900 г. N 10). Грустная иллюстрация для будущих каторжных пенитенциариев, долженствующих совершенно устранить, по мнению многих, ссылку. К этому надо добавить, что не в одних постройках эти непорядки - тот же отчет прибавляет: "На нерчинской каторге, специально предназначенной для рудничных работ, этими работами заняты только от 14-2"%24"3%; что Кабинету Его Величества с 1883 г. уплачено за подготовку нерчинских рудников 1 миллион да каждый год приходится уплачивать за убытки от работ десятки тысяч". Дешевле ли это Сахалина?

*(1814) Прекрасные отзывы об этой тюрьме дает Д. А. Дриль.

*(1815) По предположениям Комиссии о согласовании Устава о ссыльных с Уложением; ст.299 устанавливает более дробные сроки.

*(1816) IIo Правилам 24 февраля 1891 г. о работах на Уссурийской дороге, п.3, каторжным, находящимся на этих работах, за ycepдие и безукоризненное поведение срок может быть сокращаем зачетом одного года за полтора.

*(1817) Еще и прежде, по Уставу о ссыльных (ст.565 по изд. 1857 г.), каторжные хотя никакого вознаграждения за работы не получали, но в каждом заведении делалось примерное исчисление следующей им задельной платы, причем из заработанных денег каторжных отряда исправляющихся (ст.576 и 578) часть отчислялась на составление капитала для пособия семействам каторжиых и на пособия самим каторжным, коим разрешалось жить вне острога; это пособие назначалось в соразмерности с количеством заработанных денег, причитавшихся каторжному. В виде опыта в 1881 г. каторжным, работавшим при постройке тюрем при нерчинских рудниках, за сверхурочную работу отчислялось: каторжным 15%, из коих 1/2 обращалась на текущие расходы, но без выдачи их арестантам на руки, а другая половина выдавалась арестанту по окончании срока каторги. По правилам о вознаграждении за работы каторжных по постройке Уссурйской дороги (Закон 24 февраля 1891 г.) указано назначать каторжным, кроме 1/10, дополнительное вознаграждение, по усмотрению генерал-губернатора, за сверхурочные работы. По указаниям отчета Духовского, с 23 апреля 1891 г. по 1 ноября 1893 г. работ было произведено более чем на 1 млн. рублей; в течение этого времени в командах состояло от 600 до 3 тысяч человек. Особенно благоприятные отзывы о работах каторжных приводит статс-секретарь Куломзин в своих отчетах. Из тюремного отчета за 1898 г. видно, что с 1894 по 1897 г. принудительно отправленных на работы было 1742 человека, т.е.всреднем работало по 435 в год; заработано ими 45598 руб., т.е. в среднем около 11 тыс.руб. в год.

*(1818) Все эти указания подтверждаются и официально в известной записке Власова "Очерк неустройства на каторге", 1873 г. любопытный случай узаконенного арестантского самосуда. По примеч. к ст.441, поселенцы, уволенные на золотые прииски, за неповиновение старосте подвергались наказанию розгами до 20 ударов по приговору большинства лиц, партию составляющих.

*(1819) Прикование к тележке прежде заменялось нередко прикованием на цепь в карцере, причем к цепи иногда присоединялась "лиса", железная полоса 11/2 пуда весом, чтобы цепной не мог двигаться. Это считалось самым тяжким наказанием. О том, как выполнялись наказания ссыльных в прежнее время, можно найти много страшных страниц в "Мертвом доме" (глава XIV); особенно страшными были многотысячные розги, они считались гораздо тяжелее палок.

*(1820) Такой характер этот вид ссылки имел с самого ее появления. В 1722 г. (N 4109) по донесению нижегородского епископа Питирима о том, что многие раскольники, опасные и неопасные, бегут и селятся в сибирских городах, повелено было не только прекратить ссылку раскольников в Сибирь, но даже и сосланных воротить и послать в Рогервик и впредь их в Сибирь не посылать. Правило это сохранило силу до Анны Иоанновны, когда опять начали ссылать раскольников в Сибирь; но в 1830 г. октября 30 было постановлено: духоборцев, иконоборцев, молокан, иудействующих и других, признанных вредными ересями, отдавать в солдаты, обращая на службу в Кавказский корпус, а неспособных к службе, равно и женщин, отсылать для водворения в закавказские провинции. В 1897 г. главноуправляющий Кавказом во Всеподданнейшей записке ходатайствовал о прекращении ссылки в Закавказье ввиду будто бы тлетворного вляния лжеучения разных сект на православное население, но это не подкрепленное фактическими данными представление не имело последствий. Наши раскольники, несомненно, всегда и везде являлись охранителями русской народности, и, конечно, не в интересах местного мусульманского, а в особенности армянского населения было внедрение среди них исконных русских. Эта ссылка всегда соединялась с лишением всех прав, но не сопровождалась телесными наказаниями.

*(1821) Число сосланных в Закавказье было не особенно велико: 1882 г. - 7, 1883 г. - 11, 1884 г. - 3, 1885 г. - 5, 1886 г. - 28, 1887 г. - 26, 1888 г. - 81, 1889 г. - 50, 1890 г. - 43, 1891 г. - 52, 1892 г. - 48, 1893 г. - 31, 1894 г. - 10, 1895 г. - 15; но из сопоставления этих цифр нельзя не отметить сильное возрастание применения этого наказания и, следовательно, преследований за религиозные преступления с половины восьмидесятых годов; поворот начинается только с начала нынешнего царствования.

*(1822) По ст. 159 Устава о ссыльных ссыльные не должны быть поселяемы в областях Акмолинской и Семипалатинской; кроме того, в законе содержатся особые правила о поселении лютеран, а равно уроженцев Закавказского края и Пермской губернии и евреев.

*(1823) Это обращение на заводы существовало только в законе; в действительности они распределялись прямо на поселение, не ближе Енисейской губернии.

*(1824) В представлении Министерства внутренних дел от 26 февраля 1888 г. по вопросу об ограничении ссылки в Сибирь (ст. 5) указывается, что устройство казенных селений исключительно из поселенцев на счет казны в действительности не существует.

*(1825) Ср. ст.332 Устава о ссыльных, хотя нельзя не указать, что ст. 110 и 111 Устава о частных золотопромышленниках не вошли в Устав горный изд. 1893 г.; а в ст. 689 и 690 этого Устава делаются ссылки на Устав о паспортах и Положение об инородцах.

*(1826) Такая временная ссылка была предложена уже в Проекте 1813 г.; затем введение этой меры рекомендовал граф Блудов еще в 1832 г., но предложение принято не было.

*(1827) Таковы дворяне потомственные и личные, русские и иностранные; священнослужители, церковнослужители и монашествующие, купцы, почетные граждане, потомственные и личные, другие лица, указанные в п.3 приложения и об изъятии коих упомянуто в Законах о состояниях (реш. 1868 г., N 154), причем, как разъяснил Сенат в решении по делу Бредихина (1872 г., N 1062), к привилегированным должны быть причисляемы и те лица, доказательства происхождения коих будут признаны судом сомнительными. Наравне с этими лицами считались изъятыми по правам состояния и их семьи, т.е. жены и дети. Лица, лишенные прав состояния, им принадлежащих, утрачивали таковые со времени вступления приговоров о них в законную силу.

*(1828) И.Я. Фойницкий "О наказании" совершенно неверно приписывает мысль об уничтожении этого вида ссылки Комиссии К.К. Грота; в этом отношении, как и вообще по всем главным предположениям о реформе нашей лестницы наказаний, Комиссия К.К. Грота всецело присоединилась к предположениям Комиссии Э. В. Фриша 1871 года.

*(1829) По своду статистических данных в округах, где введены Судебные уставы (кроме Тифлисского, Иркутского, Одесского и Ташкентского), число приговоренных к ссылке на житье в Сибирь было с 1882 по 1895 г. - 1924 человека, т.е. в среднем ежегодно 137 человек, а в отдаленные губернии, кроме сибирских, с 1882 по 1895 г. - 674 человека, т.е. ежегодно среднее число - 50 человек; в представлении Министерства юстиции об отмене ссылки показаны иные средние цифры, а именно: 190 в Сибирь и 40 в отдаленные губернии, но эти цифры не соответствуют статистическим отчетам Министерства юстиции и, вероятно, взяты из данных тюремного ведомства.

*(1830) 18 мая 1838 г. (N 11238) Государственный Совет разъяснил, что сроки существуюттолько для отдаваемых в крепостные роты, а из отдаваемых в роты гражданского ведомства - только для бродяг, а прочие должны быть в ротах бессрочно и почитаемы всегдашними, чтобы, как и в случаях неспособности к работам, они подлежали ссылке на поселение. Поэтому Государственный Совет находил, что в приговорах о них не сдедует и указывать, что они приговариваются бессрочно.

*(1831) Прежде, по ст.1004 Устава о содержащихся под стражей (изд. 1857 г.), в арестантские роты, кроме приговоренных, поступали еще бродяги и беглые до собрания о них справок; по приговорам общества люди, от развратной жизни впавшие в податные недоимки, для отработания сей недоимки, и по приговору обществ и распоряжению помещиков люди порочные; арестанты, приговоренные по суду к отдаче в роты, носили наименование арестантов первого разряда.

*(1832) По Закону 1900 г. июня 10 арестанты из привилегированных всегда содержатся в особых отделениях.

*(1833) По Уставу о содержащихся под стражей арестанты употреблялись на работы как внутренние, так и внешние, даже и вне города; из вырученных денег 2/3 шли в государственное казначейство, а 1/3 в роту - для улучшения и обеспечения содержания арестантов, исправляющихся в поведении, и на пособия выбывающим из рот (ст. 1014, по прод. 1876 г.). В 1877 и 1878 гг. в арестантских отделениях С.-Петербургском, Московском и Киевском был введен новый порядок распределения заработных денег, а именно: 1/3 в казну, 1/3 в экономии отделений и 1/3 в собственность арестантов, а затем на них был распространен Закон 1886 г.

*(1834) Но при этом, согласно ст.189 и 207 Устава о предупреждении и пресечении преступлений, изд. 1890 г., общества не могли отказываться от принятия лиц, которым минуло 60 лет, или страдающих болезнями, поименованными в ст.94 в 150 Устава о ссыльных, изд. 1890 г. Поэтому на основании Циркуляров Министерства внутренних дел от 1 ноября 1883 г. и 17апреля 1890 г. всех лиц, осужденных с последствиями по ст.48 и 49 Уложения, следовало, до истребования общественного приговора, подвергать медицинскому освидетельствованию, и если они окажутся дряхлыми или больными, то отдавать их под надзор обществ, не испрашивая согласия последних. Это право непринятия освобожденных от наказания было точно формулировано только при издании Уложения 1845 г.

*(1835) По Закону 1853 г. (см. прил. к ст.358 ч.2 XV т., изд. 1857 г.), ввиду переполнения арестантских рот, все приговоренные к этому наказанию оставались в роте короткие сроки, а именно: для 1-й степени ст. 31 не более 2 лет, а потом ссылались в Сибирь, независимо от принятия или непринятия их обществами; но действие сего правила прекратилось в 1863 г. Непринятые обществами отнесены к разряду административно-пересылаемых (ст.10 Устава о ссыльных).

*(1836) Собственно, только ссылка бродяг, согласно ст.9 Устава о ссыльных, именовалась ссылкой на водворение и считалась наказанием исправительным, а сами ссыльные бродяги именовались водворяемыми рабочими.

*(1837) Число приговоренных к отдаче в арестантские отделения в округах, где введены уставы императора Александра II (кроме Тифлисского, Иркутского, Омского и Ташкентского), было: с 1882 по 1895 г. - 125529, т.е. ежегодно в среднем по 8966; число находящихся в отделениях по тюремным отчетам по 1 января 1886 г. - 8603, 1887г . - 11221, 1888 г. - 11279, 1889 г. - 11157, 1890 г. - 11248, 1891 г. - 10953, 1892 г. - 10575, 1893 г. - 10426, 1894 г. - 11597, 1895 г. - 8086, 1896 г. - 7088, 1897 г. - 5423, 1898 г. - 7518; сильное уменьшение числа заключенных с 1895 г. объясняется, конечно, влиянием манифестов; без этого влияния среднее число арестантов на 1 января 1898 г. было бы не менее 11 тысяч человек.

Число же непринятых обществами, по указаниям приложения к "Ссылке в Сибирь", было: 1882 г. - 3292, 1883 г. - 4690, 1884 г. - 3766, 1885 г. - 2651, 1886 г. - 2413, 1887 г. - 2355, 1888 г. - 1971, 1889 г. - 2089, 1890 г. - 2420, 1891 г. - 2256, 1892 г. - 1818, 1893 г. - 2413, 1894 г. - 1979, 1895 г. - 2756, 1896 г. - 2252, 1897 г. - 2664, 1898 г. - 1419, всего - 43203. Исправительных арестантских отделений в России было в 1897 г. 32.

*(1838) В Записке министра юстиции 1898 г. о приспособлении мест заключения указано, что хотя наличное число помещений в арестантских отделениях (13600) было бы достаточно для предполагаемого числа присуждаемых к заключению в исправительный дом (около 13 тысяч человек), но ввиду одиночного заключения в первые месяцы наказания и предполагаемого разобщения на ночь число существующих помещений может вместить около 10700, а для недостающих мест можно приспособить тюрьмы - томскую губернскую, московскую пересыльную и часть самарской.

*(1839) В сем отношении в "Журнале комиссии Государственного Совета" (N 3, стр.21) было указано: такое разъединение арестантов послужит, во-первых, к усилению тяжести наказания и действенности его; во-вторых, оно затруднит постоянные сношения между арестантами, чем могут быть предупреждены многие случаи как тюремных беспорядков, так и взаимного развращения арестантов; в-третьих, оно избавит лучших арестантов от того гнета более испорченных и опытных тюремных сидельцев, обыкновенно имеющих за себя большинство, которому они неизбежно подпадают при порядке постоянной совместной жизни; в-четвертых, оно побудит заключенных наполнять часы досуга содержанием более полезным, чем перебранки, ссоры с товарищами и рассказы о преступных приключениях; в-пятых, оно ослабит то чувство ложного стыда перед товарищами, которое заставляет арестантов совместного заключения отдавать преступной удали преимущество над голосом нравственности и ослабляет благотворное влияние на них тюремного начальства; в-шестых, оно предупреждает те отвратительные пороки, которые столь распространены в местах заключения, имеющих общие спальни.

*(1840) По отчетам министра юстиции число приговоренных в крепость было: в 1882 г. - 9; 1883 г. - 6; 1884 г. - 3; 1885 г. - 8; 1886 г. - 8.

*(1841) Хотя в замечаниях на проект Редакционной комиссии были сделаны возражения против сохранения этого вида лишения свободы - как по соображениям практическим, ввиду отсутствия у нас надлежащих для этого мест заключения, так даже с точки зрения теоретической - вследствие отрицания необходимости различать наказания по мотивам действия (ср. Объяснительные записки т. I, с.169), но Редакционная комиссия и Государственный Совет вполне правильно не согласились с этими указаниями и сохранили заключение в крепость, признаваемое необходимым элементом карательной системы большинством современных кодексов. Можно только пожалеть, что первоначальная мысль комиссии поставить заключение в крепость параллельным наказанием не только с тюрьмой и исправительным домом, но даже и низшими степенями каторги, не была выдержана, и область применения крепости, особенно в окончательной редакции Уголовного уложения, оказалась весьма ограниченной.

*(1842) Ср. по истории тюремного заключения в Poccии - в особенности Н. Сергеевский "Наказание в XVII веке", глава III.

*(1843) Н. Неклюдов, "Приложения", полагает, что тюрьмы употреблялись у нас уже во времена Ярослава; но он основывается на Уставе о земских делах, и притом на ошибочном чтении текста: "сквернителям творяй стража (надо читать "и стража", т.е. активные и пассивные) мечом усечены будут".

*(1844) Котошихин пишет: "А которых людей на Москве и в городах, воров, разбойников и татей, и в иных злых делах, приводят и сажают их в тюрьму; и тех людей, у кого есть отцы и матери или иные сродичи, и жена, и дети, кормят их сами, своим. А у которых нет сродичей и кормиться нечем, и из тех воров, которые в малых винах сидят, на всякий день выпущают по два человека скованных, со сторожами, собирати по людем, по дворам и по торгам милостыню, деньгами и хлебом; а что от которого дни соберут, мало или много, и то меж себя делят с товарищи все вместе и тем себя кормят".

*(1845) Проф. Сергеевский "Наказание". У него собрано много любопытных данных по истории наших тюрем в XVII веке.

*(1846) Проект этот напечатан при записке, составленной М. Филипповым для Комиссии графа Соллогуба, под громким заглавием: "История и современное состояние карательных учреждений за границею и в России", 1873 г.; труд, впрочем, в высшей степени слабый.

*(1847) В 1863 г. составители Устава о наказаниях (ср. примеч. в ст. 1 моего изд. Устава о наказаниях), заменяя рабочие дома тюрьмой, заявляли, что их во всей Poccии не более 21, с помещением на 1300 человек, причем большинство помещавшихся в них были не приговоренные, а присланные за недоимки или за дурное поведение обществами или помещиками. В Петербурге смирительный дом заменялся исправительным заведением, действовавшим по Уставу 13 января 1839 г.

*(1848) По Уставам 1864 г. не свыше 1 года; низшие сроки тюремного заключения по Уставу о наказаниях были 2 недели (по ст.178) и 1 месяц (по ст.54 и 173).

*(1849) Ср. извлечения из объяснительных записок к Уставу в моем издании Устава о наказаниях, в примеч. к ст.181.

*(1850) В этих случаях, согласно точному смыслу ст.86 Уложения, священнослужители и монашествующие отсылаются в места заключения в общем порядке исполнения приговоров, с соблюдением лишь правила, в ст.1028 Устава уголовного судопроизводства указанного, относительно снятия с виновных духовного сана. Во всех же прочих случаях приговор (ст.86 Уложения, ст.5 Устава о наказаниях и ст.1029 Устава уголовного судопроизводства) отсылается к духовному епархиальному начальству, которое может заменить другим, более соответствующим по церковным законам наказанием, например - помещением в монастырь на те же сроки (реш. 1872 г. N 80, Можайского, по Общему собранию).

*(1851) Хотя бы даже они состояли почетными мировыми судьями - реш. Правительствующего Сената по Общему собранию 1873 г. N 57, Баутина.

*(1852) Эта инструкция, помещенная в приложении к ст.96 Устава о содержащихся под стражей (изд. 1857 г.), была составлена в 1831 г. Министерством внутренних дел в виде проекта и разослана губернаторам; в 1865 г. предоставлено Министерству внутренних дел ее исправить по общей инструкции, о которой упоминает ст.41 Устава о содержащихся под стражей. Инструкция смотрителю, как и повторявший ее отчасти устав с.-петербургского исправительного дома, представляла любопытнейший образчик канцелярской бессодержательной регламентации тюремного дела. В уставе и инструкции, например, точно определялось, как стлать постель, расчесывать волосы и бороду, как складывать одежду, как накрывать на стол и подавать пищу, как сидеть за столом; арестантам не дозволялись игры, произнесение божбы, проклятия, укоризны друг другу, своевольство, ссоры, брань, разговоры, соблазнительные песни, хохот и тому подобные поступки, и вообще всякие резвости; начальству заведений подробно предписывалось, как складывать навоз, очищать ямы и отхожие места, топить печки и бани и т.д.

*(1853) Порядок отбывания наказания в одиночных помещениях определялся правилами, утвержденными Министерством внутренних дел (ср. Сборник Коковцова). Арестанты должны быть помещаемы в кельях, содержащих не менее 1 тыс. куб. фут., арестанты могут быть переводимы в общую камеру до истечения установленного срока лишь по письменному удостоверению врача, что здоровье арестанта не дозволяет содержать его в одиночном заключении. Арестанты в келье обязательно занимаются работами, ежедневно не менее как на 30 минут выводятся на прогулку на общий двор, но ходят разомкнутой шеренгой по кругу в расстоянии 5 шагов друг от друга. Арестанты, не получившие образования, обязательно посещают школу, не менее часа в день; получившие образование в это время занимаются чтением. Во все время содержания арестанты постоянно посещаются надзирателями несколько раз в день, а лицами управления - раз в два или три дня. Дозволяется переписка и свидание с родственниками; дисциплинарные наказания - карцер до 6 дней, лишение права распоряжаться заработком и самого заработка и другие, указанные в ст.271 Устава о содержащихся под стражей, а для немедленного укрощения бушующих - сумасшедшая рубашка; телесное наказание как мера дисциплинарная не допускается (ср. такие Временные дисциплинарные правила для С.-Петербургской срочной тюрьмы у Коковцова).

*(1854) До Закона 1886 г. содержащиеся в смирительно-рабочих домах, а равно в тюрьме по приговору мировых судей (ст.159 Устава о содержащихся под стражей по прод. 1876 г.), обращались обязательно на работы в самом доме или в принадлежащих к нему дворах (ст.282), а прочие приговоренные к тюрьме по Уложению избирали сами себе род работ, и начальство наблюдало только, чтобы они не проводили время в праздности. Мещане и крестьяне (ст.55 Уложения изд. 1866 г.) могли быть употребляемы по распоряжению местного начальства на общественные и другие правительством установленные работы. Задельная плата присужденных к заключению в смирительно-рабочие дома, а равно и к тюрьме по приговору мировых судей обращалась в их собственность лишь в paзмере 1/3 (ст.294 и примеч. 2 к ст.267 Устава о содержащихся под стражей по прод. 1876 г.); а остальные получали за все, сделанное из их материала, полный доход, а за сделанное из материала тюрьмы - 2/3 чистого дохода. Кроме того, Особые правила о работах (1868 и 1872 гг.) существовали для С.-Петербургской исправительной тюрьмы; а для тюрем Царства Польского действовала Инструкция 1859 г.

*(1855) По ст.349 обязательному занятию работами не подлежали: отбывающие арест, пересыльные, кроме исчисленных в ст.345 Устава (изд. 1890 г.), подследственные, до обращения приговора о них к исполнению, несостоятельные должники и заключенные, взамен денежных взысканий; эти лица, а равно и следующие добровольно за осужденными занимаются только по их собственному желанию, причем могут избирать с разрешения начальства и работы, не заведенные в тюрьме, но не нарушающие внутреннего тюремного порядка.

*(1856) Условия употребления арестантов на внешние работы подробно разъяснены в Циркуляре от 3 марта 1888 г. См. Коковцов, "Сборник".

*(1857) Эта часть по ст.363 Устава обращается: 1) на вознаграждение арестантов за работы по хозяйству и на потребности тюрьмы и 2) на ремонт инструментов и мелкие расходы по устройству работ. Свободные остатки обращаются на вознаграждение заведующих работами, но с тем, чтобы общая сумма такого вознаграждения по каждому месту заключения не превышала 1/3 всего дохода от арестантских работ того года, а затем, согласно Высочайше утвержденному мнению Государственного Совета от 4 мая 1889 г., остатки, образовавшиеся за всеми этими выдачами, обращаются на образование особого фонда для расширения тюремных работ; подробности составления этого фонда разъяснены Циркуляром от 25 июля 1889 г., Коковцов.

*(1858) В проекте Редакционной комиссии было прибавлено, что по удостоверению врача об опасности одиночного содержания для здоровья заключенного управлению тюрьмы предоставляется содержать его, до минования опасности, вместе с другими заключенными, но Государственный Совет правильно признал это постановление подлежащим внесению в Устав о содержащихся под стражей, а не в Уложение. О прениях, вызванных среди наших теоретиков и практиков вопросом о введении одиночного заключения, см. объяснительную записку, т. I, стр.134 и след.

*(1859) В записке, представленной министром юстиции Государственному Совету 31 октября 1898 г. относительно приспособления мест заключения к введению Уголовного уложения, указано, что в будущем в тюрьмах потребуется до 21 тысячи одиночных келий, в наличности же в 1898 г. было 5680. Таким образом, придется вновь устроить до 15300 одиночных камер; для этого можно приспособить из существующих тюрем до 11500 камер и вновь построить тюрьмы или расширить существуюшие на 3800 камер.

*(1860) Ср., например, материалы по вопросу о преобразовании тюремной части в России, изданные Министерством внутренних дел в 1865 г., а в особенности официальную записку П.Бобынина о настоящем положении тюремной части в империи, составленную по отчетам лиц, ревизовавших тюрьмы в 1867-1870 гг., - барона Велио, Косоговского, Юферова, Власова; в ней яркими красками обрисовывается невозможное состояние громадного большинства наших губернских тюрем. Ср. также "Обзор деятельности Главного тюремного управления за первые 10 лет", 1890 г.

*(1861) Еще в худшем положении был надзор в тюрьмах, разделенный между вольнонаемными (с 1865 г.) надзирателями и военным караулом. Как видно из "Обзора", во многих губерниях надзиратели получали не более 8 рублей в месяц, без довольствия пищей и одеждой. При ревизии некоторых тюрем оказалось, что надзиратели ходили в арестантских каторжных халатах и в виде подачки пользовались остатками пищи из арестантского котла. В "Обзоре" также приведены подробные данные плачевного состояния тюремного хозяйства, в особенности снабжения арестантов одеждой.

*(1862) В "Обзоре" в этом отношении есть любопытнейшие цифры; так, например, в 1880-1881 гг. стоимость армяка: в Киевской губернии - 7 руб. 95 коп., в соседней Херсонской - 5 руб., а в Могилевской - 4 руб. 50 коп.; коты: в Курляндской - 3 руб. 75 коп., а в Лифляндской - 2 руб. 70 коп., во Владимирской - 1 руб. 24 коп., а в Нижегородской - 90 коп. Цифры эти не только разнообразны, но во многих местностях чрезмерны, как можно видеть из "Обзора"; так, например, одеждная заготовка на 1883 г. для Тобольской и Томской губерний, исчисленная по местным торговым ценам в 80 тыс. руб., произведенная в Перми хозяйственным способом, обошлась с доставкой в 50 тыс. рублей. По Симбирской губернии на торгах цена состоялась 21500 руб., а заготовка выполнена хозяйственным способом за 14 тыс. руб.; в Киевской губернии вещи, приобретенные в первой половине 1883 г. от подрядчика за 51тыс. руб., во второй половине, когда было решено приступить к заготовке хозяйственным способом, обошлись в 21500 руб. и т.д.; в общем, как говорит "Обзор", в 1883 г. на заготовках на сумму 275 тыс. руб. получено сбережения до 118 тыс. руб., что побудило управление и далее держаться предпочтительно системы хозяйственных заготовок, вырабатывая некоторые материалы, например холст, в самих тюрьмах, причем, например, заготовка одежды для Забайкальской области в Петербурге в 1888 г. вместо исчисленной суммы в 127 тыс. руб. обошлась с доставкой в 75 тыс. руб.

*(1863) За последующие годы чистая выручка по отчетам была: в 1888 г. - 736 тыс. руб., 1889 г. - 793 тыс. руб., 1890 г. - 784 тыс. руб., 1891 г. - 806 тыс. руб., 1892 г. - 875 тыс. руб., 1893 г. - 1 млн. 12 тыс. руб., 1894 г. - 1 млн. 81 тыс. руб., 1895 г. - 986 тыс. руб., 1896 г. - 876 тыс. руб., 1897 г. - 988 тыс. руб.

*(1864) По количеству зарабатываемых денег и по разнообразию работ первое место занимают тюрьмы С.-Петербурга, доход коих был в 1887 г. около 45 тыс. руб., а в 1897 г. - 96500 руб.

*(1865) Циркуляром 29 ноября 1887 г. рекомендовано распространение в тюрьмах изготовления соломенно-ковровых крыш для сельских построек, предохраняющих от пожара и недорого стоящих по условиям их изготовления.

*(1866) По ст.83 Уложения лица, не изъятые от наказаний телесных, могли быть присуждаемы к употреблению в общественные или другие правительством установленные работы на те же сроки. Кроме того, по Уложению 1845 г. арест для лиц, не изъятых от телесных наказаний, мог быть по усмотрению суда заменяем розгами от 3 до 30 ударов, причем по Закону 17 апреля 1863 г. такая замена допускалась только в случае явной невозможности применить арест.По Уставу о наказаниях такая замена не была допущена, а затем по Закону 25 ноября 1885 г. она была отменена и по Уложению.

*(1867) В городах С.-Петербурге, Москве, Одессе, Риге и Ревеле устройство и содержание арестных домов возложено на городские управления (ст.9 Устава о содержащихся под стражей).

*(1868) Впредь, до устройства особых помещений для высших сословий, они могут отбывать арест на военных гауптвахтах и в домах ведомств, в которых они состоят на службе.

*(1869) Правила устройства арестных домов изложены в инструкции об устройстве сих помещений 1866 г. и в Циркуляре Министерства внутренних дел от 8 декабря 1889 г. Ср. Коковцов.

*(1870) Более подробные сведения о возникновении и первоначальной деятельности общества у В. Никитина, "Тюрьма и ссылка", 1880 г., стр.10 и след. Первым президентом общества был назначен князь А. Н. Голицын.

*(1871) Общество имело ближайший надзор за заключенными, за размещением их по роду преступлений, за наставлением их в правилах благочестия и доброй нравственности, за занятиями арестованных; от него зависело наложение важнейших дисциплииарных взысканий. Управление общества состояло из центрального комитета в Петербурге и местных комитетов; для обсуждения важнейших дел члены съезжались в генеральные собрания.

*(1872) Конечно, и позднее среди деятелей тюремных комитетов встречалось немало людей, отдававших себя всецело этому делу; такова, например, светлая личность доктора Гааза, действовавшего в Москве в 40-х и 50-х годах, облик коего воскресил в памяти русского общества А. Ф. Кони своими о нем чтениями в 1891 и 1892 гг. Но труд отдельных личностей не изменял общего характера деятельности тюремного общества.

*(1873) Надзор за местами заключения государственных преступников, как приговоренных, так и подследственных, отделен от Главного тюремного управления и сосредоточен в Департаменте полиции.

*(1874) Согласно примеч. к ст.16 Устава о содержащихся под стражей, министру юстиции предоставляется открывать и в губерниях, при учреждаемых на новых основаниях тюрьмах, хозяйственные правления; в таких случаях на обязанностях Общества попечительного о тюрьмах остается деятельность исключительно филантропическая.

*(1875) По Своду законов (ст.72 и 73 по изд. 1842 г.) также различались штрафы и пени, но совершенно по иному основанию: пени налагались без производства суда, а штрафы - по суду.

*(1876) Так, например, за нарушение Правил об охоте, по ст.248 и след., - в особый капитал Министерства внутренних дел; за нарушение Лесного закона в землях казачьего войска - в войсковой капитал (ст.256); за нарушение Правил о церковных свечах - в распоряжение епархиального начальства (ст.332 и след.) и т.п.

*(1877) Когда, как говорила объяснительная записка, наказание имеет вид вознаграждения за такие убытки, коих прямое доказательство в порядке гражданском представлялось бы затруднительным, так что такое наказание имеет как бы вид публичной неустойки.

*(1878) Хотя п. 3 ст.85 ограничивается простой ссылкой на приложение к ст.1400 Устава уголовного судопроизводства, но это указание относится, как явствует из буквы закона, только к срокам, но не распространяется на прочие условия содержания несостоятельных должников.

*(1879) По Уставу о наказаниях.

*(1880) Согласно Циркулярному разъяснению Министерства юстиции от 10 ноября 1871 г., также не подлежат замене арестом и заработками взыскания, налагаемые за неявку к суду и следствию понятых, свидетелей, экспертов, присяжных заседателей. Ср. также Циркулярный указ Правительствующего Сената 29 февраля 1880 г. Судебные издержки, согласно закону (ст.197 и 999 Устава уголовного судопроизводства), при несостоятельности виновного принимаются окончательно на счет казны.

*(1881) Решения 1868 г. N 100; 1870 г. N 1000, 1155, 1476; 1872 г. N 1557, 1667; 1878 г. N 71 и др.; ср. также подробный Циркулярный указ Сената от 16 марта 1879 года.

*(1882) Правила эти распространяются на взыскания, налагаемые дискреционной властью судов и следователей за неявку, за нарушение благочиния, с поручителей и т.п.; копии с определений и постановлений сего рода передаются прокурору, который и наблюдает на общем основании за их исполнением. Решение 1878 г. N 37, 1892 г. N 5 Общего собрания.

*(1883) Ср. в особенности решения Общего собрания 1-го и кассационных департаментов Правительствующего Сената 1877 г. N 34, 1878 г. N 37, 1884 г. N 38, 1886 г. N 9, 1887 г. N 23 и 1890 г. N 14, 1895 г. N 24, также реш. Уголовного кассационного департамента 1899 г. N 44.

*(1884) Владимирский-Буданов "Хрестоматия".

*(1885) Максимович; Филиппов.

*(1886) В толковании к главе 53 Генерального регламента коллегий от 28 февраля 1720 г. (N 3534) говорится: "Никакое воздаяние так людей не приводит к добру, как любление чести; равным же образом никакая казнь так не страшит, как лишение оной. Того ради всякого не только шельмованного, но и того, который на публичном месте наказан или обнажен был, отчуждаться и яко бы мерзить им надлежит, а неточию к делу какому допускать или компанию с ним иметь, дабы нарушение чести в вящшую казнь люди имели и тем бы себя более от худых дел воздерживали".

*(1887) Ср. Суворов, "О церковных наказаниях в 1876 г.". В Духовном регламенте и в Указах Петра Великого подробно вообще разработан вопрос о церковном отлучении.

*(1888) Иначе смотрел на это Правительствующий Сенат, который в решении по делу Мануилова (1874 г. N 625) высказал, что лишение всех прав выражается именно в обряде публичной казни, о коем говорилось в п. 4 ст.963 (изд. 1864 г.); но такое толкование мне представляется неправильным: лицо, присужденное к каторжным работам и умершее после вступления приговора в законную силу, но до исполнения обряда казни, должно было быть почитаемо лишенным всех прав состояния; кроме того, и до отмены публичной казни существовали группы лиц (несовершеннолетние, престарелые), которые не подлежали обряду, но лишались всех прав состояния; наконец, на это указывало само размещение статей в ч.2 т.XV изд. 1857 и 1876 гг., так как ст.533 (по изд. 1876 г.), соответствующая п. 4 ст.963 Устава уголовного судопроизводства, помещена была в 3-м отделе об исполнении приговора, присуждающего к публичной казни, помещенного отдельно от исполнения приговора, присуждающего к лишению всех прав (отдел 2-й) или к смертной казни (отдел 1-й), каторге и поселению (отдел 4-й).

*(1889) Свод законов (ст.533 Закона о судопроизводстве по преступлениям изд. 1876 г.) именовал лишение всех прав состояния в совокупности с наказаниями, к коим оно присоединялось, гражданской смертью, расторгающей все прежние связи осужденного с семейством и обществом; это выражение было сохранено и в Уставе уголовного судопроизводства (ст.963 по изд. 1864 г.). Нельзя, однако, не прибавить, что хотя лишение всех прав и было построено на идее фиктивной смерти наказанного, но, однако, далеко не вполне ее воспроизводило, так как объем правопоражений был не только значительно ограниченнее сравнительно с римским capitis diminutio maxima, но и с mort civile французского права.

*(1890) Ср. А. Старнавский "Лишение прав по нашим законам", 1890 г.

*(1891) По разъяснению Особого присутствия Правительствующего Сената от 13 марта 1879 г. лишенные особых прав не могли сохранять права на воспитание и обучение в частных домах, как требующее безукоризненной репутации и полной благонадежности, что подтверждалось и постановлениями ст.431 Устав о службах гражданских, на основании коей домашние наставники и учителя признаются состоящими на государственной службе, а такого права лишенные всех особенных прав иметь не могли.

*(1892) Комиссия Государственного Совета при рассмотрении проекта Уложения 1844 г. высказала по этому поводу следующие соображения: нельзя не признать, что решительное вменение женам в непременную обязанность следовать за сосланными мужьями сделалось бы для них самым незаслуженным наказанием. Ссылка на житье в Сибирь определяется людям, признанным недостойными оставаться в прежнем обществе, и именно лицам, изъятым от наказаний телесных, следственно, принадлежащим большей частью к сословиям образованным. Можно ли жену, отказывающуюся жить с мужем - преступником, к которому она должна была потерять всякое уважение, который противозаконными своими деяниями нанес позор ей и всему семейству и, вероятно, сделался для нее предметом если не ненависти, то отвращения, принуждать следовать за ним в место изгнания, оставив родителей, родных и детей? По сим уважениям комиссия полагает: предоставить женам ссылаемых в Сибирь преступников следовать за ними тогда только, когда они сами того пожелают, с оставлением, однако, бракав своей силе, а равным образом и детей таких преступников изъять от действия их власти в гражданском и общественном отношении.

*(1893) Ср. И. Фойницкий "Наказание".

*(1894) Комиссия находила, во-первых, что такой институт опеки над имуществом осужденного не только не чужд нашему законодательству (таковы, например, подробные правила об опеке над дворянами, лишенными некоторых прав, в т.IX), но в Уложении изд. 1857 г. он даже встречался весьма нередко, и во-вторых, что эта система может оказаться более целесообразной для охраны общественной безопасности, чем существующая ныне система обязательного перехода имущества к законным наследникам, так как назначение опеки, организованной на точном основании закона и обязанной полной отчетностью, весьма нередко скорее лишит наказанных возможности пользоваться доходами от их имущества во время самого отбытия наказания.

*(1895) Однако и в "Журнале Особого совещания при Государственном Совете" выражено, что и оно нашло возможным принять в качестве общего начала уголовного законодательства усвоенную проектом мысль, что поражение правоспособности осужденного не должно быть вечным, так как мысль эта основывается на том, что, открывая возможность каждому преступнику, в случае его исправления, получить избавление от наказания по истечении известных его сроков, представлялось бы несправедливым и нецелесообразным навсегда преграждать отбывшим наказания лицам возможность пользоваться правами, вытекающими из принадлежности их к государству и обществу, в которые они вновь вступают.

*(1896) В "Журнале Особого совещания при Государственном Совете" в защиту этого восстановления приведены аргументы не вполне убедительные: 1) что в законах уголовных должны быть установлены свойства и последствия наказаний, хотя бы и гражданские и 2) что Святейший Синод правильно указал, что если в Уложении не будет постановлено о возможности расторжения браков лиц осужденных, то утратило бы свою силу и постановление Законов гражданских, как всецело основанное на требовании закона уголовного. Помимо сего требования, все случаи расторжения браков определяются каноническими правилами, не признающими совершение преступлений поводом для разводов. Но оба эти соображения представляют как бы кодификационные недоразумения. Определение гражданских последствий преступления и наказания естественно должно найти место в законах гражданских, относясь к области частных правоотношений; равным образом и сила велений законодательной власти, изменяющих или ограничивающих канонические постановления, не может зависеть от того, где помещено выражение этой властной воли - в XV или Х томе Свода законов. По отношению же к более существенному отступлению от предположений Комиссии по поражению прав имущественных приведены троякие основания: 1) неудовлетворительное состояние наших опекунских учреждений, ожидающих еще своего преобразования; 2) ослабление силы репрессии уголовной, особенно при краткосрочной каторге, и возможности сокращения поселения, так как тяжесть этих наказаний в настоящее время связана с полной утратой всего прежнего имущества и с необходимостью, в случае освобождения от наказания, собственным трудом снискивать себе пропитание, и 3) при долгосрочных и бессрочных наказаниях сохранение имущества за осужденными внесло бы большую путаницу в экономический быт страны.

*(1897) Объем лиц, подлежащих лишению прав при присуждении к исправительному дому и тюрьме, распространен Государственным Советом, так как комиссия предполагала лишать прав состояния при исправительном доме только дворян, священно- и церковнослужителей и почетных граждан, а при тюрьме - дворян и священно- и церковнослужителей; лишение прав состояния для всех сословий предполагалось только при каторге.

*(1898) Указание на смертную казнь сделано, как указано в "Журнале Особого совещания",на том основании, что и в этих случаях лишение всех прав, наступая с момента вступления приговора в законную силу, предшествует фактическому исполнению наказания, иосужденный проводит некоторую часть своей жизни, иногда, например в случае побега илиотсрочки почему-либо исполнения, довольно продолжительную, будучи лишенным прав состояния. Вместе с тем к этой группе Государственный Совет отнес и поселение ввиду тяжести этого наказания, определяющего по ст.2 принадлежность деяния к тяжким преступлениям.

*(1899) Этот перечень объясняется тем, что ст.22 в сущности повторяет постановления Свода законов, сложившиеся исторически с развитием привилегий отдельных сословий; нельзя не прибавить, что для сельских обывателей, как не имевших, по словам закона, личных преимуществ, до издания Свода законов не было постановлений о лишении всех прав состояния.

*(1900) В проекте Редакционной комиссии было употреблено выражение "церковнослужители", но Государственный Совет принял указанный в тексте термин как объемлющий и православных, и инославных причетников.

*(1901) Ст.420 Устава о ссыльных изд. 1890 г. даже особо указывала, что это правило относится и к семействам государственных или политических преступников.

*(1902) При распределении и отсылке ссыльных по Сибири их семьи остаются при них; женщины, пришедшие добровольно в Сибирь с мужьями, получают особые виды от Тюменского приказа о ссыльных (ст.406); они с согласия мужей и по получении установленных видов могут временно отлучаться и во внутренние губернии империи.

*(1903) В "Журнале Особого совещания при Государственном Совете" указано, что о способах приобретения прав высшего состояния путем усыновления, окончания курса наук в некоторых высших учебных заведениях и выхода в замужество не упомянуто в Уложении, так как постановления о сем относятся к законам о состояниях, но при этом было, однако, указано, что приобретение этими путями предоставляется возможным по истечении установленных ст.25 и 26 сроков. Соответственно сему и изменен текст ст.414 Устава о ссыльных.

*(1904) По предположениям Редакционной комиссии это правопоражение не присоединялось к тюрьме, но Государственный Совет (Журнал Особого совещания) нашел, что нельзя лишенных прав состояния не лишать служебных отличий и прав.

*(1905) К знакам отличия относятся и жалованные кафтаны, и медали для ношения на шее (реш. 1885 г. N 3, по Общему собранию), а равно галуны и нашивки за беспорочную службу(реш. 1871 г. N 428, Смордина).

*(1906) При лишении прав состояния осужденные теряют и звание врача или лекаря, а следовательно, и возможность официальной практики, но на основании ст.104 Устава врачебного в сибирских губерниях, по недостатку лекарей, дозволяется определять на службу лекарей из ссыльнопоселенцев, но не иначе как по испрошении каждый раз на это через Министерство внутренних дел Высочайшего разрешения.

*(1907) Это ограничение внесено Государственным Советом в соотношении с новым промысловым законом и заменило предположенное Редакционной комиссией лишение права записываться в гильдию. Сами же пределы этого ограничения, как видно из "Журнала Особого совещания", установлены в зависимости от сообщения взятием того или другого свидетельства - сословных купеческих прав, так что лишение касается только тех разрядов свидетельств, с коими связано получение купеческих прав. В журнале также выражено, что это поражение не должно быть бессрочным. Выпущенные в запас офицерами и унтер-офицерами теряют это звание при осуждении в тюрьму за корыстные преступные деяния.

*(1908) В проекте Редакционной комиссии было сказано: "принимать обязанности по опеке и попечительству" - это выражение было ею принято ввиду сделанных указаний, что воспрещение быть опекуном или попечителем не объемлет собою обязанности по опеке, налагаемые по местным законам Царства Польского и Прибалтийских губерний, например, право быть членом семейного совета, быть советником - соопекуном. Государственный Совет возвратился, однако, к прежней редакции, по-видимому, полагая, что и эти обязанности могут быть подведены под понятие опекунства.

*(1909) Таким образом, имеются в виду все обязанности лиц, заведующих или управляющих с утверждения судебной власти имуществом должника и разбирающих претензии кредиторов или представляющих на суде личность должника в качестве кураторов, администраторов, синдиков.

*(1910) Что касается дел уголовных, то ст.565 Устава уголовного судопроизводства в редакции, данной ей Комиссией по пересмотру уставов, говорит, что подсудимые могут избирать защитников из лиц, коим закон не воспрещает ходатайствовать по чужим делам, а к таким лицам относятся не только приговоренные к каторге, поселению и исправительному дому, но и к тюрьме, соединенной с лишением прав состояния.

*(1911) Согласно Уставу уголовного судопроизводства (ст.707 по изд. 1892 г.), не допускаются к свидетельству под присягой по отводу сторон приговоренные к наказанию не ниже исправительного дома; хотя это положение сохранено и в предположениях Комиссии по пересмотру Судебных уставов, но оно, несомненно, не соответствует ст.30 Уголовного уложения. То же самое нужно сказать и о постановлениях Устава гражданского судопроизводства, лишающих этих лиц права давать свидетельские показания под присягой или без присяги, кроме лишь случаев, в коих судом будет признано необходимым потребовать их показания.

*(1912) Поэтому многие из лиц, разбиравших проект Общей части, находили само упоминание об этих последствиях в уголовном законе излишним, так как ни расторжение брака, ни прекращение власти супружеской или родительской не могут быть наказаниями.

*(1913) Неволин, "История гражданских законов", т. I; П. Муллов, "Влияние ссылки на брак по русским законам", в "Журнале Министерства юстиции" 1861 г., N V.

*(1914) Неволин и др.; но мнение его о том, что после Петра Великого до Указа 1818 г. супруги не имели права следовать за сосланными в вечную ссылку (что разделяет и Муллов), нельзя признать основательным. До законов Петра Великого жены обязательно следовали за мужьями; Указом 1720 г. им было дано право не следовать "и в том дать им свободу", а потому и не было нужды издавать закон, которым давалось бы им право на следование. Так же смотрела на это всегда и наша практика: так, разрешено было последовать за Меншиковым и за Остерманом их женам, причем в Указе 1742 г. было сказано: "Как его, Остермана, так и прочих жен, ежели похотят, отпустить же с мужьями"; потом это подтверждается и рядом указов, приведенных в подцитатных сносках под п. 1 ст.155 Свода законов уголовных (изд. 1832 г.), в особенности Указами Елизаветы 1753 и 1766 гг. Того же мнения Максимович. Ограничение в праве следования мужей из податного сословия за их женами сделано только Законами 1833 и 1838 гг., а евреям воспрещено следовать за женами по Закону 1 октября 1827 г.

*(1915) Но право ходатайствовать о расторжении брака не распространялось на приговоренных в каторге срочной: "К каторжным невольникам, которые посланы на урочные годы, женам их и детям ходить невозбранно". В 1804 г. Синод возбудил вопрос, что считать вечной ссылкой, и Сенат разъяснил, что ссылка на поселение по наказанию и без наказания должна почитаться всегдашнею.

*(1916) В 1843 г. право просить о разводе распространено на лиц, присужденных в крепостные арестантские роты или в каторжные работы навсегда или на срок не менее 20 лет, а в 1846 г. - на приговоренных вместо поселения в солдаты без выслуги и с лишением всех прав.

*(1917) Законом 14 декабря 1892 г. (ст.501 Устава о ссыльных по прод. 1895 г.) такое же право было предоставлено супругам лиц, сосланных на житье, а равно и самим сосланным, но ныне, с отменой ссылки на житье, эти постановления утратили значение.

*(1918) Это начало внесено на основании Закона 1853 г.; Максимов указывает что прежде иногда правительство весьма неохотно соглашалось на следование семей за сосланными политическими преступниками и подчиняло их особым, иногда весьма тяжелым требованиям. Так, с жен декабристов - княгинь Трубецкой (урожд. граф. Лаваль) и Волконской (урожд. Раевской) была взята подписка, что они отказываются от всех их прав на движимые и недвижимые имущества, принадлежавшие им или могущие достаться по наследству; они должны были дать подписку подчиняться весьма тяжелым правилам, определяющим их отношение к местному заводскому и рудниковому начальству, между прочим, и о том, что их могут употреблять на черную работу и личные услуги, например, мытье полов. Муравьевой, фон Визиной и Давыдовой не было дозволено взять с собою детей на том основании, что в законе говорится лишь о следовании детей из крестьян, а равно и потому, что дети, принадлежавшие к высшим сословиям, должны получить воспитание, которое отцы не могут дать им в ссылке.

*(1919) Законом 30 декабря 1891 г. (Собрание узаконений 1892 г., N 116) общее правило, предоставляющее женам лиц, лишенных всех прав, выходить за других мужей, распространено и на магометан с разрешения на cиe магометанских духовных собраний или духовного правления.

*(1920) По Закону 14 декабря 1892 г. для супругов лиц, сосланных на житье, право просить о разводе наступало лишь по истечении двух лет со времени вступления приговора в законную силу, но это условие не указано в ст.50 Законов гражданских.

*(1921) Ст. 405 Устава о ссыльных говорит: в случае смерти мужей или расторжения брака по предшедшей статье (т.е. при совершении ссыльными нового тяжкого преступления), женщины, по собственной воле пришедшие, имеют свободу вступать в новый брак с кем пожелают и с ведома местного начальства оставаться там, где признают за лучшее, или возвратиться к своим родственникам без всякого препятствия. Закон 1720 г., на котором была основана ст.50, также не указывал подобных ограничений.

*(1922) Муллов, высказывался за буквальное применение ст.50; напротив того, Победоносцев, Оршанский защищали более широкое понимание ст.50.

*(1923) Из Указа Правительствующего Сената 25 мая 1741 г. (N 3581) видно, что сибирское духовное начальство не знало, что делать с браками ссыльных, так как оно сведений о том не имело, остались ли на родине супруги или нет, а потом, по заключении брака, оказывалось, что прежняя жена жива; что, кроме того, и в Сибири случалось, что ссыльные вступали в брак неоднократно, при переходе их из одного места в другое. Сенат приказал коллегиям и канцеляриям в указах о ссыльных точно означать: женаты ли они или холосты.

*(1924) К. Победоносцев в "Курсе", ч. 2, указывает, что Святейший Синод еще в 1853 г. ходатайствовал, чтобы разрешено было и преступникам, лишенным прав, просить о разводе, если невинный супруг не последовал за виновным, дав в том подписку, через два года после подписки, но это ходатайство последствий не имело.

*(1925) Так как ст.26 и 27 Уложения не упоминали о смертной казни, то такое умолчание могло, ввиду практики Гражданского кассационного департамента об основании недействительности духовных завещаний лишенных прав, быть толкуемо и в смысле неприменения к ним этих правопоражений.

*(1926) Ст. 1019 Свода законов гражданских осталась несогласованной с новым законом и в издании 1900 г. и говорила о моменте составления приговора.

*(1927) Ст. 1553 Законов гражданских говорит: с присуждением к каторге или ссылке на поселение все личные обязательства осужденного прекращаются; но обязательства его по имуществу переходят к его наследникам соразмерно полученному наследству, если они от оного вовсе не отказались.

*(1928) Ср. первое издание лекций; В. Спасович, А.Кистяковский, И. Фойницкий, ошибочно утверждают, что практика наша допускает в имуществе лишенного прав наследование как по закону, так и по завещанию. Подробный разбор сенатской практики в "Журнале гражданского и уголовного права" 1876 г., N 5.

*(1929) По ст.422 Устава о ссыльных прежней редакции каторжные и поселенцы не могли приобретать недвижимого имущества, с исключениями, в законах же указанными.

*(1930) По Указу 12 сентября 1803 г. каторжные теряли право на переписку с частными лицами; там было сказано: "Не принимать по силе Указа 28 декабря 1728 г. в почтовых местах от ссыльных, каторжных и лишенных чести писем, тем более что люди сего рода, почитаясь политически мертвыми для общества, не могут быть с оным в сношении". То же положение, в сущности, повторяла ныне отмененная ст.383 Устава о ссыльных (изд. 1890 г.), говоря, что дозволяется прием посылок и писем с почтой только от тех поселенцев, которые, действительно водворившись, вышли из ведомства экспедиции о ссыльных и не состоят под особым надзором полиции.

*(1931) Надзор за сосланными в Сибирь как во время нахождения на поселении, так и по водворении их определяется Уставом о ссыльных.

*(1932) По Особенной части Уложения надзор сопровождал иногда и кратковременный арест, назначаясь на срок от 1 до 3 лет (последние части ст.245, 251 и 252); денежные взыскания, также на срок от 1 до 3 лет (ст.1050, 1052), а равно лишение духовного сана, причем надзор назначался бессрочный (ст.193). По ст.324 назначение какого-либо наказания за принадлежность к противозаконным сообществам всегда влекло отдачу под надзор на время от 1 до 5лет. Иногда надзор назначался как самостоятельное наказание, например по ст.122 Уложения, на определенное (но не указанное в законе) более или менее продолжительное время.

*(1933) Ст.58 Уложения говорила еще об отдаче под особый надзор полиции, но закон не определял, в чем он состоит и чем отличается от обыкновенного надзора. Очевидно, что здесь закон имел в виду некоторые специальные случаи надзора, указанные в Особенной части.

*(1934) До Закона 1885 г. изложенное правило применялось только к иностранцам, не изъятым от телесного наказания, а для изъятых высылка заменяла и ссылку на житье в отдаленные губернии, но закон нигде не указывал, каких именно иностранцев считать изъятыми, так что на практике почти все иностранцы признавались изъятыми. По Закону 1885 г. все иностранцы подлежат тюремному заключению (30, II), а не ссылке на житье.

*(1935) Ныне эти ограничения являются безусловным последствием указанных в тексте наказаний, по предположениям же Редакционной комиссии принятие этих мер было факультативно и зависело притом от распоряжения местного начальства; равным образом от него же зависело и сокращение сроков такого надзора.

*(1936) Уголовное уложение вовсе не определяет, от кого зависит это сокращение сроков.

*(1937) Ср. примеры у Сергеевского "Наказание"; Филиппова.

*(1938) Так, например, по делу царевича Алексея Петровича наибольшие награды достались по Указу Петра 1718 г. Петру Толстому, Румянцеву, Бутурлину, Ушакову, Скорнякову-Писареву. Доносители и сами иногда домогались наград имениями казненных. Ср., например, у Филиппова, примеры таких ходатайств - Брянчанинова, Глебова. Оттого г-н Карнович в своем исследовании богатства частных лиц в России говорит: "Очень часто, сперва при московском, а потом и при петербургском дворе, подготовлялась исподволь опала сильного и богатого сановника не только из личной к нему неприязни, но и из желания поживиться отобранным у него имением. Нередко противники его, видя удачные подходы под намеченную личность, составляли заранее челобитные об отдаче им той или другой вотчины будущего опального. Казнь или ссылка богатого вельможи была своего рода праздником для других лиц, или приближенных непосредственно ко двору, или имевших там своих милостивцев и покровителей". С 1729 по 1780 г. существовала Особая канцелярия конфискации. Ср. сведения о действии этой канцелярии в статье И. Андреевского "Канцелярия конфискации" в "Русской старине" за 1881 г., июнь.

*(1939) Таким образом, по тексту ст.255, конфискация могла быть присоединяема к главным наказаниям: при преступлениях против особы императора и членов царствующего дома - только к смертной казни, а при бунте - и ко всяким другим наказаниям с арестом включительно, смотря по тому, в каких именно случаях допускалась конфискация в специальных указах. В тексте ст.255 изд. 1885 г., очевидно по недосмотру, не упомянута ст.2521. Сверх того, до Закона 1874 г. по Уложению (ст.365 по изд. 1857 г.) существовал еще один вид конфискации, имевший общий характер, а именно: все имущество, принадлежащее тайным обществам, книги или бумаги, инструменты, знаки какого-либо рода, мебель и т.п. конфисковывались и если не подлежали истреблению, то продавались в пользу Приказа общественного призрения.

*(1940) По Уложению, действовавшему в Царстве Польском (ст.267), конфискация назначалась обязательно за все преступления государственные первой важности; эта обязательная конфискация была отменена лишь Указами 8 сентября 1862 г. и 8 июня 1867 г.

*(1941) Сенат по делу Колемина, 1875 г. N 302, указал, что конфискации подвергаются: во-первых, имущество и предметы, составляющие государственную принадлежность или оплачиваемые определенной податью в казну, добытые, выделанные или продаваемые частными лицами с подделкой или с нарушением постановлений, ограждающих права и пользу казны, и те предметы, которые служили средствами к совершению преступлений этого рода; и во-вторых, предметы, выделка и продажа которых вовсе воспрещена частным лицам, и средства, послужившие к совершению преступлений этого рода.

*(1942) Как это было установлено в решении Правительствующего Сената 89/16, по делу Дремина, относительно конфискации восковых свечей.

*(1943) Ср. подробный перечень отбираемых предметов по Уложению и по Уставу о наказаниях в моем первом издании лекций.

*(1944) Ср. решения Уголовного кассационного департамента 85/28, таганрогской таможни; 86/12, Заборовского, 93/1, Общего собрания.

*(1945) В этом же смысле нужно понимать и ст.298 Устава о предупреждении и пресечении преступлений, на основании коей все отобранные у воров и разбойников вещи переписываются, и если по публичному розыску и по сознанию самих преступников откроется, кому они принадлежат, а хозяева сыщутся, то вещи эти возвращаются хозяевам, а если хозяева являться не будут и чьи это вещи, публично известно не будет, то хозяева их вызываются через публикацию, и если они и затем по публикации в течение 10 лет не явятся, то вещи и вырученные продажей их деньги обращаются в казну.

*(1946) В решении по делу Дрянина, 1889 г. N 16, Сенат указал, что так как отобрание вещей может быть назначено только в определенных в законе случаях, то, например, отобрание восковых свечей, изготовленных с примесью парафина и других веществ, могло бы иметь место лишь в том случае, если бы законом было воспрещено безусловно производство таких свечей или если бы суд признал, что по материалу, из которого свечи изготовлены, они представляются вредными при употреблении для здоровья или общественной безопасности. То же положение было указано и в решении по делу Колемина, 1875 г. N 302, в коем Сенат признал, что деньги, выигранные в азартную игру, не подлежат отобранию, ибо таковое не установлено ст.990 Уложения и так как деньги в этом случае не составляют плодов преступления, подлежащих возвращению по ст.777 Устава уголовного судопроизводства. Ср. также реш. 1879 г. N 17, Пучкова.

*(1947) Согласно ст.1152 Устава уголовного судопроизводства, закрытие торговых и ремесленных заведений, а также фабрик и заводов дозволяется казенному или административному управлению лишь в виде временной меры, впредь до постановления о том суда, и единственно в тех случаях, когда иным способом невозможно пресечь обнаруженное нарушение и нанесение ущерба казенному интересу, а по ст.1226 то же правило распространено и на административные установления и полицию. Равным образом, по ст.1227 Устава уголовного судопроизводства, если нарушение Устава строительного влечет за собою сломку или исправление построенного, то административному управлению предоставляется принять все предохранительные меры; но к исправлению, сломке или переносу построенного за счет виновного может быть приступлено лишь по судебному о том определению, вошедшему в законную силу.

*(1948) Так, Правительствующий Сенат в реш. 1874 г. N 419, Васильева, указал, что если суд признал какую-либо сделку, совершенною посредством преступления, то он обязан сделать постановление об уничтожении удостоверяющего акта; причем подложные в целом составе акты и обязательства, например, составленные от имени не участвовавших в составлении их лиц, подлежат безусловному изъятию из обращения (реш. 1883 г. N 27, Кронштадтского банка).

*(1949) Ср. Тальберг, "Исправительные приюты и колонии в России", "Журнал Министерства народного просвещения" 1882 г., N 1; его же - "Население исправительных колоний и приютов в России", "Юридический вестник" 1882 г., N 9; его же - "Исправительные приюты и колонии в России", "Журнал гражданского и уголовного права" 1882 г., N 6; А. Кистяковский "Молодые преступники"; Д. Дриль "Наши исправительно-воспитательные заведения", "Журнал Министерства юстиции" 1898 г.; М. Духовской "Распределение исправительных приютов для несовершеннолетних по территории Pocсии"; "Журнал Министерства юстиции" 1900 г., N 7. Подробные сведения о положении этих заведений в России можно найти в трудах съездов представителей этих заведений.

*(1950) Еще в решении по делу Розберга, 1883 г. N 16, Сенат признал, что тюремное заключение, назначаемое по ст.137 Уложения о наказаниях, там, где нет приютов, есть заменяющее наказание, а потому суд при установлении его размеров должен принять во внимание ту карательную меру, которой подлежал бы виновный по ст.138, а также и то наказание, которое могло бы быть назначено виновному, если бы он был совершеннолетний. Возражение И. Фойницкого "Наказание", что по отношению к малолетним и несовершеннолетним по нашему праву существует не замена, а смягчение наказания, лишено и теоретического, и практического значения: если виновный, например, вместо поселения отдается в монастырь, смягчается ли ему нормальное наказание или заменяется другим наказанием? Правда, что г-н Фойницкий замечает, что замена бывает только в том случае, когда назначаемое взамен наказание хотя и отлично по роду, но одинаково по тяжести; но это положение не только произвольно, но и опровергается им же самим, так как он относит к заменяющим наказаниям политическую смерть, про которую нельзя же сказать, что она равна по тяжести физической смерти; то же нужно сказать о замене каторги поселением для престарелых и т.д. Наконец, по этой теории придется рассуждать так: мировой судья признает подсудимого подлежащим тюрьме на 3 месяца, смягчает это наказание, назначая отдачу в исправительный приют, а при недостатке в нем мест возвышает наказание, применяя первоначально предположенную тюрьму: может ли недостаток помещения служить основанием для усиления наказания? Сторонники воззрения на отдачу в эти заведения, как на меру исключительно воспитательную, предлагают именовать эти учреждения заведениями принудительного воспитания порочной молодежи.

*(1951) Духовенство выразило участие в устройстве этих заведений в Кубанской области, где сами учреждения возникли при монастырях; значительную помощь оказало оно и в Вятской губернии. Из городов на первом плане стоит Москва, содержащая городской приют и предполагающая устроить колонию на 100 мальчиков; участие других городов - С.-Петербурга, Одессы, Риги, Нижнего Новгорода и др. - выражается в ассигновании субсидий приютам; из земств особенное участие принимали владимирское и тамбовское; но большинство заведений устроено по инициативе частных лиц, и особенно чинов судебного ведомства.

*(1952) Ср. у Коковцова "Сборник". Ср. также составленный мною по поручению бюро съездов сводный отчет о деятельности исправительных учреждений для несовершеннолетних по1891 г., изданный в 1892 г. и приложенный к отчету Главного тюремного управления за 1891 г.; позднейшие сведения в отчетах. По 1 января 1902 г. были открыты: 1) Московский городской рукавишниковский приют (основ. 1864 г.); С.-Петербургская земледельческая колония (1871 г., общество 15 января 1870 г.); 3) Саратовский галкинский учебно-исправительный приют (1873 г.); 4) Московский большовской приют для девочек (1873 г.); 5) Казанский воспитательно-исправительный ремесленный приют (1875 г., общество 1873 г.); 6) Киевская земледельческая колония (1876 г., общество 1874 г.); 7) Студзенецкая земледельческая колония близ Варшавы (1876 г., общество 1871 г.); 8) Нижегородская земледельческая колония (1878 г., общество 1875 г.); 9) Ярославский исправительный приют (1878 г., общество 1876 г.); 10) Симбирский исправительный приют (1880 г., теперь содержится тюремным комитетом); 11) Харьковский исправительный приют (1881 г., общество 1871 г.); 12) Вологодский исправительный приют (1886 г., общество 1878 г.); 13) Одесский исправительный приют (1889 г., общество 1886 г.); 14) Тульский баташевский исправительный приют (1890 г., общество 1886 г.); 15) Таврический исправительный приют (1890 г., общество 1882 г.); 16) Костромской ремесленный приют (1890 г., общество 1889 г.); 17) Астраханская колония для малолетних преступников (1891 г., открыта Обществом попечительным о тюрьмах); 18) Варшавский исправительный приют для девочек (в Пуще, 1891 г.); 19) Вятский исправительный приют (1891 г., общество 1890 г.); 20) Владимирская колония (1892 г., общество 1889 г.); 21) Роденпойская земледельческая колония близ Риги (1893 г., общество 1891 г.); 22) Смоленская исправительная колония - приют имени Смоленского земства (1894 г., общество 1892 г.); 23) исправительно-воспитательный приют для девочек в С.-Петербурге (1895 г.); 24) земледельческая колония близ Тифлиса (1895 г., общество 1891 г.); 25) Курская земледельческо-ремесленная колония (1895 г., общество 1893 г.); 26) Елецкая исправительная колония (1895 г., общество 1894 г.), 27)Таганрогская колония (1896 г., общество 1894 г.) 28) Черниговская колония (1896 г., общество 1894 г.); 29) Тверская колония (1896 г., общество 1891 г.); 30) Эстляндский приют (1897 г., общество 1896 г.); 31) Калужский исправительный приют (1897 г., общество 1896 г.); 32) Тамбовский земский исправительный приют (1898 г.); 33) временный приют при Тригорском житомирском монастыре (1898 г., общество 1892 г.); 34) Рязанский исправительный приют (1898 г., общество 1894 г.); 35) Витебская колония (1899 г., общество 1896 г.); 36) Виленская колония (1900 г.); 37) Екатеринославская колония (1900 г., общество 1892 г.); 38) Иркутская колония (1900 г.); 39) Мологский приют (1900 г.); 40) Пермский приют (1900 г.); 41) Кубанский приют для мальчиков (1901 г.); 42) Кубанский приют для девочек (1901 г.); 43) Подольский (1901 г., общество 1896 г.); 44) Полтавский (1901 г., общество 1895 г.); 45) Таврический (1901 г., общество 1895 г.); 46) Уфимский (1901 г., общество 1895 г.). Сверх сего, существуют несколько обществ, еще не открывших исправительно-воспитательные заведения, хотя у некоторых из них утверждены уже и уставы заведений. Таковы: 1) могилевское (1891 г.); 2) бессарабское (1895 г.); 3) томское (1895 г.); 4) енисейское (1901 г.).

Наконец, некоторые общества закрылись, не устроив заведений: таковы сумское, кременчугское и рыбинское.

*(1953) Такие приюты учреждены: в Москве - приют цесаревны Марии, в Петербурге - женский имени Ее Императорского Высочества Евгении Максимилиановны Ольденбургской и мужской - александровский; тамбовский - имени Э. Нарышкина; приюты в Тифлисе, Красноярске, Иркутске, Томске, Чите, Верхнеудинске, при Александровской каторжной тюрьме; на о. Сахалине и др., всего при Обществе попечительном о тюрьмах было в 1897 г. 20 приютов.

*(1954) Между прочим, Законом 2 февраля 1893 г. Управлениям заведениями предоставлено помещать условно освобождаемых из заведения до достижения ими 18 лет к благонадежным мастерам, в промышленные заведения или на сельские и иные работы, а относительно освобождаемых несовершеннолетних - с их согласия и от их имени заключать договоры с мастерами или заведениями на срок не долее достижения совершеннолетия.

*(1955) За последнее время стремление к устройству этих заведений несомненно усилилось, что видно из следующих сопоставлений: с 1864 по 1873 г. открыто 4 заведения; с 1874 по 1883 г. - 7; с 1884 по 1893 г. - 10; с 1894 по 1901 г. - 22.

*(1956) С 1890 г. число возрастает, а именно на 1 января: 1891 г. - 845, 1892 г. - 946, 1893 г. - 987, 1894 г. - 1098, 1895 г. - 1214, 1896 г. - 1249, 1897 г. - 1332, 1898 г. - 1414.

*(1957) Ср. "Отчет Московского городского рукавишниковского приюта 1864-1888 гг.", Москва, 1891 г.; Н. Рукавишников, "Московский городской рукавишниковский приют", 1891 г.

*(1958) П. Ровинский, "С.-Петербургская земледельческая колония" в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1877 г.

*(1959) Ср. "Тюремный вестник" 1898 г., N 4.

*(1960) Отчеты съездов, каждого по одному тому, представляют ценный материал; к первым 4 томам составлен систематический указатель.

*(1961) По Высочайшему повелению 1893 г. в заседаниях бюро участвует и представитель Главного тюремного управления.

*(1962) Н. Неклюдов в "Руководстве", II давал такое различие этих трех видов: выговор - открытое осуждение действий или поступков лица; замечание - поставление на вид неправильных действий виновного; внушение - объяснение подсудимому противозаконности его поступка; но это различие не имело оснований в законе и само по себе было крайне неопределенно.

*(1963) Более подробное изложение можно найти в приведенных выше сочинениях по военно-уголовному праву, в особенности у Кузьмина-Караваева - "Характеристика общей части Уложения и Воинского устава о наказаниях", 1890 г.

*(1964) Подробные доказательства несостоятельности этой системы у Кузьмина-Караваева. Как он справедливо указывает: "Недостатки системы Воинского устава заключаются не только в ее сложности, но и в полном смешении общих и особенных наказаний, а равно и в том, что ближайшие степени различных родов не согласованы между собою, и наказания, признаваемые в одной статье более легкими, в других, наоборот, признаются более тяжкими".

*(1965) Высочайшим повелением от 7 января 1901 г. повелено в военном ведомстве руководствоваться Правилами 10 июня 1900 г. о замене ссылки на поселение и на житье другими наказаниями.

*(1966) Там, где военные тюрьмы не устроены, заключение в них заменяется по правилам, изложенным в приложении к ст.59 Воинского устава, содержанием под арестом на хлебе и воде (maximum 8 недель), переводом в разряд штрафованных (для пользующихся особенными правами состояния) и розгами от 50 до 200 ударов (для находящихся в разряде штрафованных).

*(1967) При несостоятельности к уплате вознаграждения за вред и убытки несостоятельные присуждаются, если они оставляются на службе, только к вычету из жалованья, а если не оставляются на службе - то к тюрьме по Законам гражданским.

*(1968) Н. В. Муравьев, "Обряд публичной казни", в сборнике статей. В 1824 г. при обсуждении в Государственном Совете (по поводу Проекта 1813 г.) вопроса о замене кнута плетьми было предположено ввести обряд публичной казни, но это предположение не получило осуществления. Составители Уложения со своей стороны находили, что в полезном действии всех сих обрядов на простолюдинов, мало размышляющих, можно сомневаться. Они со временем, если будут нередко повторяемы, вероятно, обратятся в род театрального зрелища, как обратилась и сама смертная казнь там, где к ней привыкли.

*(1969) В записке министра юстиции по поводу законопроекта об отмене обряда было указано, что в больших городах исполнение обряда всегда вызывает значительные народные скопища, и полиция, несмотря на все принимаемые меры предосторожности, бывает бессильна к предотвращению нарушений общественного порядка и спокойствия. В Царстве Польском беспорядки доходили до таких размеров, что распоряжением от 6/18 марта 1864 г. наместник предписал приостановить исполнение обряда. Беспорядки встречались и в Петербурге: так, в 1875 г., при публичном исполнении приговора Правительствующего Сената над государственными преступниками, некоторые из них отказались от целования Св. Креста, а затем, несмотря на то, что при команде находились вместо одного три барабанщика, перекрикивали барабанный бой, с вызывающими телодвижениями обращались к народу и произносили воззвания к возмущению. В толпе нашлись лица, которые под влиянием этих воззваний сделались жертвой своего увлечения. Подробное описание исполнения этого обряда уже после отмены телесных наказаний можно найти в статье Н. В. Муравьева.

*(1970) По Воинскому уставу (ст.55 по Закону 7 января 1882 г.) в случае замены натуральной смертной казни политическою над осужденными выполняется обряд расстреляния или поставление под виселицей; сопровождается оно ссылкой на каторгу, а для приговоренных к смертной казни без лишения всех прав состояния - заточением в крепость.

*(1971) Как разъяснил Сенат в решениях 1870 г. N 470, Гостева, 1879 г. N 59, Немировского, этот придаток назначался и в том случае, когда бессрочная каторга заменялась срочною; но, разумеется, и этот придаток терял силу, как скоро назначенное главное наказание по характеру своему исключало возможность применения такого придаточного наказания, например, при переходе от каторги к поселению.

*(1972) Как разъяснил Правительствующий Сенат в решении по делу Петрова (1876 г. N 309), отдача в монастырь на вечные работы может быть назначаема как заменяющее наказание только в том случае, если суд найдет, что виновный за кровосмешение подлежит ссылке.

*(1973) Ср. решения, приведенные в моем издании Уложения под ст.201.

*(1974) Указанное в ст.1377 изд. 1885 г. наказание розгами от 5 до 10 ударов малолетних ремесленников и в ст.1261 - наказание хлыстом до пяти ударов корабельных служителей или водоходцев за неповиновение корабельщику назначались не в судебном, а в дисциплинарном порядке.

*(1975) М. Ступин "История телесных наказаний в России от Судебников до настоящего времени", 1887 г. Для рабов и даже для закупов телесные наказания допускались и по Русской Правде. Ср. также Максимович "Речь"; А. Тимофеев "История телесных наказаний в русском праве", 1897 г.; Н. Сергеевский "Наказание в русском праве XVII века", 1888 г.; его же "Телесное наказание в России в XVII веке", "Журнал гражданского и уголовного права" 1886 г., N 1.

*(1976) В Русской Правде хотя и упоминается о битье кнутом, но как о преступном деянии: "А у колокольницы бьют кнутом, а за ту муку 80 гривен". Максимович, доказывая, что нашему законодательству чужды были телесные наказания, указывает еще и на строгие взыскания, установленные за обиду действием свободного славянина по Русской Правде, а также и на тот факт, что новгородцы в XIII веке при заключении торгового договора с Любеком не согласились на предложение любекских уполномоченных наказывать воров розгами и клеймением, а настояли, чтобы виновный подлежал наказаниям по законам страны; но мнение его, защищаемое и некоторыми другими писателями (Тобин, Буданов) о том, что телесные наказания распространились у нас исключительно под влиянием татарского ига, является парадоксальным: они распространились у нас по тем же основаниям, как и у других народов, под влиянием естественного развития системы наказаний. Ср. Тимофеев. Само употребление в Русской Правде слов "кнут" и "батоги" указывает, что эти орудия причинения боли были известны до монгольского ига.

*(1977) Подробный перечень случаев применения телесного наказания по Судебникам и по Уложению приводится как у Максимовича, так и у Ступина. Н. Сергеевский в "Пособии" указывает, что по Уложению царя Алексея Михаиловича кнут как наказание назначался в ст.141.

*(1978) В Судебнике великого князя говорится о "кнуте", а оно соответствовало, по мнению Максимовича, позднейшему наказанию батогами. Описание кнута было сделано Котошихиным; он же дает указание и о порядке исполнения наказания: "Палач, встав сзади, наказывает; начинает бить по спине изредка, в час боевой наносит ударов 30, 40, и как ударит по которому месту по спине, и на спине станет так, слово в слово, будто большой ремень вырезан ножом, мало не до костей". Описание кнута встречается также у многих иностранных писателей. См. подробные сведения у Сергеевского; он указывает, что кнут состоял из трех частей: деревянного кнутовища в пол-аршина, прикрепленного к нему упругого плетеного кожаного стержня с кольцом или кожаной петлей, к которому прикреплен хвост, сыромятный ремень в аршин, засушенный в виде желобка и твердый, как кость; этим хвостом и наносились удары. Ср. Stelzer, Ueber die Knute, в Archiv. По всей вероятности, ввиду разногласия в описании кнута у лиц, непосредственно его видевших, как Котошихин, Олеарий, Майербер, Берхгольц, Якоб, Штельцер и др., устройство кнута было не однообразно. В делах II Отделения сохранилось позднейшее официальное описание кнута и плетей; оно напечатано Любавским в учебнике П. Калмыкова.

*(1979) Этот вид сохранился до самой отмены кнута. Наказываемый, обнаженный до пояса, привязывался и руками, и ногами и находился в полустоячем положении.

*(1980) Во всяком случае, число это было значительно, так как, по свидетельству князя Щербатова, даже в XVIII веке кнут назначался без счету, иногда до 300 ударов и более; убийцам известной любовницы Аракчеева Настасьи Минкиной было назначено одному 175, а другой, не достигшей 21 года, 125 ударов; так как, как указывал адмирал Мордвинов, для двадцати ударов потребен целый час, то при большом числе ударов наказание должно было длиться от восходящего до заходящего солнца, причем сменялось несколько палачей. Как велико было при этом физическое страдание, можно представить уже из того, что каждый удар пробивал кожу, которая отставала вместе с мясом, оттого смертельный исход наказания кнутом был явлением обычным. Князь Щербатов, говорил: "Некоторые из них в жесточайшем страдании, нежели усечение главы или виселица, или и само пятерение, - умирают, другие же, перенесши всю жестокость сию, бесчувственны отвозятся в тюрьму и там умирают, а наконец, есть и такие, которые столь крепкого сложения, что не умирают, а выздоравливают". У него, о засечении в 1788 г. некоего Нона; о засечении насмерть свидетельствует Вильям Кокс в его путешествии, "Русская старина", 1877 г., кн. V. Напротив того, Щтельцер, Archiv, являющийся защитником кнута, рассказывает, что случаи засечения были редки и что если даже наказываемый умирал под ударами, то палача наказывали розгами. Он указывает, что употреблявшиеся тогда в Германии виды телесных наказаний, например, в Саксонии Stiegriemensstrafe или Gassenlaufen, были гораздо суровее наказания кнутом. Ср. подробное описание самой экзекуции и ее последствий у Тимофеева.

*(1981) Уставная Двинская грамота 1397 г. говорит: "А татя всякаго пятнити".

*(1982) Ср. подробное описание этих примитивных способов распознаниярецидивистов у Тимофеева.

*(1983) Уничтожение членовредительных наказаний завершилось Указом 1801 г. сентября 27, отменившим пытку; как сказано в Указе: "чтобы само название пытки, стыд и укоризну человечеству наносящее, изглажено было навсегда из памяти народной".

*(1984) Описание процедуры рвания ноздрей у Stelzer, Ueber die Knute. Ср. Яневич-Яневский, "Об указных знаках", "Юридические записки", т. III.

*(1985) Адмирал Мордвинов при обсуждении в Государственном Совете предположения об отмене клеймения на лице находил целесообразным вовсе отменить клеймение, как обряд бесполезный и предосудительный.

*(1986) Ср. также ст.800 Устава о ссыльных изд. 1857 г. Кроме того, по Уставу о ссыльных (ст.81 по изд. 1857 г.) подлежали клеймению все беглые ссыльнопоселенцы и каторжные буквами "С. П." и "С. К."; клейма налагались на левой или на правой руке, смотря по тому, был ли беглый пойман в Сибири или вне оной, ниже локтя и на лопатке; каждый новый побег прибавлял и новое клеймо. Наконец, по ст.618 Устава паспортного (изд. 1857 г.) на всех бродяг и беглых налагался знак "Б. О.". Филиппов в "Очерке русского уголовного права" говорит: клейма ставились машинкой, состоящей из множества иголок, расположенных по одной плоскости; от сильного удара сверху иглы проникали в кожу преступника, оставляя в ней множество ранок, которые сначала натирали порохом, а потом смесью из индиго и туши.

*(1987) 12 мая 1800 г. штабс-капитан Кирпичников лишен чинов и дворянства и записан навечно в рядовые, с прогнанием шпицрутенами через 1000 человек; известен также факт наказания кнутом пастора Зейденера за непотребные речи. Воистину, как писал Карамзин, то было время, когда награда утратила свою прелесть, а наказание - сопряженный с ним стыд. Нашелся, впрочем, пиит Степан Руссов, который и это невероятное разъяснение прав и вольностей российского дворянства воспел в оде за то, что император "назначил вору и воришку одну награду и без лишку, один нелицемерный кнут". Интересен также факт, сообщенный в "Русском архиве" за 1869 г., "Крестьянское движение при Павле", что вице-губернатор Митусов, усмирявший крестьян Калужской губернии, во всеподданнейшем рапорте императору доносил, что, по прибытии в одну из деревень, не нашед никого из крестьян, пересек кнутом жен их и среднего возраста детей... в страх другим... сажая потом в особо стоящую клеть.

*(1988) Еще в 1781 г. Святейший Синод освободил от наказания архимандрита Кириака, "занеже за престарелыми летами телесного наказания снести не может".

*(1989) В этом комитете, под председательством графа Тормасова, участвовали Аракчеев, князь Голицын и Новосильцов.

*(1990) 19 марта 1823 г. было постановлено, что наказание преступников плетьми, производимое на площади, через палача, есть торговая казнь, а производимое при полиции, через полицейских служителей, есть исправление, а не казнь.

*(1991) Хотя все-таки по Своду изд. 1832 и 1842 гг. кнут упоминался в 50 статьях.

*(1992) Уже в 1841 г. была представлена графу Блудову записка Зубкова о сведениях, собранных им негласно относительно кнута и плетей. Эта записка приводит к таким выводам: 1) что действие всех орудий (по опытам, произведенным в Москве и Ярославле) наиболее зависит от силы производящих наказание и от числа ударов; 2) что влияние действия кнута на виновного и на третьих лиц сильнее и 3) что посему кнут не может быть заменен плетьми. В том же смысле высказался о несвоевременности отмены кнута министр юстиции граф В.Н.Панин в своих замечаниях, представленных в Комиссию по составлению Уложения.

*(1993) Но предположение об относительной безвредности плетей представлялось едва ли основательным; степень их болезненности и разрушительного влияния на здоровье также вполне зависела от исполнителей. Филиппов по поводу исполнения этого наказания говорит: палач клал преступника на наклоненную доску, привязывая его за руки, за ноги и шею, и, обнажив спину, сек плетью. Это орудие по гибкости своей не резало спины, как кнут, но зато от него спина пухла и вздымалась. От двух, трех или четырех ударов преступник чувствовал такую сильную боль, что впадал в беспамятство, тогда ему подносили спирту и, приведя в чувство, продолжали казнь.

*(1994) Не менее жестоко было и наказание шпицрутенами, назначавшимися в невероятном количестве ударов, например, в особенности по формуле "бессмертного кнутобойца" графа Аракчеева - сквозь тысячу двенадцать раз без медика. В 1849 г. в Казани разбойники Быков и Чагин были приговорены один к 12 тысячам, а другой к 11 тысячам ударов; первый умер после 6 тысяч, а второй - после 3500. За холерный бунт 1831 г. были приговорены к шпицрутенам 1559 человек, из них 191 человек - к 4 тысячам ударов; а в 1818-1819 гг. по делу о бунте в военных поселениях графа Аракчеева 40 человек были приговорены к 12 тысячам ударов каждый. Ср. другие примеры у Джаншиева.

*(1995) Ср. об истории этой записки - Тимофеев. Ср. об отмене телесных наказаний у Г.Джаншиева "Эпоха великих реформ", 7-е изд., 1898 г.

*(1996) Против отмены телесных наказаний высказались министры: юстиции - граф Панин, в подробно мотивированном мнении, и путей сообщения - Чевкин, а в особенности государственный контролер Анненков, находивший, что в минуту преобразований всех основ государственного быта не только было бы несвоевременно изменение системы наказания, но и всякое заявление по сему предмету намерений правительства опасно и вредно, так как возбуждаемые этим вопросы и толки могут поколебать власть, и без того уже ослабленную, могут ее совершенно парализовать; он находил несвоевременным даже само обсуждение этого вопроса в Государственном Совете. Равным образом против отмены было и духовное ведомство, которым было сообщено графу Блудову мнение об отмене телесных наказаний московского митрополита Филарета от 12 сентября 1861 г. Его страстно написанное защитительное слово о телесных наказаниях представляет несоответственное положению иepapxa глумление над доводами записки Орлова. Так, говорит он, нельзя считать телесное наказание разрушающим нравственность, если оно узаконено самим Богом, узаконившим его через Моисея - "четыредесять ран да наложут ему" (Второзаконие, XXV, 3); телесное наказание не бесчестно, так как и апостолы, как, например, апостол Павел, подвергались этому наказанию; при замене телесного наказания тюремным заключением потребовалось бы при многолюдном городе построить и содержать почти город тюремный, налагая через cиe новую тягость на невинных, и т.д.; также опровергает Филарет и мысль о том, что святители христианские восставали против телесных наказаний. Представители других ведомств (всего 12 человек) высказались за отмену телесных наказаний, причем между ними выделялось подробное, прекрасно мотивированное, проникнутое гуманностью мнение морского ведомства, подписанное Его Императорским Высочеством Константином Николаевичем. Его Высочество выразил, что вопрос об отмене телесных наказаний имеет столь великую государственную важность в жизни России, что всякое отлагательство в отмене наших тяжких и публичных телесных наказаний и в ограничении случаев употребления телесного наказания вообще, и в особенности по произволу низших начальников и полицейских чиновников, сопряжено с весьма вредными для государства последствиями, в ущерб народной нравственности, благого и мирного развития страны и что необходимо стремиться к полной отмене телесных наказаний в ближайшем будущем. В комиссию, рассматривавшую этот вопрос, были представлены также весьма интересные записки обер-прокурором Буцковским и московским губернским прокурором Ровинским. В Общем собрании Государственного Совета от 18 июля 1862 г. вопрос об ограничении применения телесного наказания прошел большинством 25 членов против 3. Впрочем, приведение в действие утвержденных государем заключений большинства членов было отложено согласно мнению 12 членов и последовало почти через год. Более подробное изложение истории Закона 1863 г. у Г.Джаншиева.

*(1997) О случайных основаниях, по коим телесное наказание осталось в волостном суде, см. у Джаншиева. Волостной суд может назначать наказание розгами по статьям 36 и след. Правил 12 июля 1889 г. : 1) за проступки, указанные в ст.31, 38, 49, 132, 134, 135, 140-143 и 180 (ч. 1) Устава о наказаниях; 2) за повторение в течение года проступка, за который виновные подвергались уже аресту; 3) за совершение нескольких проступков, из которых за каждый определен арест или более строгое наказание; 4) за кражу, мошенничество, присвоение и за покушение на них, за мотовство и пьянство, расстраивающие хозяйство, и за нарушение условий найма, указанных в ст.17 Правил. Приговор волостного суда, присуждающий в телесному наказанию, исполняется не иначе как с разрешения земского начальника, который может заменить его другим; все приговоры могут быть обжалованы уездному собранию. Не предписывая розгу, говорит Обнинский ("Юридический вестник" 1872 г., N 1, стр.55), а лишь допуская ее в исключительных случаях как уступку некоторым бытовым прискорбным особенностям, новый закон отнял у волостных судов дотоле безконтрольное право ее применения и не только установил за ними контроль высшей инстанции, но и даровал ей власть заменять телесное наказание иным, не столь позорящим и не столь развращающим; но, как указывает далее и Обнинский, эта контролирующая власть, вопреки закону, направляет деятельность волостных судов именно к возможному расширению применения этого наказания. Эта наклонность и вызвала Циркуляр Министерства внутренних дел 1891 г., в котором министерство рекомендовало земским начальникам большую осторожность в применении телесных наказаний и указало, что законодатель допустил их как крайнюю меру, без которой возможно обойтись.

*(1998) По этому приложению изъятые разделяются на группы по объему и по основаниям изъятия. По объему: 1) безусловно за все преступные деяния, учиненные ими до потери по суду (т.е. до вступления приговора в законную силу) прав состояния, например, дворяне, священнослужители, почетные граждане и др.; 2) условно - во время нахождения в известном состоянии или должности, как, например, купцы обеих гильдий, изъятые только за преступные деяния, совершенные во время нахождения их в гильдии, выборные лица крестьянского управления, станционные смотрители и т. д.; 3) только при учинении проступков, не влекущих потери всех или некоторых прав, как, например, мещане, крестьяне, награжденные за службу по выборам медалями или кафтанами. По основаниям изъятия: 1) по правам состояния - указанные в п. 3 приложения и вообще все те, об изъятии коих внесено в соответственные постановления законов о состояниях, а равно и их семьи; 2) по особым постановлениям, как, например: а) по физическим условиям - одержимые болезнями, указанными в приложении к ст.88 Уложения, престарелые, женщины; б) по воспитанию - перечисленные в п. 5 приложения, хотя бы они и не приобрели прав почетного гражданства; в) по особенным привилегиям, как нежинские греки, бессарабские личные дворяне, бывшие бояриноши; г) по занимаемым должностям; д) по награждению разными знаками отличия; е) изъятые на основании военных постановлений и т.д.

*(1999) Из почти необъятной специальной литературы вопроса заслуживают особенного внимания: А. Кистяковский, "Исследование о смертной казни", 1867 г., 2-е (посмертное) изд. 1896 г.; цитируется 1-е изд.; Berner, Abschaffung der Todesstrafe, два изд. 1861 и 1863 г. (перевод на русский язык Филиппова); С. Mittermaier, Die Todesstrafe, 1862 г. (переведено на все европейские языки; русский перевод Сарачова); Geyer, Die Todesstrafe, 1869 г.; Hetzel, Die Todesstrafe in ihrer kulturgeschichtlichen Entwickelung, 1870 г. - у него подробные библиографические указания; Holtzendorf, Verbrechen des Mordes und die Todesstrafe, 1875 г.; R. Quanter, Die Leibes und Lebensstrafen bei allen Volkern und zu allen Zeiten, 1901 г.; Guizot, De la peine de mort, 1822 г., 2-е изд. 1838 г.; Du Boisaymй, De la peine de mort, 1863 г.; Haus, La peine de mort, son passe, son present, son avenir, 1867 г; Ch. Lucas, De I' иtat anormal de la repression en France et des moyens d'y remedier; D'Olivecrona, De la peine de mort, trad. franc. 1868 г., 2-е изд. 1893 г.

*(2000) В Германии - Миттермайер, Гефтер, Кестлин, Бернер, Зегер, Гейнце, Глазер, Вальберг, Гольцендорф, Гейер, Шварце; во Франции и Бельгии - Люка, Беранже, Эли, Гос (Haus), Нипельс, Тониссен, Ортолан, Принс; в Италии - Манчини, Каррара, Пессина, Эллеро, Канонико, Цупетта, Ночито, Бруза и др.; Оливекрона в Швеции; в России - Будзинский, Кистяковский, Неклюдов, Сергеевский, Спасович, Фойницкий, Владимиров. Нельзя не указать, что русский законоискусник Горюшкин, еще в Руководстве к российскому законодательству 1810-1818 гг., I, с.10, возражая против смертной казни, говорил: смертная казнь, по мнению моему, и бесполезна; кроме того, что единому творцу жизни известна та минута, в которую можно ее пресечь, не возмущая порядка его божественного строения. Из защитников: в Германии - Гейб, Гельшнер, Янка, Абегг; Лист находит, что смертная казнь не удовлетворяет требованиям наказания, но она должна быть сохранена, пока лишение свободы не имеет устрашающего и обеспечивающего значения; в последнем издании учебника он не высказывается ни за ни против смертной казни; Н. Meyer также сомневается в возможности ее устранения в настоящее время; во Франции - Росси, Берто, Лефер, Лаборд, Молинье, Вилле, Тиссо, Жоли, Гарро, в особенности же Требюсьен (I, N 265); в России - Баршев и Лохвицкий. Нельзя, впрочем, не добавить, что между защитниками насчитывается много таких, которые, не признавая смертную казнь целесообразным наказанием, находят ее отмену лишь преждевременной, как, например, Гельшнер в последнем труде, Гарро. Гетцель, в приложении к своей книге, делает перечень известной ему литературы вопроса, разделяя сочинения, отвергающие смертную казнь и защищающие ее, причем к последним он относит и тех, которые признают отмену смертной казни несвоевременной; из этого обзора, начинающегося с появления книги Беккариа, получаются следующие цифровые данные:

┌──────────────┬────────────┬────────────┬──────────────────────────────┐

│ Годы │ Противники │ Защитники │ На 100 человек │

│ │ │ ├───────────────┬──────────────┤

│ │ │ │ противников │ защитников │

├──────────────┼────────────┼────────────┼───────────────┼──────────────┤

│1764-1799 гг. │ 45 │ 61 │ 43 │ 57 │

├──────────────┼────────────┼────────────┼───────────────┼──────────────┤

│1800-1830 гг. │ 55 │ 33 │ 63 │ 37 │

├──────────────┼────────────┼────────────┼───────────────┼──────────────┤

│1830-1847 гг. │ 73 │ 46 │ 64 │ 36 │

├──────────────┼────────────┼────────────┼───────────────┼──────────────┤

│1848-1869 гг. │ 158 │ 48 │ 77 │ 23 │

├──────────────┼────────────┼────────────┼───────────────┴──────────────┘

│Всего │ 331 │ 188 │

└──────────────┴────────────┴────────────┘

*(2001) Ломброзо, Сетти и в особенности Гарофало, отстаивавший смертную казнь для прирожденных неисправимых преступников в видах ограждения общественной безопасности. Ср.Вульферт; d'Olivecrona во 2-м изд.

*(2002) В 1791 г. в Учредительном собрании депутат Лепелетье - Сен-Фаржо от имени Комитета конституции и уголовного законодательства внес предложение об отмене смертной казни за все преступления, кроме политических; но собрание после долгих прений отклонило это предложениe. В 1793 г. Кондорсе внес то же предложение в Конвент, и также без успеха; но в IV год Республики Конвент издал декрет: что со дня объявления всеобщего мира смертная казнь будет отменена во всей Республике. При этом в собрании в числе противников смертной казни явились Робеспьер (произнесенная им 30 мая 1791 г. речь была напечатана отдельно в Париже в 1830 г.) и Марат (ср. подробные сведения у Гетцеля) Во французских законодательных собраниях и впоследствии неоднократно делались предложения об отмене смертной казни: в 1848 г. - Виктором Гюго; в 1865 г. - Жюлем Фавром; в 1870 г. - Жюлем Симоном; в 1877 г. - Луи-Бланом, но безуспешно.

*(2003) В том же году была отменена и квалифицированная смертная казнь за отцеубийство, но сопровождавший наказание обряд остался и ныне, вызывая порицание криминалистов. В 1853 г. было разъяснено, что посягательство на жизнь императора не подходит под действие Закона 1848 г., а наказывается как parricide [убийство близких родственников (лат.)]. Равным образом Французский кассационный суд по делу об убийстве генерала Бреа разъяснил, что убийство, хотя бы совершенное и с политической целью, не подходит под действие Закона 1848 г. Лаборд, N 254, делает такой расчет уменьшения случаев, караемых смертью по французскому праву: по code penal - в 115 случаях, после 1832 г. - в 37, после 1848 г. - в 15.

*(2004) Laine, Traite, N 288 и след.; Ortolan, Elements.

*(2005) На Франкфуртском национальном собрании 1848 г. (подробно у Гетцеля, стр.298) отмена смертной казни была отнесена к числу основных прав германской нации большинством 288 против 146, а затем казнь была отменена в Бадене, Вюртемберге и большинстве мелких государств, хотя впоследствии в этих государствах была снова восстановлена. При обсуждении проекта Северо-Германского кодекса в 1870 г. депутат Планк сделал предложение об отмене смертной казни, и при втором чтении это предложение было принято большинством 118 против 81. Но вслед за тем Бисмарк, в речи своей 23 мая 1870 г., прибег в защиту смертной казни к наиболее сильному аргументу, что правительство в случае ее непринятия возьмет проект назад и тем устранит навсегда возможность юридического объединения Германии; тогда при третьем чтении смертная казнь была сохранена большинством 127 против 119, но в весьма ограниченном, сравнительно с проектом, числе случаев. С введением Германского уложения смертная казнь была восстановлена в 6 германских государствах, в том числе в Саксонии, где она была отменена в 1868 г., и в Великом Герцогстве Ольденбургском.

*(2006) Впрочем, при преемнике Марии Терезии Иосифе II смертная казнь была вовсе отменена в 1787 г.; но снова восстановлена в 1796 г. при Франце II. Ср. Wahlberg, Neuere Praxis und Geschichte der Todesstrafe in Oesterreich. Gesam. Schrif.

*(2007) Ср. исторические и статистические данные о смертной казни в Швеции у d'Olivecrona, De la peine de mort, 1893 г. Но и в Швеции замечается постоянное уменьшение ее применения, причем Оливекрона доказывает, что это уменьшение не только не повлекло усиления преступности, но даже наоборот - многие из преступлений, как видно из приложенной к книге Оливекрона диаграммы, угрожаемые смертной казнью, уменьшились:

┌──────────────────┬────────────────┬──────────────────┬────────────────┐

│ Годы │Число казненных │Среднее ежегодное │1 казнь на число│

│ │ │ │жителей │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1749-1758 гг. │ 474 │ 47,4 │ 48 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1759-1768 гг. │ 348 │ 34,8 │ 72 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1769-1778 гг. │ 268 │ 26,8 │ 101 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1779-1788 гг. │ 108 │ 10,8 │ 281 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1789-1798 гг. │ 115 │ 11,5 │ 272 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1799-1808 гг. │ 126 │ 12,6 │ 257 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1809-1818 гг. │ 85 │ 8,5 │ 306 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1819-1828 гг. │ 100 │ 10,0 │ 271 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1829 г. │ 13 │ 13,0 │ 220 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1830-1834 гг. │ 91 │ 18,2 │ 161 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1835-1839 гг. │ 89 │ 17,4 │ 177 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1840-1844 гг. │ 36 │ 6,6 │ 486 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1845-1849 гг. │ 36 │ 7,2 │ 468 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1850-1854 гг. │ 34 │ 6,8 │ 521 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1855-1859 гг. │ 38 │ 7,6 │ 487 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1860-1864 гг. │ 15 │ 3,0 │ 1 322 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1865-1869 гг. │ 2 │ 0,4 │ 10 401 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1870-1874 гг. │ 1 │ 0,2 │ 21 262 645 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1875-1879 гг. │ 3 │ 0,6 │ 7 469 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1880-1884 гг. │ 2 │ 0,4 │ 11 483 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1885-1889 гг. │ 1 │ 0,6 │ 23 604 000 │

├──────────────────┼────────────────┼──────────────────┼────────────────┤

│ 1749-1889 гг. │ 1985 │ │ │

└──────────────────┴────────────────┴──────────────────┴────────────────┘

В Норвегии с 1843 по 1867 г. было присуждено к смертной казни 130 человек, казнено 16; а с 1868 по 1889 г. осуждено 24, казнено 4; в Дании с 1866 по 1889 г. осуждено 47, казнено 3.

*(2008) Фактически смертная казнь не применялась в Италии с 1875 г.

*(2009) Подробные сведения о смертной казни в Швейцарии у Stoos, Die Grundzuge des schweizerischen Strafrechts, 1892 г., с.285-303.

*(2010) Ход отмены смертной казни, говорит Кистяковский, был следующий: в XVIII столетии она была почти вполне отменена за преступления против религии, против нравственности и за большую часть посягательств против собственности. В течение XIX столетия она отменена почти за все остальные виды преступлений против собственности, за исключением только тех, которые вместе с тем заключали посягательства на жизнь отдельных лиц и общественную безопасность. Ныне она остается за преступления государственные в тесном смысле и за преступления против жизни; но область и этих преступлений с каждым годом все более и более суживается.

*(2011) Так, Loiseleur, Les crimes, указывает, например, как на отягчение сожжения, на прокопчивание на плохо горящих углях, на медленном огне тлеющих растений и т.п. Ср. подробное описание разных родов и видов квалифицированных казней с соответственными рисунками у Квантера. Ужасающее впечатление производит этот подбор изобретательности человека - зверя. Особенно ужасно и разнообразно было сожжение, описание видов коего заняло у Квантера 35 страниц.

*(2012) Из германских государств в Саксонии сожжение было отменено только с изданием Кодекса 1838 г., а в княжестве Рейс-Грейц в том же году был даже случай применения этого наказания. В Берлине последнее сожжение было в 1823 г.; колесование отменено в Пруссии только в 1851 г. В Вюртемберге колесование отменено только в 1824 г. Ср. Kostlin, System. Об отмене квалифицированной смертной казни в XIX веке см. у Gruntler.

*(2013) Lenotre, La guillotine et les executeurs des arrкts criminels pendant la revolution, 1893 г. Boзражения, делаемые против гильотины немецкими криминалистами, на основании исторической роли этого рода казни в эпоху террора, конечно, не имеют серьезного значения, так как весь вопрос сводится к тому, чтобы сделать наказание наименее мучительным для осужденного. Редакционная комиссия по составлению нашего Уголовного уложения сохранила виселицу в том соображении, что введение обезглавления машиной было бы для нас нововведением, а между тем практика и этого вида смертной казни указывает случаи крайне неудачного исполнения, когда падающий нож или топорик не отрубал головы, а наносил только рану, создавая отвратительное зрелище акта неудавшейся бойни, а иногда борьбы тяжко раненного с палачами. Комиссия также не решилась на введение предлагавшегося некоторыми способа лишения жизни отравлением или электрическим током.

*(2014) Loiseleur, Les crimes et les peines, 1863 г., с.129.

*(2015) Ср. также у Принса о поведении публики на казни Дамьена.

*(2016) Соловьев "История Poccии".

*(2017) Теперь публичное исполнение смертной казни сохранилось из больших государств только во Франции; но по проекту Уложения и там предполагается отмена публичности казни.

*(2018) "Сибирь и каторга".

*(2019) Истребление павлициан при королеве Теодоре (в 844 г.) было превознесено как душеспасительное дело Папой Николаем I; невероятное почти по числу жертв истребление альбигойцев с 1209 по 1220 г., обратившее цветущую культурную страну в пустыню, было выполнено не только с благословения, но и по распоряжению Папы Иннокентия III. Geffken, Staat und Kirche, 1875 г., с.165, указывает, что, например, при взятии Безье было казнено свыше 38 тысяч человек.

*(2020) Geschichte des Hexenprocesses, 2-е изд. 1880 г. в двух томах.

*(2021) В том числе в 1627-1629 гг. - 157 человек, причем сохранился поименный список этих лиц: тут были лица всех сословий и состояний - и ученые доктора, и неграмотные, здоровые и увечные, старые и молодые; была, например, казнена 9-летняя колдунья с ее маленькой сестренкой; все это жарилось и пылало во имя Христа, по распоряжению или с одобрения епископов и прелатов, считавших себя представителями христианской церкви!

*(2022) Gunther, Wiedervergeltung, рассказывает, что палач Франц Шмидт в Нюрнберге оставил дневник, в котором заявляет, что он с 1573 по 1613 г., т.е. в 44 года, отправил на тот свет 361 человека, а его предшественник был счастливее и в 24 года обезглавил 1159 человек.

*(2023) Чтобы иметь представление о числе прежде исполнявшихся казней, достаточно указать, что, по свидетельству лорда Фортескью (Гетцель), при Генрихе VIII (с 1509 по 1547 г.) было казнено 72 тыс., а при Елизавете (с 1558 по 1603 г.) свыше 89 тыс. человек.

*(2024) Приведенные цифры, однако, свидетельствуют как бы о новом возрастании числа казней. Высшее число, 38 осужденных, было за 1884 г., а казненных - 21 и 22 за 1887 и 1888 годы.

*(2025) Цифры взяты из официальных отчетов Министерства юстиции.

*(2026) Мотивы объясняют это увеличение введением в 1873 г. нового Устава уголовного судопроизводства.

*(2027) Более ранние статистические данные для Северной Германии собраны в приложении к мотивам Германского кодекса - "eber die Todesstrafe". D'Olivecrona, приводит число осужденных с 1871 по 1890 г. - 967, т.е. 47 в год, но и ему неизвестно число действительно исполненных приговоров.

*(2028) Почти все эти случаи относятся к окраинам. А. Чехов, свидетельствует, что на Сахалине с 1879 по 1889 г. было казнено 20 человек.

*(2029) 5 в 1898 г. и 19 в 1899 г.; последние - за участие в Андижанском восстании; наибольшее число казненных зa убийства падает также на 1898, 1899 и 1900 гг. - 10, 11, 8, а равно и за разбои - 8, 7, 9. Почти все случаи относятся к округам: Тифлисскому, Ташкентскому и Иркутскому.

*(2030) Этот вопрос о законности смертной казни и теперь еще занимает видное место в сочинениях французских и итальянских юристов; ср., например, красноречивые возражения против смертной казни с точки зрения естественного права у Carrara, Programma. Ср. также возражения против Беккариа. Против этого положения Беккариа у нас возражал еще кн.Щербатов в "О смертной казни".

*(2031) Сторонники смертной казни смешивают в этом отношении начала Ветхого Завета с учением Евангелия, забывая, что Спаситель сказал: "Слышасте, яко речено бысть: око за око, и зуб за зуб. Аз же глаголю вам: не противитеся злу" (Матфея, гл. 5, ст.38-41). Гетцель после тщательного разбора всех мест Евангелия, указываемых защитниками смертной казни, а равно и апостольских посланий приходит к положительному выводу, что это наказание не только не может быть обосновано на учении Христа, но и совершенно противоречит ему. Как справедливо замечает Кистяковский, для исследователя вопроса о смертной казни не имеет значения спор между богословами о толковании разных мест Ветхого и Нового Завета как доказательств pro и contra смертной казни, а важно понять дух учения Христа. Бог христианский есть Бог любви и милости, желающий не мести и кары, а исправления падшего человека, в противоположность ветхозаветному Богу - Богу гнева и мести. Христос - это учитель и защитник рабов и вообще бедного класса, который в его время во всем мире был главным поставщиком виселиц, креста и всевозможных казней. Оттого первые христиане были решительными противниками смертной казни, они считали осквернением присутствие при исполнении казни; отцы церкви первых веков безусловно высказывались против смертной казни. Любопытно, что когда церковь сделалась из гонимой - господствующей и гонительницей иноверных, когда она забыла и Евангелие, и церковные предания, то многие из сектантов, как, например, в XIII веке Вальденсы, возвели отрицание смертной казни в один из догматов.

*(2032) На собирание данных, касающихся практического значения смертной казни, были направлены труды новейших писателей по этому вопросу, столь значительно содействовавших его правильной постановке. Почин в этом деле дали английские исследователи Ромильи, Макинтош, позднее Дюмонд; в Германии важнейшим представителем этого направления был Миттермайер, собравший в целом ряде своих статей, напечатанных в различных повременных изданиях, и в особенности - в "Архиве уголовного права" и в Allgem. Strafrechtszeitung (ср. перечень у Кистяковского) массу драгоценного материала. Работы Миттермайера тем интереснее, что в 30-х годах он был сторонником смертной казни, в 40-х годах колебался и в ту и в другую сторону, а в 60-х выступил ее решительным противником. В том же направлении - труды бельгийского тюрьмоведа Ducpetiaux, шведского Оливекрона, а у нас - проф. Кистяковского.

*(2033) Ряд любопытных примеров, указывающих на отсутствие устрашающего влияния даже исполнения смертной казни, приведен у Оливекрона.

*(2034) Ср. также о последних минутах осужденных у Соrrе, Les criminels; также у Ellis.

*(2035) Gruber, в Gerichtssaal, 1890 г., N 6, с.447, замечает, что, по данным английской статистики, именно для убийц, подлежащих по закону смерти, шанс осуждения гораздо менее, чем для прочих преступников.

*(2036) Ср. у Кистяковского, извлечения из английского сочинения Альфреда Дюмонда (Dumond) относительно английской практики по этому вопросу: лорд Пальмерстон охотно давал помилование, но он был очень строг, если преступление было совершено в пьяном виде; лорд Грогам в 1843 г. отказал в помиловании 84-летнему старику; лорд Грей руководствовался политическими отношениями и временными соображениями; были случаи, когда он отказывал в помиловании, несмотря на указываемые сомнения относительно достаточности доказательств; один преступник не был помилован только потому, что два предшествующих были помилованы. Любопытные данные по этому предмету собраны также у Миттермайера, § 13, а также у Оливекрона, глава XX.

*(2037) Ср. Оливекрона.

*(2038) Во время частого применения казней даже были примеры, что дети устраивали себе игры, сходные с исполнением казни, сажая на кол котов и отсекая головы птицам; нельзя также не вспомнить суеверного предрассудка, в силу которого всеми средствами стараются добыть кость или кусочек платья казненного - как предохранительное средство против изобличения в подобных же преступлениях.

*(2039) Во время второй Парижской выставки исполнение казни над убийцами Allerto и Seller было как бы одной из приманок иностранцев. Известное английское агентство для путешественников Кука и Со поставило присутствие на казни в программу своих экскурсий по Парижу, и в день казни 7 его громадных экипажей (более чем на 40 человек каждый), переполненных благородными джентльменами и леди, с раннего утра дежурили на месте казни.

*(2040) Защитники смертной казни весьма часто цитируют будто бы остроумное выражение Альфонса Kappa: "Que messieurs les assassins commencent" ["Пусть господа убийцы начинают" (фр.)], не замечая всего его недомыслия: если считать смертную казнь также предумышленным убийством, то, конечно, нужно ждать почина от убийц в общежитейском смысле, но мы говорим о смертной казни как об акте правосудия, а правосудию не к лицу считаться с убийцами первенством.

*(2041) Диккенс по поводу казни Маннингов пишет: "Ужасы виселицы и преступления стушевались в моей душе пред страшной мимикой и речами собравшихся зрителей... Мне известна лондонская жизнь в ее самой крайней испорченности; но мое глубочайшее убеждение, что и величайшая проницательность не могла бы изобресть ничего, что на таком тесном пространстве и в такое короткое время могло бы поселить столько зла, как публичная казнь". А не надо забывать, что это пишет опытный наблюдатель народной жизни. Ср. также у Joly, описание казни Ribo и Jeantroux, обоих, не достигших еще совершеннолетия.

*(2042) Еще ужаснее примеры у Оливекрона. У нас при казни восьми разбойников в Кубанской области в 1894 г. семеро оказали сопротивление при надевании на них саванов, причем одного из них палач, нанятый за 200 рублей, кузнец местной почтовой станции, по сообщению очевидца, должен был усмирять плетью. Xopoший пример, подаваемый христианами иноверцам.

*(2043) Ср. Миттермайер, Todesstrafe, §8.

*(2044) Prins, указывая, что число тяжких преступлий в Бельгии с 1831 года остается без изменения, прибавляет: а между тем в Бельгии с 1841 по 1855 г. был 191 приговор к смертной казни и 43 исполнения, с 1876 по 1890 г., несмотря на то, что народонаселение увеличилось на 50%, было 124 осуждения и ни одного исполнения; во Франции же, где народонаселение за последнее время не возрастает, а гильотина действует одинаково, число убийств возрастает: 1889 г. - 372, 1890 г. - 420, 1893 г. - 429, 1894 г. - 441. Зигеле, Psychologie des Autlaufs, стр.190, приводит любопытные данные из статьи Desjardin, Droit des gens et la loi de Lynch aux Etats Unis, помещенной в Revue de deux mondes за 1891 г., из которой можно заключить о взаимодействии смертной казни и закона Линча, в смысле усиления последнего и увеличения числа исполненных приговоров к смерти:

┌────────────────┬──────────────────────────┬───────────────────────────┐

│ Годы │Исполнение смертной казни │Применение закона Линча │

├────────────────┼──────────────────────────┼───────────────────────────┤

│ 1884 г. │ 103 │ 219 │

├────────────────┼──────────────────────────┼───────────────────────────┤

│ 1885 г. │ 108 │ 181 │

├────────────────┼──────────────────────────┼───────────────────────────┤

│ 1886 г. │ 83 │ 133 │

├────────────────┼──────────────────────────┼───────────────────────────┤

│ 1887 г. │ 79 │ 123 │

├────────────────┼──────────────────────────┼───────────────────────────┤

│ 1888 г. │ 87 │ 144 │

├────────────────┼──────────────────────────┼───────────────────────────┤

│ 1889 г. │ 98 │ 175 │

└────────────────┴──────────────────────────┴───────────────────────────┘

*(2045) Ср. в особенности Guizot, De la peine de mort; он, впрочем, стоит не за отмену угрозы смертью, а за неприменение этого наказания. Ortolan, Elьments, N 1358. Там, в особенности где идет политическая борьба партий, подавление революционных движений, применение смертной казни к побежденным получает весьма нередко характер не юридического наказания, а репрессалий, как, например, во Франции в 1852, 1870 гг.

*(2046) Зигеле, Psychologie des sectes, 1898 г., стр.140, замечает: все настоящие политические преступники, и в особенности анархисты, казненные за последнее время, совершили их преступления с полным презрением к жизни и с полным героизмом встретили казнь. Vaillant, Henry, Caserio при чтении вердикта и на позорном эшафоте с радостным сердцем кричали: "Courage, camerades, et vive l'anarchie" ["Смелее, товарищи, и да здравствует анархия" (фр.)].

*(2047) Между тем многие из немецких криминалистов отрицают право замены смертной казни пожизненным заключением при признании приговоренного заслуживающим снисхождения, а полагают, что угроза смертной казнью должна быть абсолютна; что разница между смертью и пожизненным лишением свободы так велика, что переход может быть допущен только путем помилования.

*(2048) И. Шишкин, "О телесных наказаниях в связи с началом наказания вообще", "Юридический вестник" 1861 г., N 10 и 11; А. Тимофеев, "История телесных наказаний в русском праве", 1897 г.; Lanjuinais, La bastonnade et la flagellation penale, 2-е изд., 1825 г.; Mittermaier, Die korperliche Zuchtigung als Strafart, Archiv, 1832 г.; стр.650 и след.; Iagemann, die Strafe der Korperlichen Zыchtigung vor dem Forum der Wissenschaft und der Erfahrung, Archiv, 1841 г., стр.230 и след.; Hudtwalcker, Noch ein Wort ьber die korperlichen Zuchtigungen als Strafe, ib. 1842 г. с.163 и след. (в защиту телесных наказаний). R. Wrede, Die Korperstrafen bei allen Vцlkern, 1898-1899 гг., заключает данные о телесных истязаниях, обнимая и квалифицированную смертную казнь, и пытку; H. Krause, Die Prugelstrafe, 1899 г.; cp. тaкжe Hansen, Stock und Peitsche im XIX Iahrhundert, 2 в. 1899-1900 гг.; R. Quanter, Leibes und Lebenstrafen, 1901 г.; M. Cooper, Der Flagellantismus und die Flagellanten, ьb. v. H. Dohrn, 1899 г.; I.Guttzeit, Ueber Willkur und Rache bei Strafen, 1899 г.; Ullu, Die Flagellomanie, 1901 г. Эта обширная новейшая литература рассматривает телесные истязания не только как карательную меру, но и как средство школьной дисциплины, как проявление религиозного изуверства и болезненного извращения полового чувства, причем нельзя не прибавить, что почти все эти иллюстрированные издания имеют мало научного характера. Не могу не указать также на отдел о России в английском сочинении Cooper, поражающий и злобностью, и наглым невежеством, относящимся к тому же не к прошлому, а к современности, вроде рассказов о сечении при полиции дам высшего круга, привозимых туда с балов, пыток крепостных девок и т.д.

*(2049) Иногда выражение "телесное наказание" употреблялось в более широком значении наказания, вообще направленного на тело человека, подвергающего ограничениям и стеснениям физическую личность преступника, относя к таковым смертную казнь и лишение свободы, в противоположность имущественным наказаниям и поражению прав; в таком значении употребляется, например, выражение "peines afflictives" ["телесные наказания" (фр.)] во Французском кодексе.

*(2050) Как говорит проф. Кистяковский, телесное наказание, будучи вызвано к жизни самыми грубыми, можно сказать, животными инстинктами первобытного человека, долго поддерживалось грубостью общественных отношений, рабским и низменным состоянием народных масс, господством привилегий, поддерживаемых исключительно физической силой, и наконец, нищенским экономическим положением и низким нравственным развитием большинства.

*(2051) Насколько разнообразны были и эти виды наказаний, можно видеть, например, из иллюстрированного описания их в сочинении Квантера.

*(2052) Наиболее поздно была отменена пытка в некоторых немецких государствах - в 1806 г. в Баварии и Вюртемберге, в Ганновере в 1822 г., в Готе в 1828 г. Но нельзя не прибавить, что, несмотря на отмену пытки формальной, в розыскном процессе долго держались более мягкие формы получения собственного признания, то, что немецкие процессуалисты называли "schmerzlose Folter", а в нашей практике - допрос с пристрастием.

*(2053) Ср. Тимофеев.

*(2054) Во " Франции отмена телесных наказаний была признана Кодексом 1791 г., но в code penal снова является клеймение для каторжных бессрочных и в некоторых случаях для срочных и отсечение кисти руки за отцеубийство. Обе эти меры отменены в 1832 г. Всего долее продержалось там телесное наказание, как мера тюремной дисциплины, до кнута (martinet) включительно; хотя в Регламенте 18 июня 1880 г. в числе дисциплинарных наказаний и для каторжных телесное наказание не упоминается, а сохранено только наложение оков, но в 1891 г., как мы видели, оно было восстановлено. B Германии телесные наказания были отменены в 1848 г. на основании § 9 Основных прав германской нации; но затем, в эпоху реакции, в некоторых государствах были снова восстановлены, и отменены совершенно гораздо позднее: так, в Ганновере лишь в 1867 г., в Саксонии в 1868 г., в Мекленбурге только с введением Общего германского кодекса, который вовсе не знает телесных наказаний. Как мера тюремно-дисциилинарная, телесные наказания в Германии сохранены даже в некоторых случаях для арестантов подследственных. В Aвстрии телесные наказания были отменены в 1848 г., но снова восстановлены в 1852 г. для простонародья обоего пола, и притом как самостоятельное и дополнительное, для детей моложе 18 лет - розгами, а для лиц старше этого возраста - прутьями (Ruthen und Prugel); в 1867 г. телесное наказание как карательная и тюремно-дисциплинарная мера совершенно отменено. В Швейцарии телесные наказания отменены Союзной конституцией 1874 г. Не упоминается более это наказание в новых кодексах: Венгерском, Голландском и Итальянском. Телесные наказания сохранены по Датскому кодексу 1866 г. для несовершеннолетних; телесное наказание сохраняется также в Швеции, Норвегии и Финляндии. B Англии, как говорит Ашротт (новые сведения в брошюре 1896 г.), юридически телесное наказание может быть налагаемо в виде дополнительного взыскания при всяком лишении свободы, в действительности к взрослым мужчинам оно применяется только в случаях, особо указанных Законом 1863 г.; напротив того, малолетние преступники мужского пола весьма часто приговариваются к этому наказанию, причем число малолетнихдо 16 лет, присужденных к наказанию розгами, сильно возрастает; так, ежегодно было: 1864-68 гг. - 585; 1869-73 гг. - 839; 1874-78 гг. - 1225; 1879-83 гг. - 2723; 1884-88 гг. - 3152; 1889-93 гг. - 3208, т.е. в тридцать лет ежегодное число увеличилось более чем в шесть раз. По известному Биллю о гарротерах для них было назначено наказание девятихвостой кошкой, представляющую нашу плеть в утроенном числе (whipping). За последнее время, впрочем, применение телесных наказаний и к взрослым в Англии значительно возрастает: в 1883 г. было наказано 36, в 1893 г. - 46, а в 1894 г. - 65, только за разбой, а вообще в 1893 г. было наказано телесно 3056 лиц (Aschrott).

*(2055) Gegen die Freiheitsstrafe; он ссылается на народное требование восстановления этого наказания, но никаких доказательств не дает. Впрочем, и он предполагает восстановление розог лишь за некоторые особенно грубые и злостные проступки взамен краткосрочного лишения свободы. Особенно подробно высказывается за необходимость телесных наказаний Краузе в новейшем исследовании о телесных наказаниях. Желая сохранить таковые не только для малолетних преступников, так как для детей и не преступников это наказание составляет обычную меру взыскания, но и для взрослых, проявивших особое зверство в своих преступлениях, приводя примеры подобных телесных повреждений со смертельным исходом или сопровождавшихся увечьями, но ограничивается почему-то только мужчинами. Справедливо, однако, замечает по этому поводу George, Humanitat und Kriminalstrafen, что ничего нет опаснее для законодателя, как подчинение требованиям, опирающимся на отдельные чрезвычайные события: законы пишутся не для таких исключительных случаев. Такую мысль de lege ferenda высказывает Schьtze, Lehrbuch, § 24 пр. 4, но в тексте он же признает бесполезность и даже вред этого наказания; Liszt, выражается весьма уклончиво, но, по-видимому, он допускает эту меру как дисциплинарно-тюремное наказание для неисправимых, которых нельзя испортить, и для малолетних, не понимающих позорности розог; в последнем издании, он совеем не высказывает своего мнения.

*(2056) Еще более, конечно, встречается сторонников восстановления телесных наказаний среди практиков и в литературе неспециальной - в особенности в эпоху торжества реакции. Такое явление, и даже в особенно резкой форме, к сожалению, можно наблюдать у нас. Как говорит Обнинский в его прекрасной статье "Розга как карательная мера" ("Юридический вестник" 1892 г., N 1): симпатии, внушенные розгой известной части общества и печати, соперничают с энергией ее распространения на практике: ее возрождению радуются, ее применение поощряют.

*(2057) Ср. Тимофеев: кожа сдиралась, и раны делались уже с первого удара.

*(2058) Максимов рассказывает о палаче, который на спине собственного сына показывал фокусы кнутом, разрезывая со всего размаха ударом кнута лист почтовой бумаги и не касаясь при этом тела. Кн. Щербатов, говорит: судья, подписывая приговор, присуждающий к такому количеству ударов, которое вынести нельзя, делается сам убийцей, и притом наиболее неизвинительным, так как всенародно убийство учиняет, не опасаясь наказания.

*(2059) Ср. Фойницкий, "Учение о наказании"; Berner, Die Polizeiaufsicht в Gerichtssaal, т.XXXIII, ст.321-380; Fuhr, Die Polizeiaufsicht nach dem Reichsstrafgesetzbuche, 1888 г.

*(2060) Иcтopия постановлений французского законодательства о полицейском надзоре у Trebutien, N 325-347; Garraud, Traite, N 316 и след. Гарро приходит к тому выводу, что так как согласить интересы поднадзорного с интересами общественной охраны, как указывает история надзора во Франции, оказалось невозможным, то правильнее заменить надзор системой патронатства. Подробное изложение Закона 1874 г. у L. Renault, Etude sur la loi du 23 Jan. 1874.

*(2061) Причем на основании Циркуляра Министерства внутренних дел 1 июля 1885 г. пребывание в некоторых наиболее населенных департаментах и городах - например, департаменте Сены, в Лионе, Марселе и т.д. - воспрещено для всех поднадзорных, а затем для каждого поднадзорного допускаются отдельные ограничения. Постановления Закона 1885 г. сохранены почти без изменений и в новом проекте Французского уложения. О юридическом значении этой меры подробно у Гарро N 319 и след.

*(2062) О полицейском надзоре по Бельгийскому уложению, ср. Thiry, N 335 и след.

*(2063) О древнегерманской системе охраны мира см. у Schierlinger'a, Die Friedensburgschaft, 1877 г. У него, § 11, приведены сведения о попытке внести эти постановления в действующее немецкое право.

*(2064) Венгерское и Голландское уложения вовсе не упоминают о полицейском надзоре.

*(2065) Ср. И. Фойницкий "Наказание"; у него приведены исторические сведения об этом виде изгнания.

*(2066) Ср. в защиту этого положения Wahlberg в Holtzendorfs Handbuch, §20; Garraud, N 315. Molinier, допускает это наказание даже за общие, но не позорящие преступления. С таким политическим характером изгнание появляется еще в Греции, например, в Афинах, и притом или как добровольное удаление ранее суда при обвинении в тяжких преступлениях, или как наказание по суду, или как политическая мера - при остракизме.

*(2067) Подобная ссылка встречается в новом Итальянском уложении в виде водворения в известной местности (il confino) от 1 месяца до 3 лет.

*(2068) Holtzendorf, Die Deportation als Strafmittel, in alter und neuer Zeit, 1859 г., стр. 1-160. Ряд статей проф. Брука в защиту ссылки, 1894, 1896 и 1897 гг.; Franck, Freiheitsstrafe, Deportation und Unschadlichmachung, 1895 г.; A. Korn, Ist die Deportation unter den heutigen Verhaltnissen als Strafmittel practisch verwendbar? 1898 г.; O. Priester, Die Deportation, ein modernes Strafmittel, 1899 г.; G. Pierret, Transportation et colonisation penale, 1892 г.; E. Teisseire, La transportation penale et la relegation, 1893 г.; Фойницкий, "Ссылка на Западе", 1881 г.; Фельдштейн, "Ссылка, очерк ее истории и генезиса, значение современного состояния", 1893 г. Подробно изложен вопрос о ссылке в "Учебнике" В. Спасовича и у И. Фойницкого в "Учении о наказании", 1889 г.

*(2069) Так как удаление заменяло смерть, то и оно могло иметь место только при преступлениях, вызывавших прежде sacratio capitis [смертный приговор (лат.)]. Удаленный, как утративший право гражданства и отлученный от общения, в случае самовольного возвращения в Рим мог быть убит всяким безнаказанно. Ср. Фойницкий.

*(2070) Конфискация стала часто применяться в эпоху конскрипций Суллы, когда удаление стало принудительным, хотя судебные комиции, как замечает Гольцендорф, никогда не приговаривали прямо к изгнанию, а только к отлучению от крова в пищи.

*(2071) Гольцендорф указывает как на первый пример релегации на высылку Луция Ламия при консуле Габинии, в силу консульской власти.

*(2072) Подробнее всего определялась релегация в эдиктах Августа, ср. у Гольцендорфа. Из исторических примеров политической ссылки можно указать на ссылку Овидия на устья Дуная; св. Иоанна на остров Патмос. Таким же ссыльным местом являлся Херсонес в Крыму.

*(2073) Депортация, так же как и релегация, первоначально была административной мерой и только позднее получила характер судебного наказания.

*(2074) Особенно обширное применение получала такая ссылка при Нероне: море, говорит Тацит, едва успевало носить ссыльных, скалы прибрежья дымлись кровью. При последних императорах стала употребляться еще ссылка в пустыни Африки и Азии, quasi in insulam, так как находили, что побеги оттуда труднее.

*(2075) Иногда только к депортации присоединялось предварительное заключение в тюрьме.

*(2076) При Тиверии были, например, сосланы в Корсику 4 тысячи христиан.

*(2077) Holtzendorf; Marquis de Blosseville, Histoire de la colonisation penale et des etablissements de I'Angleterre en Australie, 1859 г.; Michaux, Etude sur la question des peines, 1872 г.; Фойницкий: у него приведена английская литература по вопросу о ссылке; Teisseire; Korn.

*(2078) Америка сделалась местом ссылки почти с момента ее открытия, так как Колумб уже при третьем путешествии, за недостатком волонтеров, получил от правительства разрешение воспользоваться ссыльными, находящимися в Севилье. Испания и позднее несколько раз возобновляла эту ссылку. Встречаются также примеры ссылки в Америку из Португалии и Голландии.

*(2079) Подробности о ссылке в Америку прекрасно изложены у Гольцендорфа, книга 2, гл.1 и 2.

*(2080) Продажная цена этих белых невольников была различна, в среднем они стоили около 10 фунтов стерлингов; дороже были мастеровые и женщины, особенно молодые; еще чаще ссыльные обменивались на местные продукты.

*(2081) Наиболее подробно описаны первые шаги австралийской колонизации в названном выше сочинении Блоссевилля.

*(2082) Но так было только при первом переезде, когда перевозка была от правительства, а не отдавалась на откуп; второй транспорт, прибывший в 1790 г., напомнил ужасы ссылки в Америку: умерли дорогой до 280 человек да прибыли до 300 умирающих. Позднее пересылка также делалась с подряда, средняя стоимость пересылки была от 20 до 30 фунт. стерл.; во время перевозки за ссыльными не было никакого надзора.

*(2083) Ср. восторженное описание быстрого преуспеяния Сиднея и его окрестностей при Филиппе у Teisseire.

*(2084) Как замечает Фойницкий, по своей первоначальной юридической конструкции ссылка не создавала обязанности подневольного труда, не имела значения рабочей повинности, а вызывала лишь необходимость в течение определенного срока жить в отдаленной от метрополии местности. Поэтому публичные работы и употреблялись вначале как дисциплинарные наказания.

*(2085) Подробности об управлении Macquarie можно найти у Гольцендорфа.

*(2086) Есть, впрочем, и другие отзывы об австралийской ссылке, рисующие в крайне черном цвете нравственность штрафных колоний. Ср., например, у Фойницкого. Всего справедливее, я полагаю, сказать, что нравственность в колонии стояла почти на том же уровне, как и в Англии.

*(2087) Особенно поучительно, замечает Гольцендорф, было положение ссыльных женщин: предмет презрения на родине, они становятся лакомым куском для колонистов; наниматели отбивали их друг у друга, их прежняя жизнь ставилась им как бы в заслугу.

*(2088) Характеристикой системы закабаления может служить то обстоятельство, что, как указывает Фойницкий, в некоторые годы число наказанных телесно земскими властями доходило до 3/4 всего числа ссыльных. Юридическое положение закабаленного подробно рассматривает Гольцендорф.

*(2089) Совершенно подобную же картину представляет история штрафной колонии на Вандименовой земле. При первых двух управителях колония достигла значительного материального благосостояния, а затем, по смерти губернатора Сорреля в 1823 г., то же крайнее развитие системы закабаления привело к еще более страшным результатам, чем на материке Австралии. См. подробности у Фойницкого.

*(2090) Подробно изложено это движение у Фойницкого.

*(2091) Так, в 1835 г. открыты были такие работы в Гибралтаре и на Бермудских островах, но ссылка туда не имела никакого колонизационного значения. В 1849 г. была сделана попытка ссылки в Капскую область, куда был отправлен корабль "Нептун" с 3 тысячами ирландских преступников, но жители не допустили даже высадки преступников.

*(2092) Начиная с 1787 по 1837 г. было сослано в Восточную Австралию всего до 78 тыс. человек; из них на долю Южного Валлиса приходилось до 50 тыс., всего же, как указывает И.Фойницкий, до 1867 г. было сослано в Австралию до 130 тыс. человек. С 1829 г. ежегодное число ссыльных колебалось между 4 и 5 тысячами.

*(2093) Позднее, по Биллю 1847 г. лорда Грея, общим работам предшествовало одиночное заключение в Пентонвилле или Мильбанке на срок от 12 до 18 месяцев.

*(2094) В пользу же ссылки высказалась и позднейшая Комиссия 1863 г. Ср. у Фойницкого.

*(2095) Всего, впрочем, было выслано с 1850 по 1856 г. 3917 ссыльных, а с 1856 по 1868 г. - 5700.

*(2096) Иной, конечно, вывод делают противники ссылки, как И. Я. Фойницкий, Корн; но и последний, говоря, что процветание Австралии создано свободными переселенцами, несмотря на ссылку, тем не менее добавляет, что ссыльные содействовали успеху колонии.

*(2097) Ср. Корн.

*(2098) Ср. Holtzendorf, Corn.; Ferrus, De l'expatriation penitentiaire, 1853 г.; Barbaroux, De la transportation, 1857 г.; Gaffarel, Les colonies franзaises, 1880 г.; Teisseire; Cor, La transportation, 1895 г.; Фойницкий: у него и у Гаффареля подробные указания на специальную литературу по французской ссылке. Официальные данные о ссылке помещаются в Notices sur les transportation et deportation, издаваемых Морским министерством.

*(2099) Эпизоды этой высылки получили известность в романе аббата Прево "Манон Леско".

*(2100) Практика французских судов по применению Закона 1791 г. подробно указана у Merlin, Repertoire de jurisprudence, т. IV, "Deportation". У него же можно найти перечень отдельных декретов, которыми назначалась ссылка как самостоятельное наказание во время террора, равно как и объем сопровождавших ее правопоражений.

*(2101) Обстоятельный разбор постановлений о депортации этого периода сделан у Boitard, N 54 и след. Он находит политическую депортацию несостоятельной в самом принципе, так как такая ссылка в места населенные бесцельна и опасна, а в ненаселенные - невозможна за малочисленностью ежегодного контингента ссыльных. Против этого типа депортации возражает и F. Hйlie, I, N 49. Она не вошла и в число наказаний проекта французского Уголовного уложения.

*(2102) Депортация, как peine afflictive et infamante, влекла за собою degradation civique et interdiction legale [телесное и позорящее наказание влекло за собою поражение в гражданских правах и лишение имущественных прав (лат.)]; равно как и гражданские последствия, установленные Законом 31 мая 1851 г.

*(2103) Все число приговоренных к депортации в 1816-1865 гг. составляет 180 человек, причем из них на эпоху Реставрации приходится 114 человек.

*(2104) Так, по Закону 1858 г. в Кайенну направлялись все самовольно оставившие назначенное им место жительства. При Наполеоне III до 1870 г. было сослано в Гвиану до 1200 человек.

*(2105) От итальянского bagno, так как они первоначально содержались в помещениях, устроенных на море и предназначавшихся для морских купален. Lainй, N 300.

*(2106) Подробные сведения о положении bagnes, во многом не уступавших нашей каторге, у Lauvergne, Des forзats consideres sous le rapport physiologique, moral et intellectuel, 1841 г. Ср. также у Teisseire, Du regime des bagnes, у него приведены официальные данные об ужасном положении каторжников.

*(2107) Мысль о замене каторги депортацией возникла у французского правительства еще в двадцатых годах.

*(2108) По Закону 1854 г. (п.3) эти дополнения назначались только в виде дисциплинарных взыcкaний или в видах безопасности.

*(2109) Они могли оставить колонию только по особому разрешению губернатора, но и тогда не могли возвращаться во Францию.

*(2110) О подготовительных работах при выборе места для депортаций подробные сведения помещены у Lepelletier de la Sarthe, Systиme penitentiaire, 1857 г., стр. 503 и след.

*(2111) Подробные новейшие естественноисторические сведения о Гвиане и ее лесных богатствах можно найти у Crevaux, Voyage en Guyane в Bulletins de la societe de gйographie за 1878 г.; в у Chabaud - Arnoult в Revue maritime за 1876 г.; Leveille, La Guyane et la question penitentiaire coloniale, 1886 r.

*(2112) По Корну, 22*; период дождей 8 месяцев.

*(2113) Историю первоначальных попыток заселения Гвианы см. у Gaffarel. Ср. также Leroy - Beaulieu, De la colonisation chez les peuples modernes, 4-е изд. 1891 г., с. 175; ср. также Pierret.

*(2114) Ср. Notice sur la transportation sa 1877 г., табл. N 1. Из этого числа: умерло - 10837 человек; выехало из Гвианы - 3691; бежало - 2452; осталось добровольно в Гвиане - 1260; состояло к 1 января 1878 г. в ссылке - 3663; населения в 1890 г. было 29650 человек, из них в Кайенне - 13500 жителей.

*(2115) Порядок содержания ссыльных определялся Законом 29 августа 1855 г. Ср. подробности у Фойницкого; Pierret, стр. 27 и след. Ныне организация управления Гвианой регулирована Законами 16 февраля и 6 декабря 1878 г.; а устройство быта ссыльных подчинено тем же правилам, какие приняты для Новой Каледонии.

*(2116) Holtzendorf говорит: "Депортация в Кайенну стоит наравне со смертной казнью. Террор гильотины затемняется этой систематической жестокостью, выполняемой с paсчетом, хладнокровно. Вероятность жизни в Гвиане такова же, как сохранение жизни для повешенного (по старому обычаю) вследствие оборвания веревки". Этот беспощадный отзыв объясняется тем, что Гольцендорф писал вслед за эпидемиями 1856 и 1857 гг. В действительности, по данным, собранным у Фойницкого, в. с., стр. 180 и след., санитарное положение Гвианы является в таком виде: с 1853 по 1857 г. смертность была 17,3%; с 1858 по 1862 г. - 8,3%; с 1863 по 1867 г. - 5,9%; с 1868 по 1872 г. - 4,9%; с 1873 по 1875 г. - 6,9%, а в среднем - 8,7%. Но были годы, когда она во всей Гвиане поднималась гораздо значительнее: в 1853 г. - 19,2%; в 1855 г. - 25,5%; в 1856 г. - 24,5%; в отдельных местностях мы даже встречаемся с такими данными: на Серебряной горе с 1853 по 1856 г. средняя смертность 32,9%, а в 1856 г. даже 62,3%; в поселениях на Ояпоке с 1855 по 1859 г. средняя смертность 21,1%. Гаффарель, напротив того, замечает, что при надлежащих гигиенических приспособлениях климат Гвианы вовсе не может служить препятствием для ее колонизации; то же говорит Левелье, la Guyane, у которого собраны подробные данные. Ср. также указания у противника ссылки - Teisseire. Pierret, сам бывший долго в Гвиане, объясняет, что он написал свою брошюру, чтобы доказать, что не климат был причиной неудачи ссылки в Гвиану, а отсутствие плана и порядка в ссылке. Из сообщаемых им фактов видно, что первый губернатор Гвианы Sarda Garriga во многом напоминал нашего сибирского В. В. Нарышкина, конечно, в приспособленных к половине XIX века формах.

*(2117) В Гвиану было предположено ссылать только приговоренных к travaux forcйs или к reclusion в Алжире или в колониях, но, ввиду частых их побегов, в 1889 г. часть ссыльных арабов направлена в Новую Каледонию. Ср. Joly.

*(2118) Как указывает Herbette, Code penitentiaire, 1890 г., в Гвиану было транспортировано: в 1886 г. - 230; в 1887 г. - 697; в 1888 г. - 630 и в 1889 г. - 550 каторжников.

*(2119) См. подробное географическое описание Каледонии у Gaffarel, а также в Bulletin de la societe de geographie, 1872 г., стр. 216 и след., и в 1873 г. статью Balansa, La Nouvelle Caledonie. Сведения о современном состоянии Каледонии (неблагоприятные для ссылки) - у de Lanessan, L'expansion coloniale de la France, 1887 г., глава 9-я. Ланессан был послан в 1886 г. для исследования положения колоний Гвианы и Новой Каледонии и пробыл там почти 11/2 года, так что сообщаемые им сведения представляют значительный интерес. Того же направления Moncelon, Le bagne et la colonisation penale и la Nouvelle Caledonie, 1886 г. Монселон - депутат Каледонии, и вся его брошюра направлена к достижению прекращения ссылки в Каледонию в интересах свободного ее населения; на его односторонность указывает Boutinet; напротив того, им весьма пользуется для своих выводов Корн.

*(2120) См. подробный рассказ об этом у H. Riviиre, Souvenirs de la Nouvelle Caledonie в la Nouvelle Revue, 1880 г., N5 и след.

*(2121) Первая посылка была еще в 1857 г.

*(2122) С 1864 по 1878 г. в Каледонию поступило 9704 ссыльных: из них 9487 мужчин и 217 женщин. Главный контингент мужчин составляют приговоренные к каторжным работам европейцы; из ссыльных умерло 1616 человек, а оставалось в колонии к 1 января 1878 г. - 7765. Главный контингент женщин из заключенных в maisons centrales, пожелавших отправиться в колонию.

*(2123) E. Brugant, Etude sur la transportation, 1889 г., гл. III и след.; A. Boutinet, De la condition des transportes aux colonies, 1889 г.; ср. также Teisseire.

*(2124) Ср. подробный разбор порядка раздачи земель и прав концессионера у Teisseire.

*(2125) Положение этих лиц (les engagistes) определено Распоряжениями 27 октября 1870 г. и 8 февраля 1882 г.

*(2126) Отменены: наказание кнутом, наложение оков и ношение ядра (le boulet).

*(2127) Ср. Corn.

*(2128) Декрет приложен к брошюре Pierret.

*(2129) Ср. Corn.

*(2130) Фойницкий в своем сочинении неоднократно говорит, что колонизационное значениекаледонской ссылки совершенно ничтожно, но убедительных доказательств этого непредставляет. В Парламентской комиссии 1872 г. Charriиre представил подробные указания об общественных работах, сделанных ссыльными; в официальных данных за 1876 г., мы находим еще более обстоятельный перечень публичных работ с 1875 по 1876 г.; за этот период в Новой Каледонии были устроены две сельскохозяйственные выставки: одна в Noumea, другая - в Bourail; наконец, из данных за 1877 г. можно указать на значительное возрастание доходов, получаемых концессионерами от продуктов промышленности и земледелия: 1875 г. - 177 тыс. фр.; 1876 г. - 235 тыс. фр.; 1877 г. - 651 тыс. фр.; или, например, на возрастание числа депеш телеграфических: в 1875 г. - 5 тыс.; в 1876 г. - 17400; в 1877 г. -21190; в том числе частных 11109, а всего было выручено за депеши в 1877 г. 126665 фр. Что касается финансовой стороны ссылки, то, по указанию Корна, стр. 61, Франция с 1852 по 1894 г. издержала 232 миллиона франков; средняя стоимость ссыльного теперь в Гвиане около 1000 фр., а в Новой Каледонии - 860 фр. Pierret, в. с. ch. XII, находя, что Франция не может отказаться от существующей системы транспортации, но что она в то же время требует существенной реформы, признает главными причинами ее неудовлетворительного современного состояния отсутствие подготовленных лиц в управлении, частую их смену, отсутствие всякого плана в выборе мест и организации работ и недостатки дисциплинарной системы, в особенности до Закона 1891 г.

*(2131) Подробности быта депортированных были определены Декретом 31 мая 1872 г и Законом 25 марта 1873 г. См. извлечения из них у Фойницкого.

*(2132) В 1880 г. число рецидивистов в maisons centrales было 87%; число рецидивистов, осужденных прежде за crime, было: 1850 г. - 28%, 1869 г. - 42%, 1879 г. - 50%, 1885 г. - 53%. Указания на требования введения этого вида ссылки общественным мнением Франции у Teisseire, но нельзя не прибавить, что релегация вовсе не повлияла на уменьшение рецидива, так как таковая была в 1887 г. - 55%, а в 1893 г. - 58% из осужденных за crimes.

*(2133) Ср. Grarraud, Traite, I, N 296 и след.; у него в примечании указана обширная французская литература по этому вопросу. Сам закон недостаточно точно редактирован, а потому применение его вызвало много затруднений. Все относящиеся сюда материалы собраны у Berton, Code de la relegation et des recidivistes, 1887 г. Ср. Teisseire.

*(2134) Это обязательное назначение релегации для указанных в законе категорий рецидивистов вызвало ряд возражений, указывавших на создание этим путем condamnation automatique [автоматического осуждения (фр.)], но, с другой стороны, многие (ср. Teisseire) указывали, что при факультативном назначении ссылки парализовалась бы вся сила нового закона.

*(2135) Teisseire указывает, что это постановление невыгодно: а) с точки зрения законодательной, вводя как бы судебный антагонизм между приговорами метрополии, присуждающими к пожизненной релегации, и судами колонии, обращающими ссылку в пятилетнюю; б) с точки зрения колониальной - лишая колонии лучших ее элементов, и в) с точки зрения уголовной политики, лишая ссылку устрашительной силы.

*(2136) Высланные этой группы могут быть переводимы во вторую группу за учинение ими нового преступления, за явно дурное поведение, за нарушение правил надзора, за безосновательный уход с места или с земельного участка и т.д.

*(2137) По Декрету 20 августа 1886 г. для отбытия этой высылки в Каледонии назначен остров Сосен (l'оle des Pins).

*(2138) Rapport sur l'application de la loi de relegation par Dislиre напечатан в Code penitentiaire за 1890 г. Официальные данные находятся также в издаваемых Министерством колоний - Notices sur la relegation, 1-й вып. за 1886 г. и 1887 г. вышел в 1889 г.; второй за 1888, 1889 и 1890 гг. - в 1895 г.

*(2139) IIo расчету, приведенному в докладе, среднее число приговариваемых к релегации предполагалось в 4500, а действительно ссылаемых - около 1200. Интересны приведенные в докладе статистические данные относительно 1131 сосланного; из них, между прочим, видно, что между высланными были действительно тюремные завсегдатели, что свидетельствует число состоявшихся о них приговоров:

┌────────────────┬──────────────────┬─────────────────┬─────────────────┐

│Число состояв-│Число высланных │Число состоявших-│Число высланных │

│шихся до высылки│ │ся до высылки│ │

│приговоров │ │приговоров │ │

├────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼─────────────────┤

│ 2-5 │ 173 │ 11-15 │ 235 │

├────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼─────────────────┤

│ 6 │ 113 │ 16-20 │ 112 : │

├────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼─────────────────┤

│ 7 │ 106 │ 21-30 │ 9.9 │

├────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼─────────────────┤

│ 8 │ 77 │ 31-40 │ 20 │

├────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼─────────────────┤

│ 9 │ 90 │ 41-50 │ 5 │

├────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼─────────────────┤

│ 10 │ 88 │ свыше 50 │ 1 │

│ │ │ │ 1 │

└────────────────┴──────────────────┴─────────────────┴─────────────────┘

Всего же 1131 человек имели 13075 осуждений, что составляет 11,6 на каждого. Teisseire приводит совершенно иной расчет и полагает, что ко времени нздания закона было в тюрьмах Франции до 120 тыс. человек, которые в случае учинения ими нового преступного деяния могли бы подлежать высылке; в год же, при строгом исполнении этого закона, пришлось бы ссылать до 10 тыс. человек. Поэтому он без церемонии называет Закон 1885 г. - slupide et bizarre loi.

*(2140) Некоторые данные о португальской ссылке у Фойницкого; Beltrani Scalia, La deportazione, 1874 г.; Teisseire, а в особенности Corn.

*(2141) Это относится и к прежним, и к самоновейшим писателям о ссылке; стоит, например, сравнить у Корна отдел о русской ссылке, извлеченный тоже из далеко не беспристрастного труда противника ссылки И. Я. Фойницкого; у Корна темные краски оказались еще гуще. То же, к сожалению, надо сказать и об официальных отчетах, особенно краткосрочных наблюдателей; ну где же в месяц научить целый край! Напомню сделанное мною ранее сопоставление отчетов о сахалинской ссылке М. Н. Галкина - Врасского и Д. А. Дриля, посещавших остров почти друг за другом.

*(2142) Фойницкий замечает, что передовые мыслители Англии всегда относились к ссылке с полным неодобрением, но сам цитирует только Бэкона и Бентама, писавших притом до времени австралийской ссылки. Нельзя не указать, что на последнем Парижском конгpeccе Левелье, между прочим, заявил (Брук), что когда в 1886 г. во время пребывания в Англии он прямо спросил начальника центрального тюремного управления, возобновят ли они транспортацию, если для этого представится возможность, то тот ответил: "Без сомнения".

*(2143) Об этом подробно говорил на Стокгольмском тюремном конгрессе Sir Arney, главный судья в Новой Зеландии, который, как заявил он сам, был участником этой борьбы.

*(2144) К писателям времен Третьей империи и Республики, защищавшим ссылку, относятся Pariset, Ferrus, Barbaroux, Alauzet, Deprez, Breton, Michaux, De la question des peines, 1873 г., d'Haussonville, Les etablissements penitentiaires en France et aux colonies, 1875 г.; Leveille, Les institutions penales en France, 1895 г.; Cor, La transportation, 1895 г., Garraud, Ortolan, хотя последний ставит ряд ограничительных условий для ее применения. Из известных же противников ссылки можно назвать только Bйranger; из новых Joly и в особенности Teisseire, который находит ее несправедливой, неустрашающей и неисправляющей, так как другие ее главные оппоненты, как Boitard, Rossi, относятся к предшествующему периоду. F. Hйlie, считающийся некоторыми также ее противником, во-первых, говорит (Theorie 1, N49) только о невыгодах политической депортации, повторяя притом против нее те же возражения, которые были сделаны им еще в 1-м издании его сочинения, 1834 г., а во-вторых, в 1872 г. Helie, как почетный президент кассационного суда, в числе других членов вотировал в пользу ссылки.

*(2145) При этом почти все суды требовали применения ссылки кроме каторжников и к неоднократным рецидивистам.

*(2146) Правда, в 1802 г. Пруссия вошла в соглашение с Pocсией о ссылке преступников вСибирь, и в этом же году 58 человек были отправлены на корабль из Пилау в Нарву, аоттуда в Сибирь, но следующий транспорт в 150 человек уже не был принят нами. Ср. Corn.

*(2147) Ср. Фойницкий, Robin, La question penitentiaire, 1874 г. Моя статья "Стокгольмский тюремный конгресс", "Журнал гражданского и уголовного права", 1880 г., кн. 3.

*(2148) Fort mit den Zuchthausern, 1894 г.; Neue Deutschland und seine Pioniere, 1896 г.; Die gesetzliche Einfuhrung der Deportation im Deutschen Reich, 1897 г.; Die Gegner der Deportation, 1901 г. Его горячая защита ссылки основывается на доводах двоякого порядка: отрицательных - указания на недостатки и дорогостоимость мест заключения и положительных - возможность уменьшения рецидива и тяжкой преступности ссылкой. Неудачи ссылки он объясняет неумелостью приемов, недобросовестностью исполнителей, причем самая современная ссылка не представляется ему в особо мрачном виде. В предпоследней брошюре он дает проект закона о включении ссылки в лестницу наказаний.

*(2149) Ср. подробное изложение спора в статье В. Миттермайера, Kann die Deportation im deutschen Strafensystem Aufnahme finden? в L. Z. XIX.

*(2150) То же в Handbuch des Gefangnisswesens, 1888 г., I, с. 428 и след.

*(2151) Перевод протокола напечатан в "Тюремном вестнике" 1897 г., N9 и 10.

*(2152) На этом основании ссылка, даже соединенная с предварительным лишением свободы, должна рассматриваться как самостоятельное наказание, а не только как изменение порядка отбытия тяжких видов лишения свободы, как принято это во Франции с 1854 г. или как это было в Англии в последний период существования ссылки.

*(2153) Во Франции в подкрепление этого приводят значительную цифру тяжких преступлений, совершенных за последнее время в maisons centrales, как то: убийств, поджогов, но нельзя же все эти случаи ставить на счет ссылки, так как они прежде всего указывают на неустройство центральных домов.

*(2154) На неустрашительность ссылки особенно указывали Bentham, Beranger. Нельзя не заметить, однако, что есть и нападки на ссылку со стороны ее жестокости, равно как и указание на то, что, например, ввиду строгости дисциплины в Port Arthur и в Norfolk ссыльные будто бы совершали преступления, чтобы попасть под смертную казнь.

*(2155) При этом не надо забывать, что по прибытии на место ссылки преступники могут быть подчиняемы предварительно правильному тюремному режиму, но, во всяком случае, на гораздо более короткие сроки, нежели при тюремной системе.

*(2156) Хотя против этого аргумента восстают не только противники ссылки, но и некоторые из ее сторонников, как, например, Гольцендорф.

*(2157) См. Фойницкий, Corn, Teisseire, и в особенности из пенитенциаристов Krohne.

*(2158) Кроне к числу вредных последствий депортации относит и увеличение "выродков" за счет государства ввиду забот о браках ссыльных, то же Ламмаш, G., 1890 г. Но, как справедливо замечает Пристер, этой теории вырождения противоречит вся история австралийской ссылки, а я бы прибавил - отчасти и нашей, да и самая основная идея Кроне, что преступление есть проявление вырождения, как я не раз указывал, более чем сомнительна. У Пристера приведен, между прочим, отзыв госпожи Meredith, прожившей 9 лет в Гобертстоуне, в Вандименовой земле, населенной этими "отребьями"; она говорит, что ни в каком английском графстве дама одна не могла бы ходить так спокойно по улицам, как в этом городе, именуемом англичанами больницей для нравственной чумы.

*(2159) Хотя нельзя не иметь в виду и значительность расходов по устройству тех типов мест заключения, которые имеют в виду безусловные противники ссылки; например, 10 новых тюрем Германии, рассчитанные на 5564 арестанта, стоили более 21 миллиона марок. Ср. также Liszt, L.; Priester, Deportation.

*(2160) Не надо забывать, что рецидив в тюрьмах представляется громадным во всей Европе; выше были приведены цифры для Франции; Корн замечает, что в Германии в 1894-1895 гг. в цухтхаузах было рецидивистов - 85,6% между мужчинами и 76,4% между женщинами. Противники ссылки указывают на то, что в Англии число преступлений, пока существовала ссылка, все увеличивалось, а теперь, и притом весьма значительно, уменьшается. Так, среднее число приговоренных к каторжным работам (Корн, стр. 222) было с 1855 по 1864 г. - 2700; с 1865 по 1874 г. - 1800; с 1875 по 1884 г. - 1500 и с 1892 по 1894 г. - 937, а суточное число содержащихся в convictprisons, бывшее с 1883 по 1884 г. - 9904 человека, упало в 1893-1894 гг. до 3448; а заключенных в localprisons - с 16884 на 14349 (Ашрот, 1896 г., стр. 46); что во Франции, несмотря на усиленное применение ссылки и даже после Закона 1885 г., число тяжких преступлений возрастает, так как среднее ежегодное число преступлений и проступков было с 1856 по 1860 г. - 123 тыс.; с 1876 по 1880 г. - 171 тыс., а с 1881 по 1885 г. - 184 тыс., причем это возрастание не зависело от одновременного прироста населения, так как в 1837 г. было приговоренных за преступления и проступки 237 осужденных на 100 тыс. жителей, а в 1887 г. - 552, т.е. число преступников возросло за 50 лет более чем вдвое. По поводу первого столь утешительного указания на уменьшение преступности в Англии можно только выразить сомнение, чтобы оно зависело от прекращения ссылки, тем более что и сам Ашрот, из статьи коего взята цифра заключенных, замечает, что из этих цифр нельзя заключать, как делают многие, об уменьшении преступности в Англии, так как на это уменьшение влияло уменьшение общего среднего срока наказания лишением свободы, а по поводу второго можно указать на такой же рост преступности в Германии, которая ссылки не знала, где (Брук) было ежегодно всех приговоренных с 1883 по 1886 г. - 343 тыс., а с 1887 по 1890 г. - 364500; по цифрам же, сообщенным Пристером: в 1883-1887 гг. - 423777; в 1888-1892 гг. - 473621, а в 1893 г. - 538503, т.е. возрастание более чем на 30%, так что это увеличение не может быть отнесено к приросту населения; при этом и в Германии сильно возрастает число рецидивистов, и особенно многократных.

*(2161) До сих пор не существует сколько-нибудь полной библиографии сочинений по тюремному вопросу ни в западной литературе, ни в нашей. Сравнительно подробные указания можно найти у Д. Тальберга, "Тюремная литература, или тюрьмоведение", 1876 г., Holtzendorf, Die neuere Gefangniss - literatur im allgem. deut. Strafrechtszeitung, 1867 г., N3, с. 122-145. Изсочинений, имеющих в виду представить обозрение вопроса о тюремном наказании во всей его совокупности, можно назвать: во Франции - М. Grellet - Wammy, Manuel des prisons, 2 t. 1838-1839 гг.; A. Lepelletier de la Sarthe, Systиme penitentiaire, 1857 г.; также Joly, Lecombat contre le crime, 1892 г., глава VI и след.; Bonneron, Notre regime penitentiaire, 1898 г. В Германии - Iulius, Vorlesungen ьber die Gefangniss - kunde, 1828 г.; Mittermaier, Die Gefangnissverbesserung, 1858 г.; С. Hanel, System der Gefangnisskunde, 1866 г.; С. Boehme, Grundzuge der Gefangnisswissenschaft, 2-е изд. 1882 г.; F. Holtzendorf и E. Iagemann, Handbuch des Gefangnisswesens, 1888 г., в двух томах; сборник, изданный при сотрудничестве многих специалистов, важнейшее nocoбие по тюремному вопросу; A. Krohne, Lehrbuch der Gefangnisskunde, 1889 г.; V. Leitmaier, Oesterreichische Gefangnisskunde, 1890 г. На русском языке наиболее полное описание тюрем в "Учебнике" В. Спасовича, а в особенности И. Фойницкий "Учение о наказании" в связи с тюрьмоведением, 1889 г.; его же, "Тюремная реформа" в связи с тюрьмоведением, 1898 г.

*(2162) Ср. интересные исторические данные по тюремному вопросу у Кроне, §2 и след.

*(2163) Howard John, The State of the prisons in England and Wales with preliminary observations, 1777 г., 2-е изд. 1780 г., 3-е изд. 1784 г., пополнявшиеся новыми наблюдениями Говарда. В 1788 г. (2-е издание 1791 г.) оно было переведено на французский язык под заглавием: Etat des prisons, des hфpitaux et des maisons de force, в двух томах; к этому переводу приложены весьма интересные рассуждения о жестокости наказаний графа Мирабо и письмо по поводу того же предмета Бенджамина Франклина; на этот перевод сделаны ссылки в тексте. В 1780 г. было сделано обстоятельное извлечение из сочинения Говарда на немецком языке с интересными примечаниями Koster'a, Ueber Gefangnisse und Zuchthauser. Извлечение из английских биографий Говарда можно найти в статье А. Палюмбецкого "Джон Говард и состояние тюрем в Европе в конце XVIII столетия", в "Юридических записках", изд. Яневичем-Яневским, т.V, 1862 г. Так как Петербургский тюремный конгресс 1890 г. совпадал со столетием смерти Говарда, то русское правительство предложило премию за биографию Говарда. Назначенноедля оценки представленных сочинений жюри признало лучшими сочинениями труды Ривьера и Гриффиса. Ср. также Казалет, "О значении Дж. Говарда в истории тюремной реформы", 1892 г. Картина прежних немецких тюрем у Dцpler, Schauplatz des Leibes und Lebens-Strafen, 1693 г.; Н. Wagnitz, Historische Nachrichten und Bemerkungen ьber die merkwьrdigsten Zuchthauser in Deutschland, 1791 г. О старых парижских тюрьмах интересные данные у Guillot, Les prisons de Paris, 1890 г. Перечень тюремной литературы до и во время Говарда можно найти в учебниках литературы уголовного права - Bцhmer'a или Kappler'a.

*(2164) В Германии о рудниковых работах впервые упоминается в саксонских конституциях 1572 года, где они полагаются за браконьерство. Ср. Kleinschrod, lleber die Strafe der цffentlichen Arbeiten, 1789 г.; относительно работ в Австрии интересные данные можно найти в брошюре: Unterthaniges Flehen an Kaiser Joseph II die schwere Strafe des Schiffziehens in Ungarn etwas zu mildern, 1783 г. Ср. также F. N. Maasburg, Die Strafe des Schiffziehens in Oesterreich (1783-1790), 1890 г.; его же, Die Galeerenstrafe in deutschen und bцhmischen Erblдndern Oesterreich, 1895 г.; Berard, Les galeriens et galиres royales au temps Louis XIV, Archives XI (1896 г.).

*(2165) Merlin, Rиpertoire de droit, mot "galиre"; первый указ о галерах относится к 1564 г. при Карле IX, а первые следы этого наказания встречаются в Указе 1532 г. Ср. Teisseire.

*(2166) В 1783 г. на королевских галерах было 8 тыс. каторжников; из них не более 1500 осужденных за тяжкие преступления.

*(2167) Ср. описание галер у Loiseleur, Les crimes et les peines dans l'antiquite et dans les temps moderaes, 1863 г.

*(2168) Ср. исторические указания у Вальберга в Handbuch d. Gafangnisskunde.

*(2169) В Гамбурге первый Zuchthaus был основан в 1804 г. Ср. Streng, Gefangnissverwaltung in Hamburg von 1622-1872 гг., 1890 г.; статуты наиболее старых из учреждений этого рода у Krause, Das deutsche Zuchthaus, 1898 г.

*(2170) Подробное описание оснований устройства этого заведения можно найти в интересном мемуаре, представленном австрийскому правительству в 1775 г. графом Vilain ХIV под заглавием: "Memoire sur les moyens de corriger lеs malfaiteurs et les faineans, a leur propre avantage, et de les rendre utiles а l'etat".

*(2171) F. Behrend, Greschichte der Gefangnissreform, 1859 г.; А. Палюмбецкий, "О происхождении и распространении пенитенциарной системы", 1854 г.; Д. Тальберг, "Исторический очерк тюремной реформы", 1875 г.; подробный очерк состояния тюрем и пенитенциарной реформы можно найти также у Fusslin, Einzelhaft, 1855 г., с.1-44.

*(2172) Ср. у Ortolan, I, N 1501 и след., подробно изложенную историю возникновения во Франции вопроса о пенитенциарной системе.

*(2173) Из отчетов этих лиц пользуются особенной известностью в тюремной литературе G.Beaumont et A. Tocqueville, Systиme penitentiaire aux Etats-Unis et de son application еn France, 1833 г., 2 тома; это сочинение имело много изданий (2-е пополненное 1836 г.) и переведено на английский (Lieber, 1833 г.) и немецкий (Iulius, 1833 г.) языки; Iulius, Vorlesungen ьber die Gefangnisskunde, oder uber die Verbesserung der Gefangnisse und sittliche Besserung der Gefangenen, entlassenen Straflinge et. c. 1827 г. Со значительными изменениями и дополнениями то же сочинение было издано в 3-х частях в 1828 г.; на французский язык переведено в 1831 г., par Lagarmite, и потом в 1836 г. Подробно также описаны американские тюрьмы и вообще первая эпоха тюремной реформы у Ch. Lucas, Du systиme penitentiaire en Europe et aux Etats-Unis, 1828-1830 гг., 2 тома; его же, De la reforme des prisons ou de la theorie de l'emprisonnement, 1836 г.; Marquet Vasselot, Examen historique et critique des diverses theories penitentiaires, 3 vol., 1835 г.; E. Ducpetiaux, Des progres et de l'etat actuel dela reforme penitentiaire, 3 vol., 1837 г.; Beranger, De la repression penale, de ses formes etde ses effets, 2-е изд. 1855 г.

*(2174) Так, в нем участвовали: Aubanel, Crawford, David, Diez, Ducpetiaux, Jebb, Iulius, Mittermaier, Moreau-Christophe, Nцllner, Picot, Russel, Suringar, Varrentrapp, Welcker. Всех участников съезда было 75. Некоторые подробности о первых съездах можно найти у Mittermaier, Die Gefangnissverbesserung, 1858 г. Резолюции этих первых конгрессов приведены у Ortolan, 1, N 1515. Положения эти представляются, впрочем, или общими местами, или повторением ходячих истин, малопригодных для практики: тюрьма должна быть выстроена на сухом месте, снабжена хорошей водой, насколько можно, должна быть отделена от других построек; кельи должны быть достаточно велики и светлы, хорошо отопляемы и вентилируемы и т.д.

*(2175) О Лондонском конгрессе более подробные указания у Robin, La question penitentiaire, 1874 г., стр.183 и след.; Internationaler Gefangnisskongress, Blдtter fur Gefangnisskunde, 1872 г., N4 и 5; Анненков, "Лондонский тюремный конгресс", "Вестник Европы" 1872 г. Ortolan, I, N1515, замечает, что отчасти благодаря употреблению на конгрессе английского языка, мало знакомого представителям других государств, а главное - благодаря отсутствию подготовительных работ, резолюции конгресса не отличались особенной определенностью и окончательное resume трудов конгресса выразилось в следующей банальной фразе: "Работа, воспитание, религия - вот три главные силы, на которые должна рассчитывать тюремная администрация".

*(2176) Comptes rendus des seances du congres, publies par Guillaume, 2 т., 1879 г.; во втором томе находится обзор современного положения тюремного дела в Европе, Америке и даже в Австралии. См. мою статью "Стокгольмский тюремный конгресс" в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1880 г. Весьма подробный и систематичный обзор трудов Стокгольмского конгресса находится в работе Desportes et Lefebure-La science penitentiaire au congres de Stockholm, 1880 г.

*(2177) Органом этой комиссии являются печатающиеся с 1887 г., по 4 выпуска в год, Bulletins de la commission penitentiaire internationale.

*(2178) О Римском конгрессе И. Фойницкий, "Вестник Европы" 1886 г., N4; труды конгресса напечатаны в 3-х томах. О Петербургском конгрессе - Kirchenheim в G. за 1890 г.; Graeber, Der vierte internationale Gefangnisscongress in St.-Petersburg 1890 г., В. Случевский "С.-Петербургский международный тюремный конгресс", "Юридическая летопись". На С.-Петербургском конгрессе было 69 официальных уполномоченных от 26 государств. Подготовительные работы выразились в отдельных рефератах по предполагавшимся к обсуждению вопросам, причем представленных рефератов было около 140. Обзор вопросов, рассмотренных на конгрессах, можно найти в изданном С.-Петербургским конгрессом, index des questions discutees et des resolutions prises par les congres penitentiaires 1890 г. Труды конгресса изданы в шести томах. О Парижском конгрессе сообщения Закревского в "Журнале Министерства юстиции" 1895 г., N10, и Фойницкого, там же, 1896 г., N 5; труды его изданы в 1898 г. в 6томах. О Брюссельском конгрессе подробные сведения в "Тюремном вестнике" за 1901 г., N 1-3; труды его в 5 т., изд. в 1901 г. Кроме международных съездов за последнее время весьма распространены местные съезды тюремных деятелей отдельных государств, в особенности в Америке, в Англии, в Германии. Из таких конгрессов особенную известность получил Цинцинатский 1871 г. Сведения о нем можно найти у Филиппова, "История и современное состояние карательных учреждений за границей и в Poccии", 1873 г.

*(2179) Подробно разобраны общие недостатки тюремной литературы у Тальберга "Тюремная литература".

*(2180) К числу таких материалов относится во Франции - Statistique des prisons et etablissements penitentiaires, публикуемая с 1852 г.; в Пруссии с 1869 г. - Statistik der preussischen Straf und Gefangn. Anstalten и др. Ср. вообще сведения о тюремно-статистических изданиях в реферате г. Фойницкого, помещенном в "Известиях русского географического общества", 1874 г., т.Х, с.119-151.

*(2181) Важное значение для развития тюрьмоведения имеют также особые курсы по этому предмету, читаемые в университетах. Так, в 60-х годах такие чтения были предпринимаемы в Берлине - Гольцендорфом и в Гейдельберге - Редером; в С.-Петербургском университете особый курс тюрьмоведения читался с 1873 г. проф. И. Фойницким. Вопрос о необходимости введения в университетское преподавание особых курсов тюрьмоведения рассматривался на Петербургском тюремном конгрессе (доклады - Фойницкого, Ломброзо, Ягеманна, Жоли), и конгресс признал даже необходимым учреждение для этого особой кафедры.

*(2182) Телесные наказания, и даже в весьма значительном объеме, господствуют и в знаменитой тюрьме "Эльмира".

*(2183) Desprez, De l'abolition de l'emprisonnement, 1868 г., а в особенности Mittelstedt, Gegen die Freiheitsstrafe, 1879 г.; Bruck, Fort mit den Zuchtheusern, 1894 г.; ср. также Н. Сергеевский, "Пособия". Он находит, что в силу своей продолжительности наказание лишением свободы утрачивает непосредственную связь с преступлением, что оно неравномерно для лиц различных профессий (фабричного и земледельца), разного образа жизни (горожанина и сельского жителя, горца), что оно не индивидуально, падая и на семьи, что оно дорого для государства, заставляя облагать честных тружеников податями для устройства богаделен для вредных членов общества, что оно ставит неразрешимый вопрос: почему общественные средства должны тратиться на преступников, а не отдаваться нуждающимся полезным людям. Но тем не менее и г. Сергеевский приходит в конце концов к тому, "что наиболее соответствующим для нашего времени из всех возможных карательных мер должно быть признано тюремное заключение".

*(2184) См. верные замечания по этому вопросу у Вальберга в Holtzendorfs Handbuch, I, § 16.

*(2185) В 1891 г. итальянское правительство издало в высшей степени интересный Свод постановлений и инструкций тюремных, заключающий в себе 891 статью. Ср. выдержки из него у Kirchenheim, G., 1892 г., Die Reform des Gefangnisswesens in Italien, стр.71-95.

*(2186) Сравнительно подробное описание современного устройства тюрем в различных государствах можно найти у Holtzendorf, I, а также у Крона и Лейтмайера; много интересных новейших сообщений о состоянии тюремного дела в отдельных государствах помещено также в бюллетенях Международной тюремной комиссии. Е. Tauffer, Beitrage zur neuesten Geschichte des Gefangnisswesens in den europдischen Staaten, 1885 г.

*(2187) Ввиду этого различия оттенков сама классификация тюрем представляется у различных авторов крайне разнообразной. Так, Лейтмайер, §15, различает 6 систем: 1) общего или артельного заключения; 2) уединения, келейную, или пенсильванскую; 3) оборнскую, илимолчания; 4) классификационную и как лучший ее вид - женевскую; 5) марочную, или Мэконоки, и 6) прогрессивную, или ирландскую; но сам же прибавляет, что последние четыре системы представляют комбинации двух первых. Фойницкий различает системы: 1) классификации: а) по внутренним признакам, б) по внешним; 2) ночного разъединения; 3) молчания; 4) одиночная: а) келейная, б) филадельфийская, в) индивидуального заключения; 5) прогрессивности.

*(2188) Peine du cachot, по предложению докладчика Lepelletier de Saint Fargeau, должна была зaменить смертную казнь и, не будучи столь мучительной, должна быть не менее тягостна. Виновные должны были содержаться в темных карцерах, в полнейшем одиночестве, в оковах ручных и ножных, на соломе, питаясь хлебом и водой; срок наказания был от 12 до 24 лет. Это наказание не было принято собранием и заменено par la peine de fers - каторжными работами. Peine de la gкne во многом напоминала предшествующую, но она отбывалась в светлых помещениях, допускались работы: 5 дней в кельях, а два - в общих рабочих залах, где заключенные работали без оков; часть заработка поступала в их пользу. Раз в месяц публика допускалась в тюрьму, и во время такого осмотра каждый заключенный должен был находиться в цепях в своей келье; на дверях вешалась дощечка с подробным означением вины и условий судимости, так что каждый мог бы видеть тяжкие последствия преступлений. Это наказание с небольшими изменениями было принято в Кодексе 1791 года. Ср. статью в Revue penitentiaire за 1843 г., N 2: Systиme penitentiaire de l'assemblee constituante et de la convention. Ср. также Фойницкий.

*(2189) Ср. Эберти, "Тюремное заключение в связи с развитием уголовной практики вообще", перевод напечатан в "Журнале Министерства юстиции", т. V, ч. II, с. 177; подробные описанияэтих тюрем с планами находятся также в указанных выше сочинениях Larochefoucauld - Liancourt, Des prisons de Philadelphie, 1794 г., Ducpetiaux, Tocqueville и др.; а также в Revue penitentiaire, I livr., с.40-50. Ср. также Wahlberg в Holtzendorfs Handbuch, I, § 9, Krohne, § 9.

*(2190) Blouet в описании Cherry Hill'я замечает, что через эти клозеты арестанты разных этажей переговаривались между собою. Обстоятельство, довольно трудно устранимое, как это показал опыт и позднейших построек, например, нашего дома предварительного заключения в Петербурге.

*(2191) У Behrend, приведены интересные данные о первых годах применения этой системы. Он различает в пенсильванской системе три последовательно изменявшихся типа: 1) безусловного уединения, без работ и посещения; 2) отделения без работ и 3) отделения с работами.

*(2192) Докладчиком закона в Палате депутатов был Tocqueville, а в Палате пэров - Веrаnger; оба ревностные защитники oдинoчнoй системы. Подробные сведения об этом законе и о дебатах по поводу него находятся в Revue penitentiaire. Ср. также F. Hoorebecke, Etudes sur le systиme penitentiaire en France et en Belgique, 1843 г.; Laborde, N 366.

*(2193) В 1853 г. Циркуляр министра внутрених дел Персиньи высказался за замену одиночного заключения разделением на классы.

*(2194) Подробное изложение этого закона можно найти у Laine, N 552 и след. Предполагалось, что эти тюрьмы сделаются государственными, а не департаментскими, но так как устройство их требовало затраты в 100 миллионов франков, то Министерство финансов не нашло возможным принять эти расходы на счет государства, а потому в § 6, 7 и 8 Закона 1875 г. указано только, что на будущее время всякие перестройки или постройки тюрем будут делаться согласно с требованиями нового закона и что казна будет давать при этом известную субсидию. Ср. также J. Astor, Essai sur l'emprisonnement cellulaire en France et а l'etranger, 1887 г.; одиночная система, хотя и не исключительно, принята в образцовой парижской тюрьме de la Sante; по указанию Молинье в 1892 г. на 382 департаментские тюрьмы было 23 с одиночными кельями на 4072 заключенных.

*(2195) Ср. Oppenhof, § 22, пр. 7; Rubo, §22, пр. 1; напротив того, Binding, Grundriss, § 76, полагает одиночное заключение возможным и при крепости, и при аресте, но только по желанию подсудимого.

*(2196) Из других более обширных одиночных пенитенциариев можно указать: в Пруссии - на тюрьму в Плотцензее.Ср. описание ее с подробными планами и чертежами у Hermann, Das neue Strafgefangniss am Plotzensee, Berlin, 1882 г. Плотцензее представляет смешанную тюрьму; часть ее составляет крестообразная одиночная тюрьма со строгим режимом - с надеванием масок при прогулках, с разъединением в школе и церкви; затем, отдельное помещение для общего заключения с разобщением на ночь; кроме того, при ней же находится отдельная тюрьма для несовершеннолетних от 12 до 18 лет. Относительно прусских тюрем вообще - ср. Wulf, Die Gefangnisse der Justizverwaltung in Preussen, 1898 г.; в герцогстве Брауншвейгском - в Wolfenbuttel; в Баварии - в Nurnberg. Ср. A. Streng, Das Zellengefangniss Nurenberg, 1879 г.

*(2197) Подробное описание Моабита и Брукзаля с планами тюрем можно найти в сочинении С. Schuck, Die Einzelhaft und ihre Vollstreckung in Bruchsall und Moabit, 1862 г.; специально для Bruchsall - Fuesslin, Die Einzelhaft nach fremden und sechsjahrigen eigenen Erfahrungen im neuen Mannerzuchthause in Bruchsall, 1855 г.; его же, Die Grundbedingungen jeder Gefangnissreform, 1865 г.

*(2198) Ватерклозетов в Моабите нет, а устроены отхожие места в стене, в виде шкафиков с выносной посудой, которая берется через особую дверцу из коридора. Этим устраняется возможность переговоров через ватерклозеты, но зато в келье остается запах.

*(2199) В Брукзале перегородки между кельями наполняются сухим песком, чтобы устранить возможность переговоров постукиваньем. Ср. также Н. Walcker, Das Gefangnisswesen, die staatliche Zwangserziehung der Jugendlichen und die Arbeitshausstrafe in Baden, 1899 г.

*(2200) Ср. Haus, N 696. Первый пункт этого закона постановляет, что продолжительность наказания сокращается: для 1-го года - на 3/12, для 2-го, 3-го, 4-го и 5-го - на 4/12; для 6-го, 7-го, 8-го и 9-го - на 5/12, для 10-го, 11-го и 12-го - на 6/12; для 13-го и 14-го - на 7/12; для 15-го и 16-го - на 8/12 и для 17-го, 18-го, 19-го и 20-го - на 9/12 .

*(2201) Подробные сведения о бельгийской тюремной системе можно найти в трудах Stevens'a: De la construction des prisons cellulaires en Belgiqie, 1874 г.; Regime des etablissements penitentiaires, 1875 г.; Les prisons cellulaires en Belgique, 1878 г., а также у W. Starke, Das belgische Gefangnisswesen, 1879 г.; Beltrany Scalia, Die belgische Zellenhaft und deren Erfolge (немец. перев. 1880 г.); у него сделан прекрасный разбор сочинения Штарке.

*(2202) Первоначально, впрочем, тюрьма в Оборне была устроена по системе, ближе подходящей к старофиладельфийской; по крайней мере, для тяжких преступников там существовали кельи, в коих содержались преступники без работ, но по двое; из всех возможных комбинаций, как замечает Токвиль, 2-е изд., I, с. 170, эта была самая неудачная.

*(2203) Ср. планы и описания тюрем в Auburn и в Sing-Sing у Ducpetiaux. Из других больших тюрем, приспособленных к системе оборнской, пользовалась еще известностью тюрьма в Чарльстоуне, закрытая в 1878 г.

*(2204) Behrend замечает по этому поводу, что такой отзыв отчасти объясняется и кратковременным знакомством делегатов с тюрьмами одиночного типа, так как их особенно поражала чистота, порядок и спокойствие, царствовавшие в них, а с другой стороны, и резкая противоположность тюрьмам Европы. Напротив того, лица, долго изучавшие эту систему, приходили уже и тогда к выводам иного рода.

*(2205) Сведения об американских тюрьмах до 40-х годов можно найти у Ducpetiaux, т.I; Behrend, с. 27 и след., а о новейшем состоянии этих тюрем Aschrott, Aus dem Strafen und Gefangnisswesen Nordamerikas, 1889 г.; Winter, Die Neujorker staatliche Besserungsanstalt zu Elmira, 1890 г.; O. Hintrager, Amerikanisches Gefangniss und Strafenwesen, 1900 г.; это отчет о поездке для осмотра американских тюрем, в особенности Эльмиры.

*(2206) Подробные сведения о состоянии французских тюрем можно найти в обширном докладе, представленном от имени Парламентской комиссии в 1875 г. виконтом М. d'Haussonville. Его труд вышел в том же году отдельной книгой под заглавием: Les etablissements penitentiaires en France et aux colonies. Ср. также подробное изложение у Lainй, N 500-574. Собрание законов, декретов и циркуляров, регулировавших тюремное дело во Франции, находится в официальном издании, Le code des prisons, начало коему положено Moreau-Christophe; Bonneron, Notre regime penitentiaire, les prisons do Paris, 1898 г.

*(2207) IIo данным, приводимым Lainй, к 31 декабря 1876 г. во Франции и Корсике были 22maisons centrales с населением в 19450 человек, причем в некоторых тюрьмах число арестантов было весьма велико, например, в Clairvaux - 2141, в Fontevrault - 1718; по указанию Молинье, к 1892 г. всех maisons centrales было 17. Такое скопление заключенных, при отсутствии между ними всякой классификации, считается французскими писателями одной из главных причин плачевного состояния тюрем. Нужно добавить, что и работа в этих учреждениях далеко еще не вполне организована, так как в том же году не были заняты работами между мужчинами 13% и между женщинами - 8%. Нo с 1876 г. во многих maisons centrales стали вводить особые отделения для несовершеннолетних от 16 до 21 года; затем отделения для исправляющихся (quartiers de preservation et d'amendement), а в некоторых одиночные кельи для лиц, пожелавших сидеть в отдельном помещении, и для лиц, совершивших преступления в maisons centrales ради перевода их на каторгу.

*(2208) Молчание было введено Декретом 10 мая 1839 г.; арестантам дозволяется говорить только с надзирателями, и то шепотом.

*(2209) Haus, N 703, замечает, что требование молчания всегда будет или призрачным, или потребует тех страшных мер дисциплины, какие практиковались в Оборне; то же говорят Молинье и другие французские криминалисты. В 1844 г. во французской палате депутатов один из ораторов, Parиs, остроумно сравнил это требование молчания с олицетворением греческого мифа о Тантале.

*(2210) Ср. о швейцарских тюрьмах у Ducpetiaux, II; Aubanell, Memoire sur le systиme penitentiaire, с планами Vaucher-Cremieux, 1827 г.; Обанель, "Очерк пенитенциарной системы в Женеве", русск. перев. 1869 г.; новейшие сведения довольно подробно были сообщены д-ром Guillaume Стокгольмскому тюремному конгрессу, Congrиs, II, С. Stoos, Die Grundzuge des schweizerischen Strafrechts, 1892 г.

*(2211) Pfeiffer, Das obermaierische Besserungssystem, 1847 г.

*(2212) Нельзя не напомнить отзыва о тюремной артели лица, близко ознакомившегося с нашими сибирскими карательными учреждениями - С.В. Максимова ("Несчастные"): всем своим составом тюремный мир противодействует всякому начинанию, направленному к благой цели исправления; в нем-то, главным образом, нужно видеть неудачу всяких начинаний смотрителей или попечительных комитетов. Поступающие прежде всего теряют всякую волю и подчиняются порядку чужого монастыря. От них настойчиво требуют подчинения обычаям и обрядам общины и серьезно преследуют и наказывают за всякое уклонение. Убивание воли ведется так искусно, что редкие из новичков выстаивают, не подчиняясь бывым и бывалым. То же говорит и Ф. М. Достоевский в "Мертвом доме".

*(2213) Эта система принята в Англии в центральных, так называемых каторжных тюрьмах, в которых заключенные содержатся не менее 5 лет; что касается до тюрем графских и городских, то они большей частью устроены по системе одиночного заключения. По Закону 1878 г., внесшему существенную реформу в английскую тюремную систему, и эти тюрьмы сделались государственными и подчиняются Министерству внутренних дел. Этим новым законом и в одиночные тюрьмы введена система прогрессивности, в 4 ступени, с переводом по марочной системе, maximum в день 8 марок и minimum для перевода в следующий класс 224 марки, а в последнем - отделе до окончания срока. Разница между классами заключается в тяжести работ, на которые они употребляются, особенно относительно работ тяжких и непроизводительных, в размере вознаграждения, получаемого лично арестантами, в улучшении содержания и т.д.

*(2214) В Ирландию эта система была перенесена в 1854 г. бывшим инспектором ирландских тюрем лордом Крафтоном, и там получила наибольшее развитие. Ср. для истории и современного состояния английских тюрем: Behrend, Geschichte; Ducpetiaux; Bйrenger, De la repression, I, с. 1-180; Van der Brugghen, Etudes sur le systиme peenitentiaire irlandais, 1865 г.; F.v. Holtzendorf, Das irische Gefangnissystem, 1859 г.; F. v. Holtzendorf, Critische Untersuchungen uber die Grundsatze und Ergebnisse des irischen Strafvollzuges, 1865 г.; Aschrott, Strafensystem und Gefangnisswesen in England, 1887 г.; его же, Strafen und Gefangnisswesen in England wahrend des letzten lahrzehnts, 1896 г.; здесь находятся новейшие данные о состоянии тюрем не только в Англии, но и в ее колониях. К этой смешанной системе близко примыкают многие тюрьмы Венгрии и Италии.

*(2215) Теперь в Англии существуют две разные системы лишения свободы: одна - для отбытия тюремного заключения и другая - для каторжных работ (penal servitude). Ср. Aschrott.

*(2216) См. подробности перехода по пяти классам в Англии у Лейтмайера, Фойницкого.

*(2217) Ср. Gцtting, Strafrechtspflege und Gefangnisswesen in England und Jrland, 1876 г. По указанию Ашротта, с удалением от заведования ирландскими тюрьмами лорда Крафтона вся система переходных тюрем падает, и тюрьма в Люске предположена к упразднению. Некоторые французские криминалисты, как Ortolan, N 1426-1490, Bйrenger, Bonneville de Marsangy, Institutions complementaires du systиme penitentiaire, Lainй, N 567, предлагают также систему, которую они называют смешанной или прогрессивной, но совершенно иного рода: первая стадия - одиночное заключение с работами, затем перевод по прошествии 1/2 срока и при хороших отметках в отделение исправляющихся, но также в кельях, с правом вступать в непосредственное отношение с заказчиками и даже работать вне тюрьмы, у частных лиц, и, наконец, период досрочного освобождения.

*(2218) Впрочем, сторонники одиночного заключения на Стокгольмском конгрессе, Vaux, Stevens, Thonissen, заявляли, что эта система победоносно шествует по всей Европе и недалеко то время, когда она получит всемирное господство; то же повторяют Desportes et Lefebure в La science penitentiaire, но по сравнению с действительностью этот вывод представляется по меньшей мере смелым, так как они зачисляют в число таких стран и Францию, и Англию, и даже Pocсию; чтобы прийти к такому результату, они относят к группе одиночных тюрем все те, в которых отделение арестантов входит как составной момент, хотя бы и на короткий срок, в порядок отбытия наказания. Между тем, строго говоря, к тюрьмам одиночной системы не следовало бы причислять даже и те, в которых отделение обязательно только на известное число лет, а порядок дальнейшего отбытия зависит уже от согласия арестанта, как в Брухзале, Моабите.

*(2219) Безусловными сторонниками одиночного заключения в литературе являлись бельгийско-голландские тюрьмоведы; во Франции его защитники преобладали в 40-х годах, в особенности Ch. Lucas, Moreau-Christophe; в Германии ревностным деятелем в пользу одиночного заключения кроме Миттермайера, издавшего по тюремному вопросу ряд отдельных монографий, а в особенности - Der gegenwartige Zustand der Gefangnisfrage, 1860 г., и помещавшего целый ряд статей в Archiv и других журналах), был Rцder - Der Strafvollzug im Geiste des Rechts, 1863 г., Besserungsstrafe und Besserungsanstalten, als Rechtsforderung, 1864 г., и др.

*(2220) Страстный апологист одиночной системы, директор пенитенциарной тюрьмы в Пенсильвании Richard Vaux, заявил: "Только при одиночном заключении можно доказать преступнику разумность его наказания и невозможность существования в обществе преступлений, можно дать ему почувствовать значение совершенного им поступка, возбудить в нем укоры совести, научить его занятиям, просветить его разум, восстановить его физически и морально, пробудить дремлющие нравственные силы".

*(2221) Из наших криминалистов против одиночного заключения даже в тех пределах, в которых оно принято в Уголовном уложении, возражает Н. Сергеевский, находя, что оно совершенно несогласно с характером русского тюремного населения, но его указания не только голословны, но опровергаются русским опытом последнего времени.

*(2222) Нельзя в этом отношении не заметить, что Бельгия, наиболее последовательно проводящая начало уединения, по проценту рецидивистов занимает весьма выдающееся место; так, ее представители на Лондонском конгрессе в 1872 г. считали рецидивистов 78%; да и теперь эта цифра, по замечанию Beltrani Scalia, стоит не ниже 50%.

*(2223) Один из известных датских тюрьмоведов - Bruun, Ueber Vollziehung der Strafarbeit заявляет, что число рецидивистов стоит в прямом соотношении с продолжительностью пребывания их в одиночном заключении, и подкрепляет это данными из голландской тюремной статистики.

*(2224) Таковы, например, доказательства Starke, одного из наиболее ревностных новых защитников одиночной системы, в его отчете о бельгийских тюрьмах; обстоятельная и интересная оценка этих приемов сделана у Beltrani Scalia в его статье о бельгийских тюрьмах. Beltrani Scalia, приводит следующие данные из австрийской тюремной статистики, относящиеся к попытке введения там келейного заключения, которые, по моему мнению, могут иметь большое значение для нас. В 1873-1876 гг. было при 2421 заключенном в одиночных тюрьмах 1случай сумасшествия на 186 человек; 1 покушение на самоубийство - на 403 и одно самоубийство - на 484; в тюрьмах с общим заключением при 25712 арестантах: одно сумасшествие на 279, одно покушение на самоубийство на 1179 и одно самоубийство на 2142.

*(2225) Дю-Кэн, официальный представитель Англии на Лондонском конгрессе, прямо заявил, что пока срок одиночного заключения в Пентонвилле был двухлетний, то ослабление умственных способностей арестантов было так велико, что правительство на основании произведенного подробного исследования нашло вынужденным сократить его до 9 месяцев. Для американских тюрем такие же данные сообщает Behrend в своей "Geschichte". Сознание вредного влияния одиночества проглядывает уже в сравнительной незначительности сроков, на которые оно допускается в современных государствах: в Бельгии и Тоскане на 10 лет, в Норвегии на 4 года, в Дании на 3/2 года, в Германии и Австрии на 3 года, в Голландии и Швеции и в некоторых тюрьмах Англии на 2 года, во Франции на 1 год и 1 месяц, в Швейцарии на 1 год, в Ирландии и в центральных тюрьмах Англии на 9 месяцев. D'Alinge, директор тюрьмы в Zwickau (Anlage), указывает, что одиночное заключение долее 10 лет, как учит опыт, разрушает способность к мускульным движениям; крайне ослабляет и расшатывает нервную систему; поражает органы пищеварения и дыхания; притупляет органы восприятия, и в особенности зрения, парализует умственную деятельность, и в особенности память; отупляет чувствительность и, наконец, убивает всякую энергию воли. Даже такой ревностный защитник одиночной системы, как Fusslin, Die Einzelhaft, стр. 333, замечает, что для исправления заключенного совершенно достаточно 4 лет, а дальнейшее пребывание его в отделении от других будет бесполезно.

*(2226) При постройке пенитенциариев в Бельгии средняя стоимость кельи была в 3672 франка. Ср. Stevens, Les prisons cйllulaires; у него же показаны следующие цифры стоимости построек на одного арестанта для некоторых других тюрем: в Plotzensee, близ Берлина - 6385 фр., в Филадельфии - 5930 фр.; в Pentonville - 4078 фр.; в Bruchsall - 3431 фр.

*(2227) Это так же наглядно подтверждает Beltrani Scalia в названной брошюре, разбирая выводы Starke и отчасти Stevens'a о результатах бельгийской системы. Так, Stevens указывает на значительное уменьшение числа заключенных в Бельгии с 7 тыс. на 4 тыс., приписывая это введению одиночной системы; то же повторяет и Starke; Beltrani Scalia, разбирая эти выводы, указывает, что они сделаны совершенно произвольно, так как упущено из внимания уменьшение числа военных арестантов, сидевших в гражданских тюрьмах, а с другой - уменьшение числа подследственных арестантов; в действительности же, как указывает офицальная статистика, число рецидивистов, осуждаемых в Бельгии за преступления и проступки, постоянно возрастает.

*(2228) Сравни по этому поводу верные замечания у Гольцендорфа в Handbuch, I, §7, Eintheilung der Freiheitsstrafen.

*(2229) Такое же объединение предлагают и некоторые французские криминалисты-теоретики, например Ортолан, N 1439 и след., Lainй. Ортолан полагает возможным сохранить в кодексе одно emprisonnement по одиночной системе с такими подразделениями: de simple police от 1 до 15 дней; correctionel от 15 дней до 3 лет и criminel от 3 до 15 лет и пожизненно; но и Ортолан допускает отдельные типы тюрем для малолетних, для непереносящих одиночества, а для совершивших полицейские нарушения он допускает параллельно общее и одиночное заключение.

*(2230) Так, на Стокгольмском конгрессе даже самые ревностные защитники одиночной системы не допускали ее применения для малолетних; другие весьма опытные директора тюрем не считали возможным ее применение для сельских жителей, для людей, привыкших к бродячей жизни, для наций с пылким темпераментом и т.д.

*(2231) В Германии в числе главнейших защитников прогрессивной системы могут быть названы Гольцендорф, Миттермайер, после 1867 г.; в Австрии - Глазер, в Италии - Бельтрани Скалиа. Глазер предсказывал ей победу над одиночной системой еще в 1864 г., почти при первом знакомстве на континенте Европы с ирландской системой; даже в самой Бельгии, стоящей теперь во главе партии одиночного заключения, встречаются сторонники ирландской системы, как, например, весьма известный Vischers, Prins. Ср. также Фойницкий.

*(2232) На основании интересов общественной охраны защищают бессрочные наказания из новых криминалистов - Лист, Вальберг, Шварце, Зонтаг, во Франции - Ортолан, Гарро. В защиту бессрочных наказаний высказываются также сторонники антропологического направления.

*(2233) Французское учредительное собрание отменило вечные наказания, и Кодекс 1791 года оставил предельным сроком лишения свободы 24 года; но в 1810 г. пожизненность была восстановлена, так как, по заявлению Тарже, такая отмена была излишним милосердием, и для душ испорченных с отменой вечных кар исчезло всякое значение наказания.

*(2234) В некоторых прежних германских кодексах, например в Баварском и Саксонском, высший срок был в 30 лет, в Пруссии - 20 лет; составители проекта ныне действующего Германского уложения, предполагая понизить законный maximum, обратились к директорам важнейших тюрем, и все они высказались за такое понижение; некоторые из них, как Valentini, Schuck, Eckart, полагали даже возможным поставить предельным сроком 10 лет, и притом не по одним соображениям гуманности, а в интересах пенитенциарных, так как назначение заключения на более продолжительные сроки уничтожает те полезные семена, которые могли быть посеяны в первые годы тюремного пребывания. Эти весьма любопытные мнения приложены к мотивам Германского уложения - "eber die hochste Dauer zeitlicher Zuchthausstrafe".

*(2235) E. Rosenfeld, Welche Strafmittel konnen an die Stelle der kurzzeitigen Freiheitsstrafe gesetzt werden, 1890 г., стр.116 и след.; Liszt, в Kriminalpolitischen Aufgaben, Zeitschrift, IX, с.737-754; Zucker, Kriminalistische Zeit und Streitfragen der Gegenwart, в G. XLIV, с.16-43.

*(2236) Эти цифры получают еще большее значение по сравнению с численностью других наказаний. Так, в Германии с 1882 по 1886 г. наказания лишением свободы вообще составляли 70% всех наказаний, а тюрьма ниже 3 месяцев - 53% всех наказаний. Общее распределение наказаний по германскому праву с 1882 по 1886 г. дает следующие цифры: смертная казнь - 0,02%; Zuchthaus - 3,58%; тюрьма - 66,88%; крепость - 0,04%; арест - 0,41%; пеня - 28,01% и выговор - 1,06%. При этом нельзя не отметить, что с 1882 по 1886 г., несомненно под влиянием новых веяний в немецкой литературе, процент тюрьмы уменьшился с 69,13 до 64,65, а процент пени поднялся с 25,33 до 30,58.

*(2237) По данным Розенфельда, между краткосрочными всегда находится значительное число лиц, осужденных за простую кражу. Германское уложение назначает за кражу тюрьму от 1 дня до 5 лет, и в действительности 78,6% наказаний, за нее назначаемых, состоят в заключении в тюрьму на срок менее 1 месяца. Подробный обзор всех возражений против краткосрочных наказаний и перечень противников этого вида лишения свободы - у Листа, Aufgaben.

*(2238) Ср. по поводу этого вопроса замечания у Appelius, Die bedingte Verurtheilung, 1890 г.; у Zucker'a, с. 35 и след.

*(2239) В. von Hippel, Die korrektionnelle Nachhaft, 1889 г.; у него собраны постановления отдельных немецких государств по этому вопросу.

*(2240) Н. Meyer, Lehrbuch, § 57 (4-е изд.) замечает, что институт досрочного освобождения, безусловно, непонятен и недопустим с точки зрения теорий справедливости, что он с трудом может быть понят по взглядам тех смешанных теорий, которые, исходя из начала справедливости, допускают, однако, известный простор для осуществления практических целей наказания, но он составляет необходимое дополнение всякой утилитарной системы. Нельзя, однако, не заметить, что Berner, Lehrbuch, 7-е изд., с. 239, принадлежащий к сторонникам смешанной теории, весьма обстоятельно защищает этот институт.

*(2241) В замечаниях на проект проф. Владимиров высказался против внесения этого, как он выражается, нового принципа в Кодекс материального уголовного права. Он находит, что этим слишком подчеркивается, что принципом наказания является исправление преступника, а такое положение и неверно, и может повлечь вредные результаты на практике, в особенности на суде с присяжными, давая защите возможность ходатайствовать об освобождении от ответственности на том лишь основании, что подсудимый человек неиспорченный, честный. В особенности г. Владимиров считает опасным принцип условно-досрочного освобождения потому, что он окажет влияние на характер правосудия и на содержание общественных представлений о сущности и значении уголовного наказания. Другие, г-да Поллан, Чинчинадзе, возражали против этого постановления потому, что эти статьи противоречат принципу отделения власти административной от судебной, что вмешательство административной власти в дела судебные должно будет подорвать авторитет суда, силу и значение судебных приговоров. Редакционная комиссия по поводу этих замечаний объясняет: раз сам закон устанавливает, что каждый судебный приговор к лишению свободы по отношению к сроку содержания не является безусловным, а указывает только пределы, то при осуществлении этого требования закона администрацией не может быть и речи о каком-либо колебании силы судебных решений: сокращение срока содержания, implicite, заключается в приговоре суда. Еще менее можно говорить о несоответствии досрочного освобождения с идеей наказания: если даже и не придавать значения началу исправления преступника, если игнорировать принцип справедливого воздаяния и ставить исключительной целью карательной деятельности государства охрану общественного порядка и спокойствия, то и в таком случае несокращение срока наказания преступнику, признаваемому неопасным для общества, было бы напрасной жестокостью.

*(2242) Комиссия предполагала, что в состав этого учреждения войдут как представители суда, так и администрации, в особенности же местного тюремного управления. Предоставить же досрочное освобождение исключительно суду, коим был постановлен приговор, комиссия нашла практически неудобным, даже и потому, что исправительный дом может иногда находиться совсем в другом округе, так что для суда будет затруднительно выслушать мнение тюремной администрации; но указание на состав этой комиссии в Уложение не внесено.

*(2243) Ortolan, N 1489, высказываясь за досрочное условное освобождение, считает необходимой постепенную к нему подготовку системой возрастания льгот: дозволением принимать у себя в келье заказы от посторонних, отпусками днем из тюрьмы для работ и т.п. Французский кассационный суд при Enquкte parlementaire 1872, признавая полезным институт условного помилования, находил необходимым, чтобы оно каждый раз давалось с утверждения главы государства, по докладу министра юстиции. Ср. Bonneville de Marsangy, Traite des divers institutions complementaires du regime penitentiaire, 1847 г. Ср. также подробное изложение доводов за условное освобождение в учебнике Бернера, § 104; в Германии против условного освобождения высказываются Гельшнер, Зонта г.

*(2244) Пo этому поводу Н. Неклюдов, "Конспект", называл даже сам институт условного освобождения нелепым, так как за дурное поведение условно освобожденный идет в каторжные работы.

*(2245) Ср. подробные доводы в защиту этого института у Thiry, N302 и след.

*(2246) Вопрос o введeнии ycлoвного дocpoчногo ocвoбoждeния был предметом прений на двух последних съездах русской группы Союза криминалистов, и на обоих съездах за него высказалось значительное большинство.

*(2247) Iagemann, Gefangnissarbeit в Handbuch Гольцендорфа, II; Krohne; Фойницкий; A.Bauer, Der Gewerbsbetrieb in der Strafanstalten, 1861 г.; F. Bruun, Ueber die Vollziehung der Strafarbeit, ubers, v. Eiwers, 1870 г.; Андреев, "Тюремная работа", в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1876 г.; С. Гогель, "Арестантский труд в русских и иностранных тюрьмах", "Журнал Министерства юстиции", 1897 г., N 2 и 3. Вопрос о тюремной работе был предметом подробного обсуждения на Римском тюремном конгрессе.

*(2248) Далее, Ортолан прибавляет (N 1462), что никакой вид работы сам по себе не может рассматриваться как наказание уже и потому, что какое бы мы ни выбрали занятие, оно всегда является средством существования известной группы лиц непреступных.

*(2249) На Лондонском конгрессе были сделаны указания, что некоторые англо-шотландские тюрьмы, например тюрьма в Глазго, окупают себя, а в Америке до ограничительных законов 90-х годов были тюрьмы, даже приносившие доход, например, центральная тюрьма в штате Массачусетс.

*(2250) Ср. любопытную брошюрку, Die Strafhaus-Arbeit, 1886 г.

*(2251) Жоли замечает, что наиболее распространенное во французских тюрьмах башмачное ремесло занимает только 1800 человек на 120 тыс. свободных рабочих.

*(2252) Krohne указывает, что всего предпочтительнее такое устройство работ, при котором каждый арестант производил бы продукт полностью, а не выполнял постоянно только одну часть какой-либо работы. Таким образом, желательно, чтобы по объему сведений он был ближе к кустарю, а не к фабричному рабочему. С другой стороны, замечает он, едва ли правильно стремление изгнать из тюрьмы всякую машинную деятельность: швейная машина должна играть и в тюремной швальне ту же роль, как и в свободной; нельзя избежать употребления различных приводов и т. п. в правильно поставленной слесарной или столярной мастерской. Тюремная мастерская, говорит Ягеманн, § 3, прим. 3, должна следовать за успехами свободной.

*(2253) Фойницкий указывает, что во Франции в центральных тюрьмах в пятидесятых годах практиковалось 38 родов работы, в 1865 г. число их дошло до 62, в 1869 г. - до 85. О разнообразии тюремных работ свидетельствуют выставки, бывшие во время тюремных конгрессов, в особенности выставка в Петербурге в 1890 г.

*(2254) Starke, Ueber die Arbeit der Gefangenen ausser der Gefangnissraume, 1880 г.; М. Прянишников, "Русская земледельческая тюрьма", 1881 г. Он предлагает тюрьмы-колонии от Оренбурга до Ташкента или между Каспийским и Аральским морями, чтобы прочно колонизировать эту часть. Во Франции земледельческие работы введены в нескольких maisons centrales, в особенности в Chiavari и Casabianda.

*(2255) С 1895 г. в IIpyccии, под влиянием Кроне, в больших размерах практикуется употребление арестантов (из цухтхаузов) для разработки торфа, для осушки болот, для лесных работ, хотя, как указывает Лист, Gefangnissarbeit, 14, эта система встречает сильные возражения практиков тюремного дела; между прочим, возражает против этой системы и Лист на том основании, что она не пригодна ни для неисправимых, ни для случайных преступников. Хотя какая же работа пригодна для неисправимых? Лист, впрочем, полагает для всех их гуртом тяжкое безвыходное пожизненное содержание в тюрьме.

*(2256) О различных приемах постановки работ в тюрьмах с указанием на различные приемы, практиковавшиеся в Пруссии, - Liszt, Die Gefangnissarbeit, 1901 г.

*(2257) Самой грубой и самой старой формой подрядной системы являлась система закабаления, отдача арестанта в полное распоряжение частных лиц, как это было в англо-американской ссылке.

*(2258) Для устранения этих неудобств предполагалось даже агентов - предпринимателей делать временными членами тюремного управления, но такие попытки введения в тюремную администрацию случайного, изменчивого и совершенно не зависимого от нее персонала представляются весьма опасными.

*(2259) Как указывает г-н Фойницкий, стр 369, американская комиссия под председательством знаменитого тюрьмоведа Wines нашла, "что эта система невыгодна для государства, так как тюрьмы, где введены работы по рациональной хозяйственной системе, даже краткосрочные, дают гораздо больший доход. Доказано, что подрядчики выдавали арестантам деньги от себя не в счет контрактных, для гарантирования своих выгод. Подрядчик вводит в тюрьму много своих агентов в качестве надсмотрщиков и надзирателей за выполнением работ, которые действуют противно требованиям тюремной дисциплины и уставов, пронося вино и другие запрещенные для арестантов предметы потребления".

*(2260) Ср. в защиту этого способа работ в особенности Кроне.

*(2261) Таково воззрение на работу в английских тюрьмах; оно же господствует между немецкими тюрьмоведами. Ср. Ягеманн в Handbuch, §15. В 1866 г. проф. Вальберг в собрании Германского тюремного общества внес предложение смотреть на заработок как на право арестанта на том основании, что государство, лишая свободы, не приобретает права на рабочую силу заключенного. Но собрание приняло противоположную формулу Штренга, что в тюрьмах с обязательными работами заработок принадлежит государству.

*(2262) Krohne даже указывает, что если бы считать обязанным арестанта выкупать своей работой издержки его содержания и включать таковые в издержки производства, то громадному большинству арестантов не только не пришлось бы никакого заработка, но они оставались бы неоплатными должниками тюрьмы.

*(2263) При этой системе арестант неохотно переходит к изучению какого-либо другого ремесла, которым он не занимался ранее, хотя бы администрация находила это необходимым в интересах пенитенциарных; равным образом при этой системе раздаются частые жалобы на администрацию, назначающую арестантов на работы малопроизводительные.

*(2264) Ортолан предлагает такое распределение заработка: 45% дохода тюрьмы, 15% основного капитала, 20% расходного и 20% на удовлетворение потерпевшего. Ср. также доклад Принса на съезде в Христиании 1891 г.

*(2265) Ср. обстоятельное исследование G. Beringer, Die Cefangnissschule, 1901 г.; у него приведен подробный обзор тюремного образования в важнейших государствах, в особенности в Германии, и разобраны главные вопросы, относящиеся к постановке и объему тюремной школы.

*(2266) Streng в Holtzendurfs Handbuch, II; Krohne; Фойницкий; у него подробно изложены и разобраны возражения, которые делаются вообще против допущения школьного обучения в тюрьмах.

*(2267) Кроне указывает, что в 1886-87 гг. в прусских тюрьмах было: получивших недостаточное элементарное образование - 52% мужчин, 41,5% женщин; без всякого образования - 14% мужчин и 30% женщин; конечно, у нас процент неграмотных будет еще больше.

*(2268) Применительно к таким же чтениям для народа - по предметам церковной и отечественной истории, по вопросам религии, нравственности и права, по вопросам естественноисторическим. Это, конечно, не устраняет возможности чтения для заключенных из более образованных классов и иных книг, допускаемых в тюрьму под надзором и за ответственностью тюремной администрации. Особенно развито образование арестантов в американских тюрьмах; достаточно указать, что в библиотеке в Эльмире находится 4 тыс. томов, в Карлстоуне (Массачусетс) - 7 тыс. томов, в Joliet (в Чикаго) - 16 тыс. томов. Ср. Hintrager, стр. 2.

*(2269) Kraus, Gefangnissseelsorge в Holtzendorfs Handbuch, II, стр. 132-150; Krohne, стр. 460-478; Hindberg, Die Berufsthatigkeit der Gefangnissgeistlichen, 1866 г.

*(2270) Так как тюремное духовенство, если только оно входит, так сказать, в штат тюрьмы, естественно принадлежит к господствующей церкви, то необходимо, чтобы в тюрьму имели доступ и духовные лица других исповеданий, ибо, естественно, каждый арестант должен получать духовное утешение и помощь сообразно с его вероисповеданием.

*(2271) Hiller, Die Disciplinarstrafen in den цsterreichischen Strafanstalten und Gerichtsgefangnissen in rechtsevergleichender Darstellung, 1894 г.

*(2272) Вопрос о том, в каком порядке должны быть судимы и наказываемы проступки, совершенные арестантами в тюрьмах, был предметом подробных дебатов на Петербургском конгрессе. Подробный доклад об этом был представлен, между прочим, г-н Пусторослевым "Оподсудности арестантов и арестанток за уголовные правонарушения, учиненные во время пребывания в заключении", 1889 г. Конгресс пришел к тому заключению, что нужно различать проступки дисциплинарные и общие и для последних сохранить ту же систему ответственности, как и для обыкновенных преступников.

*(2273) Многие законодательства различают простое и отягченное тюремное заключение и в уголовных кодексах, т.е. прямо назначают за некоторые проступки и нарушения тюремное заключение с известными прибавками, например, с содержанием в течение известного срока на хлебе и на воде. Ср. в особенности австрийское законодательство - Finger, I, §88.

*(2274) Krohne приводит указание, что если удары палкой или плетью наносятся хотя и вполне соответственно регламенту, но сильным мужчиной, то уже с пятого удара кожа рассекается и всякий следующий удар падает на окровавленную массу. У С. Krause, Das deutsche Zuchthaus, 1898 г., приложено весьма любопытное изображение применения в цухтхаузе в Вальдгейме к женщинам так называемого Willkommen, причем особенно характерны выражения лиц надзирательниц; по его словам в саксонском Zuchthaus'е в Вальдгейме ежегодное число назначаемых ударов розгами и палками от 20 тыс. до 25 тыс., причем на 100-150 женщин ежегодно наказывается от 60 до 70. Наказание применяется не только в виде дисциплинарной меры, но для рецидивистов и при вступлении их в тюрьму - Willkommen. Особенно поучительные данные о безобразиях при применении телесных наказаний даже в таких культурных государствах, как Саксония, приведены у него из брошюры Rцckel, Sachsens Erhebung und das Zuchthaus zu Waldheim, 1865 г.

*(2275) Кроне, впрочем, возражает против телесных наказаний с одним ограничением (стр.355), что для тех государств, в которых уровень народного развития стоит на низшей степени культуры и тюремные учреждения находятся в самом плачевном состоянии, телесные наказания составляют обусловленную государственными непорядками необходимость.

*(2276) Ср. также Краус.

*(2277) Voit, Die Ernahrung der Gefangenen в Holtzendorfs Handbuch, II; у него разобран вопрос преимущественно с филологической точки зрения; Kirn, Sonstige Gefangnisshygiene und die Krankenpflege; Krohne; Baer, Die Gefangnisse, Strafanstalfen und Strafsysteme, ihre Einrichtung und Wirkung in hygienischer Beziehung, 1871 г.; его же, Morbiditat und Mortalitat in den Gefangnissen, в Holtz. Handbuch, II; Delabost, L'alimentation des detenus, 1885 г.; E.Laurent, Les maladies des prisonniers, 1892 г.

*(2278) Содержание заключенных в американских тюрьмах представляется, например, для нас малопонятным: они не только ежедневно имеют мясо и хлеб, сколько потребуется, но даже табак и сахарный сироп; но, как замечает Гинтрагер, это отчасти объясняется условиями и привычками повседневной жизни американского рабочего, у которого мясо не составляет, как, например, у нашего крестьянина, принадлежность стола лишь в двунадесятые праздники; невероятная чистота и комфорт также имеют отношение к обстановке рабочих помещений, хотя, конечно, введение электрических опахал в мастерских тюрьмы для малолетних в Huntingdon (Гинтрагер, 5) или предположение о введении качалок в одиночных кельях едва ли и для Америки составляют необходимость.

*(2279) Количество заболеваний между арестантами даже в наиболее хорошо устроенных тюрьмах несравненно значительнее, чем на свободе, что объясняется составом тюремного населения, а отчасти и условиями тюремной жизни, в особенности в тюрьмах старого образца. В прежнее время господствующими тюремными болезнями были тиф, пятнистый и брюшной, возвратная лихорадка; теперь особенно много встречается заболеваний чахоткой, золотухой и расстройством органов питания. Также весьма велико и число душевнобольных. Кроне считает, что таковых в тюрьмах до 5%, а если причислять к ним и всех, имеющих психические дефекты, то и до 10%. Ср. Sander und Richter, Die Beziehungen zwischen Geistesstцrung und Verbrechen, 1886 г.; Mцhli, Ueber irre Verbrechen, 1887 г.

*(2280) Подробный разбор этого вопроса и очерк различного устройства заведений для душевнобольных арестантов у Ribstein, Criminalirrenanstalten und Jnvalidengefangnisse в Holtzendorfs Handbuch, II; он различает 4 способа их помещения: в особых отделениях при тюрьмах; в особых учреждениях вместе с физически расслабленными; в особых для них устроенных центральных учреждениях; в общих заведениях для душевнобольных.

*(2281) Krohne, Die Gefangnissbaukunst в Holtzendorfs Handbuch, I; его же, в Lehrbuch. К обоим трудам приложены планы важнейших тюрем Европы и Америки, а равно приведены и любопытные данные относительно стоимости тюремных построек. К наиболее дорогим постройкам относятся английские тюрьмы - в Йорке (1825 г.) на 36 человек, стоившая 24 тыс. марок на человека, в Мильбанке на 1 тыс. человек - 9160 марок на человека; из более новы" - в Пруссии, в Lendsburg, на 450 человек - 6469 марок на человека; в Plotzensee на 1тыс. 390 человек - 4523 марки на человека; во Франции, в Nanterre (1878-1887 гг.), на 1800 человек - 6667 на человека; Stevens, De la construction des prisons cellulaires, 1878 г.

*(2282) Из новых тюрем - голландская тюрьма в Arnheim.

*(2283) Iagemann в Holtzendorfs Handbnch, II требует таких качеств от тюремного персонала: неопороченность, нравственная чистота, религиозность, развитое чувство чести, энергия, находчивость, любовь к порядку, послушание, призвание к тюремному делу, бескорыстность, трезвость, дружелюбие, твердость. Ср. в особенности отдел о тюремных служащих у Krohne, System.

*(2284) Ср. Joli, Le combat.

*(2285) В особенности вызывает похвалы персонал американских тюрем со стороны всех лиц, их посещавших; причем главное требование для служащих - опытность, знакомство с тюремным делом и энергия.

*(2286) Fuchs, Schutzwesen, в Holtzendorfs Handbuch, II; его же, Die Gefangenenschutzthatigkeit und die Verbrechens-Prophylaxie, 1898 г. См. у него в 5-м отделе перечень учреждений этого рода, существующих в различных государствах. Krohne; Фойницкий, стр.491; его же статья о патронате в "Вестнике Европы" за 1878 г., N 2; А. Тимофеев, "Современное устройство в Западной Европе попечительств над освобождаемыми из мест заключения", "Тюремный вестник" 1893 г., N 6; М. de Lamarque, La rehabilitation des libйres, Manuel du patronage, 1877 г.; Stevens, Le patronage des condamnйs adultes et des jeunes libйres, 1891 г.; Fцhring, Die Fursorgewesen, 1880 г.

*(2287) См. подробные yказания у A. Fuchs, §11 и след.; такое объединение началось теперь в Германии. На С.-Петербургском конгрессе был поднят вопрос о необходимости международной связи обществ патронатова; ср. Joly.

*(2288) Ср. по этому предмету любопытные указания у Тимофеева.

*(2289) Из французских криминалистов устройство таких колоний рекомендует Ортолан, Elements, N 1493. Ср. Fuchs, § 34.

*(2290) Более подробный обзор учреждений для малолетних можно найти у А. Богдановского, "Молодые преступники", 1870 г., 2-е изд. 1872 г.; а в особенности у А. Кистяковского "Молодые преступники и учреждения для их исправления", с обозрением русских учреждений, 1878 г.; Г. Фельдштейн "Принудительное воспитание молодежи", "Журнал Министерства юстиции", 1900 г., N 3; Lallemand, Histoire des enfants abandonnйs et delaisses, 1885 г.; Delvincourt, La lutte contre la criminalite dans les temps modernes, 1897 г.; Fцhring, Die Zwangserziehung und die Bestrafung Jugendlicher в Holtz. Handbuch, II; у него указания на новую специальную литературу вопроса. Подробно разобран этот вопрос у Fuchs, Die Gefangenschutzthatigkeit, § 38 и след., §100 и след.; Appelius, Die Behandlung jugendlicher Verbrecher und verwahrlцster Kinder, 1892 г.; Aschrott, Die Behandlung der verwahrlosten und verbrecherischen Jugend und Vorschluge zur Reform, 1892 г.; Krohne, Die Behandlung jugendlicher Verbrecher und verwahrloster Kinder, 1892 г.; Felisch, Die Fursorge fur die schulentlassene Jugend, 1897 г. Подробности об отдельных учреждениях можно найти в многочисленных отчетах и описаниях этих заведений. Ср. также приведенную выше литературу по вопросу об ответственности малолетних.

*(2291) С р. Marquis d'Haussonville, Les etablissements penitentiaires en France et aux colonies. Ср. также М. de Lamarque, Des colonies penitentiaires et de patronage de jeunes liberes, 1863 г. Позднейшие данные можно найти в официальном издании, Questions et services interessant les mineurs placйs sous l'autorite de l'administration penitentiaire, 1890 г.

*(2292) Ср. Жоли, Le combat; но он, однако, указывает, что и за последнее время число рецидивистов было больше в колониях публичных (свыше 20%), чем в частных (11%). Он объясняет это различие слишком большим населением правительственных заведений, в коих содержится средним числом до 400 детей, тогда как в частных такое число не превышает 150. Ср. интересные данные, приводимые Жоли в доказательство выгодности небольших заведений, в его статье "Методы исправительного воспитания в различных странах Европы", перев. в "Тюремном вестнике" за 1897 г.

*(2293) У Ашротта, "Дополнительная брошюра о тюрьмах в Англии", 1896 г., приведены следующие любопытные цифры наказуемости малолетних до 16 лет в Англии:

┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│Приговорено в год: │

├─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┤

│1864-1868 гг.│1869-1873 гг.│1874-1878 гг.│1879-1883 гг.│1884-1888 гг.│1889-1893 гг.│

│ │ │ │ │ │ │

│ │ │ │ │ │ │

├─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┤

│к тюрьме: │

├─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┤

│ 8285 │ 8266 │ 6155 │ 4557 │ 3659 │ 2698 │

├─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┤

│в воспитательные учреждения : │

├─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┤

│ 966 │ 1921 │ 2234 │ 3328 │ 5095 │ 6815 │

├─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┤

│в исправительные учреждения: │

├─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┤

│ 1228 │ 1336 │ 1382 │ 1333 │ 1245 │ 1161 │

├─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┤

│к телесным наказаниям: │

├─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┤

│ 585 │ 839 │ 1225 │ 2723 │ 3152 │ 3208 │

├─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┤

│Итого: │

├─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┤

│ 11064 │ 12362 │ 10996 │ 11941 │ 13151 │ 13804 │

└─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘

*(2294) Специально для Пруссии ср. статьи Altsmann, Die Zwangserziehung jugendlicher Verbrecher in Preussen, в L. Z. XI (1891 г.); Гурвич, "Принудительное воспитание детей испорченных, заброшенных и молодых преступников в Пруссии", "Журнал гражданского и уголовного права" 1892 г., N1, с. 74 и след.; у него приведены интересные статистические данные о применении в Пруссии Закона 1878 г.; Fцhring, Die Gesetzgebung des deutschen Reichs und der deutschen Einzelstaaten betr. die Zwangserziehung der verbrecherischen und verwahrlosten Jugendlichen, 1890 г.

*(2295) Ср. Fuchs.

Так, Ortolan, N 1483, требует строгого различия учреждений для преступных и непреступных деяний, находя, что смешение нарушает самые основы правосудия. Учреждения для преступных детей, по его мнению, должны носить карательный характер.

*(2296) По английскому Закону 1866 г. всякий имеет право привести пред судью и тем содействовать помещению в исправительное учреждение: а) нищего, или прямо получающего милостыню, или добывающего ее под предлогом продажи вещей; б) бесприютного бродягу; в)сироту или ребенка, родители коего присуждены к тюрьме, и г) обвиняемого в проступке, предполагая только, что приведенному на вид не более 14 лет. Кроме того, в Англии учреждены особые агенты для разыскания беспризорных детей.

*(2297) Конгресс принял такое положение, предложенное представителем Пруссии Иллингом. Лучшее воспитание для таких детей - помещение в частной семье; только за недостатком такой семьи можно прибегать к помощи публичных или частных заведений. Прекрасные возражения против этой системы у Феринга. Петербургский конгресс, рассматривавший также этот вопрос, дал весьма неопределенные указания, рекомендуя такое помещение для детей самого юного возраста, особенно для девочек и для лиц, пробывших уже в исправительных заведениях и проявивших там признаки улучшения.

*(2298) Конечно, возможно и при этой системе (Systиme de congregation) введение больших отделений в 50, 60 человек. К этому роду относится и так называемая Schulklassensystem (Феринг, стр. 308), встречающаяся в некоторых немецких тюрьмах.

*(2299) В мотивах французского Закона 1850 г. было указано, что труд земледельца более всякого другого привязывает к почве, дает любовь к порядку и бережливости, привычку к семейной жизни и привязанность к собственности, приобретаемой упорным трудом.

*(2300) В Англии существуют особые морские школы для малолетних (Training-Ships), устроенные на кораблях; они исключительно подготовляют для мореходной службы.

*(2301) Так, в Пруссии по регламенту этих учреждений допущены Stockschlдge до 10 ударов. Кроне высказывается за необходимость предоставления употребления их единоличной власти воспитателя или учителя.

*(2302) A. Wick, Ueber Ehrenstrafen und Ehrenfolgen der Verbrechen und Strafen, 1853 г.; Е.Rethwisch, Ueber den Werth der Ehrenstrafen, 1876 г.; R. Quanter, Die Schand und Ehrenstrafen in der deutschen Rechtspflege, 1899 г.

*(2303) Обряд выдачи головою подробно описан Котошихиным и приведен Сереевским в "Пocoбиях".

*(2304) Следы этого наказания остались в Постановлениях N 226 и 227 code penal, на основании коих виновный в оскорблении должностного лица при исполнении его обязанностей может быть приговорен в испрошению, словесно или письменно, прощения, в случае же неисполнения этого - к тюрьме впредь до исполнения этого требования.

*(2305) "Если человек,говорит Гос, Principes, N 673, - объявленный бесчестным по закону, потерял уважение и доверие общества в силу своего проступка, то для чего клеймить бесчестьем злодея, заклейменного уже в мнении честных людей. Если же, наоборот, преступник осужден за такое деяние, которое, как, например, преступление политическое, вовсе не заслуживает того, чтобы вызвать презрение сограждан, то закон, возбуждая такое чувство к осужденному, или делает акт бесполезный, если общество не откликнется на его призыв, или акт безнравственный, если достигнет желаемого".

*(2306) Объяснительная записка к проекту Общей части Уголовного уложения И. Фойницкий, "Необходимость реформы постановлений русского уголовного законодательства во вопросу о лишении прав", в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1874 г., N 5; приведенные выше брошюрыA. Wick и Е. Rethwisch; Wahlberg, Die Ehrenfolgen der strafgerichtlichen Verurtheilung, 1864 г.; Gross, Ueber die Ehrenfolgen der strafgerichtlichen Verurtheilung, 1874 г.; O. Marcuse, Die Ehrenstrafe, 1899 г.; специально по отношению к французскому праву - Desquiron, Traite de la mort civile en France, 1822 г.; Humbert, Des consequences des condamnations penales relativement "F14M"а"F255D" la capacite des personnes en droit romain et en droit franзais, 1855 г., и в особенности Nusse, Etude sur les droits civils des condamnйs aux peines du grand criminel, 1876 г., Lavallee, Les peines infamantes, 1899 г. Подробно изложен этот отдел у Гарро, I.

*(2307) Крайне разнообразные постановления по вопросу о поражении прав немецких партикулярных кодексов сгруппированы у Кестлина, System. Сопоставление поражения прав по отдельным законодательствам сделано в объяснительной записке к действующему Уголовному уложению. Ср. также Marcuse.

*(2308) По Закону 1889 г. осужденные не могут служить в армии, но отдаются в распоряжение морского министра.

*(2309) Подробное изложение этих правопоражений у Molinier, т. II, стр.366 и след.; разбор и доказательства несостоятельности всей системы правопоражений по французскому законодательству у Normand, N 247, Lavallee Закон 1889 г. о покровительстве брошенным детям значительно расширил случаи ограничения родительской власти.

*(2310) Относительно объема правопоражений лица, находящегося под interdiction legale, во Франции существуют крайне различные взгляды, которые Гарро (стр.545) сводит к трем: по мнению одних (F. Helie, Morin), наказанный лишен только права управления имуществом, другие (Ortolan, Trebutien, Villey, Demolombe, Normand, Garraud и Французский кассационный суд) полагают, что он лишен и права распоряжения им, например, права отчуждения, залога; третьи (Boitard, Bertauld, Troplong) считают его лишенным права совершать все юридические действия, выполняемые непосредственно, каково, например, право делать завещания.

*(2311) Кроме того, французское законодательство знает еще ограничение некоторых отдельных прав, основывающееся на постановлениях специальных законов. Ср. перечень их у Ortolan, N 1559-1561; Garraud, I, N 342. Проект Французского уложения различает три вида поражения прав: 1) interdiction des droits; 2) interdiction des sejours и 3) interdiction legale [1)поражение в правах; 2) запрещение проживания в определенной местности; 3) лишение имущественных прав (фр.)]. IIopaжение прав объемлет: лишение права избирать или быть избираемым; исполнять какие-либо публичные должности, функции или поручения; быть членом семейного союза; пользоваться правами родительскими, быть опекуном или попечителем, присяжным заседателем, экспертом или свидетелем по актам, быть свидетелем под присягой. Все эти правопоражения применяются или порознь, или совместно, на срок не менее 5 лет и не свыше двойного срока главного наказания. L'interdiction legale состоит в лишении осужденного права управлять или распоряжаться его имуществом, за исключением права завещать (кроме приговоренных к смертной казни и к пожизненному лишению свободы); к имуществу такого лица назначается опекун.

*(2312) Потеря дворянства, допускавшаяся прежде по партикулярным немецким законодательствам, исключена из Германского уложения.

*(2313) Систематический обзор правопоражений по Германскому уложению у Веrnеr.

*(2314) Из наших криминалистов И. Фойницкий находит, что государство имеет право поражать и гражданские права, т.е. семейные и имущественные, но действительное введение такового лишения в систему уголовных кар не может быть допущено потому, что граждане пользуются ими независимо от индивидуальных качеств. Далее идет г-н Сергеевский, находя, что только объем этих правопоражений должен быть ограничен, но что сохранение их в числе других правопоражений имеет разумное и законное основание.

*(2315) См. Molinier.

*(2316) Глазер в своей критике проекта Австрйского уложения делает обратное предложение - исключить из уголовного кодекса постановления о правопоражениях, а перечислять таковые в соответственных уставах, с тем чтобы на основании приговора уголовного суда отдельные правопоражения были определяемы административными учреждениями по принадлежности. Разбор этого, весьма непрактичного предложения, поддерживаемого, впрочем, и Гросом в его монографии, см. у Halschner'a.

*(2317) Как справедливо говорит Lavollee, представим себе, что виновный под влиянием сильного гнева "совершил без всякой обдуманности единичное тяжкое преступление, что онпри этом не проявил той нравственной испорченности, которая составляет социальную опасность, требует от общества предохранительных мер и оправдывает общественное недоверие к нему в будущем; очевидно, при таких условиях было бы благоразумнее, наказав его со всей желаемой строгостью за совершенное преступление, дать ему, может быть вполне честному человеку, несмотря на преступный порыв, заставивший его совершить достойный порицания поступок, возможность по отбытии главного наказания войти в общественную жизнь со всеми правами, сохранить ему возможность по его способностям, которыми он, может быть, и не злоупотреблял, быть полезным обществу и согражданам; сохранить за ним право являться, не краснея за свое положение, в честную среду, где он найдет хорошие примеры, могущие поддержать его на хорошей дороге. Вместо этого la degradation civique [лишение всех прав состояния (фр.)] создает навсегда бесправную (declassee) личность; кроме того, отнимая у наказанного большую часть его прав, это наказание освобождает и от значительной части обязанностей, соответствующих этим правам, делая его неспособным оказать в будущем какую-либо услугу обществу и согражданам".

*(2318) Е. Rosenfeld, Die Regulirung der Geldstrafe, 1891 г.; наиболее полное и обстоятельное изложение вопроса о денежных взысканиях в тесном смысле, составляющее доклад съезду Международного уголовного общества, бывшему в 1891 г. в Христиании; это исследование напечатано в "Mittheilungen" общества, 1891 г., N 1, с.135-221. Stoos, Zur Natur der Vermцgensstrafen, 1878 г.; из более ранних монографий Buri, Die Vermogensstrafe in G. XXX, с.241 и след.

*(2319) Французские криминалисты Ортолан, Гарро и др. различают два главных типа имущественных наказаний: la translation de propriete - конфискация и la creation d'obligation - денежная пеня.

*(2320) В немецком праве до Каролины конфискации подлежало имущество всех приговоренных к смертной казни.

*(2321) Беккариа, § 40, говорил, что благодаря конфискации преступления подданных составляют часть наследства владык.

*(2322) B представлении Министерства юстиции в Государственный Совет 1871 г. по проекту изменения лестницы наказаний относительно конфискации было указано: само существование в законе подобного постановления, идущего вразрез с основными началами права собственности, не может не колебать того доверия к прочности и неприкосновенности имущественных прав, которое должно лежать в основе всякого благоустроенного общества и затем не может не отразиться на развитии благосостояния и экономического быта страны. Нельзя при этом не указать на то, что и в политическом отношении конфискация причиняет почти всегда неисчислимый вред. Нe останавливая самих преступников, она в оставшемся на родине населении возбуждает раздражение и неудовольствие против правительства и поддерживает, таким образом, волнение края, потрясенного возмущением уже после того, как это возмущение подавлено, препятствуя окончательному умиротворению края и приведению его вновь в нормальные условия.

*(2323) O. Kobner, Die Massregel der Einziehung, 1892 г., специально по германскому праву; у него приведены подробные указания литературы предмета; Niessen Die Einziehung, 1887 г.; Vorberg, Die Einziehung der Producte und Werkzeuge eines Delicts, 1895 г.; Friedlдnder Das objective Verfahren, 1895 г.; В. Glьckmann, Die Rechtskraft der strafprocessualen Entscheidung uber Einziehung und Unbrauchbarmachung, 1898 г.; под тем же заглавием Herschel, 1899 г.

*(2324) Нельзя не заметить, что во всех, даже новейших, законодательствах оно отнесено к разряду дополнительных наказаний, так что, например, по Голландскому кодексу (ст.34) заменяется арестом, если подлежащий конфискации предмет не будет отдан или не будет уплачена его стоимость в течение двух месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а с другой - оно назначается в порядке так называемого полицейского предупредительного производства (objective Verfahren), т.е. независимо от установления виновности,при оправдании подсудимого, даже иногда в порядке гражданского производства. Монографии Кебнера и Ниссена рассматривают конфискацию как меру предупредительной полиции.

*(2325) На этом основании французские криминалисты (Garraud, N351 и другие) различают три вида пеней - уголовные, гражданские и смешанные, причисляя к последним и взыскания за нарушения казенного интереса.

*(2326) Ср. у Rosenfeldt'a, стр. 137, указание на подобную постановку вопроса венским политэкономом E. Seidler'ом, Die Geldstrafe vom volkswirtschaftlichen und socialpolitischen Gesichtspunkte.

*(2327) Этот главнейший недостаток денежных взысканий признается всеми писателями. Ср.Rosenfeldt.

*(2328) Французcкий code rural [сельскохозяйственный кодекс (фр.)] 1791 г. определял размер пени до расчету стоимости рабочего дня, но очевидно, что и это признак и шаткий, и едва ли целесообразный. Положим, закон назначает пеню в размере стоимости двух рабочих дней, деяние совершено в рабочую пору, например в сенокос, когда стоимость дня доходит до 1рубля, а приговор исполняется зимой, когда заработок копеек в 30; какие же два дня принять за единицу? Еще труднее принять за основание дневной заработок виновного, так как это значило бы усиливать наказание для способных и знающих и уменьшать для праздношатающихся и лентяев.

*(2329) Ср. подробное изложение мнений и законодательных постановлений по этому вопросу у Розенфельдта.

*(2330) Даже Розенфельд сознается, что "вопрос о том, как определить судье размер дохода, принадлежит теоретически к труднейшим, технически к затруднительнейшим, и, кроме того, разрешение его может быть сопряжено для виновного с весьма существенными посторонними неудобствами". Особенно же трудным представляется его решение в государствах, которые вовсе не знают подоходного налога, или, как Германии, установляют его по различным основаниям.

*(2331) Розенфельд приводит следующую формулировку Зейдлера: 1) денежное взыскание должно быть прогрессивно: с дохода в 1 тыс. марок можно взять 1%, а с дохода в 100 тыс. марок - 5%, так как чем богаче виновный, тем меньшая часть всего его дохода употребляется им на удовлетворение его необходимых потребностей: 2) пеня должна сообразоваться с личным положением обвиняемого (число детей, здоровье, лежащие на нем обязанности прокормления других, местные цены продуктов и т.д.), т.е. с фактическим значением имущества; 3) необходимо различать доход с капитала или капитализированного имущества и доход в виде жалованья или заработка, так как первый более пригоден для значительного обложения, чем второй.

*(2332) Ср. Decken, Ist die Bezahlung einer Geldstrafe durch einen Dritten zulдssig oder strafbar? в L. Z. XII. Большинство немецких комментаторов - Шварце, Опенгоф, Бури - не считают такую уплату укрывательством; напротив того, другие - Mewes, Gretener, Decken - подводят под таковое; у Декена приведен любопытный случай уплаты штрафа за епископа Падерборнского, в 1873 г., вопреки воле осужденного, причем последний обжаловал принятие судом такой уплаты. Обер - трибунал Решением 28 июля 1874 г. признал уплату другим пени недопустимой по закону.

*(2333) Так, например, французское законодательство (art. 55) допускает солидарную уплату всякой пени, назначенной каждому из соучастников одного преступного деяния, хотя большинство французских криминалистов и возражает против этой, очевидно несправедливой, меры, совершенно игнорирующей карательный характер пени; особенно наглядно выступает эта несправедливость в тех случаях, когда размер пени назначен отдельным соучастникам различный. Даже Бельгийский кодекс 1867 г. не принял этой системы.

*(2334) Engels, Der strafrechtliche Charakter der subsidiarischen Haftbarkeit fur die Geldstrafen Dritter, L. Z. Xll, с.127-156.

*(2335) Розенфельд полагает число невыплачиваемых денежных взысканий в 50%, а Вальберг - даже в 80%, причем не уплачиваются даже взыскания, налагаемые в низшем размере; так, Schmцlder указывает, что в Кельне в 1887 г. из приговоренных к уплате 1 марки пени около 1/3 не внесли назначенной суммы.

*(2336) Объяснительная записка в проекту нового Уложения.

*(2337) Ср. подробное изложение у Garraud, N 35 и след.; Lainй, Traite, N458 и след.; Laborde, N 435 и след. Ср. Garraud, Du recouvrement des amendes, 1878 г.

*(2338) Darbois, Traite theorique et pratique de la contrainte par corps, en matiиre criminelle, correctionnelle et de police [Дарбуа. Теоретический и практический трактат об имущественном принуждении по полицейским, исправительным и уголовным делам (фр.)], 1880 г.

*(2339) Ср. Zucker, в G. XLIV, с. 43-60.

*(2340) Garraud, Traite, II, N102, замечает: "Уголовный закон прилагается к преступному деянию через посредство судьи. Для выполнения своего назначения судья должен соразмерить наказание как со значением наказуемого деяния, так и с виновностью деятеля. Но эти два элемента, которые влияют на применение наказания в смысле его усиления или уменьшения, могут и должны быть оцениваемы двояко: отвлеченно - законодателем, который определяет, например, какому наказанию подлежит yбийство, кража, поджог и т.д.; конкретно - судьей, который определит, какое наказание должно быть назначено такому-то убийце, вору, поджигателю и т.д. Это различие между виновностью абсолютной, или законной, при которой принимается во внимание только одна природа деяния, и виновностью относительной, или судебной, при которой оцениваются индивидуальные условия, в которых находился данный преступник, составляет руководящее начало всей теории применения наказания".

*(2341) Уложение 1845 г., напротив того, давало ряд специальных постановлений в отделении 3-м, 3-й главы 1-го раздела, в ст.147-161, трактующих о власти и обязанности суда при определении наказания. Руководящее правило закон устанавливал в ст.147, говоря, что суд не может определить иного наказания, кроме того, которое в законах за судимое им преступление именно назначено. Но, как видно из той же и последующих статей, это положение относилось только к законам с безусловно определенной санкцией; что же касается санкции относительно определенной, то указания о применении законов этого рода находились в ст.148-149, на основании коих, если в законе были определены не только род и степень наказания, но и высшая или низшая оного мера, то суд обязан был приговорить подсудимого к высшей или низшей, определенной в законе, или к какой-либо средней между ними мере; а если в законе были определены только род и степень наказания, без означения высшей и низшей меры, или был назначен один только род наказания, или постановлено несколько одно другое заменяющих наказаний, то выбор одного из сих наказаний или определение степени или меры наказания предоставлялось усмотрению суда, который при сем принимал в соображение важность вины, состояние подсудимого и обстоятельства, сопровождавшие его преступление. При этом выбор судьи в случаях этого рода был ограничен только высшим и низшим сроком, так как наш закон не устанавливал никаких ограничений в самой дробимости отдельных карательных мер; так что в тех случаях, где, например, закон угрожал каторгой от 8 до 10 лет, суд мог назначить каторгу на девать лет и три месяца или даже прибавить к этому несколько дней. Наконец, в ст.151 Уложения закон давал указания о порядке применения санкции безусловно неопределенной, когда деяние хотя и воспрещено законом, но за него не определено никакого точно означенного наказания; в этих случаях суд приговаривал виновного к одному из наказаний, предназначенных за преступления, по важности и роду своему наиболее с оным сходные.

*(2342) Buri, Einheit und Mehrheit der Verbrechen, 1879 г. (Beilagefeft к G); разбор этой статьи у Hiller, Ueber den gegenwartigen Stand der Lehre von der Concurrenz der Delicte, в G. за 1880 г. Ср. в особенности обстоятельную монографию Bunger, Ueber Handeln und Handlungseinheit, als Grundbegriffe der Lehre vom Verbrechen und von der Strafe, в L. Z. зa 1888 г. N 4 и 5, с.520-588, и N 6, с. 661; W. Hцpfner, Einheit und Mehrheit der Verbrechen, 1901 г. Установление понятия единичного преступного деяния имеет не менее важное значение и в процессуальном праве, при определении условий подсудности, порядка расследования и предания суду, при постановке вопросов, при установлении понятия о res judicata, при определении условий возобновления дел и т.д.

*(2343) Как замечает Сергеевский в "Русском уголовном праве", тот признак, та черта, которая связывает отдельные акты в единое действие и, обратно, полагает границу между отдельными действиями, не допуская соединения их в одно целое, не могут быть устанавливаемы посредством формальных теоретических признаков in abstracto [отвлеченно (лат.)]; вопрос о том, представляет ли известная деятельность человека одно единое действие или ряд самостоятельных действий, есть quaestio facti [фактический вопрос (лат.)], а разрешение его должно быть производимо практическим путем в каждом отдельном случае in concreto [конкретно (лат.)]. Teopия может лишь выставить общие определения, притом более отрицательного, чем положительного характера. Merkel, Lehrbuch, стр. 263, по поводу продолжаемых преступлений замечает, что многие однородные преступные деяния могут образовать единое преступление, как скоро число деяний представляется безразличным по отношению к роду, тяжести и значению повреждения правоохраненного интереса и когда отдельное рассмотрение единичных случаев лишает возможности оценить истинное знaчение всего события.

*(2344) Halschner, System, замечает, что когда воля направлена на известное последствие, то различные промежуточные стадии ее проявления, подготовляющие конечный результат, поглощаются общим направлением воли и сами по себе не имеют никакой цены, а имеют значениe только как ступени к достижению конечного результата.

*(2345) Впрочем, из новых немецких криминалистов Бури (Einheit und Mehrheit) относит эти случаи безусловно к понятию реальной совокупности; напротив того, Лист, §54, считает эти случаи одним из типов не фиктивно-юридического, а естественного понятия о едином деянии (die naturliche Handlungseinheit).

*(2346) Что касается до рассмотренных выше случаев dolus subsequens и dolus generalis [последующего обмана и главного обмана (лат.)], то там нет совокупности различных видов виновности, а есть лишь осуществление единого преступного умысла, определяющего в первом случае ответственность за преступное невмешательство, а во втором - за последствия, вызванные первоначальной деятельностью виновного. Напротив того, раздельность вины при единстве преступной деятельности существует в случаях "aberratio delicti" и "error in objecto" [уклонения от проступка и объективности проступка (ошибки, заблуждения) (лат.)], а потому эти случаи подходят под понятие совокупности преступных деяний.

*(2347) Вопрос о сложных преступных деяниях - длящихся и продолжаемых, особенно подробно разрабатывался в немецкой литературе. Ср. литературные указания у Binding; мой "Курс", II, стр. 257, пр. 26. - Кроме соответственных отделов в учебниках, можно указать на следующие монографии: Krug, Zur Lehre vom fortgesetzten Delikt, 1857 г.; Schwarze, Zur Lehre von dem sogen. fortgesetzten Verbrechen, 1857 г., и в Goltd. Arch. за 1860 г., G. за 1883 г.; v. Woringen, Ueber den Begriff der fortgesetzten Verbrechen, 1857 г.; Iohn, Die Lehre vom fortgesetzten Verbrechen und von der Verbrechensconkurrenz, 1860 г.; Merkel, Zur Lehre vom fortgesetzten Verbrechen, 1862 г.; I. Prager, Zur Lehre vom fortgesetzten Verbrechen, 1896 г.; Rattenau, Die Stellung des Begriffs fortgesetzte Verbrechen, G. LVI; подробный обзор развития этого учения в германской литературе XIX века у Hцpffner'a; Ortolan, Delits continus в Revue crit. de legisl. 1854 г.; фон Резон. "О продолжаемом преступлении", в "Журнале гражданского и уголовного права", 1875 г., N1, с. 1-50.

*(2348) Относительно этого вида осложненных преступных деяний ср. статьи в архиве Гольтдаммера за 1860 г., Wachter'a, Halschner'a; за 1861 г., Iohn, Gessler, и за 1872 г. - v. Tippelskirch.

*(2349) Ср. фон Резон, в. с., стр. 9 и след.; ср. также перечень у Саблера, "О давности".

*(2350) Поэтому, как замечает Ortolan, Revue, для признания известного деяния длящимся суд должен каждый раз определить, является ли длящимся составной элемент преступления или его последствия. Еще менее, конечно, можно называть длящимися те деяния, учинению коих предшествовал ряд весьма разнообразных и сложных приготовительных действий. Так, наш Правительствующий Сенат в решении по делу Прутова (1888 г. N 27) нашел, что так как по нашему праву наказуемо не нахождение в бегах арестанта, а само обстоятельство побега из мест заключения или самовольное оставление места жительства, то побег не относится к числу длящихся преступлений.

*(2351) До последнего времени выражения "длящиеся" и "продолжаемые" преступления употреблялись в решениях Правительствующего Сената безразлично для означения обоих типов, что и вызвало значительную неясность в определении их признаков. Ср., например, из более новых решений - 92/35, Зильберблата. Также сбивчива терминология и в нашей литературе. Ср. фон Резон.

*(2352) Практикой Правительствующего Сената установлены некоторые случаи продолжаемых преступных деяний даже при нарушениях Устава питейного. Так, в решении 74/120, Охотникова, признано, что незаконная выделка на винокуренном заводе питей и выпуск незаконно выделанных питей без записки их на приход составляют одно преступное деяние, а не совокупность. Также признаны Сенатом продолжаемыми преступными деяниями злоупотребления, допущенные на винокуренном заводе посредством одних и тех же приспособлений в два следующих друг за другом периода винокурения, - 81/12, Коноплина; 82/34, Лещинского.

*(2353) Ввиду трудности проведения этих границ партикулярные немецкие кодексы вносили особые постановления о продолжаемых преступных деяниях. Таковы постановления кодексов: Баварского (1813 и 1861), Саксонского (1838, 1855 и 1868), Вюртембергского, Ганноверского, Брауншвейгского, Баденского. Ср. перечень этих постановлений у Н. Сергеевского, "Причинная связь". Из новейших кодексов такое определение содержит Голландский в §56, весьма, впрочем, неопределенное: когда несколько действий, из коих каждое преступно само по себе, находятся в таком единении, что должны быть рассматриваемы как продолжение одного деяния, то применяется только одно наказание, а если каждое из них обложено различными наказаниями - то наивысшее; Итальянский, § 79; последний допускает в случаях сего рода усиление наказания от 1/6 до 1/2.

*(2354) Так, Oppenhof отрицает существование продолжаемых преступлений на том основании, что о них не упоминается в Германском кодексе; также возражают против признания этих случаев единичным преступлением - Теmmе, Buri, Ortloff; напротив того, Geyer, Grundriss, I, хотя также считает учение о продолжаемых преступлениях излишним, но потому, что оно само собою заключается в понятии единичного преступления. Ср. разбор различных немецких теорий о продолжаемых преступлениях у Merkel. Из русских криминалистов отрицают существование по нашему праву продолжаемых преступлений В. Саблер, "О давности", с. 187, и Н. Неклюдов, "Приложения к учебнику Бернера", с.866; подробный разбор и опровержение их доводов сделаны фон Резоном в его статье.

*(2355) Ср. обзор и разбор различных попыток отделения продолжаемого преступного деяния от совокупности у Wachenfeld'a, с.94 и след.

*(2356) На этот признак из немецких криминалистов указывали: Quistorp, Feuerbach, Jarcke, а из новейших - Schwarze; этот же признак был усвоен Баварским уложением 1813 г., ст.110.

*(2357) Так, из немецких криминалистов за такое мнение высказываются: Кестлин, Меркель; Г. Мейер, § 61, говоря, что понятие продолжаемого преступления зависит от понятия отдельного деяния, указывает, что так как каждое деяние предполагает посягательство на особенный правовой интерес, то единство этого интереса и должно быть признаком разграничения, причем в виде примера приводит именно личные блага. Лист говорит, что при преступлениях против личных благ (жизнь, честь, свобода), которые могут быть предметом посягательства только в лице их обладателя, множественность объектов служит основанием для отграничения единого посягательства, но он сам же признает оскорбление одним словоммногих лиц единичным деянием. Из русских писателей такое положение защищает фонРезон.

*(2358) За единство намерения, как главный признак продолжаемых преступлений, высказываются из немецких криминалистов Бернер, Гельшнер, Биндинг, хотя последний в группе личных посягательств придает существенное значение и единству объекта.

*(2359) Редакционная комиссия не внесла в проект постановления о продолжаемом преступлении, предоставив установление его практике. Сама комиссия признавала учинение нескольких действий в течение более или менее продолжительного срока времени, эаключающих притом каждое полный состав преступного деяния, продолжаемым преступлением, как скоро эти действия объединялись одним общим намерением и являлись как бы продолжением той же преступной деятельности.

*(2360) Ср. решения 70/215, Строева; 73/733, Деревенкина; 74/210, Кононенко. Нe вполне точно определено понятие продолжаемого преступного деяния в решении 1870 г. N 453, по делу Браиловского, но мысль, проводимая в этом решении, заключалась в том, что продолжаемые преступные деяния должны состоять из действий, внутренне и неразрывно связанных друг с другом; что поэтому учинение сбыта фальшивых билетов, по отношению к различным лицам и при различных обстоятельствах, составляет не продолжаемое деяние, а совокупность.

*(2361) Германский Reichsgericht в целом ряде своих решений ставит признаком продолжаемого преступления: единство решимости, однородность способа действия и единство правоохраненного интереса, на который посягает виновный; последнее условие он ставит, впрочем, со значительными ограничениями.

*(2362) В решении по делу Кочкаевых, 1872 г. N 1119, Правительствующий Сенат признал единичное преступление в попытке отравить, оказавшейся неудачной, и в удушении того же лица, совершенном через полгода после первого покушения; Сенат основывался на том, что побудительной причиной обоих деяний было одно желание - извести Ивана Кочкаева. См.обстоятельный разбор этого любопытного дела в статье фон Резона.

*(2363) Так, Правительствующий Сенат в решении по делу Коновалова (75/426) признал, что если действия виновного, составляющие продолжаемую кражу, учинены были со взломом, и притом одни - со взломом наружным, другие - с внутренним, то деяние должно быть почитаемо кражей со взломом тягчайшим; в решении по делу Дорна (92/10) Сенат указал, что если повторение рассказа, признаваемого клеветническим, было учинено при таких условиях, которые усиливают ответственность, то и это обстоятельство не устраняет единства всей деятельности виновного и не обращает учиненного в совокупность; поэтому лицо, рассказавшее клеветнический слух, а потом повторившее этот слух в печати, может быть привлекаемо к ответственности лишь за клевету в печати, а не за совокупность клеветы на словах и клеветы в печати, так как менее важные действия виновного поглощаются важнейшими, по которым и определяется наказание. Иначе посмотрел на этот вопрос Сенат в решении по делу Кононенко (74/210), но там он исходил из того положения, что нельзя предположить, чтобы действия виновного определялись одним общим намерением, так как они различны по существенным признакам (кража и святотатство).

*(2364) Так, Правительствующий Сенат по делу Скоробогатова (75/181) признал, что растрата суммы, хотя произведенная не одновременно и небольшими количествами, но составляющая одно и то же продолжающееся преступное деяние и, в общей сложности, на сумму более 300 руб., наказывается не по ст.177 Устава о наказаниях, а по ст.1681 Уложения о наказаниях. Такое же толкование было дано Правительствующим Сенатом и в решении 1889 г. N 5, по делу Попова. Нельзя не прибавить, что продолжаемая преступная деятельность, указывая на большую энергию преступной воли, а иногда даже на привычку к преступной деятельности, может всегда служить основанием для усиления наказания в пределах предоставленной суду власти. Соблюдение этого начала судами, приближая с практической стороны понятие продолжаемого преступления к совокупности, в значительной степени содействовало бы смягчению формального значения границы, отделяющей эти два понятия друг от друга. Такую систему приняло, между прочим, новое Итальянское уложение.

*(2365) Так, в решении по делу Строева (70/215), признанного виновным в том, что, придя в квартиру Сергеевой с намерением совершить кражу, он взял подсвечник и положил его в карман, а затем стал брать пальто со стены, на чем и был захвачен, Правительствующий Сенат высказал, что оба эти деяния выходят из одного общего намерения, почему следует их рассматривать не отдельно, а в общей связи; что при этом важнейшее действие должно поглощать собою другие менее важные, а посему в настоящем случае Строев должен быть наказан как за кражу оконченную.

*(2366) Этот тип сложных преступных деяний носит во французской литературе общее наименование - delits d'habitude [обычные правонарушения (фр.)]. Так, сюда относят: ростовщичество, побуждение малолетних к разврату, нищенство, пристанодержательство и др. Ср. Normand, N 160 и след. В германской литературе и практике различают в этой группе несколько оттенков: Gewohnheitsverbrechen [обычные правонарушения (нем.)] при подделке денежных знаков, при сводничестве, при пользовании плодами преступления и т.д.; Geschaftsverbrechen [преступное занятие (нем.)] - при подговоре к эмиграции, при социал-демократической пропаганде; Gewerbsverbrechen [преступный промысел (нем.)] - при проституции, браконьерстве, азартных играх и т.д. Ср. Wahlberg, Das gewohnheitsmassige Vebrechen в его Gesammelte Schriften, I, стр. 136-141; Dochow, Zur Lehre von den Gewerbs und Gewohnheitsmassigen Verbrechen, 1871 г.; v. Lilienthal, Beitrage zur Lehre vоn den Collectivdelicten mit besonderer Berucksichtigung des gewohnheitsmassigen Verbrechens, 1879 г.; из новых учебников это учение подробно изложено у Биндинга, § 120, Das eine Verbrechen eine Mehrheit von Delicten gleicher Art.

*(2367) Как замечает Lilienthal, различие Geschaftsmassigkeit и Gewerbsmassigkeit [заурядного (обычного) преступного занятия и обычного преступного промысла (нем.)] не существенно и совершенно искусственно создано Германским кодексом.

*(2368) На этом основании Binding в Handbuch, § 120, различает три типа таких сложных преступных деяний: 1) деяния, запрещенные ввиду проявленной в них привычки или промысла; в этих случаях виновный наказывается за промысел с момента учинения первого деяния, как скоро будет доказано, что он предполагал обратить эту деятельность в постоянное занятие; 2) деяния, подлежащие наказанию в случае неоднократного их совершения по привычке к преступной деятельности или по промыслу; 3) деяния, в коих наличность привычки или промысла служит только основанием для признания их преступной деятельности относящейся к высшему тягчайшему виду. Ср. также Dochow.

*(2369) Так, Правительствующий Сенат по делу Максимова, 1875 г. N 656, высказал, что преступление скупа краденых вещей в виде промысла во всяком случае требует не единичной покупки краденых вещей, а обращения таковой покупки в обычное занятие и приговаривать одного и того же подсудимого к наказанию и за скуп в виде промысла, и, кроме того, за каждую отдельную покупку немыслимо, так как только из повторения одного и того же действия и может быть выведено понятие о преступном занятии в виде промысла.

*(2370) В решении по делу Корева, 1883 г. N 20, Правительствующий Сенат нашел, что лица, занимающиеся скупом или сбытом краденых лошадей в виде промысла, могут быть преследуемы за cиe уголовным судом, хотя бы и не было в возбуждаемом преследовании определительно указано на какие-либо отдельные случаи похищения той или другой лошади из числа скупленных.

*(2371) Гельшнер, Strafrecht, указывая также, что с понятием преступной привычки связывается не столько повторение одного и того же действия, сколько действование, проистекающее из одного и того же мотива, далее прибавляет, что там, где дело идет о констатировании привычного учинения какого-либо наказуемого действия, прежде всего должно быть доказано повторение этого действия обвиняемым, но затем решающее значение для вопроса имеет не повторение само по себе, не какое-либо определенное число единичных случаев, а то, что повторенное учинение действия явилось следствием упрочившейся в индивиде склонности к такому образу действий, склонности, которая сообщает наказуемому деянию опасный характер в том смысле, что заставляет опасаться совершения дальнейших таких же преступлений в будущем.

*(2372) Ср. Habermass, Die ideale Konkurenz der Delicte, 1882 г.; Hiller, Die Fragе d. sogen. Idealkonkurenz, 1885 г.; Wachenfeld, Theorie der Verbrechenskonkurenz, 1893 г.; Heinemann, Die Lehre von der Idealkonkurenz, 1893 г.; Stelling,Ueber ideale Konkurenz der Delicte, G. XLII, стр. 119; О. Pflaum, Ueber Gesetzeskonkurenz auf dem Gebiete des Strafrechtes, 1898 г.; A. Kohler, Die Grenzlinien zwischen Idealkonkurenz und Gesetzeskonkurenz, 1900 г. За признание в этих случаях совокупности из новых немецких криминалистов: Н. Meyer, §61, Binding, Halschner, Веrnеr; из русских - Владимиров. За признание единого преступления - Liszt, Kostlin (во всех наиболее спорных случаях), Schutze, а из русских - Сергеевский.

*(2373) Н. Meyer, § 61, называет эти случаи мнимой совокупностью, признавая таковую в тех случаях, когда признание наличности одного преступного деяния, логически или в силу закона, исключает бытие другого. Wachenfeld.

*(2374) Таковы, например, как признано практикой нашего Сената, подлог и учинение посредством подложных документов мошенничества (75/460, Медведева) или вообще какого-либо преступления (69/839, Матвеева). В решении по делу Шомберг-Колонтая, 67/406, Сенат даже признал, что привоз из-за границы фальшивых билетов и выпуск оных в обращение подходят под понятие совокупности, а не единого преступления.

*(2375) Германский Reichsgericht в решении 20 апреля 1886 г. признал, впрочем, что деятельность подстрекателя и пособника составляет идеальную совокупность.

*(2376) Вопрос о том, относится ли это постановление только к разнородной идеальной совокупности, т.е. к нарушению одним действием нескольких норм, или и к однородной, т.е. кмногократному нарушению одним действием одной и той же нормы (например, обида одним словом нескольких лиц), представляется в германской доктрине спорным. Одни писатели признают в этих случаях реальную совокупность (Schwarze, John); другие, напротив, находят при подобных условиях наличность единого деяния (Krug, Oppenhof, Liszt); третьи находят и здесь идеальную совокупность (Halschner, Binding, Wachter, Olshausen), a Schutze полагает, что ввиду неприменимости к случаям этого рода § 73 они обсуждаются каждый раз по их индивидуальной обстановке. Н. Mеуеr (§ 61) замечает, что нет никакого различия между лицом, одним действием нанесшим кому-либо телесное повреждение и обиду, и лицом, одним словом обидевшим несколько лиц; но этот аргумент служит новым основанием к устранению из уголовного права самого понятия идеальной совокупности как особого вида совокупности. Большинство сторонников третьего направления полагают наказывать идеальную совокупность так же, как и реальную.

*(2377) §55 Голландского кодекса постановляет: если деяние подходит под несколько постановлений уголовного закона, то применяется одно из сих постановлений, а в случае их различия-то, которое угрожает более тяжким уголовным наказанием. Если относительно преступного деяния, подходящего под общие постановления уголовного закона, существуют специальные постановления, то применяются только последние.

*(2378) Ortolan, Elements, N 1149; Haus, Principes, N 908; Garraud, Traite, II, N 170. Проект Французского уложения также вводит особое указание на то, что в случаях этого рода применяется только постановление о важнейшем преступном деянии.

*(2379) В практике нашего Сената вообще встречается стремление применять в случаях одновременного нарушения одним действием нескольких законов, и даже к посягательству одним действием на интересы нескольких лиц, - правила о совокупности. Так, Сенат признал наличность совокупности обид в оскорблении одним словом нескольких лиц (72/51, Штрупа; 77/89, Пашкина), наличность обиды и нарушения общественной тишины в случаях драки в публичном месте (69/828, Холина; 71/1214, Тащина; 71/1837, Гинцбурга; 74/90, Барышникова), одновременное нанесение обиды и самоуправство (72/1648, Болякина) и т.д., хотя нельзя не прибавить, что Сенат ни разу не останавливался на принципиальном обсуждении этого вопроса и всех вытекающих из него последствий.

*(2380) Как разъяснил Правительствующий Сенат (69/431, Баева; 72/470, Белякова, и др.), сущность требования, выраженного в ст.755 Устава уголовного судопроизводства, заключается в том, чтобы вопрос о существовании особых обстоятельств при рассмотрении дела с участием присяжных заседателей был разрешен ими, а не судом; а затем, не представляется существенным, был ли предложен присяжным вопрос об этих обстоятельствах отдельно от главного вопроса или же указание на них было включено в главный вопрос, так как присяжные в последнем случае, отвергая наличность такого обстоятельства, могут, согласно ст.812 Устава уголовного судопроизводства, оговорить это в своем ответе на главный вопрос.

*(2381) Равным образом и в ст.828 Устава уголовного судопроизводства закон упоминал об особых обстоятельствах, уменьшающих вину, хотя несомненно, по смыслу этих постановлений, что закон имел в виду не особые, а общие обстоятельства, как это признано и Правительствующим Сенатом в решениях 67/218, Медведева и 69/557, Миронова.

*(2382) Практика Сената по этому вопросу приведена в моем издании Уложения под ст.135, а также у С. Щегловитова в издании Судебных уставов под ст.755 Устава уголовного судопроизводства. Ср. фон Резон "Об обстоятельствах, особо увеличивающих или уменьшающих степень виновности" в "Журнале гражданского и уголовного права" 1876 г., N 2.

*(2383) Много случаев из разнообразной практики Сената разобрано у фон Резона в его статье. Сам он приходит почти к такому же определению особых обстоятельств, какое указано в тексте.

*(2384) Ср. И. Фойницкий "Учение о наказании".

*(2385) Nipels, N 461, полагает, что обстоятельства, относящиеся к преступному деянию, могут влиять на ответственность только в пределах maximum'a и minimum'a, так как законодатель имеет их в виду при установлении размеров ответственности за известные деяния; переход же к другому наказанию может зависеть только от субъективных условий виновности, от личности преступника, но и в этой группе он выделяет обстоятельства, уменьшающие у преступника возможность противодействовать преступным побуждениям, как, например, бесхарактерность, нравственная неуравновешенность, так как эти свойства характера увеличивают социальную опасность лица.

*(2386) Вальберг предлагает даже для преступников привычки создать особую лестницу наказаний; разбор его воззрения у Lilienthal'я. Впрочем, в доктрине уголовного права встречалась попытка видеть в силе привычки обстоятельство, ослабляющее виновность или даже устраняющее вменяемость; ср., например, Kleinschrod, Systematische Entwickelung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des peinlichen Rechts, B. I, § 174 и след.; но это воззрение не имело практического значения. Привычный преступник, по общему правилу, не утрачивает способности руководить собою и своими действиями, а требует только более энергических мер репрессии, а потому понятие привычного преступника не должно быть смешиваемо с понятием прирожденного преступника.

*(2387) Lippmann, Die Lehre von der richterlichen Strafanderungsbefugniss, 1863 г.; у него подробный исторический очерк этого учения; Merkel, Ueber Strafausmessung und Strafanderung в Allg. deut. Str. Zeit. за 1864 и 1865 гг.; Wahlberg, Das Prinzip der Individualisirung, 1869 г.; Medem, Strafzumessung und Strafvollzug; Huckel, Der Begriff der Strafanderung und das Stgb. fur das Deutsche Reich, 1893 г.

*(2388) Из новых учебников наиболее подробно рассмотрено учение об обстоятельствах, влияющих на меру ответственности, у Kostlin, System.

*(2389) Голландский кодекс не знает смягчающих обстоятельств, но в нем зато, за отсутствием законного минимума отдельных наказаний, предоставлен полный простор суду в уменьшении ответственности.

*(2390) De Sarrau de Bognet, Des excuses legales en droit penal, 1875 г.; M. Lassere, Etude sur les cas de nonculpabilite et les excuses en matiиre penale, 1877 г.; Duverger, Des causes d'attenuation des peines, 1883 г.; Garraud, Traite, II, N128 и след.; Dalloz, art. 65; Ortolan, I, N1092 и след.

*(2391) Эти обстоятельства отличаются, с одной стороны, от обстоятельств, устраняющих преступность (faits justificatifs [оправдательные факты (фр.)]), и от причин невменяемости (causes de nonculpabilite [причины невиновности (фр.)]). Впрочем, в некоторых случаях и при наличности таких обстоятельств судья, освобождая от наказания, может воспретить виновному жительство в определенных местах (l'interdiction de sejour [запрещение пребывания (фр.)]). Относительно excuses legales [обстоятельства, устраняющие или смягчающие наказание по закону (фр.)], по ст.339 французского Устава уголовного судопроизводства, суд обязан поставить отдельный вопрос присяжным - и peine de nullite [о незаконном наказании (фр.)].

*(2392) К provocation закон относит 4 случая: удары и тяжкое насилие над личностью, насильственное любострастие, захват в прелюбодеянии, вторжение днем в жилище посредством взлома или взлеза; ср. арт. 321 и 326 code penal и art. 33 зак. 29 J. 1881 г.

*(2393) Арт. 247, 248, 357, 380 и др. Ср. указания на примеры этого рода у Garraud, Traite, N141; Ortolan, Elements, N1653.

*(2394) Ср. Collard, Du systиme des circonstances attenuantes [Колляр, о системе смягчающих обстоятельства (фр.)], 1847 г.; Bertin, Des circonstances attenuantes; другие литературные указания у Garraud, Traite, II, 145, пр. 1.

*(2395) Закон 13 мая 1863 г. несколько ограничил власть суда при уменьшении наказания за проступки, но эти ограничения отменены Законом 27 ноября 1870 г., так что ныне действует всецело Закон 1832 г. Поводом этого закона, как видно из подготовительных работ, было желание смягчить суровость кодекса. Как замечает Garraud, Traite, II, N147, законодатель вместо равномерного общего исправления закона допустил неправильное и неравномерное частное исправление его присяжными. Присяжные заседатели обратились в законодателей, и вся система обстоятельств, уменьшающих ответственность, извратилась.

*(2396) Поэтому, по разъяснениям Французского кассационного суда, признание наличности смягчающих обстоятельств не может влиять на исчисление сроков давности.

*(2397) Ср. подробное изложение этой системы и определение пределов смягчения у Garraud, Traite, II, N155, 167; Ortolan, II, N1659 и след.; Molinier, II; Laborde; Normand. Пo проекту нового Французского уложения (арт. 62) размер уменьшения поставлен в зависимость от рода назначаемого наказания.

*(2398) Ср. Haus, Principes, II, N792 и след.; Thiry, N209 и след.

*(2399) Morris, Geschichte und System der mildernden Umstande im deutschen Strafrecht und Process, 1887 г.; Goetze, Die mildernden Umstunde, 1893 г. К числу противников этого института, как имеющего французское происхождение, относятся Гейб, Кестлин, Шютце, Вехтер, Ион, Гельшнер, Гейер. В защиту этой системы - Бернер, §141, Г. Мейер, Liszt.

*(2400) Проект Швейцарского уложения пытается возвратиться к системе перечня обстоятельств, влияющих на меру ответственности, но указывает их в крайне общей и неуловимой форме.

*(2401) Сенат в решении по делу Лаврова, 1870 г. N295, основываясь на различии выражений ст.148 и 149, нашел возможным, по отношению к объему прав суда, различить два случая: 1) когда в законе назначен только род наказания и 2) когда назначено несколько заменяющих наказаний. Только в первом случае, по мнению Сената, суд может при выборе наказания принимать во внимание и состояние подсудимого, т.е. личные его свойства, проявившиеся в преступлении. Но такое толкование, безусловно, не соответствует ни букве, ни смыслу закона: под состоянием виновного закон понимает принадлежность виновного к известному состоянию, а этим обстоятельством суд должен руководствоваться именно в тех случаях, когда в законе назначены заменяющие друг друга наказания - например, до Закона 10 июня 1900 г., заключение в арестантские отделения или в бывший рабочий дом и ссылка на житье.

*(2402) Решения: 68/859, Григорьева; 69/789, Лауданского. Этим требованием объясняется то обстоятельство, что Сенат иногда входил в обсуждение оснований, приведенных в приговоре суда. Так, например, в решении по делу Лауданского Сенат указал, что одно только непризнание присяжными подсудимого заслуживающим снисхождения не может служить основанием дла назначения ему высшей меры наказания. Вместе с тем Сенат, однако, признал (69/469, Ремизова; 70/1611, Запевалова; 75/529, Яковлева, и др.), что неуказание судом в приговоре оснований выбора наказания хотя и не соответствует требованию ст.149, но не составляет такого существенного нарушения, которое могло бы влечь отмену приговора, если только суд не вышел при этом за пределы предоставленных ему прав.

*(2403) Главный военный суд до 1883 г. находил, что уменьшающими обстоятельствами могут быть не только такие, которые указаны в законе, но и другие, обнаруженные судом при рассмотрении дела, а после 1883 г. суд изменил свое воззрение, находя, что при служебных нарушениях уменьшение наказания может зависеть только от обстоятельств, указанных в законе; поэтому главный суд может входить в рассмотрение основательности признания этих обстоятельств, а при их совокупности - значения каждого отдельного обстоятельства. При этом, ввиду текста ст.89, главный суд указал, что при наличности одного из этих обстоятельств суд может смягчать наказание только в мере, а для смягчения в степени необходима совокупность этих обстоятельств Ср. практику главного военного суда в издании Анисимова, под ст.89; Кузьмин-Караваев.

*(2404) При этом закон не предоставлял присяжным права указывать на размеры желаемого ими снисхождения. Поэтому Сенат в решении по делу Дворникова (1872 г. N929) указал, что признание присяжными подсудимого заслуживающим полного снисхождения, составляя отступление от формы, указанной в ст.814 Устава уголовного судопроизводства, не изменяет прав и обязанностей суда, указанных в ст.828 того же Устава.

*(2405) Ср. решения Уголовного кассационного департамента 68/771, 74/697 и Общего собрания 85/12, 87/24. B решениях по делу Балушина, 1871 г. N1732, и Бучицкого, 1872 г. N13, Сенат указал, что если дело слушалось с участием присяжных заседателей и подсудимый признан виновным в деянии, наказуемом по Уставу о наказаниях, но заслуживающим снисхождения, то суд хотя и не может выйти за пределы, установленные статьей 12, но не может, однако, назначить наказание и в высшей меpе.

*(2406) Признание наличности обстоятельств, влияющих на меру ответственности, и оценка их предоставлены законом суду, решающему дело по существу, и не подлежат проверке в порядке кассационном (реш. 1867 г. N370, 514, 516 и др.), но, однако, Сенат преподал и в этом отношении некоторые указания. Так, в решении 66/5, Генделя, он указал, что суд должен избирать не то наказание, которое наиболее чувствительно для подсудимого, а то, которое соответствует вине и представляется наиболее справедливым; в решении по делу Волковой, 1867 г. N114, - что судья не может предоставлять выбор наказания, например ареста или денежной пени, подсудимому, а должен сделать это сам.

*(2407) Ocнование такого ограничения заключается в том, что в случае присуждения к аресту не свыше трех дней приговор мирового судьи становится окончательным и не подлежит обжалованию в съезде. В практике Сената (реш. 1886 г. N22, по делу Блянкмана) встретился случай назначения съездом ареста на один час и штрафа в одну копейку; Сенат кассировал решение на основании ч. 2 ст.12, не коснувшись вопроса о пределах смягчения денежных взысканий.

*(2408) Нельзя не заметить, что ст.150 Свода законов (по изд. 1842 г.), на которой, по указанию составителей Уложения, основана ст.153, только в одном 3-м пункте содержала это ограничительное добавление - "когда корчемник объявит о корчемстве другого"; из объяснений видно, что и составители не придавали этому обстоятельству значения, а считали главным условием "благовременное открытие соумышленников". В ограничительном смысле разъяснен этот пункт ст.153 в решении Правительствующего Сената 1868 г. N 10, по делу Ефимова.

*(2409) Хотя в законе говорится только о предварительном содержании подсудимого, но, по разъяснению Сената в решении 1870 г. N207, Петрова; 1869 г. N614, Елисеева; 1871 г. N1312, Кучеркова, под действие этого пункта подходит и содержание в заключении по приговору, признанному неправильньм.

*(2410) Из изданной в 1862 г. именной ведомости делам, по которым Государственный Совет ходатайствовал перед государем императором о смягчении участи подсудимых с 1846 по 1861 г., и из опубликованных мнений Государственного Совета по некоторым из этих дел видно, что ходатайства были весьма разнообразны; при этом нередко такими основаниями являлись те же причины, которые отнесены законом к числу обстоятельств, уменьшающих вину по ст.134; также крайне разнообразно было и само чрезвычайное изменение наказания. С 1846 по 1861 г. всего ходатайств было, впрочем, только 89, т.е. 6,5 в год. После введения Судебных уставов число таких ходатайств значительно возросло; так, например, в 1890 г. таких случаев было 50, а в 1891 г. - 53; подробная разработка практики наших судов по этому вопросу, в соотношении со свойством преступлений, с порядком рассмотрения дел, с колебаниями ходатайств по отдельным округам и т.д., представлялась бы в высшей степени любопытной.

*(2411) Таким образом, при срочной каторге этот объем будет в 11 лет (от 4 до 15), а следовательно, ввиду статьи 22, по которой каторга будет назначаться годами и полугодами, всего в распоряжении суда будет 23 степени; при заточении объем будет почти 6 лет (от 2 недель до 6 лет), а имея в виду, что оно может назначаться и неделями, - 411 степеней; при исправительном доме объем - 41/2 года (от 11/2, до 6 лет), а всего 55 степеней; при тюрьме - объем почти 1 год (от 2 недель до 1 года), а всего 51 степень; при аресте - 6 месяцев (от 1 дня до 6 месяцев), а всего 180 степеней, так как арест может назначаться и днями. Затем, смертная казнь, бессрочная каторга и поселение по юридической природе своей никакого простора суду не предоставляют, а денежные взыскания, за отсутствием общего законного maximum'a, допускают большее различие в объеме прав суда, смотря по пределу в каждом отдельном случае и имея в виду, что назначение пени может быть делаемо не менее как полурублями. По германскому праву дробимость представляется в следующем виде: при цухтхаузе - 169 степеней; при тюрьме до 5 лет - 1826 степеней; при крепости до 15 лет - 5478 степеней; при аресте до 6 недель - 42 степени, Лист.

*(2412) Мнение, высказываемое некоторыми практиками, что нормальным наказанием всегда должна считаться наименьшая мера назначенного в законе наказания, ни на чем не основано и может повести только к сильному ослаблению репрессии.

*(2413) Такое же толкование дано в решениях 68/247, Войскова; 68/719, Черникеева; 69/18, Симонова; 73/309, Баландиной, и др; но во всех этих решениях Сенат не входил в самостоятельное рассмотрение этого вопроса, а только ссылался на свое решение по делу Лашкова. Впозднейших решениях Сената подтверждения этой его практики не встречается.

*(2414) Точно так же и французское право, послужившее источником для системы Судебных уставов, признает, что инициатива признания заслуживающим снисхождения принадлежит исключительно присяжным заседателям, а суду принадлежит только право определения размеров смягчения, т.е. уменьшение ответственности на одну или две степени.

*(2415) Ср. реш. 68/719, Черникеева; 68/764, Паутиной; 69/18, Симонова; 69/603, Минаева.

*(2416) Реш. 1871 г. N1753, Григорьева; 1882 г. N15, Тюлеаралбаева; 1889 г. N42, Квинто. Указания о порядке представления приговоров суда по ст.775 Устава уголовного судопроизводства даны также в Циркулярах министра юстиции от 16 февраля 1877 г., 22 марта 1879 г. и 23 декабря 1884 г.

*(2417) В решении по делу Шепер, 1884 г. N37, Сенат пояснил, что п. 10 ст.29 имеет в виду возведение подсудимым на какое-либо другое, заведомо для него невиновное, лицо обвинения в деянии, составляющем предмет судимого дела, всякое же иное оклеветание или оговор подсудимым кого-либо составляет самостоятельное преступление.

*(2418) В решении 75/306, Маховича, Сенат признал, что наличность такого обстоятельства, например, упорство в запирательстве, не дает суду даже права основывать только на нем избрание подсудимому строжайшего из определяемых в законе за судимое деяние наказаний.

*(2419) Ср. литературные указания при изложении учения о единичных и сложных преступлениях, так как большинство монографий о единичном преступлении исследует и вопрос о совокупности; ср. в особенности литературу об идеальной совокупности. Специальные монографии: Rosenblatt, Die Strafen-Concurrenz, 1879 г., у него указания на прежнюю литературу; Schwarze, Die Concurrenz Theorien und das Strafgesetzbuch, в G. за 1882 г. Schutze, Die Concurrenz strafbaren Handlungen, als Gesetzgebungsfrage, в L. Z за 1883 г.; A. Lцwenstein, Die Verbrechensconcurrenz nach dem Reichsstrafgesetzbuch, 1883 г.; подробно рассмотрен вопрос о совокупности и в новейшей монографии Hцpfner'a, Einheit und Mehrheit des Verbrechen, 1901 г.

*(2420) При этом возможно, что или первое деяние было обнаружено в то время, когда виновный был привлечен к ответственности и осужден за последующее (76/82, Ботарева), или наоборот.

*(2421) Это добавление сделано ввиду возможности учинения подсудимым нового преступного деяния после провозглашения вердикта присяжных, но до постановления судом резолюции на основании ответа присяжных.

*(2422) Первоначально комиссия полагала поставить таким пределом момент вступления приговора в силу; но это предположение вызвало возражения со стороны наших практиков, обсудив которые, комиссия пришла к заключению, что будет целесообразнее поставить пределом совокупности момент провозглашения сущности приговора, о коем говорят статьи 789 и 826 Устава уголовного судопроизводства, так как знание подсудимым не только о его осуждении, но и о размерах назначенного ему наказания, наступающее с момента провозглашения приговора, как свидетельствует практика, может вызвать его на совершение новых преступных деяний, часто даже в самой зале заседания, немедленно по провозглашении приговора, и притом не только в силу желания изменить род назначенного ему наказания, но иногда и вследствие сознания, что вновь учиненное не может повлиять на его ответственность. Система проекта была принята вполне и Законом 3 февраля 1892 г.

*(2423) Фактическое соединение приговоров к срочному лишению свободы и к смертной казни было бы возможно, предполагая первоначальное отбытие первого, но, как замечает Бернер, это влекло бы иногда не усиление, а ослабление наказуемости, так как при долгосрочном лишении свободы приговор к смертной казни являлся бы в действительности очень часто неисполнимым. Терезиана, последовательно проводя принцип сложения, допускала при такой комбинации символическое исполнение другого наказания; так, §3 арт. 14 постановлял: если кто-либо учинит кражу и умышленное убийство, то он должен быть как yбийца колесован, а для указания на учиненную им кражу над колесом должна быть устроена виселица.

*(2424) С известной последовательностью эта система проводилась еще в Баварском уложении 1813 г., а из современных законодательств - в английском. Из криминалистов за эту систему высказался Фейербах, Lehrbuch, §129 и 130, допускавший ее ограничение только физической невозможностью сложения. Того же воззрения держатся Савиньи, Грольман, Марецоль, Гефтер. Обстоятельные возражения против этой системы у Rosenblatt'a, H. Meyer, Lehrbuch, §63.

*(2425) За начало поглощения высказываются Карминьяни, Ф. Эли и другие, преимущественно французские криминалисты. Ср. Thiry, N267.

*(2426) Особенно часто встречается такая специализация в больших городах; ср. Joly, Le crime.

*(2427) За это воззрение высказываются Krug, Iohn, Berner; Iohn защищает это положение на том основании, что при совокупности повторяется только объективная сторона, а субъективная остается та же. Ср. Сергеевский.

*(2428) Одним из первых защитников этого, так называемого juristischecumulationsprincip [система совокупных уголовных деяний (нем.)] был Кестлин, из новых писателей его защищают Гейб, Гейер, Розенблатт.

*(2429) Ср. обзор постановлений о совокупности в европейских законодательствах y Rosenblatt, в. с., стр. 79 и след.

*(2430) Подробный исторический очерк французской системы у Garraud, Traite, II; Molinier. Вопрос этот как в Кодексе 1791 г., так и в законодательстве Первой империи рассматривался исключительно с точки зрения процессуальной, почему эти постановления и отнесены в Устав уголовного судопроизводства.

*(2431) Понятие "наиболее тяжкое" определяется согласно роду и степени наказания. Так, уголовные наказания (peines criminelles) по их роду тяжелее наказаний исправительных (peines correctionnelles), поэтому 5 лет reclusion тяжелее 10 лет тюрьмы; между относящимися к одному роду тяжесть определяется по порядку, занимаемому ими в ст.7 и 8 code penal; на этом основании 5 лет каторги тяжелее 10 лет reclusion [лишение свободы (с принудительными работами) (нем.)]; по роду - ссылка (deportation simple) тяжелее срочных каторжных работ и т.д. Если наказания относятся к одной степени, то судьи могут назначить maximum наиболее тяжкого наказания; последнее правило соблюдается, хотя бы второе деяние судилось отдельно от первого. Ср. Garraud, N172, 177.

*(2432) Кассации 7 июня 1842 г., 30 декабря 1876 г., 6 января 1876 г., 29 марта 1878 г., 27 января 1883 г. В защиту этой доктрины - Ortolan, Trebutien, Garraud; против - F. Helie.

*(2433) Кассации 28 января 1876 г., 14 мая 1880 г.

*(2434) Ср. Garraud, N172; у него в примечании 8 приведена новейшая практика Французского кассационного суда по сему вопросу. Проект нового Французского уложения принимает систему, в общих чертах вполне сходную с бельгийской.

*(2435) Ср. Haus, Principes, II, N846 и след.; Thiry, N268 и cл. Итальянское уложение принимает весьма сложную систему, в основе коей лежит начало поглощения, но со значительным возвышением тягчайшего наказания. Голландский кодекс (§58 и след.) допускает сложение наказаний, но с тем чтобы сумма не превышала тягчайшее более чем на 1/3; бессрочное лишение свободы поглощает все прочие наказания, кроме дополнительных.

*(2436) Binding, Grundriss, §105, указывает, что в системе Германского кодекса скрывается 7различных теорий совокупности; вообще система Германского кодекса вызывала сильные порицания в немецкой литературе. Ср. в особенности возражения у Биндинга и Шютце; в защиту кодекса - Шварце в G. за 1882 г.

*(2437) Но, например, при совместном назначении смертной казни и денежного взыскания оба наказания могут быть выполнены и фактически. Ср. Olshausen, §74, N4 и приведенная у него практика. За такое толкование - Liszt, Binding, Schutze, H. Meyer. Напротив того, Бернер, Вехтер, Шварце, Гельшнер, Меркель полагают, что по самому свойству смертной казни и пожизненного заключения в подобных случаях должна быть применяема система поглощения, а не система сложения. Практическое значение подобных приговоров может обнаружиться, например, при условном освобождении приговоренных к бессрочному заключению в Zuchthaus. По официальным статистическим данным, в Германии было приговорено с 1883 по 1889 г. к смертной казни и заключению в Zuchthaus 78 человек, в том числе были приговоренные к смертной казни и пожизненному заключению, а к смертной казни и заключению в тюрьму - 23 человека; в том числе были приговоренные к нескольким неделям и даже дням тюрьмы. Также было значительное число приговоренных к пожизненному Zuchthaus'y и к срочному заключению, а равно и к денежным штрафам.

*(2438) Ср. указания у Liszt, Lehrbuch. Система Венгерского кодекса в основных чертах сходна с германской, но является еще более сложной, занимая в кодексе целых десять статей (§ 95-104).

*(2439) Тем более правила о совокупности не могут быть применяемы в том случае, если последнее преступление учинено после осуждения за прежнее, хотя бы этот приговор и не вошел еще в законную силу. Решение Reichsgericht'a 12 мая 1880 г.; Olshausen, §79, N6.

*(2440) Таким образом, и ссылка на житье, назначаемая по ст.33 Уложения, всегда должна была почитаться более тяжким наказанием, чем тюрьма, назначаемая для привилегированных за корыстные преступления.

*(2441) Реш. 68/771, Балакирева; 73/629, Быкова; 90/13, Кустова; поэтому избранное по совокупности наказание, как признал Сенат по первому из этих дел, ни в каком случае уже не может подлежать дальнейшему смягчению.

*(2442) Ср. по этому вопросу 1-е издание моих лекций, N880.

*(2443) Так, если за одно деяние назначено судом 7 лет каторги, за другое - 4 года исправительного дома, за третье - 8 месяцев тюрьмы, а за четвертое - 4 месяца тюрьмы, то суд, приведя все наказания к каторге, получит: 7 лет + 2 года + 3 мес. + 11/2 месяца, а в сумме - 9 лет и 41/2 месяца; поэтому он не может назначить и при совокупности наказание выше этой суммы, а ввиду ст.22, на основании коей каторга делится только полугодами, он не может назначить по совокупности наказание свыше 9 лет и 3-х месяцев, так как, назначив 9лет, 4 месяца и 15 дней, он нарушил бы статью 22, а назначив 91/2 лет, превысил бы сумму наказаний.

*(2444) Следовательно, Уставов, перечисленных в разделе VII Уложения, именно: монетного, о гербовом сборе, горного, о соли, о питейном и табачном сборах, об акцизе с сахара, таможенных.

*(2445) Реш. 1867 г., N444, Тихомирова, N549, Галахова; 1868 г. N477, Белякова; 1869 г. N355, Цыганова; 1870 г. N1027, Рычкова; 1871 г. N1776, Фельдмана; 1876 г. N82, по делу Ботарева. Но и Сенат в некоторых решениях допускал значительные уклонения от этого толкования: 1869 г. N652, Маркова; 1875 г. N265, Ошлендера; 1878 г. N67, Ладошина.

*(2446) В этих случаях даже отдельное, а не непрерывное выполнение назначенных наказаний не будет противоречить сущности закона, хотя и вызывает некоторые практические неудобства.

*(2447) Ср. подробное изложение по этому вопросу французской практики у Garraud, II, N177; по нашему праву - у В. Случевского "Учебник русского уголовного процесса".

*(2448) Иного мнения В. Случевский "Руководство"; Н. Неклюдов "Руководство", но также без всякой мотивировки.

*(2449) Такое условие было принято Фейербахом; за это требование высказались Грольман, Бауэр, Марецоль, Гефтер; вообще оно было настолько общепринято, что Зандер в своей статье в Archiv'е 1836 г., Betrachtungen uber die Concurrenz von Verbrechen, замечал: общепринято, что стечение преступлений состоит в наличности совокупности многих самостоятельных преступлений обвиняемого во время его осуждения одним и тем же судьей. Только сочинение Iohn'а о продолжаемых преступлениях поколебало это учение. Iohn дает определение совокупности, господствующее и ныне, признавая таковым учинение виновным нескольких преступных деяний до постановления приговора по одному из них.

*(2450) Но если нарушение дисциплины подлежит менее строгому наказанию, то все дела рассматриваются в гражданском суде, реш. 74/41, Персидского (Общего собрания), хотя бы воинское нарушение было обнаружено и после постановления приговора об общем преступлении. Ср. решения Общего собрания (70/2, Артемьева; 77/30, Ярошенко; 81/19, Луневского и др.

*(2451) Но на суде, за силой ст.613 Устава уголовного судопроизводства, от усмотрения председателя зависит в случае обвинения подсудимого в нескольких преступных деяниях распорядиться, чтобы судебное следствие производилось по каждому обвинению особо (реш.69/875, Высотского; 70/389, Горского; 74/320, Тиханова).

*(2452) Geyer, Ein Beitrag zu der Lehre von der Concurrenz der Verbrechen, в G. за 1861 г.; Розенблатт, исходя из того же начала, находит, что весь вопрос о совокупности заключается не в стечении нескольких преступлений, а в стечении нескольких наказаний (Strafenconcurrenz) и возникающих в силу того практических затруднений их применения; что поэтому совокупность имеет влияние не на сущность преступности, а только на порядок исполнения приговоров и отбытия наказания.

*(2453) В циркуляре министра юстиции от 15 сентября 1865 г. указано, что некоторые судебные места в случае обнаружения нового преступного деяния после постановления приговора, но до приведения его в исполнение входили с представлением об испрошении Высочайшего разрешения на пересмотр прежнего приговора, но, как указывал министр юстиции, такой порядок не соответствует ст.152 Уложения, на основании коей о вновь обнаруженном деянии должен быть постановлен новый приговор по совокупности, причем должен быть принят во внимание прежний, т.е. суд должен или оставить в силе прежнее наказание, или приговорить вновь к более тяжкому наказанию.

*(2454) Если же по роду отбытого наказания прямой зачет невозможен, то суд должен считать отбытое наказание за основание смягчения в пределах прав, суду предоставленных, или же в случаях чрезвычайных ходатайствовать о смягчении перед государем императором.

*(2455) Так, например, весьма спорным считается этот вопрос между французскими криминалистами. Ср. Molinier. Он возбуждался по многим causes cйlebres, например, в 40-х годах по делу вдовы Лафарж, приговоренной за убийство мужа к пожизненной каторге, а потом привлеченной к ответственности за кражу бриллиантов, и в 1880 г. по делу Абади, присужденного к смертной казни, но помилованного, а затем привлеченного к суду за предумышленное убийство, учиненное ранее первого осуждения.

*(2456) Комиссия по составлению нового Уложения полагала, что производство нового уголовного расследования, независимо от отсутствия по новому обвинению соучастников и гражданского иска, могло бы быть устраняемо, во-первых, тогда, когда наказание, которое могло бы быть за него назначено, не может влиять на наказуемость и делает расследование бесполезным, и во-вторых, по соображениям процессуальным, по отношению к обвиняемым, которые, например, сосланы на каторгу. Но правила эти, как полагала комиссия, должны содержаться в Уставе уголовного судопроизводства.

*(2457) Реш. 70/1647, Кудряшева; 75/610, Сохновича; но в решении по делу Болдова, 1872 г. N737, Сенат заметил, что преступление, учиненное лицом, бежавшим из арестантских отделений, должно рассматриваться как учиненное после суда и наказания, т.е. как бы приравнивал эти случаи к повторению.

*(2458) Так, по делу Кербицкого (71/1144) Сенат не признал повторением учинение нового преступления во время рассмотрения дела о первом в апелляционной инстанции, а в решении по делу Ботарева (76/82) - учинение нового деяния после того как приговор по прежнему делу хотя и вошел в законную силу, но не был приведен в исполнение.

*(2459) Закон этот вызвал ряд заметок наших практиков относительно возбуждаемых им вопросов. Ср. в особенности "Журнал гражданского и уголовного права", 1892 и 1893 гг.

*(2460) Ср. мое "Исследование о повторении преступлений", 1867 г., в нем приведены подробные указания литературы вопроса; из позднейшей литературы можно указать: Mьnchhausen, Ueber die Strafbarkeit des Ruckfalls, 1870 г.; Hellweg, Zar Lehre vom Ruckfalle, G. 1870 г.; Stemann, Zur Lehre vom Ruckfalle, G. 1871 г.; Friedlдnder, Der Ruckfall im gemeinen deutschen Recht, 1872 г. (только исторический очерк, оканчивающийся Каролиной); Olshausen, Der Einfluss von Vorbestrafungen auf spдter zur Abprtheilung kommenden Strarthaten, 1876 г. Интересный очерк вопроса о повторении дает Sichart в Holtzendorfs Handbuch des Gefangnisswesens, II, стр. 509; Sacker, Der Ruckfall, 1892 г. Во Франции ряд монографий о рецидиве вызвал Закон 1863 г. (важнейшие приведены в моем исследовании о повторении, и новый закон о релегации рецидивистов. О значении вопроса о рецидиве с точки зрения тюремной реформы см. в литературе по тюрьмоведению, в особенности d'Olivecrona, Des causes de la recidive et des moyens d'en restreindre les effets, 1876 г.; Yvernes, De la recidive et du regime penitentiaire en Europe, 1874 г. [Причины рецидива и средства сокращения его эффективности, 1876; Иверн, Рецидивы и тюремный режим в Европе, 1874 (фр.)]; L. Andre, La recidive, 1892 г.

*(2461) Подробное изложение законодательных постановлений о повторении по римскому, французскому и германскому праву до Германского уложения 1872 г. - в моем исследовании "О повторении", а также у Bonneville de Marsangy, De la recidive, 1844 г.

*(2462) Ср. мое исследование "О повторении".

*(2463) Wilda, Das Strafrecht der Germanen, 1842 г., стр. 514, 882 и след. - "und beim andern mal gebe es keine andere Busse, als das Haupt [Вильда, Германское уголовное право, 1842. - "и в противном случае нет иного наказания (расплаты), как голова" (нем.)], закон Этельреда; ср. также цитаты у Geib, Lehrbuch, I, а также в монографии Фридлендера.

*(2464) Ср. в моем исследовании, стр. 138 и след. Большинство немецких криминалистов относит постановления § 161-163 Каролины к повторению. Против этого из новых немецких писателей - Binding, Grundriss, §103.

*(2465) Более подробное изложение постановлений нашего законодательства XVI и XVII веков о наказуемости лихих людей ср. в моем исследовании "О повторении".

*(2466) Ср. подробное изложение немецких партикулярных кодексов в моем исследовании.

*(2467) Carnot, Commentaire, изд. 1825, t. 1; Alauzet, Essai sur les peines, 2-е изд. 1863 г., с.95-102; он возражает преимущественно с той точки зрения, что рецидив есть плод плохой тюремной организации; Gesterding, Wie fern kann die Wiederholung eines Verbrechens einen Grund enthalten, die Strafe zu scharfen, n. Archiv, II, стр. 578 и след.; из новых немецких криминалистов - Шютце, Меркель, Stemann и Hellweg в G. Из русских писателей Спасович, "Учебник", приходит к выводу о необходимости устранения из уголовного права учения о повторении, но все его возражения направлены лишь против недостатков постановлений действующих кодексов.

*(2468) D'Olivecrona в его исследовании о причинах повторяемости преступных деяний, 1874 г., указывая на то, что рецидив свидетельствует только о недостатках прежней наказуемости и обусловливается притом множеством причин, вне преступника лежащих, также не усматривает оснований к внесению в кодекс особых постановлений о наказуемости повторения, так как борьба с ним должна идти теми же приемами, как и с преступлением вообще.

*(2469) Ст. 112 Уложения 1813 г. говорила, что временное лишение свободы при первом повторении должно быть увеличено на предыдущее наказание; при дальнейшем повторении - также на наказание за первое преступление, но соединенное с наказанием за непосредственно предшествующее повторение; если же увеличенное таким образом наказание превосходит общую высшую меру того рода наказания, то должно быть назначено непосредственно высшее, а по §114 тот, кто был наказан за первое деяние заключением в цухтхауз, при первом повторении заключался в цухтхауз на неопределенный срок. При этом повторением Уложение признавало повторение однородного деяния лицом, уже отбывшим или отбывающим наказание за первое. Страшная жестокость этой системы привела в тому, что уже в официальных мотивах в Уложении была сделана попытка смягчить эту суровость путем своеобразного толкования текста. Ср. мое исследование.

*(2470) Но так как большинство писателей рядом с главным основанием усиления ответственности указывало и на другие побочные основания, придавая всему построению эклектический характер, то этим объясняется трудность в классификации и различие в распределении писателей по группам, которое мы встречаем, например, у Гейба в Lehrbuch, II, с.93, и у Кестлина, System.

*(2471) Bonneville, De la recidive, 1844 г.; его же, De l'amelioration de la loi criminelle, т. 2, 1861 - 1864 гг.; тот же взгляд повторяет Hoorebecke, De la recidive, 1846 г.; Bertauld, Cours.

*(2472) Bauer, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1842 г., т. II, стр. 100-166; eгo жe, Lehrbuch, §146. Бауер, согласно своему основному взгляду на цель наказания, обращает внимание на недействительность предостережения, сделанного первым наказанием, так как повторение свидетельствует, что даже отбытие наказания не могло задержать преступные наклонности; повторяя то же или совершая иное преступление, рецидивист выказывает или большую силу и крепость его преступных пожеланий, или их более обширный объем, т.е. б"F14M"у"F255D"льшую экстенсивность или интенсивность воли.

*(2473) F. Helie, Theorie, I, N130-135; Haus, I, N822 и след.; Trebutien, Cours, I, с. 450; Halschner, Strafrecht, с. 550. Гарро, с. 300, видит два основания усиления наказания: упорство преступной воли и недостаточность первого наказания для исправления виновного; прекрасную характеристику юридических особенностей рецидивизма дает Нипельс.

*(2474) Как было замечено выше, могут быть случаи, когда последовательное учинение преступлений и разнородных может служить выражением преступной привычки, когда преступники с одинаковой легкостью переходят от одного рода преступленя к другому, от убийства к поджогу, от драки к изнасилованию, разбою, поэтому Гарро, например, полагает, что в понятие рецидива следует включать повторение какого бы то ни было общего преступления. Но такие случаи будут исключением, и с практической стороны такое расширение сделало бы власть судьи при применении суровых наказаний за рецидив чрезмерной. Закер считает существенным условием повторения однородность мотивов прежнего и нового преступления; он признает 5 групп однородных по мотивам преступлений: 1) из стремления самоподдержания; 2) из стремления к наслаждению; 3) из однородных страстей; 4) из политических, религиозных, экономических и т.п. побуждений; 5) из небрежности.

*(2475) В этом воззрении для понятия повторения несущественно отбытие наказания за первое, оно является только дополнительным признаком, отделяющим повторение от совокупности. Andre, стр. 3, дает следующие поражающие указания на рост рецидива во Франции. En matiиre correctionnelle [по исправительным делам (фр.)]: в 1850 г. - 21%; в 1876-1880 гг. - 40%; в 1881-1885 гг. - 43% и в 1886-1888 гг. - 45%. En matiиre criminelle [по уголовным делам (фр.)]: в 1850 г. - 28%; в 1876-1880 гг. - 48%; в 1881-1885 гг. - 52% и в 1886-1888 гг. - 57%. Еще поразительнее цифры для Германии, приведенные в статье Шатрова, "Право", 1901 г., N52: в 1882 г. процент рецидивистов составлял 33,3, а в 1898 г. он достиг 67,1, а между осужденными в цухтхауз в период 1889-1900 гг. он составлял 84,5.

*(2476) М. leveille, один из авторов нового французского закона о рецидиве, высказал даже такую мысль, что будущий уголовный кодекс должен состоять из двух частей: в одной должны быть определены наказания для преступников, учинивших преступление в первый раз, - здесь центральным наказанием будет тюрьма, в другой - для рецидивистов с центральным наказанием ссылкой; Garraud, Traite, N183, прим. 13.

*(2477) Rossi, Haus, Hoorebecke, cp. Garraud, N194, прим. 34.

*(2478) Воззрение на повторение как на Strafzumassungsgrund [на основании совокупных наказаний (нем.)] защищают из новых немецких криминалистов: Гейб, Кестлин, Лилиенталь, Гейер, Шютце, Меркель. Напротив, за признание повторения обстоятельством, изменяющим пределы наказания, - Бернер, Вехтер, Гельшнер, Г. Мейер; по-видимому, Лист.

*(2479) Ср. обзор постановлений различных современных законодательств о повторении у Yvernes, Recidive, 1874 г., с. 1-20.

*(2480) Мое "Исследование"; Garraud, Traite, II, с. 299-381; Molinier, II.

*(2481) Подробные сведения о Законе 26 марта 1891 г. у Felisch, La loi sur l'attenuation et I'aggravation des peines [закон о смягчении и отягчении наказаний (фр.)], в L. Z. XII, с. 357-399; у него указания на литературу, вызванную этим законом. Н. de Forgrand, Commentaire de la loi du 26 mars 1891 sur l'attenuation et l'aggravation des peines precйde de considerations sur la recidive, 1893 г.; прекрасный обзор всех мер, направленных не только к пресечению, но и к предупреждению рецидива у Andre, La recidive.

*(2482) По указанию Фелиша, стр. 394, употребление в ч. 1 ст.58 в новой ее редакции выражения "тождественный проступок", "du mкme delit", произошло по недоразумению, так как в Палате депутатов предполагали признать рецидивом повторение какого бы то ни было проступка.

*(2483) Но в силу закона кража, злоупотребление доверием и мошенничество почитаются тождественными; равным образом признаются тождественными бродяжество и нищенство.

*(2484) Особые правила о повторении существуют во многих специальных законах, ср. Garraud, N193.

*(2485) По code penal 1810 г. была принята система перехода во всех случаях рецидива к высшему роду наказания; но эта страшная суровость была смягчена Законом 1832 г. Ср. мое исследование "О повторении".

*(2486) Прежняя система французского права в главных ее чертах усвоена Бельгийским уложением (ст.54-57); ср. Тьери, N220 и след.; Принс, N493 и след.; но в нем рецидив считается обстоятельством, могущим влиять на усиление ответственности, но не обязательно усиливающим таковую; проект бельгийского Закона о рецидиве 1890 г. вводил обязательное усиление.

*(2487) Применение высылки к рецидивистам было уже известно и дореволюционному французскому праву; так, королевские указы 1719 г. дозволяли судьям в случае учинения лицом, присужденным к галерам, нового проступка или в случае их побега назначать ссылку в колонию. Равным образом по Закону 24 сентября 1791 г. виновные в повторении преступлений (crimes) после отбытия наказания должны были быть ссылаемы на весь остаток их жизни в назначенное для ссылки место. Впрочем, закон этот не получил практического осуществления. Закон 1885 г. вызвал большую литературу. Ср. указания у Лаборда.

*(2488) По общей системе французского права следовало бы считать со дня вступления приговора в законную силу, но закон говорит об осуждении, и Гарро объясняет это тем, что суд в справках о судимости может найти только дату постановления приговора.

*(2489) Целый ряд решений 1886 года см. у Гарро; кассационный суд руководствовался тем, что при буквальном толковании закона применимость релегации будет зависеть от продолжительности производства по последнему делу, т.е. зависеть от усмотрения прокуратуры или даже и от подсудимого. Гарро по этому поводу замечает, что кассационный суд, по примеру римских преторов, ввиду неудобства закона присвоил себе власть законодателя.

*(2490) Таким образом, лицо, учинившее 1 января 1890 г. деяние, за которое ему определена судом каторга, подлежит релегации, если он был ранее присужден к каторге 1 января 1875 г. и отбывал это наказание в течение 6 лет, так как от первого осуждения, по Закону 1885 г., не прошло десяти лет.

*(2491) Сюда отнесены: кража, мошенничество, злоупотребление доверием, публичное нарушение благопристойности, вовлечение малолетних в разврат, квалифицированные случаи бродяжества и нищенства.

*(2492) Проект нового Французского уложения еще более расширяет применение релегации, допуская ее по отношению ко всякому подсудимому, который, будучи осужден по одному или нескольким приговорам не менее как к тюрьме на 5 лет, вновь будет присужден за преступление или проступок к тюрьме на срок не менее 1 года. С другой стороны, по проекту кроме престарелых не должны подлежать ссылке и физически не пригодные к работам колонизации; взамен того они помещаются в рабочие дома на срок не свыше 10 лет.

*(2493) Начало, принятое Германским кодексом, вызвало со стороны многих криминалистов весьма существенные возражения; ср., например, Berner, Kritik des Entwurfes, 1869 г.; напротив того, другие видели в этом существенный прогресс, победу немецких воззрений над французскими началами, усвоенными Прусским уложением 1851 г. и Баварским-1861 г. Ср.в особенности Hellweg, Zur Lehre vom Ruckfalle, G. 1870 г.; Stemann, Zur Lehre vom Ruckfalle, G. 1871 г.

*(2494) Впрочем, по некоторым специальным законам повторением считается учинение нового преступного деяния после осуждения за прежнее.

*(2495) Постановления ст.131 Уложения повторены в ст.77 Воинского устава о наказаниях.

*(2496) Поэтому Сенат неоднократно указывал (реш. 1869 г. N247, 710; 1871 г. N 686 и др.), что по уставу для повторения требуется только, чтобы новое деяние было учинено после вступления в силу приговора за прежнее деяние.

*(2497) То же нужно сказать о случаях назначения подсудимому совместно нескольких главных наказаний, например, денежной пени и ареста; наказание будет отбыто только со времени отбытия обоих этих наказаний.

*(2498) Но вместе с тем Сенат признал (реш. 71/1611, Коджака; 72/576, Юшкова), что в тех случаях, когда казенным управлениям предоставлено по закону право налагать за нарушение Уставов казенного управления взыскания в порядке административном, совершение виновным нового нарушения после наложения подобного взыскания должно считаться повторением. Равным образом в решении по делу Ратти (1877 г. N36, по Общему собранию) Сенат указал, что если в Законах дисциплинарных говорится о повторении преступных деяний (как, например, в ст.369 Учреждения судебных установлений), то его условия определяются согласно с Уложением.

*(2499) Сенат высказал: понятие повторения в уголовных законах разных государств может определяться и определяется различно, в зависимости от условий жизни и законодательства каждой страны, а потому ни один русский суд не вправе руководствоваться при определении наказуемости повторения приговором иностранного суда, хотя, конечно, может принять такой приговор в соображение при определении меры наказания как обстоятельство, свидетельствующее о нравственной испорченности виновного и увеличивающее его вину. Точно так же и западноевропейская практика, например германская, австрийская, требует для понятия повторения постановления приговора за прежнее преступное деяние туземным судом.

*(2500) В представлении Министерства юстиции по этому предмету указано: "Чем больше промежуток времени между первым и повторенным преступлениями, тем менее оснований предполагать в виновных упорство злой воли и привычку к злодеянию, которыми вызывается усиление уголовной репрессии за рецидив; тот, кто в продолжение известного времени воздерживался от дальнейших нарушений уголовного закона и впал вновь в преступление лишь тогда, когда впечатление понесенного им наказания уже изгладилось, подает более надежд на исправление и представляется менее опасным для общества, чем тот, который непосредственно после отбытия наказания совершает новое преступление. Наконец, если время разрушает все юридические отношения между людьми, уничтожая самую память о событиях, то трудно отрицать, что поглощающая сила его должна распространяться и на последствия прежней судимости".

*(2501) Ср. Лохвицкий "Курс".

*(2502) В Уложении встречались даже случаи, когда повторение изменяло оригинальным образом сам состав преступления и переводило деяние в другой род: так, по ст.107, отмененной Законом 1892 г., учинивший в третий раз преступление без обдуманного намерения наказывался как бы совершивший его в первый раз с предумышлением; по ст.596, отмененной Законом 2 июня 1887 г., виновный в добывании драгоценных камней на казенных землях во второй раз наказывался как за кражу; по ст.1660, измененной Законом 18 мая 1882 г., лицо, наказанное, положим, за кражу со взломом и изобличенное затем в простой карманной краже, наказывалось за нее как за вторую кражу со взломом и т.п.

*(2503) Цифры повторных преступлений у нас представляют такое же возрастание, как и на Западе, хотя и не в столь поразительных размерах.

Так, по данным, изданным при обсуждении Уложения Государственной канцелярией, на 100 осужденных лиц было рецидивистов:

┌─────────────────┬──────────────────┬─────────────────┬────────────────┐

│ │В общих судебных│В мировых уста-│ Всего │

│ │местах │новлениях │ │

│ │ │ │ │

├─────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼────────────────┤

│ 1875-1879 гг. │ 19,1 │ 14,8 │ 17,0 │

├─────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼────────────────┤

│ 18РО-1884 гг. │ 21,9 │ 15,9 │ 18,9 │

├─────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼────────────────┤

│ 1885-1889 гг. │ 23,1 │ 17,7 │ 20,4 │

├─────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼────────────────┤

│ 1890-1894 гг. │ 22,1 │ 17,7 │ 19,9 │

├─────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼────────────────┤

│ 1895-1898 гг. │ 26,0 │ 17,3 │ 21,7 │

└─────────────────┴──────────────────┴─────────────────┴────────────────┘

Для пояснения этих цифр не лишены интереса общие цифры осужденных в общих и мировых судах во внутренних губерниях, с 1894 г. и в Варшавском округе, а с 1898 г. и в Сибири.

┌─────────────────┬──────────────────┬─────────────────┬────────────────┐

│ │В общих судебных│В мировых уста-│ Всего │

│ │местах │новлениях │ │

├─────────────────┴──────────────────┴─────────────────┴────────────────┤

│Всех осужденных в год │

├─────────────────┬──────────────────┬─────────────────┬────────────────┤

│ 1875-1879 гг. │ 25789 │ 31336 │ 57120 │

├─────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼────────────────┤

│ 1880-1884 гг. │ 27214 │ 44649 │ 71863 │

├─────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼────────────────┤

│ 1885-1889 гг. │ 36333 │ 55324 │ 91657 │

├─────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼────────────────┤

│ 1890-1894 гг. │ 39934 │ 68594 │ 108528 │

├─────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼────────────────┤

│ 1895-1898 гг. │ 41862 │ 63713 │ 105575 │

├─────────────────┴──────────────────┴─────────────────┴────────────────┤

│Рецидивистов │

├─────────────────┬──────────────────┬─────────────────┬────────────────┤

│ 1875-1879 гг. │ 4932 │ 4655 │ 9587 │

├─────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼────────────────┤

│ 1880-1884 гг. │ 5924 │ 7515 │ 13439 │

├─────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼────────────────┤

│ 1885-1889 гг. │ 8397 │ 9799 │ 18196 │

├─────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼────────────────┤

│ 1890-1894 гг. │ 8590 │ 12048 │ 20638 │

├─────────────────┼──────────────────┼─────────────────┼────────────────┤

│ 1895-1898 гг. │ 10859 │ 11013 │ 21872 │

└─────────────────┴──────────────────┴─────────────────┴────────────────┘

При этом не надо забывать, что в эти цифры не вошли осуждения земскими начальниками и волостными судами; нельзя также не отметить, что некоторое уменьшение осуждений в период с 1895 по 1898 г., зависящее, очевидно, от влияния Манифестов 1894 и 1896 гг., не отразилось на движении рецидива, который и в этот период продолжал расти.

Большой интерес представляет также обзор числа рецидивистов, осужденных общими судами по отдельным преступлениям.

c 1889 по 1893 г. с 1894 по 1898 г.

┌──────────┬────────┬─────────────────┬────────┬────────┬───────────────┐

│Число всех│Число │Процентное отно-│Число │Число │Процентное от-│

│осужденных│рециди- │шение рецидивис-│всех │рециди- │ношение рециди-│

│ │вистов │тов к общему чис-│осужден-│вистов │вистов к общему│

│ │ │лу осужденных │ных │ │числу осужден-│

│ │ │ │ │ │ных │

├──────────┴────────┴─────────────────┴────────┴────────┴───────────────┤

│1. Преступления религиозные │

├──────────┬────────┬─────────────────┬────────┬────────┬───────────────┤

│ 3355 │ 147 │ 4,4 │ 2425 │ 115 │ 4,7 │

├──────────┴────────┴─────────────────┴────────┴────────┴───────────────┤

│2. Преступления против порядка управления │

├──────────┬────────┬─────────────────┬────────┬────────┬───────────────┤

│ 25909 │ 5013 │ 19,4 │ 23537 │ 3481 │ 14,8 │

├──────────┴────────┴─────────────────┴────────┴────────┴───────────────┤

│3. Служебные преступления │

├──────────┬────────┬─────────────────┬────────┬────────┬───────────────┤

│ 17526 │ 444 │ 2,5 │ 12181 │ 270 │ 2,2 │

├──────────┴────────┴─────────────────┴────────┴────────┴───────────────┤

│4. Бродяжество и другие преступления против спокойствия и безопаснасти │

├──────────┬────────┬─────────────────┬────────┬────────┬───────────────┤

│ 8983 │ 532 │ 5,9 │ 5170 │ 414 │ 8,0 │

├──────────┴────────┴─────────────────┴────────┴────────┴───────────────┤

│5. Преступления против нравственности │

├──────────┬────────┬─────────────────┬────────┬────────┬───────────────┤

│ 11404 │ 275 │ 2,4 │ 15959 │ 220 │ 1,4 │

├──────────┴────────┴─────────────────┴────────┴────────┴───────────────┤

│6. Преступления против жизни │

├──────────┬────────┬─────────────────┬────────┬────────┬───────────────┤

│ 14234 │ 783 │ 5,5 │ 14084 │ 901 │ 6,4 │

├──────────┴────────┴─────────────────┴────────┴────────┴───────────────┤

│7. Другие преступления против личности │

├──────────┬────────┬─────────────────┬────────┬────────┬───────────────┤

│ 20885 │ 863 │ 4,2 │ 31805 │ 1036 │ 3,2 │

├──────────┴────────┴─────────────────┴────────┴────────┴───────────────┤

│8. Истребление имущества │

├──────────┬────────┬─────────────────┬────────┬────────┬───────────────┤

│ 3343 │ 474 │ 14,1 │ 2650 │ 367 │ 13,8 │

├──────────┴────────┴─────────────────┴────────┴────────┴───────────────┤

│9. Насильственное похищение имущества │

├──────────┬────────┬─────────────────┬────────┬────────┬───────────────┤

│ 7466 │ 2148 │ 28,8 │ 7886 │ 2608 │ 34,3 │

├──────────┴────────┴─────────────────┴────────┴────────┴───────────────┤

│10. Кража и святотатство │

├──────────┬────────┬─────────────────┬────────┬────────┬───────────────┤

│ 61336 │ 31635 │ 51,6 │ 73708 │ 40621 │ 55,1 │

├──────────┴────────┴─────────────────┴────────┴────────┴───────────────┤

│11. Мошенничество, подлогии присвоение │

├──────────┬────────┬─────────────────┬────────┬────────┬───────────────┤

│ 3891 │ 546 │ 14,0 │ 4312 │ 575 │ 13,3 │

├──────────┴────────┴─────────────────┴────────┴────────┴───────────────┤

│12. Остальные преступления │

├──────────┬────────┬─────────────────┬────────┬────────┬───────────────┤

│ 1G192 │ 1532 │ 9,5 │ 16128 │ 1606 │ 9,9 │

├──────────┴────────┴─────────────────┴────────┴────────┴───────────────┤

│Все преступления │

├──────────┬────────┬─────────────────┬────────┬────────┬───────────────┤

│ 194530 │ 44308 │ 22,8 │ 209845 │ 52214 │ 24,9 │

└──────────┴────────┴─────────────────┴────────┴────────┴───────────────┘

Таким образом, по этим данным, выдающийся процент рецидива дает кража, но для верной оценки этой цифры нельзя, однако, не помнить, что по Уложению о наказаниях общим судебным местам не были подсудны ни первая, ни вторая простые кражи, на сумму менее 300 руб., а по этой рубрике попадали в эти суды только рецидивисты. Поэтому эта цифра должна быть соображена с цифрами дел этого рода, подсудных единоличным судьям. По сведениям, сгруппированным Государственной канцелярией, с 1894 по 1898 г. за кражу, мошенничество было осуждено 320348 человек, из них рецидивистов - 55840; складывая эти цифры с приведенными выше под N10 и 11 за те же годы, мы получим на 398368 - 97036 рецидивистов, что составит около 25%.

В Англии, впрочем, в 1892 г. в Комиссии о констатировании рецидива было предложено татуировать преступников для удостоверения в их судимости.

*(2504) Ср. подробные указания у Mironesco.

*(2505) Bcе циркуляры относительно устройства и порядка ведения casiers judiciaires [сведений о судимости (фр.)], и вообще подробности этого учреждения можно найти у Despatys, Traite theorique et pratique des casiers judiciaires en France et и l'etranger [Трактат, теоретический и практический сведений о судимости во Франции и за рубежом (фр.)], 1870 г., а также у le Poittevin, Traite pratique des casiers judiciaires, 1880 г.; Theureau, Les casiers judiciaires, 1891 г.; G. Mironesco, Traite theorique et pratique du casier judiciaire, 1899 г.

*(2506) Французские криминалисты указывают, что это разграничение осуждений, подлежащих и не подлежащих внесению в бюллетени, представляется совершенно формальным и случайным. Ср. Garraud.

*(2507) Во Франции, кроме общих casiers, существуют еще и специальные, куда вносится судимость за деяния, не подлежащие внесению в общие, например - casiers de l'ivresse [сведения о пьянстве (фр.)], введенные по Закону 1874 г. для констатирования привычных пьяниц.

*(2508) Как говорит Гарро, механизм casiers judiciaires [собрание сведений о судимости (фр.)] служит не только уголовному правосудию, но дает возможность установить юридическую пригодность лица к исполнению различных общественных обязанностей, например присяжного, опекуна, определить право участвовать в выборах и т.д.; casiers могут служить в помощь частным людям, давая им возможность узнать прошлое лиц, с которыми им приходится вступать в известные отношения. Число таких сведений, выданных по ходатайству частных лиц, за последнее время доходило до 170 тыс. в год. Нельзя не прибавить, что, по свидетельству компетентных лиц, эта общедоступность сведений о судимости служит нередко средством шантажа и не дает возможности предать забвению прошлое даже лицу, законно восстановленному в его правах, почему эта система и вызвала сильные нападки на тюремных конгрессах Стокгольмском и Петербургском. Большинство французских криминалистов требуют или возможного ограничения публичности (Левелье), или полного ее устранения (Беранже), признавая, при ее наличности, самое внесение в списки новым наказанием.

*(2509) Ср. сведения в статье Ивернеса, а также подробный обзор у Mironesco, глава X; вопрос о международном значении casiers был обсуждаем на Стокгольмском и Римском тюремных конгрессах. В Германии введены с 1882 г. так называемые Strafregistern [регистры о наказаниях (нем.)]. Ср. М. Губский, "Регистрация преступников в Пруссии и Германии", "Журнал гражданского и уголовного права" 1892 г., N8; Marchand, Das Strafregister in Deutschland, 1900 г.

*(2510) Согласно Циркулярному указу Правительствующего Сената от 18 апреля 1873 г., соблюдение правил, указанных в ст.403-414 Устава уголовного судопроизводства, ввиду ст.118 Устава уголовного судопроизводства, признано обязательным и для мировых установлений; они также при допросе обвиняемого удостоверяются в его самоличности и собирают сведения как о звании его, так и о прежней судимости, а в протоколах допроса обвиняемых должны помещать все сведения о его личности, требуемые примечанием к п. 3 Правил 15 января 1870 г.

*(2511) Но на практике, как об этом засвидетельствовало и Министерство юстиции, эти требования почти совсем не исполнялись, особенно в мировых установлениях. Пересмотр всех подлинных ведомостей представлял слишком непосильную работу, так как достаточно вспомнить, что с 15 июля 1870 г. по 15 июля 1890 г. книжек - справок о судимости вышло более 240, а алфавитных указателей до 1889 г. - отдельных 14 и два общих: с 1870 по 1872 г. и с 1873 по 1875 г.; справки по алфавитам представлялись притом затруднительными ввиду отсутствия в них специальных указаний и сходства именных прозвищ значительного числа подсудимых. Это обстоятельство, в связи с необходимостью перепечатать "справки" за прежние годы для рассылки городским судьям и земским начальникам, было внешним поводом Закона 1892 г. об установлении давности повторения.

*(2512) Ср. Mironesco, в. с., глава IX. Проект французского Закона 1891 г. о casiers judiciaires предоставляет исправление бюллетеней суду, постановившему приговор, по предложению прокурорского надзора.

*(2513) Так, по нарушениям Устава питейного Правительствующий Сенат указал (реш. 1870 г. N 1629), что представление довазательств о повторении нарушений Питейного устава лежит на акцизном управлении; но при этом только прибавил, что одного общего заявления о прежней судимости, как исходящего от стороны, недостаточно, а суд должен истребовать более точные сведения с указанием самих дел, по коим состоялось осуждение (реш. 1874 г. N 599, Зеликсона; 1877 г., N 42, Кесселя). В акцизных управлениях ведутся особые алфавитные списки лиц, подвергшихся осуждениям.

*(2514) Во Франции возможность ошибок, могущих иметь огромное значение для осужденного, парализуется сложным контролем каждой справки как прокуратурой суда, выдающего справки, так и секретариатом суда места родины осужденного, а равно и правом иска об убытках, предъявляемого к greffier [секретарю суда (фр.)] за неверную справку на основании ст.1382 Законов гражданских. Ср. Гарро, N229 и след.

*(2515) Но если осуждение под чужим именем произошло вследствие совершения для сего виновным какого-либо самостоятельного преступления, то Сенат, применяясь к ст.23 Устава уголовного судопроизводства, полагает, что должен быть отменен состоявшийся приговор и производство возобновлено (реш. 1869 г. N836; 1873 г. N665; 1872 г. N1302, и др.), хотя казалось бы, что такое возобновление производства представляется необходимым лишь в том случае, когда присвоенное посредством преступления звание обвиняемого повлияло на род или вид назначенного ему наказания.

*(2516) Французский кассационный суд в решении 16 мая 1885 г. признал, что в случае осуждения под чужим именем исправление справки о судимости делается в порядке ст.18 Устава уголовного судопроизводства, т.е. в порядке, установленном для удостоверения тождества лиц, бежавших во время отбытия наказания; новое определение постановляется в публичном заседании суда, в присутствии подсудимого. Ходатайства же третьих лиц, под именем коих был осужден преступник, об исключенйии их из справок о судимости, как полагают французские криминалисты (Гарро, N229), должны быть рассматриваемы судом, постановившим приговор, в порядке исправления приговоров, причем происшедшая ошибка доказывается всеми способами.

*(2517) Поэтому, как замечает Бертильон, Photographic, приемы судебной фотографии различаются по цели, с которой делается изображение: если хотят предъявлением фотографии свидетелям происшествия удостовериться в лице, его учинившем, то фотография снимается преимущественно прямо или в 3/4; если хотят в будущем путем сравнения удостоверяться в тождественности личности, то для этого преимущественно снимают в профиль, так как тогда на изображении получаются наименее изменчивые лицевые черты. Ср. также F. Paul, Handbuch der kriminalistischen Photographie, 1900 г.

*(2518) В Берлине к 1901 г. было 21 тыс. карточек в 37 группах по роду учиненных преступлений, а в Париже число карточек доходило до 100 тыс. Ср. Klatt.

*(2519) A. Bertillon, De l'identification par les signalements anthropometriques в Archives anthropologie, 1886 г., т. I, с. 193-225; его же, La photographie judiciaire, 1890 г.; его же, Instructions signaletiques, 2-е изд. 1891 г.; в этом последнем труде изложены все детали антропометрических измерений; Aubry, Gйnйralisation du service d'identification par l'anthropometrie, 1895 г.; Gruber, Die antropometrische Messungen, L. Z., 1898 г.; O. Klatt, Die Korpermessung der Verbrecher nach Bertillon, 1902 г.; Беллин, "Антропометрия и ее практическое приложение к судебно-следственным целям", 1898 г.

*(2520) Н. Козлов, "Применение антропометрии в русских тюрьмах", "Журнал Министерства юстиции", 1897 г., N 10, с. 87 и след.; антропометрическое бюро устроено в Петербурге в 1890 г., а в 1897 г. таких бюро было уже 12.

*(2521) Этот способ прежде всего дает средства классифицировать фотографии и по ним подыскивать соответственные справки. Так (Бертильон, Photographie), в Париже после 7 лет применения фотографирования накопилось до 90 тыс. карточек, пересматривать которые относительно каждого арестованного (считая в день до 100 арест.) было, очевидно, невозможно. При применении антропометрического способа все это количество распределялось прежде всего по длине черепа (малая, средняя, большая) на три группы по 30 тыс.; каждая из этих групп по ширине черепа - опять на три по 10 тыс.; каждая из этих по длине среднего пальца - на три по 3300; затем шло деление по длине ступни, дававшее уже по 1100 в группе; по длине от локтя до среднего пальца - приблизительно по 400 в каждой; по росту - дававшее в каждой группе уже около 120 карточек; дальнейшее подразделение по цвету зрачка давало уже 7 подразделений, и, наконец, последнее деление по длине указательного пальца давало уже деление в единицах, чем предоставлялась полная возможность приступать к сравнению фотографий.

*(2522) Эти совершенно излишние неудачные по редакции постановления внесены в Устав из проекта сенатора Капгера, а составлены они, как сказано в "Журнале Военно-кодификационной комиссии", ввиду состоявшихся по гражданскому ведомству разъяснений Государственного Совета от 12 марта 1847 г. и 7 декабря 1849 г. Ср. Кузьмин-Караваев.

*(2523) Как замечает Кузьмин-Караваев, при сложности системы наказаний по Воинскому уставу о наказаниях применение ст.83 и 84 вызывает еще более недоразумений, чем ст.150.

*(2524) Несравненно более было таких случаев замены по Уложению 1845 г., например, замена одного рода наказания другим для лиц привилегированных.

*(2525) Ср. Normand, N 332 и след., G. Vidal, Imputation de la detention preventive sur la duree des peines, 1893 г.

*(2526) По французскому праву в случае осуждения за проступок срок наказания для подсудимого, находящегося в заключении, считается также со дня постановления приговора, им не обжалованного, каков бы ни был результат жалобы, поданной противной стороной; но там это положение прямо оговорено в законе (ст.24 code penal, ст.373-375 code d'instruction criminelle); притом закон прибавляет, что то же исчисление допускается и в том случае, когда приговор был обжалован подсудимым и на основании его жалобы ему уменьшено наказание. Из других законодательств, по германскому (ст.481, 482 Устава уголовного судопроизводства) приговор начинает исполняться со дня вступления приговора в силу, но если подсудимый отказался от подачи жалобы или поданную взял обратно, то ему зачисляется весь арест, протекший со дня постановления приговора; при этом арест засчитывается день в день, каково бы ни было наказание, к которому он был приговорен. Австрийский устав, § 400, допускает зачет и в том случае, когда подсудимый обжаловал приговор и затем просьба его была уважена.

*(2527) В Циркуляре министра юстиции от 25 мая 1887 г. для избежания затруднений при зачете по ст.968 указано: 1) чтобы при самом постановлении обвинительного приговора суд, если признает соответственным содержание обвиняемого под стражей и после провозглашения резолюции, присуждающей к краткосрочному лишению свободы, не оставлял бы без обсуждения вопроса о том влиянии, которое подобная мера, в случае необжалования подсудимым приговора, может иметь на зачет в наказание времени, проведенного подсудимым под стражей до вступления упомянутого приговора в законную силу, наблюдая, чтобы в сих случаях задержание подсудимого долее срока, подлежащего зачету в наказание, допускаемо было лишь при совершенной невозможности освободить его от предварительного ареста, и 2)чтобы в обращении краткосрочных приговоров, вступивших в силу, к исполнению не допускалось вообще ни малейшего замедления, дабы содержание осужденных под стражей сверх сроков определенных им наказаний не являлось последствием медленности производства. Равным образом Сенат (реш. 70/207, Петрова; 76/46, Спиридонова) разъяснил, что время, проведенное в тюрьме вследствие неправильных действий суда, например неправильного отказа в восстановлении срока апелляции и преждевременного обращения приговора к исполнению, должно быть засчитываемо в срок наказания.

*(2528) Такое толкование дает Гарро; он замечает, что по общему правилу начало срока исчисляется со дня вступления приговора в законную силу, а потому всякое исключение из этого правила должно быть толкуемо ограничительно. Французский кассационный суд в случае взятия назад кассационной жалобы считает таковую как бы не поданной (non avenue), но он основывается главным образом на краткости срока кассационного обжалования - 3 дня, лишающего возможности обдумать жалобу.

*(2529) Ср. в особенности F. Holtzendorff, Die Kurzungsfahigkeit der Freiheitsstrafen und bedingte Freilassung der Straflinge [Ф. Колтцендорф, "Правоспособность сокращения наказания свободой и условное освобождение наказуемого (нем.)], 1861 г.

*(2530) Algem. preuss. Landrecht (ст.1160) и дополнительные к нему Циркуляры 1796 и 1799 гг. постановляли, что виновный в совершении третьего воровства подвергается телесному наказанию в усиленных размерах и, кроме того, заключению в исправительное заведение до тех пор, пока начальник тюрьмы не убедится, что виновный действительно исправился, что он имеет средства зарабатывать свое пропитание и вообще может быть освобожден без опасности для общества.

*(2531) Kraepelin, Die Abschaffung des Strafmaases, 1880 г.; такое же воззрение защищает Ellis.

*(2532) Criterio positivo della penalita [Положительный критерий карательной меры (ит.)], 1880 г.

*(2533) Prins в своей La science penale [карательная наука (фр.)], N759, даже признает, что неопределенные приговоры относительно нормальных преступников не могут быть рекомендованы законодателям.

*(2534) Hintrager, Amerikanisches Gefangniss und Strafwesen [Американская тюрьма и сущность наказания (нем.)], 1900 г., с. 17-53, дает в высшей степени интересный отчет об Эльмире, основанный на собственном довольно продолжительном ознакомлении с ней. Извлечения из него сделаны в "Тюремном вестнике" 1900 г., N 12. Дриль в отчете о Брюссельском конгрессе, "Журнал Министерства юстиции" 1900 г., N 9, говорит, что наиболее ценным и обстоятельным докладом о reformatory был доклад Казарина, напечатанный в "Журнале Министерства юстиции" 1899 г.; но и Казарин был в Эльмире только одну неделю, а затем руководствовался ее отчетами. Наиболее подробный очерк "reformatory" [исправительные заведения (англ.)] и их развития в Америке сделан Миттермайером в его докладе конгрессу. Брюссельский конгресс отнесся весьма осторожно к вопросу о reformatory, признав, что опыт Америки слишком кратковременен для каких-либо выводов.

*(2535) По образцу Эльмиры устроены тюрьмы Concord в Массачусетсе и Huntingdon в Пенсильвании для арестантов от 15 до 25 лет; нельзя не прибавить, что некоторые североамериканские штаты признали введение неопределенных приговоров неконституционным. Ср. Пионтковский, "Исправительно-воспитательные институты в Северной Америке", 1897 г.

*(2536) Вопрос о реабилитации всего полнее разработан во французской литературе. Ср. Lair, De la rehabilitation des condamnйs dans le droit romain et dans le droit ancien et moderne [Лэр, О реабилитации осужденных в римском праве, а также в праве прежнем и современном (фр.)], 1859 г.; Billecocq, De la rehabilitation, 2-е изд. 1886 г.; Sarraute, Traite theorique et pratique de la rehabilitation des condamnйs, 1884 г.; Bregeault et Delagarde, Traite theorique et pratique de la rehabilitation des condamnйs [Теоретический и практический трактат о реабилитации осужденных (фр.)], 1887 г. Французское право знает еще особый вид торговой реабилитации для несостоятельных (ст.604 и 605 Торгового кодекса).

*(2537) Поэтому многие из французских криминалистов излагают учение о реабилитации вместе с учением о помиловании, например Ortolan, II, N 1923 и след.

*(2538) Исторические данные см. у Sarraute, Rehabilitation.

*(2539) Гарро приводит следующие средние ежегодные цифры, указывающие на постоянное возрастание ходатайств о восстановлении в правах: до 1830 г.13, 1831-1840 гг.- 24, 1841-1850 гг.- 29, 1851-1860 гг.- 60, 1861-1870 гг.- 236, 1871-1880 гг.- 407, 1881-1885 гг.- 735.

*(2540) По Закону 1885 г. из этого правила сделано исключение только для военнослужащих и для лиц, коих занятия требуют передвижения; в этом последнем случае свидетельство общины заменяется удостоверением о поведении от их хозяев.

*(2541) Подробные сведения о порядке и условиях испрошения и дарования реабилитации у Sаrraute.

*(2542) Система реабилитации усвоена всеми романскими кодексами, в особенности подробные правила содержит по этому поводу Итальянский кодекс.

*(2543) По ст.970 Устава уголовного судопроизводства беременность и роды во время отбытия наказания лишением свободы служат основанием для освобождения от работ, а кормление грудью - для облегчения таковых, насколько это необходимо для предупреждения вреда самой матери или младенцу. Ср. также Устав о содержащихся под стражей, ст.182, 213; Устав о ссыльных, ст.297, 464.

*(2544) Ср. решения Сената: 1871 г. N1725, Киселева; 1874 г. N127, Кролевецкого; 1883 г. N 1, Филонова. В решении по делу Киселева сам Сенат признал этот закон недостаточным и противоречащим другим постановлениям Уложения, но прибавил, что эти недостатки закона не могут быть устранены судейской властью, обязанной ясный и определенный закон, несмотря на все его несовершенства, применять по точному его смыслу. Но Сенат не привел, кроме ссылки на букву закона, никаких доказательств его ясности. Между тем полное противоречие его с общими правилами о наказуемости побега арестантов вообще, отсутствие каких-либо оправдывающих такое толкование объяснений редакторов Уложения 1845 г., введших впервые это положение в наше право, давали, мне кажется, более чем во многих других случаях право отступить от буквы закона в пользу его смысла.

*(2545) V. Liszt, Kriminalpolitische Aufgaben, L. Z. IX, с. 452 и след., 737 и след., т. Х, с. 51 и след.; Aschrott, Der Ersatz, kurzzeitiger Freiheitsstrafen, 1889 г.; Appelius, Die bedingte Verurtheilung l890 г.; E. Rosenfeld, Welche Strafmittel konnen an die Stelle der kurzzeitigen Freiheitsstrafe gesetzt werden? 1890 г.; Simonson, Fur die bedingte Verurtheilung, 1890 г.; A.Gautier, A propos de la condamnation conditionnelle, 1890 г.; Kirchenheim, Die bedingte Bestrafung, в G. XLIII, с. 51 и след. (его реферат IV Конгрессу); Hillischewsky, в G. XLIII, N4; Zucker в G. XLIV, с. 66-108; Gruber, Erfahrungen uber die bedingte Verurtheilung, G.XLIV, с. 357 и след., XLIX, с. 133; Р. Alffeld, Die bedingte Straferlass, 1901 г.; А. Пионтковский, "Об условном осуждении или системе испытания", 1894 г.; Жижиленко, "Условное осуждение", "Журнал Министерства юстиции" 1897 г. N 5, 1898 г. N 5; С. Гогель, "Журнал Министерства юстиции" 1897 г. N 1 и 7. Все статьи русских писателей перепечатаны в сборнике, изданном Государственной канцелярией в 1900 г.

*(2546) За расширение применения выговора высказался во Франции Bonneville de Marsangy в своем известном труде - De l'amelioration de la loi criminelle [об улучшении уголовного закона (фр.)]; в Германии-Гольцендорф. Особенным сочувствием пользуется эта мера между итальянскими криминалистами - Alimena, Nocito, хотя и там встречаются сильные его противники - как Garofalo. Ср. обзор различных мнений за и против этой меры - у Rosenfeld.

*(2547) Schierlinger, Die Friedensburgschaft [Ширлингер, "Мирное ругательство" (нем.)], 1877 г.; он имеет в виду преимущественно ручательство предупредительное.

*(2548) Розенфельд замечает, что выражение "bedingte Verurtheilung" имеет двоякий смысл и двоякое содержание: 1) постановление приговора, заключающего в себе известное условие для своего осуществления, и 2) условное постановление самого приговора лишь на случай неисполнения осужденным какого-либо требования (Suspendiertsein der Verurtheilung).

*(2549) Ср. изложение закона и практику его применения в сборнике Государственной канцелярии.

*(2550) Статья 1 этого закона постановляет: в случае если кто-либо будет признан виновным в краже, утайке или ином преступном деянии, караемом тюрьмой не свыше 2-х лет, если притом он не был за что-либо осужден ранее, то суд может, ввиду юности, характера и прежней жизни подсудимого или маловажности деяния, или каких-либо особо смягчающих обстоятельств, сопровождавших преступное деяние, если притом найдет полезным, чтобы виновный ради испытания его благонадежности был оставлен на свободе, не присуждая его немедленно к наказанию, оставить его на свободе, взяв с него обязательство, с порукой или без оной, через известный определенный судом срок по призыву суда явиться и выслушать свой приговор, а в течение этого времени вести себя хорошо. При этом суд может определить, чтобы виновный в течение этого времени или в определенные сроки уплатил судебные издержки или часть оных. Ср. текст у Liszt, у Rosenfeld, приведены возражения против этой системы; в особенности несостоятельна отсрочка осуждения: "Приходи через два года (Dubois, Alimena, то же говорит и Лист), я твое дело разберу". А как согласовать такой институт с учением о давности? Что делать, если за этот срок изменится судебный персонал? Ср. также К. Ignatius, Die bedingte Verurtheilung in England, L. Z. XXI.

*(2551) Подробные сведения о бельгийском законе, его мотивах и вызванных им дебатах в палате депутатов см. у Zucker, G. XLIV.

*(2552) Эти данные взяты из материалов, представленных германскому Reichstag'y, переведенных и изданных Государственной канцелярией в 1900 г.

*(2553) На этот именно мотив закона особенно указывает министр юстиции Begerem в отчете за 1895 г.

*(2554) Подробный разбор этого закона - во всех новых учебниках. Ср. также Nйgre et Gаrу, La loi Bйrenger et ses applications, 1892 г.; Forgrand, Commentaire de la loi de 26 mars 1891, 1893 г.

*(2555) Суды простой полиции не могут применять условное осуждение.

*(2556) Подробное изложение этого закона в статье А. Пионтковского "Условное осуждение в Норвегии".

*(2557) О других проектах немецких ученых см. у Пионтковского.

*(2558) При опросе министром юстиции практиков председатели и прокуроры двенадцати судов высказались безусловно против этого института, а тринадцать - в пользу. Alffeld.

*(2559) Ср. подробное изложение у Жижиленко в "Журнале Министерства юстиции" 1897 г., N 5. В защиту этой формы высказывается Alffeld, находя, что только она может быть признана совместной с общими началами германского уголовного кодекса; у Alffeld подробно изложены условия и порядок условного помилования в отдельных государствах.

*(2560) За принятие условного осуждения высказались также съезды 1890 и 1891 гг. германской группы этого Союза. О причинах такого, по-видимому случайного, исхода голосования, ср. Mittelstadt в G. XLVl, Schuld und Strafe.

*(2561) Так, Кирхенгейм в докладе Петербургскому конгрессу возражает против условного осуждения прежде всего на том основании, что оно ниспровергает все основы уголовного права, но то же говорили сторонники абсолютных теорий и против давности, и против помилования. Особенно сурово относится к этому институту Биндинг во втором издании Normen. "При современной неустойчивости убеждений условное осуждение, - говорит он, - представляющееся мне противным здравому смыслу, но соблазнительным по своей незамысловатости и совершенной новизне, неминуемо встретит сочувствие с разных сторон, хотя с введением его виновный только может безнаказанно глумиться над уголовным законом, суд делается посмешищем для преступника, а потерпевший остается глубоко возмущенным свидетелем безнаказанности; но защитники этого нововведения не считают нужным считаться ни со здравым смыслом, ни с естественными чувствами человека". Таким же принципиальным противником условного осуждения является Н. Сергеевский, "Пособия".

*(2562) Ср. также И. Фойницкий, "Курс судопроизводства", изд. 1899 г., ст.II, § 398.

*(2563) То же указание делает и Кирхенгейм; кроме того, многие указывают и на то, что такая безнаказанность, расточаемая щедро, может создать в народе крайне невыгодное убеждение, что первая вина в счет нейдет. Appelius замечает, что целесообразная теория наказания требует возможно скорого применения наказания к преступлению; чем продолжительнее срок, отдаляющий наказание от преступления, тем слабее его репрессивное значение, а введение условного освобождения, в особенности с долгим сроком испытания, противоречит этому требованию.

*(2564) Zucker.

*(2565) Требование, чтобы вновь совершенное деяние было преступление или проступок, снимает с виноватого не только первую, но и десятую вину в нарушении полицейских требований.

*(2566) Подобную же мысль высказывает Appelius.

*(2567) Ламмаш ставит условием согласие пострадавшего, но принятие такого условия для публичных преступлений не имеет достаточных оснований; такое же условие было предложено Гарофало в его докладе С.-Петербургскому конгрессу.

*(2568) Лист относит к причинам, погашающим наказуемость, только две - давность и помилование; Г. Мейер причисляет и смерть преступника.

*(2569) В объяснительной записке к Судебным уставам (изд. Государственной канцелярии, т. II, с.33 и 34) прямо указано, что иски о вознаграждении подлежат рассмотрению уголовного суда и в том случае, когда вина подсудимого подведена под действие Всемилостивейшего манифеста или давности, что причина этого лежит в том, что определение права на вознаграждение за вред, происшедший от преступления, зависит от признания действительности преступления и виновности в нем того, с кого отыскиваются убытки, а это такие вопросы, которые могут быть разрешены правильно только судом уголовным. По отношению же к случаям смерти подсудимого объяснительная записка прибавляет: "Здесь, конечно, встречается важное неудобство: умерший подсудимый не воспользовался предоставленным каждому подсудимому правом защиты... но во всяком случае и в таком исключительном положении дела, когда защита не может быть допущена по силе особого обстоятельства, ни от кого не зависящего, вопрос о вине или невинности подсудимого скорее и правильнее может быть разрешен все-таки уголовным, а не гражданским судом".

*(2570) См. также Устав акцизный, ст.1131 и след.

*(2571) См. в особенности фон Резон, "О преступлениях, наказуемых только по жалобе потерпевшего по русскому праву", 1883 г., главы XIII и XIV; у него изложен разбор оснований предоставления потерпевшему права оканчивать дело примирением. См. также объяснительную записку к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства, т. I.

*(2572) При этом такое склонение может быть делаемо или при начатии слушания дела (70/63, Красовского), или перед самым постановлением резолюции по делу (68/967, Саговского). О примирении сторон и об условиях, на которых оно последовало, вносится в мировых установлениях на основании п.5 ст.142 Устава уголовного судопроизводства в протокол, но, однако, неисполнение этого требования и даже несоблюдение председателем обязанности склонять стороны к примирению не составляют такого нарушения форм и обрядов, которое могло бы влечь за собою отмену приговора (69/162, Орлова; 72/604, Фомина, и др.).

*(2573) По проекту Уложения (ст.162) таких исключений не было, а все деяния, начинаемые по частной жалобе, оканчивались примирением; эти изъятия были внесены Комиссией Государственного Совета в том соображении, что подобные деяния, составляя личную обиду, вместе с тем нарушают общественный порядок и оскорбляют нравственность. В Германском уложении, после Новеллы 1876 г., принято обратное положение: деяния, возбуждаемые по частным жалобам, не погашаются примирением, за исключением случаев, прямо в законе указанных.

*(2574) Поэтому смерть частного обвинителя до слушания дела в первый раз или по делу отложенному погашает преследование, так как в этих случаях он не может явиться ни лично, ни через поверенного; но смерть после рассмотрения дела никакого значения не имеет; Сенат даже идет далее и вообще не считает смерть обвинителя причиной, влияющей на прекращение дела (71/1455, Покровского; 80/16, Финна). Кроме того, Сенат признал, что если дело велось в порядке публичного обвинения и только при постановлении приговора получило значение уголовно-частного, то обнаруженная при этом смерть потерпевшего и невозможность примирения не исключает ответственности (76/48, Человой; 78/18, Курочкина). Комиссия по пересмотру Судебных уставов даже предположила включить в устав прямое указание, что смерть потерпевшего по делам сего рода, последовавшая до вступления приговора в законную силу, прекращает уголовное преследование. В решении по делу Клионжика, 1896 г. N24, Сенат провел такое воззрение, что смерть потерпевшего по отношению к делам, преследуемым в порядке частного обвинения, имеет погашающее значение только при посягательствах, направленных на личность, но при посягательствах имущественных, например при лесных порубках, уголовное преследование может быть возбуждено до истечения давностного срока и наследниками.

*(2575) Составители Уложения, по-видимому, не считали обоюдное согласие необходимым условием для применения ст.157. В объяснениях к ней было сказано: сие прощение может быть даровано не только прежде, но и после постановления приговора, ибо сие последнее обстоятельство не изменяет существа преступного деяния. Из наших криминалистов признают достаточным одностороннее заявление Н. Неклюдов "Конспект", 156; в особенности фонРезон, 195; другого - мнения Лохвицкий; И. Фойницкий "Учение о наказании"; А. Чебышев-Дмитриев "Русское уголовное судопроизводство".

*(2576) В защиту делимости частной жалобы и примирения подробные доводы приведеныу Kostlin, System; он считает делимость естественным логическим выводом из всего института.

*(2577) Ср. указания у Kostlin, System.

*(2578) Специально о применении к умершим денежных взысканий - ср. Walther, Die Vererbung der Geldstrafen, G. 1867 г., ст.268; у него приведены мнения немецких криминалистов. Lьder, Die Vollstreckbarkeit rechtskraftigerkannter Geldstrafen in den Nachlass dеs inzwischen verstorbenen Verurtheilten, в G., 1877 г., стр. 401; Prenner, Die Vollstreckung der Geldstrafen in den Nachlass, 1897 г.; Weber, Die Vollstreckung von Vermцgensstrafen in den Nachlass, 1900 г.

*(2579) Oppenhof, § 30, пр.1; Olshausen, § 30. Пo Уставу германского судопроизводства приговор всегда имеет в виду личность подсудимого, а потому он никогда не может войти в силу и даже не может быть постановлен по отношению к умершему.

*(2580) F. Helie, Pratique.

*(2581) Garraud, Traite, II, N 54; равным образом применяются и после смерти постановления о специальной конфискации таких предметов, которые не могут находиться в частном обладании; государство имеет право требования их у наследников, как и у всех других частных лиц; Ortolan, II, N 1846 и след., и Haus, N 916, признают взыскание денежных пеней с наследников несправедливым.

*(2582) Большинство немецких криминалистов высказываются против системы Германского уложения: Гейнце, Гейер, Биндинг, Лист, Мейер, Бури. В защиту такого начала - Вехтер, Абегг, Кестлин, Бернер. Вебер в монографии приводит обзор мнений.

*(2583) По германскому праву (§ 42) конфискация предметов, добытых преступным деянием или служивших для учинения такового, может быть определяема и в том случае, когда уголовное преследование и осуждение обвиняемого юридически не может быть осуществлено.

*(2584) Кроме соответствующих отделов в учебниках и руководствах, из отдельных исследований по данному вопросу можно указать: Яневич-Яневский, "Об уголовной давности", в "Юридических записках", изд. Редкиным и Яневичем-Яневским, т. V, 1862 г., с. 1-128; В.Саблер, "О значении давности в уголовном праве", 1872 г.; И. Фойницкий, "Учение о наказании", 1889 г., стр. 109 и след. Наиболее старый труд Grundler, Systematische Entwickelung der Lehre von der Verjahrung, 1796 г. (см. у Schoch, стр. 5); Unterholzner, Ausfuhrliche Entwickelung der gesammten Verjahruns-lehre, 1-е изд. 1828 г., 2-е изд. 1858 г., обработанное Schirmer'ом; учение об уголовной давности содержится во 2-м томе; Dambach, Beitrage zu der Lehre von der Criminal-Verjahrnug, 1860 г.; Hirzel, Kritische Betrachtungen der neuern Doctrin und Gesetzgebung uber Verjahrung der Strafen, 1860 г.; Schoch, Kritische Betrachtung der neueren Doctrin und Gesetzgebung uber die Verjahrung der Strafen, 1860 г.; Abegg, Ueber die Verjahrung rechtskraftig erkannter Strafen, 1862 г.: Schwarze, Bemerkungen zur Lehre von der Verjahrung im Strafrechte, 1867 г.; Risch, Ueber den rechtlichen Charakter der Criminalverjahrung nach heutigem Rechte, в G. за 1884 г., с. 241 и след.; его же, Zur Frage derrechtlichen Construction der Criminal-Verjahrung nach heutigem Rechte, в L. Z. за 1889 г., с. 235-269; Koopmann, Die Verjahrung im Strafrechte, 1888 г.; Rindfleisch, Die Verjahrung der Strafvollstreckung, 1891 г.; Buhler, Die Verjahrung im Strafrechte, 1893 г.; Vonachten, Die Verjahrung im Strafrecht, 1895 г.; Hoorebecke, Traite des prescriptions en matiиre penale, 1847 г.; Cousturier, Traite de la prescription en matiиre criminelle, 1849 г.; Brun de Villeret, Traite theorique et pratique de la prescription en matiиre criminelle, 1863 г. (подробная разработка практических вопросов учения о давности); Marquet, De la prescription en matiиre criminelle, 1866 г.; Ch. Muteau, De la prescription de l'action publique et de l'action civile en matiиre penale, 1895 г. Более подробные библиографические указания приведены в вышеназванных исследованиях Dambach'a и Саблера, а также у Binding'a в его Grundriss.

*(2585) Большинство новых немецких криминалистов признают смешанный характер этого института, и только Binding в своем Handbuch относит учение о давности исключительно к процессу (иначе в Grundriss). Этому вопросу посвящены преимущественно статьи Risch'a; из них вторая содержит разбор воззрения Binding'a.

*(2586) Для истории давности во Франции ср. Bertauld, Leзons. Нельзя не прибавить, что в западноевропейской практике недостаток законодательных постановлений о давности в значительной степени восполнялся постановлениями римского права, почему обыкновенно в судах и применялась 20-летняя давность.

*(2587) Ср. Саблер, стр.22 и след.; у него разбор противоположного мнения г. Яневича-Яневского, стр. 74 и след., признающего существование давности и в древнерусском праве.

*(2588) Таковы, например, постановления Царской грамоты 1667 г. и новоуказных статей 1669 г. (Полное собрание законов, N 441); большинство же актов XIV и XV веков прямо указывали на неприменимость уголовной давности: "А... татя, разбойника, душегубца, рубежника выдати по исправе от века".

*(2589) Статья 44 этого манифеста постановляла: "Всякого рода преступления, коим 10 лет прошло, и чрез таковое долгое время они не сделались гласными, и по ним производства не было, все таковые дела повелеваем отныне предать, если где об них взыскатели, истцы и доносители явятся, вечному забвению, и по сей статье и впредь поступать по Всероссийской империи непременно". Это положение Манифеста было впоследствии подтверждено Жалованной грамотой дворянству и Городовым положением; но рядом в этой давностью для обид словом указана давность годовая, а для обид действием - двухгодовая.

*(2590) Ср. проект Уложения, объяснения к ст.163; в этих рассуждениях впервые было признано не известное ни теории, ни западноевропейским законодательствам и совершенно практически непригодное различие безгласности происшествия и безгласности виновника.

*(2591) Изложение и разбор различных воззрений на давность у Шварце; у Muteau.

*(2592) Также отрицали правомерность давности Штюбель, а в особенности Генке, Grundler. Ср. Kosltin, System; Geib, возражают против давности и представители антропологической школы, как, например, Гарофало; Prins не допускает давности для рецидивистов.

*(2593) Liszt в 3-м издании учебника, § 81, I; то же воззрение проводят Riscn, Heinze в Handbuch, II; последний замечает: противоречие между фактической безнаказанностью известных случаев и юридической необходимостью их наказания устраняется возведением факта в право. Подобное же формальное начало принимает Halschner; он говорит: "Если не идет гора к Магомету, так Магомет пойдет к горе", не замечая, что он этим выдает любопытную testimonium paupertatis [теория законодательности для неимущих (лат.)] для права вообще и для карательного - в частности. Но Лист в 4-м издании, § 78, I, хотя также считает основанием давности признание правом силы фактов, но придает этому понятию совершенно иное значение - бесполезности и даже вредности наказания: "wozu noch strafen, wenn das Strafbedьrfniss weggefallen ist" ["зачем еще наказывать, когда необходимость в наказании отпала" (нем.)].

*(2594) Так Binding, Handbuch, I, 823, признающий основанием давноститолько "Beweisvergдnglichkeit" ["Доказательство давности проступка" (нем.)], идя последовательно, отрицает юридическое значение давности приговора; то же Lammasch.

*(2595) При обсуждении в 1824 г. в Государственном Совете проекта Уложения 1813 г. было указано как основание давности, что, в общем правиле, время не может изгладить преступления, но трудность обнаружить истину, давно сокрытую, без повода к ложным доносам, к бесплодным изысканиям, к утеснению невинных, к потрясению общего спокойствия заставила установить из сего общего правила изъятие, и сие изъятие есть давность. Но в объяснениях к проекту Уложения 1845 г. было уже сказано, что "давность во всех законодательствах установляется сколько по невозможности открыть следы противозаконного деяния и изобличить виновного по истечении долгого времени, столько из сострадания и снисхождения к человеку, который, впав однажды в преступление, после сего в продолжение многих лет вел жизнь честную и неукоризненную". Те же соображения повторены Правительствующим Сенатом в решении 1870 г. N 278, по делу Суходольского, причем Сенат не обратил внимания, что последнее соображение не имеет ныне значения по нашему праву, так как предположение проекта о том, что для применения давности необходимо, чтобы виновный в течение давностного срока не совершил равного или более тяжкого преступления (ст.165 проекта), не было принято Государственным Советом.

*(2596) На этих доводах была построена защита давности при обсуждении французского Устава уголовного судопроизводства. Граф Реаль в своей речи, цитируемой и поныне во всех исследованиях о давности, особенно французских, говорил: "Давность обеспечивает достояние, честь и жизнь людей; вселяя в преступника надежду на то, что давно содеянное преступление может быть забыто, она удерживает его от совершения новых преступлений, и в то же время она сама продолжительностью сроков, ею определяемых, как бы берет на себя наказание за это преступление. И в самом деле, можно ли вообразить пытку более жестокую, чем та томительная неизвестность, чем тот невыносимый страх, отнимающий у преступника спокойствие днем и отдых ночью, 20 лет повседневных мучений, 20 лет постоянных бессонниц. Карающий меч правосудия, висящий 20 лет над головой преступника! Законодатели! Неужели эта пытка, более тяжкая, чем сама смерть, недостаточно покарает преступника, неужели она не узаконит давности?" Ортолан, N 1853, называет эти соображения детскими, пустыми, риторическими фразами. Какие угрызения совести, спрашивает он, терзали учинившего полицейское нарушение, не заключающее в себе ничего безнравственного? Но отражение этих воззрений встречается, однако, и у новых французских криминалистов, как, например, у Muteau, De la prescription, устраняющего влияние давности в случае учинения однородного преступного деяния до истечения 5-ти или 3-х лет по совершении первого.

*(2597) Предположение об исправлении преступника, как основание давности, защищали преимущественно немецкие криминалисты XVIII и начала XIX столетия, например Koch, Hommel, Stelzer, Jarcke. Из законодательств несовершение преступником нового преступного деяния ставили условием давности - Австрийский кодекс 1803 и 1852 гг., Баварское уложение 1813 г. Еще Баварское уложение 1861 г. признавало учинение нового преступного деяния обстоятельством, прерывающим течение давности.

*(2598) Это смешанное основание давности принимает большинство новейших криминалистов, например Гарро, Traite, II, N 56, Гос, Ортолан, Лаборд, Лист в 4-м и след. изданиях. К этой же группе должны быть отнесены большинство немецких писателей, признающих основанием давности всепогашающую силу времени, как, например, Кестлин, Абегг, Шварце, Меркель, Янка, Бернер, Г. Мейер, так как они придают значение не самому времени, а тем изменениям, которые оно производит в обстоятельствах, служащих основанием наказуемости. Из русских криминалистов эти основания давности весьма обстоятельно изложены у И.Фойницкого "Учение о наказании", Владимиров, Есипов. В сущности, то же начало принимает и Сергеевский, полагающий основанием давности бесполезность наказания по истечении известного срока по совершении преступления; Будзинский.

*(2599) В. Саблер в "Исследовании" полагает, что по отношению к основаниям давности нужно не только различать два главных ее рода, но в каждом роде давность краткосрочную и долгосрочную, причем краткосрочной он называет давность не свыше 5 лет. Так, например, для долгосрочной давности преследования Саблер признает основанием исчезновение доказательств и изменение личности преступника, а для краткосрочной - ненужность наказания ввиду полного забвения учиненного. Но произвольность такого построения совершенно очевидна: почему не может существовать забвение деяний, погашаемых 8-летней давностью, например поджог необитаемых строений; с другой стороны, почему доказательства кражи не могут исчезнуть в течение 5 лет, да и вообще, почему пятилетнюю давность нужно считать краткосрочной? Весьма верные соображения о единстве оснований всех видов давности - у Шварце, в. с., § 7.

*(2600) Ср. Schoch, а в особенности исследование Абегга.

*(2601) Того же взгляда держатся Г. Мейер, Лист, Гейнце, Бернер, Шютце. Напротив того, Биндинг, Handbuch, § 161, подробно доказывает, что оба вида давности составляют два совершенно различных института, имеющих различные объекты погашения.

*(2602) Фойницкий; Сергеевский; Владимиров; Яневич-Яневский. Правда, проф. Кистяковский в "Курсе" находил в нашем праве и давность наказания, основываясь на постановлениях ст.163, но этот вывод был основан, как правильно указал проф. Фойницкий, на прямом недоразумении, так как в ст.163 говорится об утрате силы решениями по делам гражданским, а не приговорами уголовными.

*(2603) Ср. указания на расширение числа деяний, не погашаемых давностью, в германском законодательстве у Гейба.

*(2604) У Яневича-Яневского приведено содержание этого узаконения и указано на неточную его формулировку в Своде, так как в законе ничего о неприменении к отступившим давности уголовной не говорилось, а напротив того, в ст.4 было сказано: "Обнаружение совратившихся от православия делается на основании общих уголовных законов об открытии преступлений".

*(2605) В объяснениях к ст.166 содержатся обыкновенные в работах графа Блудова бессодержательные риторические фразы: "Эти преступления, которые по важности своей, ужасному оных свойству или гибельным последствиям не должны быть подводимы под общие правила о помиловании... после коих виновный не может быть терпим в гражданском обществе без нарушения, так сказать, нравственных приличий и чувств".

*(2606) На основании этих соображений можно утверждать, что отпадение в ересь и раскол не подходит под действие ст.162. Правда, Правительствующий Сенат, в решениях 1873 г. N 527, Герасимовой, и N595, Соболева, нашел, что закон о давности не может быть применяем к тем тайным последователям скопческой ереси, которые окажутся оскопленными, а они наказываются, хотя бы после оскопления прошло более 10 лет, по общим правилам, установленным для преступлений продолжавшихся; но скопчество составляет отпадение не только от православия, но вообще от веры христианской.

*(2607) Сенат, в решениях 1874 г. N 12, Охотникова; 1881 г. N 12, Коноплина; 1882 г. N 34, Лещинского, подвел под действие ст.162 даже нарушения Питейного устава, имеющие характер не длящихся, а продолжаемых, например - злоупотребления на одном и том же заводе в течение нескольких периодов винокурения, учиненные при помощи одних и тех же приспособлений. Наоборот, в решении по делу Прутова, 1888 г. N 26, Сенат указал, что побег из тюрьмы или с поселения не относится к числу длящихся, а потому и не подходит под ст.162; равным образом в решении 1889 г. N 33, по делу Зозули, Сенат нашел, что ст.162 распространяется лишь на лиц, уклонившихся от воинской повинности, но не относится к обвиняемым в соучастии в том деянии, наказуемом по ст.515 Уложения.

*(2608) Такого же толкования держится Неклюдов, "Конспект", и Яневич-Яневский; напротив того, Саблер полагает, что надо применять ст.162 буквально и признать, что лицо, виновное в противозаконном ношении, например, ордена св. Станислава, никогда уже не загладит своего противозакония.

*(2609) Произвольность давностных сроков всего нагляднее выступает при сравнении постановлений по сему предмету действующих западноевропейских кодексов. Так, наиболее простую систему принимает французский Устав уголовного судопроизводства: для преступлений - 10 лет, для проступков - 3 года, для нарушений - 1 год; по некоторым же специальным законам допускается, с известными ограничительными условиями, давность в 6 и даже 3 мес.; ср. Гарро, N 62. Германский кодекс знает для преступлений 20, 15 и 10 лет, смотря по наказаниям (причем в законе пропущена пожизненная крепость); для проступков - 5 лет и 3 года; для нарушений - 3 месяца; но нельзя не прибавить, что этот последний, чрез меру краткий срок принимается для весьма незначительного количества нарушений, так как в большинстве специальных законов, изданных после 1872 г., и для нарушений установляется не только трехлетняя, но даже и пятилетняя давность; ср. перечень этих случаев у Liszt, § 77. Венгерский кодекс принимает те же сроки, а Кодекс голландский (ст.70-75) установляет давностные сроки уголовного преследования в 18, 12, 6 и 1 год; Австрйский - 20, 10, 5, 1 год, 6 и 3 месяца.

*(2610) Правильность такого толкования подтверждается и тем, что по Воинскому уставу о наказаниях (ст.92 п.1) давность смертной казни положена в 10 лет. Ср. Фойницкий "Наказание". А. Лохвицкий в "Курсе", полагает, что карантинные преступления вовсе не могут быть преследуемы по миновании чумы, но для такого толкования не содержится оснований в тексте закона. Сергеевский полагает, что карантинные преступления вовсе не погашались давностью.

*(2611) Практикой Сената к этим случаям были приравнены покупка и принятие в заклад преступно добытого имущества, предусмотренные в ст.180 Устава (реш. 1879 г. N 47, Абрамова); напротив того, необъявление о находке, хотя и помещенное в отделении о мошенничестве и присвоении, Сенат признал погашаемым шестимесячной давностью (реш. 1868 г. N358, Кораблева).

*(2612) Фойницкий "Наказание"; напротив того, В. Саблер полагает, что срок давности исчисляется по тому наказанию, которое следовало бы назначить in concreto; то же И. Неклюдов "Конспект". Из французских криминалистов - F. Helie и Haus также исчисляют сроки по конкретному наказанию; напротив того, Brun de Villeret, le Selleyer, Bertauld, Villay определяют сроки всегда по угрозе закона, т.е. по наказанию, назначенному за деяние, в коем подсудимый признан виновным; к этому же толкованию присоединяются отчасти Гарро и Ортолан, но с тем ограничением, что если в деле есть excuses legales, то давностные сроки определяются по наказаниям, назначаемым в виде этих excuses. Ср. Muteau. Большинство немецких криминалистов принимают за основание вычисления давности наказание, назначаемое за данное деяние в законе, и притом одни безусловно, как Лист, Меркель, Гельшнер (по действующему Уложению, но теоретически признает это неправильным), другие - с принятием во внимание некоторых обстоятельств, изменяющих род наказания (Strafanderungsgrunde), как, например, повторения, Г. Мейер; третьи - с принятием во внимание и возраста, как, например, Биндин г. Некоторые же берут за основание конкретно назначаемое наказание - Бернер, Шварце, Шютце. Австрийские криминалисты берут за основание наказание, назначаемое в данном случае, - Янка.

*(2613) Такое же толкование дано германским Reichsgericht'ом в решениях 30 декабря 1887 г. (V, 282) и 24 j. 1884 г. (XI, 20); того же мнения Биндинг, Ольсгаузен; но многие из немецких криминалистов ввиду того, что по кодексу давность течет с момента деяния, а не с момента результата, полагают, что для каждого из соучастников давность должна исчисляться отдельно: Лист, Г. Мейер, Гельшнер, Вехтер. Французские криминалисты безусловно признают общность давности.

*(2614) Так, по французскому праву сроки давности наказания - 20, 5 и 2 года; по германскому - 30, 20, 15, 10, 5 и 2 года; по голландскому: для нарушений - 2 года, для проступков печати - 5 лет, а для прочих - на 1/3 длиннее срока давности уголовного преследования. Между теоретиками, впрочем, встречаются сторонники уравнения сроков обоих видов давности - Шварце, Bemerkungen, § 8; то же Гейнце. Ср. также Саблер. Некоторые немецкие партикулярные кодексы, как, например, Баварское уложение 1861 г., не допускали давности по отношению к приговорам, присуждавшим к смертной казни и бессрочным наказаниям; в защиту таких ограничений высказываются и некоторые теоретики, как Саблер; но они достаточных оснований для этих ограничений не приводят. Ср. более подробные указания у Schoch.

*(2615) Ср. решение 1876 г. N 2, по делу Финкельштейна. Такое же начало принято в Германском уложении; напротив того, по французскому праву гражданский иск в уголовном деле погашается той же давностью, как и уголовное преследование, и притом даже и в том случае, если иск о вознаграждении за вред, причиненный преступлением, был предъявлен в гражданском суде. В пользу такого начала приводится то соображение, что иначе суду гражданскому придется устанавливать виновность подсудимого в таких деяниях, которые не подлежат преследованию за давностью; см. возражения против этой системы у Гарро, II, N 68. Несостоятельность французской системы заставила отказаться от нее даже и Бельгийское уложение (ст.99). Bertauld, Leзons, оспаривая правильность этой системы, приходит даже к тому выводу, что это правило не применяется, как скоро иск об убытках вчинен в гражданском суде. Подробно рассмотрен этот вопрос у Muteau; он также возражает против французской системы.

*(2616) Но вопрос о порядке исчисления в этих случаях давности судебных издержек считается весьма спорным; казалось бы, правильнее рассматривать издержки как особый вид вознаграждения вреда и применять давность гражданскую. По французскому праву давность гражданских последствий приговора (condamnations civiles) по ст.642 Устава уголовного судопроизводства погашается по началам гражданского права, т.е. в 30 лет, причем это правило применяется и к судебным издержкам, ср. Гарро, II, N 78.

*(2617) Но, как замечает Кузьмин-Караваев, в Законах воинских нигде не указано, какие именно преступления могут быть обнаруживаемы при инспекторских смотрах.

*(2618) Ср. из французских писателей Garraud, II, N 63, F. Helie, Pratique, I, N 1070, LeSelleyer, Brun de Villeret; против - Ortolan, II, N 1859-1863, Trebutien; они вовсе выкидывают из счета день учинения, так что в данном примере давность окончится в 12 часов ночи 28 марта. За гражданское исчисление большинство немецких криминалистов - Г. Мейер, Биндинг, Гельшнер, Меркель. За исчисление от момента к моменту - Кестлин, Гейнце, Шютце. Из русских криминалистов Владимиров и Фойницкий - за гражданское исчисление давности.

*(2619) Такую же мысль высказывает Шварце.

*(2620) При этом так как для погашающего влияния давности всегда необходимо истечение полного срока и недостача хотя бы одного дня лишает истекшее время всякого значения, то такое чисто формальное условие давности может вести, по-видимому, к несправедливости. В самом деле, убийца, совершивший убийство 1 апреля 1879 г., будет подлежать полному наказанию, если его обнаружат до 12 часов 31 марта 1889 г., и вовсе освобождается от наказания, если обнаружение произойдет после полуночи в первом часу 10 апреля, так что иногда несколько часов составляют границу между полной наказуемостью и безнаказанностью. Ввиду этого, некоторые криминалисты начала XIX столетия и некоторые законодательства (например, виртембергское) предлагали признавать истечение части давностного срока (1/2, 1/3) условием, не устраняющим, но ослабляющим наказуемость. Из наших криминалистов А. Лохвицкий в "Курсе" предлагает даже установить в законе прогрессивное уменьшение наказания в зависимости от возрастания давностного срока. Современные кодексы, а в том числе и наше Уложение, не содержат подобного правила, но, конечно, близость истечения давностного срока может быть принята судом в расчет при определении меры наказания.

*(2621) Так, Правительствующий Сенат в решениях 1867 г. N 153, Фролова, 1870 г. N 20, Зачесова, установил, что при исчислении сроков давности за исходный пункт должен быть принимаем момент совершения преступного деяния или покушения на оное, а потому суд при решении вопроса о давности должен прежде всего определить, в каком именно действии подсудимого заключается нарушение закона. По делам Каменского (69/1075) и Стеценко (70/1052) Сенат высказал, что давность должна исчисляться не с того времени, когда лицо сделалось известным потерпевшему, а со времени совершения деяния; по делу Суходольского, 1870 г. N 278, Сенат нашел, что давность должна считаться с того момента, когда подсудимым сделано все, что он считал нужным для осуществления своего намерения, т.е. при оскорблении должностного лица в официальной бумаге - со дня подачи таковой бумаги. Саблер признает, что давность течет с момента действия, а не с момента результата. Из западных законодательств только Германское уложение, §67, прямо признает началом давности время учинения преступного деяния без всякого отношения к последствию. Против этой системы высказываются Лист, Гейнце, Биндинг, Бернер, Гейер; в защиту ее - Гельшнер, Вехтер. По Французскому кодексу 1791 г. срок давности считался с того дня, когда преступное деяние стало известным или было в законном порядке констатировано. Против этой попытки перенесения в уголовное право начал гражданского учения о давности см. Ortolan, Elements, II, N 1857.

*(2622) Спасович в "Учебнике", смешивая понятие последствий преступления с понятием длящегося преступления, отрицает непогашаемость последних давностью даже во время их продолжения; ту же мысль отчасти защищает Кистяковский, § 373.

*(2623) Так, Сенат, как мы видели, признал продолжаемые нарушения Питейного устава даже не подлежащими действию давности за силою ст.162 (реш. 1874 г. N 120; 1881 г. N 12; 1882 г. N 34). Впрочем, И. Фойницкий высказывает то положение, что для каждого акта, входящего в состав продолжаемых преступлений, давность течет самостоятельно. Из немецких криминалистов такое начало защищает Вехтер, и прежде защищал Биндинг (в 4-м издании Grundriss он признал неделимую давность).

*(2624) Garraud, II, N 65. Впрочем, Французский кассационный суд в его решениях 26 января 1884 г. и 7 февраля 1885 г. признал, что и действия защиты должны быть рассматриваемы как действия, прерывающие давность; подробно рассмотрен этот вопрос у Muteau.

*(2625) Об условиях применения этого правила и об изъятиях из него по специальным законам см. у Ольсгаузена, § 68, N 4 и 5. Вообще немецкие криминалисты находят систему Германского кодекса неправильной. Ср. Г. Мейер, Биндин г.

*(2626) Reichsgericht в решении 24 ноября 1879 г. нашел, что допрос обвиняемого в качестве свидетеля не прерывает давности.

*(2627) Решения: 1868 г., N 98, 129; 1869 г., N 933, 1027; 1870 г., N 278; 1871 г., N 356; 1884 г., N 15, и др., причем, как указал Сенат (реш. 69/933, Штеренберга), для прекращения дела за давностью закон не требует непременно соединения обоих видов давности, а довольствуется только наличностью одного из них.

*(2628) По делу Васильева (71/1632) Сенат высказал: составление протокола акцизным управлением не может быть почитаемо возбуждением преследования против обвиняемого, ибо протокол заключает только удостоверение о действительности события и служит лишь законным поводом к начатию преследования, а преследование должно считаться начатым лишь со времени передачи этого протокола подлежащей власти для привлечения виновного к ответственности; поэтому акцизные нарушения погашаются давностью, если в течение давностного срока не начато было преследование ни в полиции, ни у следователя, ни у мирового судьи, хотя бы протокол и был составлен ранее. В решении по делу Юнга, 1897 г. N 18, Сенат признал, что постановление управляющего акцизными сборами по делам, предусмотренным в 1-й части ст.1131 Устава об акцизном сборе, устраняет возможность признания преступления остающимся в безгласности, поэтому медленность как в объявлении обвиняемому этого постановления, так и в передаче его судебной власти не может служить основанием для применения к обвиняемому уголовной давности; но несоставление в течение давностного времени постановления управляющим влечет за собою погашение проступка давностью.

*(2629) Проф. Фойницкий полагает, что по Судебным уставам для обнаружения преступления необходимо, чтобы оно сделалось известным судебной власти, а не полиции, но с этим мнением нельзя согласиться, так как полиция, в пределах предоставленной ей законом власти, несомненно является властью, компетентной для обнаружения преступного деяния, и в этом отношении Сенат вполне верно неоднократно указывал, что медленность полиции в производстве дела не служит основанием для применения давности. Напротив того, Яневич-Яневский полагает, что не только делопроизводство или следствие, но простое донесение или жалоба, простой навет или иное какое бы то ни было показание, хотя бы они были сделаны или поданы вне законного порядка, могут прерывать течение уголовной давности.

*(2630) Так, Неклюдов в "Руководстве" говорит, что преступник считается не обнаруженным, когда следователем не были приняты меры к пресечению подсудимому способов уклониться от следствия и суда или хотя и были приняты, но не были приведены в исполнение; но этот момент не охватывает всех случаев этого вида давности. Саблер считал преступника обнаруженным с того момента, "с которого судебной власти становится известным, что он, а не кто иной совершил преступление"; и в другом месте: "Когда судебная власть начинает смотреть на него как на лицо, совершившее преступление"; но эти определения, независимо от их противоречия, не имели практического значения, так как достоверность вины для юриста наступает только с момента вступления приговора в силу, а смотреть на известное лицо как на вероятного совершителя преступления судебная власть может при самом приступе к дознанию. Фойницкий признавал моментом обнаружения предание суду, которому у мировых судей соответствует принятие дела к производству.

*(2631) При этом, как указал Уголовный кассационный департамент, для прекращения давности безусловно необходимо, чтобы обвиняемый был привлечен к следствию подлежащей властью (реш. 71/108, Елизаренкова), т.е. чтобы производство о нем было законное, начатое в установленном порядке и в подлежащем месте (реш. 71/356, Белобородова).

*(2632) Внешним образом это выражается составлением протокола о привлечении (ст.467 и 472) и осуществляется: при призыве - словесным требованием явки или вручением повестки (ст.377, 378, 384, 385); при приводе - предъявлением повестки (ст.390 и след.); при неразыскании обвиняемого - публикацией о сыске.

*(2633) Нельзя также не заметить, что в данном решении это положение высказано совершенно случайно, так как по делу, разрешавшемуся Сенатом, вопрос шел о толковании ст.21 Устава о наказаниях, а не ст.158 Уложения, а по Уставу полицейское обнаружение поставлено наравне с судейским.

*(2634) Ср. решения 1897 г. N 18, по делу Юнга.

*(2635) Сергеевский из текста ст.21 Устава выводит заключение, что по Уставу производство по делу не превращает, а лишь прерывает течение давности. Фойницкий видит в ст.21 зачаток давности приговора.

*(2636) Например, Мартин, Гефтер; в особенности правильность прекращения течения давности признавалась в том случае, когда процесс затягивался по вине самого же преступника, например в случае его бегства. Ср. также решение Сената 1870 г. N 1234, Масальского.

*(2637) Такую систему защищают большинство новых немецких криминалистов. К этому же воззрению примыкает Германское уложение.

*(2638) Эта система усвоена бельгийским Законом 17 апреля 1878 г., который указывает, что перерывы могут быть допущены только в течение 1-го срока давности. Против этого воззрения из французских криминалистов: Brun de Villeret, Le Sеlleyer, Villey.

*(2639) Впрочем, Garraud, II, N 75, толкует постановления французского права в том смысле, что давность наказания течет с того момента, когда приговор или определение сделались неподлежащими отмене (condamnation irrevocable) [неотмененный приговор (фр.)], а до того времени приговор есть только acte d'instruction [акт расследования (фр.)], могущий лишь служить основанием для перерыва давности преследования.

*(2640) Ср. Garraud, II, N 73; no ст.48 Закона 24 января 1874 г. погашение давностью уголовного наказания не устраняет само по себе полицейского надзора. По Германскому уложению (§36 и 38) давность правопоражений и полицейского надзора исчисляется лишь с момента давности главного наказания.

*(2641) Таким образом, смертная казнь погашается только действительной казнью, денежное взыскание - уплатой пени, арестом имущества, заарестованием несостоятельного осужденного, лишение свободы - действительным заключением. Некоторые французские писатели, как Brun de Villeret, Hoorebecke, считают отбытие наказания только обстоятельством, приостанавливающим течение давности, так что для осужденного, бежавшего во время отбытия, срок, в который он отбывал наказание, вычитается из давностного срока. Против такого толкования - Garraud, II, N 76, Haus.

*(2642) H. Меуеr.

*(2643) Исключение представляет действующее австрийское законодательство, которое для погашающего влияния давности требует: а) чтобы преступник не извлекал более имущественного прибытка из учиненного им преступного деяния; б) чтобы он по возможности загладил вред, причиненный его деянием; в) чтобы он не совершил в течение давностного срока нового преступления, а если дело идет о давности проступка или нарушения, то вообще преступного деяния; г) наконец, по отношению к давности преступления, преступник в то время не должен бежать за границу.

*(2644) Французский кассационный суд признает всякое препятствие производству дела, как фактическое, так и юридическое, за основание приостановки давности; ср. Garraud, II; но большинство французских криминалистов допускают приостановку только по юридическим препятствиям: F. Helie, Le Selleyer, Villey, а в особенности Brun de Villeret. Напротив того, Garraud, II, N 66, Ortolan, II, N 1872-4, Blanche, II, N 195, Haus, II, N 1359 - не признают и преюдициальное производство основанием приостановки, мотивируя, впрочем, это преимущественно умолчанием Кодекса о возможности такой приостановки. Кодекс бельгийский в самом законе говорит, что преюдициальное разбирательство приостанавливает течение давности; такое же положение содержит и кодекс германский в §69. Из наших криминалистов Саблер, по-видимому, держится того воззрения, что преюдициальное разбирательство не устраняет течения давности, которая исчисляется со времени совершения деяния, но в то же время он прибавляет, что разрешение преюдициальных вопросов мешает истечению давностных сроков, хотя это значит, другими словами, что это время вычеркивается из давностного срока.

*(2645) Равным образом если деяние, преследовавшееся в публичном порядке, было признано подлежащим преследованию в порядке частного обвинения, то все время публичного производства не может служить основанием для признания давности по несвоевременному возбуждению частного обвинения.

*(2646) Но во всяком случае давность погашает только наказуемость, а не виновность; поэтому могут быть случаи, независимо от указанных случаев удовлетворения гражданского иска, когда погашенное давностью деяние будет предметом судебного рассмотрения, например как доказательство истины при обвинении в клевете или лжедоносе, а давность наказания не устраняет даже влияния прежнего преступления на установление наличности промысла, привычки.

*(2647) Впрочем, французская судебная практика (кассация 1 марта 1855 г.) допускает ссылку на давность даже во время кассационного производства.

*(2648) I. Plochmann, Die Begnadigungsrecht, 1845; R. Mohl, Begnadigung, Abolition и пр. в его Staatsrecht, Volkerrecht und Politik, II, с. 634-691; Lьder, Das Souveranitatsrecht der Begnadigung, 1860; Arnold, Ueber Umfang und Anwendung des Begnadigungsrechts, 1860; Vassalli, Kritische Untersuchung uber das Begnadigungsrecht, 1867; Loeb, Das Begnadigungsrecht, 1881; Elsass, Ueber das Begnadigungsrecht hauptsachlich vom Staats und Strafprocessrechtliche Standpunkte, 1888; Legoux, Le droit de grace en France compare avec les legislations etrangиres, 1865; Gouraincourt, Traite du droit de grace, 1882. Ср. подробные библиографические указания у Биндинга как в Handbuch, так и в Grundriss.

*(2649) В литературе, особенно германской, существует сильный спор о том, составляет ли такое постановление специальный закон (Halschner, I, 730, Schutze, Heinze) или же распоряжение в порядке управления (Liszt, Н. Меуеr); Binding определяет помилование: "основанный на законе отказ от субъективного права на наказание"; Merkel: "акт судебного управления, облекаемый в форму закона." С практической стороны акт помилования нельзя признать специальным законом уже потому, что, например, в государствах конституционных он постановляется не в законодательном порядке. Иначе, конечно, ставится вопрос в тех случаях, когда помилование или известный его вид могут быть установляемы только законом, как амнистия по французскому Закону 1875 г.

*(2650) Ср. исторические указания у Plochmann, в. с.; Lueder, в. c.; Wahlberg, Zur Geschichte des Begnadigungsrechtes in Oesterreich, Gesammtschriften, II.

*(2651) Поэтому нельзя относить к помиловании случаи неприменения назначенного наказания по каким-нибудь особенным обстоятельствам, относящимся к порядку его исполнения, как, например, встречавшиеся в средневековом праве случаи освобождения приговоренного к смертной казни, когда веревка при повешении лопнет или когда палач сразу головы не отсечет, или когда за приговоренного согласится выйти замуж неопороченная девушка.

*(2652) Luede. Ср. по этому поводу замечания у Гельшнера. Также мало можно объяснить юридическое значение помилования указанием на проявление в нем идеи благости и милосердия (Шталь), составляющих атрибут монархической власти, так как помилование существует и в республиках, да сверх того, как говорил еще Августин, misericordia sine justitia, justitia non est, sed fatuitas [милосердие без справедливости, не справедливость, а глупость (лат.)]. Ср. также Моль.

*(2653) Из новых криминалистов против помилования высказываются некоторые представители антропологической школы, например, Garofalo, La criminalogie, 1888 г., с.375.

*(2654) Ср. по этому поводу обстоятельные замечания у Garraud, II, N90.

*(2655) Процессуальные уставы, с большей последовательностью проводящие обвинительное начало, как, например, австрийский, допускают прекращение производства по усмотрению прокуратуры, но зато в этих уставах допускается дополнение публичного обвинения частным (subsidiare Anklage).

*(2656) Ср. в особенности Ortolan, II, N 1881; Liszt, различает устранение возбуждения дела и прекращение возбужденного преследования и считает безусловно недопустимым второе. В защиту этого вида помилования из новых немецких криминалистов высказываются, впрочем, Шютце, Людер; последний вообще признает право помилования безграничным.

*(2657) Ср. подробное изложение этого вопроса и его литературу у Людера, §11.

*(2658) Гарро, II, N 86, замечает, что при амнистии могут быть погашены и иски гражданские, но с тем, что уплату вознаграждения убытков примет на себя государство.

*(2659) В Германии право помилования в небольшом числе случаев осуществляется императором (по делам, подсудным Reichsgericht'y, в Эльзас - Лотарингии, по морской и консульской юрисдикциям), а по общему правилу оно принадлежит главам отдельных государств; в вольных городах Гамбурге, Любеке и Бремене оно принадлежит городским сенатам. В Северо-Американских Штатах право помилования кроме президента принадлежит и местной административной власти - губернаторам штатов.

*(2660) Так, в Германии по Закону 1879 г. право помилования в известном объеме было делегировано штатгальтеру Эльзас-Лотарингии.

*(2661) Ср. обстоятельное изложение государственно-политических соображений о необходимости амнистии по отношению к известному роду преступников у Мола; Laborde, N 684.

*(2662) Ср. также у Merkel, Holtzendorf's Handbuch, § 93, соображения о значении помилования с точки зрения теории целесообразности.

*(2663) Так, например, у нас милости, дарованные Манифестами 1894 и 1896 г., распространились с большими ограничениями на преступления корыстные - воровство, мошенничество и т.д.

*(2664) Так, например, французская амнистия 1877 г. была дарованатолько тем участникам восстания 1871 г., осужденным за политические преступления, которые были уже помилованы президентом ранее этого закона или к коим будет применено таковое не позже трех месяцев после издания сего закона.

*(2665) Таковы Законы 2 апреля 1878 г., 3 марта 1879 г., 16 марта и 11 июля 1880 г., 29 июля 1881 г. Гарро, II, N 82, считает требование дарования амнистии законом нецелесообразным, так как обсуждение такого закона в законодательных учреждениях поднимает вопросы партий, будит заглохнувшую вражду, разжигает страсти. Нельзя не указать, что по французскому праву юридическое действие амнистии гораздо сильнее, чем помилования: она погашает саму преступность, так что прежнее осуждение не может влиять на установление рецидива, помилованному возвращаются уплаченные им судебные издержки.

*(2666) Так, проф. Кистяковский указывает из XVIII столетия на Манифесты по поводу окончания войн со Швецией 1720 г. и 5 июля 1744; с Портою - 17 Марта 1775 г. и 2 Марта 1793 г.; по случаю болезни Петра I для многолетнего его здравия (Полное собрание законов N4641, 4642, 4645); в поминовение Петра I, Анны Иоанновны 23 октября 1740 г.; при Екатерине II по случаю открытия монумента Петра I; по поводу 25-летия царствования Екатерины II; но в особенности по поводу восшествия на престол и коронования - Петра II, Анны Иоанновны, Елизаветы, Екатерины II, Павла I.

*(2667) Последние более значительные Всемилостивейшие манифесты были по поводу коронования Их Императорских Величеств 14 мая 1896 года и по поводу их бракосочетания 14 ноября 1894 года. Из предшествующего царствования - Манифест 15 Мая 1883 г. См. обширную практику Уголовного кассационного департамента по применению манифестов в моем издании Уложения под ст.167.

*(2668) В ст.12 т. IX указано, что восстановление прав состояния, потерянных преступлением, зависит единственно от усмотрения верховной власти. Пределы и пространство сего восстановления определяются в том же постановлении, коим даруется помилование или прощение. По ст.466 т. IX проповедники евангелическо-лютеранские, лишенные всех прав или некоторых особенных прав, хотя бы они и получили впоследствии прощение, остаются навсегда лишенными духовного сана.

*(2669) Исходя из подобных соображений Правительствующий Сенат признал (реш. 1883 г. N 2; 1884 г. N 25), что не погашаются помилованием те нарушения Уставов казенного управления, денежные взыскания за которые следуют вполне или частью помещикам или открывателям.

*(2670) Впрочем, в доктрине встречались писатели, защищавшие противоположный взгляд, как например, Моль, Гейер.