§ 8. Границы действия уголовного закона во времени

67. Законом действующим должен быть почитаем закон, вступивший в силу вследствие его обнародования или вследствие наступления особо указанного для этого срока и не отмененный новым законом; но установлением этих признаков еще не разрешается вопрос о том, по отношению к каким именно юридическим отношениям, действиям или событиям восприемлет силу закон в момент вступления в действие или утрачивает силу в момент прекращения действия, или, формулируя иначе, какие отношения, действия или события нормируются законом с момента вступления его в действие и какие продолжают оставаться под господством закона прежнего.

Как можно видеть из самой двойственной формулировки вопроса, ответ на него может быть построен по двум основаниям: можно принять за отправную точку или нормирующий закон, или нормируемое юридическое отношение. Оба построения приводят к выводам, различным как в формулировке, так и в практическом их значении: в одном ставится на первый план политическая сторона вопроса, а в другом - юридическая.

Формулировку первого рода принимает ст.60 Законов основных, говоря: закон действует только на будущее время; никакой закон не имеет обратного действия, и сила его не распространяется на деяния, совершившиеся прежде его обнародования. Исторические основания этой формулы восходят к эпохе Екатерины II, а именно к Уставу благочиния 1782 г. и к указаниям о порядке применения к дворянским выборам постановлений Дворянской грамоты 1785 г. (Указ 18 декабря 1785 г.); затем это положение было неоднократно подтверждаемо в царствование императора Александра I, в особенности относительно неприменения новых наказаний к деяниям, совершенным до издания нового закона*(486) Из этих отдельных постановлений сложилась приведенная выше общая формула Законов основных.

При рассмотрении этого положения нетрудно видеть, что в нем заключаются два положения: 1) что все юридические отношения, действия и события, возникшие или установившиеся до момента вступления нового закона в силу, им не могут быть нормированы, а подлежат действию прежних законов; и 2) что все юридические отношения, действия и события, имеющие возникнуть или установиться после вступления закона в силу, нормируются им, и только им.

Подобная формулировка давно уже установилась в законодательстве, начиная еще с римского, а в некоторых иностранных кодексах, как, например, во Французском*(487), выражена даже с еще большей категоричностью.

За основу такого положения принимаются два соображения: гарантия прав личности и идея общественного порядка. Если закон юридический есть мера личной свободы, если он определяет основания и условия, по которым приобретаются или утрачиваются права, устанавливаются пределы дозволенного и недозволенного, дается руководство гражданам в их отношениях друг к другу, то, конечно, такое значение может иметь только закон, уже имевший обязательную силу в момент учинения действия или возникновения отношения; с другой стороны, если закон является необходимым условием установления и поддержания порядка в обществе, то несомненно, что он утратит все свое значение, как скоро от воли и усмотрения законодателя будет зависеть переделка и изменение всех существующих правоотношений путем применения к ним новых законов.

Но как ни вески и ни ценны только что приведенные соображения, тем не менее в каждом юристе эта общая формула ст.60, если руководствоваться ею буквально, может возбудить сомнения в двояком отношении.

Существуют законы, которые сами по себе вовсе не служат мерой личной свободы, а которые, например, только упорядочивают государственную и общественную жизнь, разграничивают функции органов управления, определяют их устройство и т.д.; можно ли и по отношению ко всем этим законам руководствоваться первой частью формулы ст.60 и говорить, что они не имеют так называемого обратного действия? При этом не надо забывать, что такого рода законы встречаются не только в области права публичного, но и в области права частного. С другой стороны, мы также знаем, что в государстве, столь разнообразном по юридическим условиям жизни, как Россия, весьма нередко крупные реформы вводятся не одновременно повсюду и даже не разом в одной и той же местности, так что и вторая часть формулы, что только один новый закон находит применение после его вступления в силу, оказывается далеко не безусловной: рядом с новыми законами живут, и иногда живут весьма долго и упорно, законы старые.

Отношения, действия или события, возникшие или установившиеся до вступления нового закона, конечно, сами по себе, как нечто бывшее, прошедшее, не могут стать в какое-либо отношение к новому закону; когда мы говорим о возможности его применения к прошлым действиям и событиям, то мы имеем в виду те их юридические последствия, то их внешнее выражение, которые существуют и проявляются в момент действия нового закона. С точки зрения юридической, необходимо различать те последствия, которые присущи самому деянию, неотделимы от него, и такие, которые имеют самостоятельное юридическое бытие, повторяются, даже видоизменяются и подходят, в свою очередь, под понятие самостоятельных юридических действий; можем ли мы по отношению ко всем этим последствиям одинаково буквально проводить принцип: закон обратной силы не имеет? В действительности мы видим, что даже и в праве гражданском встречаются в этом отношении необходимые и естественные отступления: если закон, положим, перенесет брачное совершеннолетие с 18 лет на 21 год, то с момента вступления в силу нового закона все лица, хотя и достигшие уже, например, 19 лет, не могут, однако, вступать в брак. Достижение данным лицом 18 лет, т.е. прежнего срока брачного совершеннолетия, есть событие, предшествовавшее новому закону, но тем не менее этот закон, нормируя последствия, могущие возникнуть или возникающие из такового события, после вступления своего в силу распространяется и на них. Еще более можно подыскать подобных примеров в области прав публичных: если законодатель нашел необходимым воспретить публичное выставление оскорбляющих чувство стыдливости картин, то должен ли он сделать исключение и оставить нетронутыми картины, выставленные ранее обнародования этого закона; если в интересах народного здоровья закон воспретил устройство примитивных выгребных ям среди дворов, то может ли это требование применяться только ко вновь устраиваемым ямам, оставляя на веки вечные прежние клоаки заразы неприкосновенными, и т.д.

Наконец, при политической точке зрения естественно является вопрос: если закон есть проявление авторитетной воли, то почему эта авторитетная и, в смысле юридическом, неограниченная воля не может придать закону обратной силы? Отрицание обратной силы закона или, правильнее говоря, признание бессилия закона по отношению к прошлому, этой теорией ставится как политический принцип, а потому имеет своим основанием только реальное соотношение общественных и государственных сил. Оттого мы и видим, что при известном строе государственной жизни, когда целое поглощает частное, государство преобладает над личностью, наряду с принципом о неимении законом обратной силы являются такие исключения, которые в корень расшатывают самый принцип: не затруднялись же римляне в эпоху quaestiones perpetuae *"Постоянных уголовных судов (лат.).", установляя по поводу какого-либо преступного деяния уголовный закон, применять этот закон к вызвавшему его событию*(488).

Любопытным подтверждением высказанного являются постановления наших Основных законов. Рядом с правилом, установленным в ст.60, стоят исключения, указанные в ст.61. "Из сего общего правила, - говорит эта статья,-изъемлются следующие случаи: 1) когда в законе именно сказано, что он есть только подтверждение и изъяснение смысла закона прежнего, и 2) когда в самом законе постановлено, что сила его распространяется и на времена, предшествовавшие его обнародованию".

Первое из этих исключений, конечно, могло бы быть объяснено в смысле аутентического, или легального, толкования; тогда это изъятие не было бы исключением из общего правила, так как, разъясняя то, что содержится в существующем законе, законодатель не создает нового закона, но, во-первых, толкование или изъяснение закона по смыслу наших же основных законов не есть закон, а в ст.61 говорится о законе; во-вторых, в ст.61 говорится не о тех случаях, когда закон есть разъяснение смысла предшествующего закона, а прямо сказано, когда в законе "именно сказано", что он есть подтверждение или разъяснение прежнего; таким образом, стуит только законодателю заявить в новом законе, что этот закон является в подтверждение предшествующего закона, чтобы положение ст.60 сделалось мертвой буквой. Еще проще в этом отношении второе исключение, которое всегда и безусловно предоставляет законодателю право придавать всякому закону обратную силу. Правда, что все эти исключения в Своде, а в особенности второе из них, выведены из несоответственного исторического материала; но во всяком случае несомненно, что, со внесением их в Свод законов 1832 г. они приобрели силу закона и сделали, таким образом, совершенно призрачным постановление статьи 60.

68. Несравненно проще, по моему мнению, ставится этот вопрос при второй точке зрения, когда он переносится с почвы политической на юридическую.

Всякое отношение, действие и событие получают свою юридическую окраску соответственно с законом, действующим в момент их учинения; этот закон определяет свойство, структуру и значение каждого юридического факта. Поэтому вступление нового закона в действие имеет двоякое с этой стороны значение: во-первых, все отношения, действия, события, возникающие после вступления закона в силу, определяются соответственно с новым законом, если в нем или, одновременно с ним вышедшем велении законодательной власти не будет допущено исключения в пользу прежних законов; законодатель может постановить, не нарушая оснований юридической логики, что известная группа юридических отношений продолжает нормироваться прежним законом, что по отношению к ним граждане соблюдают, а судьи применяют старый закон, причем объем такого изъятия в пользу отживающего права может быть весьма разнообразен: по числу случаев, по месту, по процессуальному положению юридического отношения, к которому это изъятие относится, и т.п. Во-вторых, все отношения, действия и события, уже совершившиеся до вступления нового закона в силу, не подлежат действию этого закона как таковые; но он очень часто и весьма разнообразно может изменить положение существующего факта в юридическом обороте, изменить его отношения к другим институтам, условия его проявления в юридической жизни, насколько, конечно, все эти проявления существующего факта будут иметь место после вступления закона в силу. Поэтому выражение, что новый закон бессилен относительно фактов прошлого, весьма неточно: все зависит от тех отношений, в которые ставится закон к этим фактам, и, следовательно, от содержания и характера закона. Если закон изменяет условия судебного констатирования права, порядок его рассмотрения на суде, то несомненно, что этот закон будет применен и к правам или искам, возникшим в давно прошедшее время; если право приобретено или возникло ранее, но пользование им или осуществление его наступает при действии нового закона, изменившего условия или даже прекратившего пользование этим правом, то он, несомненно, будет применен и к проявлению прав, издавна приобретенных: закон, лишающий, положим, особ IV класса права приезда ко двору, распространится и на всех особ, многолетно пользовавшихся этим правом, если в законе не будет сделано по этому предмету особого изъятия. Во всех этих случаях, как и в предшествующей группе, законодатель может сохранить за отживающими законами в большем или меньшем объеме силу и на будущее время, но только в силу особенного о том указания законодательной власти*(489)

При такой постановке вопроса, казалось бы, только и может получить надлежащее значение коренной юридический принцип: что всякое юридическое отношение, действие или событие нормируется в своем возникновении, установлении, осуществлении или признании только действующим законом.

Законодательное выражение этого начала должно тогда занять место не в Законах основных, а, ввиду зависимости значения этой формулы от свойства нормируемого им отношения, в отдельных группах законов; подробное же его выяснение должно быть предоставлено судейской деятельности, направленной к применению закона, при интерпретации каждого отдельного закона, по егоприроде и по его отношению к данной группе юридических фактов. Точно так же и научное исследование применения этого положения к отдельным родам и видам правоотношений должно получить соответственное место в курсах и учебниках государственного, гражданского, уголовного идругих прав.

69. В применении к области преступных деяний правильность такой постановки вопроса получает прежде всего наглядное подтверждение в законах процессуальных*(490). Может ли иметь закон процессуальный обратную силу? Утвердительный ответ дают даже писатели, отрицающие возможность обратной силы закона. Как говорит Берто, "при определении значения новых процессуальных законов нужно иметь в виду два предположения: обвиняемые и подсудимые или невиновны, или виновны; в первом случае новый закон, как предполагается, предоставляет невиновности все гарантии, в которых она нуждается для своего торжества, так как без такого предположения новый закон был бы несправедлив и по отношению к деяниям, совершенным после его обнародования; в случае же их виновности нельзя допустить, чтобы преступность могла иметь по отношению к обществу какие-либо права, основывающиеся на неудовлетворительном законе, дающем им возможность избегнуть возмездия..." Если, говорит Норман, члены общества имеют право рассчитывать на правосудное к ним отношение, если за ними можно признать приобретенное право на неотягощение их участи по отношению к наказуемости, они не могут быть признаны обладателями права на определенную подсудность или известный состав суда, или наспециальный порядок и форму разбирательства дел; правила судоустройства и судопроизводства имеют одну цель - обеспечить для каждого правосудие, и новые законы в этой области создаются в предположении приискать лучшие средства для раскрытия истины. Когда 17 апреля 1866 г. в С.-Петербургском округе была введена Судебная реформа, то действие Устава уголовного судопроизводства было распространено и на дела уголовные, начатые до того момента и находящиеся уже в производстве; очевидно, что такое применение не соответствует формуле ст.60, но в то же время не только не нарушает, но вполне подтверждает то правило, что всякое юридическое действие регулируется законом, действующим во время его учинения, а действиями в данном случае будут разнообразные действия органов судебной власти, направленные на констатирование преступного события, виновности учинившего и т.п., могущиеиметь место лишь после 17 апреля. Закон 1 июня 1868 г. о представлении 10-рублевого залога при подаче кассационной жалобы вошел в силу в Петербурге со 2 июля; понятно, что все поданные до того числа жалобы, мало того, жалобы, которые могли быть принесены на состоявшиеся до того числа окончательные приговоры, не подлежали вновь установленным ограничениям, но жалобы на приговоры по делам, хотя и находящимся в производстве, но еще не решенным, могли быть уже подаваемы только с соблюдением условия, установленного новым законом*(491)

С другой стороны, введение новых Судебных уставов не устранило вполне применения прежних узаконений, так как Закон о введении в действие Уставов 1864 г., в ст.56 и 57, постановлял: все производящиеся в нынешних судебных местах дела уголовные продолжаются в прежнем порядке и в прежних судебных местах, впредь до их упразднения, а все те, по коим до этого времени производилось только полицейское дознание, направляются в порядке, установленном Судебными уставами.

70. Более спора представляют законы уголовные материальные*(492), где вопрос о том, какой закон нужно признать действующим по отношению к данному преступному действию, представляется нередко весьма сложным: преступное деяние длится иногда долгое время, так что, начавшись в момент действия одного закона, оно оканчивается при действии другого; еще длиннее может быть срок, отделяющий учинение преступного деяния от момента применения к нему наказания; само отбывание наказания продолжается также долгие годы, а потому в это время легко могут измениться законы, определяющие порядок и условия отбытия, наступления тех или других последствий наказания и т.д. Уже одно это разнообразие карательных законов показывает, что применение к ним общей формулы: закон уголовный обратной силы не имеет - будет безусловно неверно, что для ответа на такой вопрос необходимо исследовать природу каждого уголовного закона и его отношение к совершившемуся преступному деянию, причем, по справедливому замечанию Биндинга*(493), этот ответ, в свою очередь, будет зависеть от самого взгляда на существо уголовного закона и его угрозу.

Все главнейшие теории относительно обратного действия уголовных законов могут быть сведены к следующим группам:

I. К преступному деянию может быть применяем только закон, действовавший в момент его учинения.

Так, Беккер*(494) говорит: "Если бы закон имел только значение наставления судье, то последний должен был бы применять его ко всем случаям, подлежащим его разрешению, не обращая внимания на время совершения преступного деяния; но уголовный закон, через обнародование его, получает сверх того значение общественного запрета: каждое отдельное преступление является нам как деяние, противное запрету и притом противное определенному государственному запрету. Но каждым данным деянием может быть нарушен лишь тот запрет, который существовал в то время, когда деяние было совершено, а затем, если каким-либо деянием однажды нарушен известный запрет, то человеческая сила не может сделать этого несовершившимся. В качестве нарушения закона преступление в тот же момент, когда оно совершается, получает прочное юридическое основание, определяемое тем самым законом, который был им нарушен; этим законом определяется величина вины, заключающейся в деянии, и соответствующее размерам вины наказание. Будет ли это наказание позднее приведено в исполнение или нет - это другой вопрос, но оно заслужено, и в этом отношении ничто не может быть изменено... Затем, если новый закон не может иметь никакого влияния на суждение деяний, учиненных под действием прежнего закона, но о которых еще не было произнесено судебного приговора, то тем более он не может иметь никакой власти по отношению к таким деяниям, о которых уже раньше состоялись и вступили в законную силу приговоры, и только приведение этих приговоров в исполнение имеет место во время действия нового закона... Не по праву, но только в силу власти государство может сообщить более мягкому закону обратную силу, и в таком случае предписание его по сему предмету должно быть рассматриваемо как помилование или смягчение участи тех, кои подлежали бы наказанию на основании прежнего закона; государство не может подобным же образом сообщить обратное действие более строгому закону, так как оно не имеет юридической власти возвышать наказуемость тех лиц, виновность коих определяется на основании прежнего закона". Такое же начало проводил прежде Гельшнер*(495) "Соответственно правовому значению закона,-говорил он, - распространяет свое действие уголовный закон только на те деяния, которые учинены во время его господства, а потому он не может ни проявлять обратной силы, ни обнаруживать своего влияния после наступления момента прекращения его юридического бытия". Указывая далее, что это формальное положение права противоречит справедливости, требующей применения новых, более мягких законов, Гельшнер прибавляет, что подобное требование никогда не может быть объяснено правовыми основаниями, а что указанное противоречие может служить только поводом, в силу коего оправдывается институт помилования, так как помилование только и может иметь место в тех случаях, которые не разрешаются формальным правом; при этом безразлично, будет ли это помилование даруемо в каждом отдельном случае или будет установлено как общее правило.

Лист также указывает, что карательные положения не могут иметь ни обратной силы, ни сохранять силу после отмены закона; допуская единственное исключение из этого положения в пользу мягких законов, законодатель руководствуется интересами гуманности, с точки зрения юридической не имеющими оснований, но вполне оправдываемыми с точки зрения законодателя.

II. К преступному деянию может быть применяем только закон, действующий во время его учинения, но законы более мягкие или более снисходительные к преступнику всегда получают обратную силу.

При этом более мягкими законами признаются: а) объявляющие ненаказуемым деяние, до того момента обложенное наказанием; б) отменяющие род наказания или без замены его новым, или с заменой новым, но более мягким для преступника, и в) уменьшающие меру ответственности без изменения рода.

Эта доктрина представляется наиболее распространенной между современными писателями по этому вопросу, хотя изъятие, допускаемое для более мягких законов, обосновывается крайне различно.

Бернер*(496), выходя из того положения, что "moneal lex, priusquam feriat" *"Пусть закон предостерегает, прежде чем поражает (лат.).", говорит далее: "Судебный приговор относится к прошедшему, закон, по общему правилу, только к будущему; плохо бы пришлось гражданской свободе, если бы поступки граждан, бывшие дозволенными в момент их учинения, могли объявляться преступными позднейшим законом. Что закон не запрещает, то можно делать без всякого страха за будущее..." Однако если государство в новом законе высказало свое убеждение о том, что известные деяния или вовсе не наказуемы, или наказуемы в меньшей мере, то законодатель не может, если он не хочет стать в противоречие с собственным, более совершенным убеждением, терпеть долее применение прежнего уголовного постановления. Было бы нарушением здравого человеческого смысла и общественного правосознания, если бы стали наказывать деяния, которые уже ныне всякий может совершать безнаказанно.

Вехтер*(497), признавая, что неимение законом обратной силы вытекает из природы вещей и необходимости ограждения прав отдельного лица, прибавляет: что же касается законов более мягких, то их обратное действие объясняется, во-первых, тем, что применением нового закона не нарушаются права обвиняемого, а во-вторых, тем, что законодатель очутился бы в противоречии с самим собой, если бы он допустил применение к ранее учиненным деяниям более строгого прежнего закона, так как он пришел к убеждению, что закон этот слишком строг, а следовательно - несправедлив.

Гарро объясняет обратную силу нового, более мягкого закона тем, что если закон отменил или смягчил наказание, то это значит, что он признал его несправедливым и бесполезным, а так как социальное право наказывать основывается только на том, что справедливо и полезно, то очевидно, что законодатель не может дозволить применять прежнее наказание, как несправедливое.

Гражданин, говорит проф. Градовский*(498), вправе видеть меру дозволенного и недозволенного в действующем законодательстве страны; ни одно действие, совершенное им, не может быть сделано преступным ex post facto, т.е. после его совершения. То же дулжно сказать относительно законов, устанавливающих более суровое, сравнительно с прежним временем, наказание. Обратная сила таких законов была бы ловушкой, расставленной законодателем. Каждый человек, привлеченный к ответственности в силу такого нового закона, имел бы право сказать: я не сделал бы ничего подобного, если бы знал, что закон воспрещает такие действия. Поэтому не может иметь обратного действия закон, который сообщает деяниям невыгодные или более невыгодные последствия; это правило безусловное или рассматриваемое как безусловное. Обратное действие более мягких законов не есть даже исключение из этого правила, так как мы имеем здесь дело с другим принципом; подобный уголовный закон не устанавливает невыгодных последствий для частных лиц; напротив, он ограничивает карательную власть государства и тем расширяет область частной свободы. Применение этого закона к деяниям прежнего времени не нарушает основного правила.

Правило о необратной силе закона, по замечанию Н. Неклюдова*(499), применяясь целиком к законам запретительным, не имеет применения к законам разрешительным и вообще к законам в интересах обвиняемого. Основание к этому заключается в том, что исправление погрешности закона есть официальное признание прежней его несправедливости или недостаточности, которая засим, очевидно, практикуема быть не может.

III. Всегда применяется новый закон, но закон новый, более строгий, не распространяется на прежние деяния.

Это воззрение, с практической стороны весьма сходное с предшествующим, отличается от него как в своей теоретической основе, так и в том, что, по взгляду писателей этой группы, всякое сомнение о том, какой закон должен быть применяем, толкуется в пользу нового закона, а по воззрениям писателей той группы-в пользу старого закона.

Так, Кестлин*(500) говорит: 1) закон получает практическую силу, как скоро лежащие в основе его общие познания и воля (Wissen und Wollen) получили бытие в соответственной им форме всеобщности, как признанное обычное право или опубликованный закон; 2) закон утрачивает силу, как скоро в одной из указанных форм появились измененные познание и воля. Из этой зависимости положительного права от категорического условия времени возникает 3) противоположение их (Antinomie) по вопросу об обратном действии уголовных законов; с одной стороны, право над преступником, как абсолютное, от интересов личности не зависящее, имеет притязание на абсолютную силу с момента его внешнего проявления; с другой стороны, было бы несправедливо новый закон применять к деянию, учиненному в такое время, когда, по общему правоубеждению, оно считалось непреступным или менее наказуемым. ...Это противоречие разрешается тем основным положением, что более мягкий уголовный закон получает абсолютную силу, более строгий, напротив, не имеет никакой обратной силы.

Гейер*(501) указывает, что обратное действие новых законов должно быть правилом. О каком-нибудь "приобретенном праве" преступника на наказание по закону, действующему в момент учинения им преступного деяния, не может быть и речи. В уголовном законе государство высказывает, implicite *"Запутанно (лат.).", свое убеждение, что правильное (справедливое) осуществление его карательного права отныне (и до изменения закона) может быть выполнено только на основании нового, а не на основании прежнего, новому закону противоречащего предписания. Только в тех случаях, когда речь идет о delictum juris civilis *"О гражданском правонарушении (лат.).", можно требовать неприменения более строгого закона. Если же мы, наоборот, видим, что в большинстве новых законов общим образом признается, что более строгие законы не имеют обратного действия, то в пользу такой системы, кроме неопределенных соображений гуманности, можно разве только привести, что этим думают поставить противовес кабинетной юстиции и произволу власти.

IV. Новый закон применяется ко всем деяниям, признававшимся преступными до его издания, но подлежащим суду и наказанию после его издания.

Первым писателем, обстоятельно установившим это положение в немецкой доктрине, был Биндинг*(502) В борьбе права с неправом, говорит он, оружие выбирается государством, и притом им одним, нисколько не стесняясь приобретенными подданными правами на наказание вообще или на известный его род в частности. Если уголовный закон обязывает государство облагать установленные им преступные деяния непременно только теми наказаниями, которые определены в действующем законе и никакими другими, и если далее эта обязанность, в ее определенной законом форме, наступает для государства со дня вступления закона в силу, то отсюда следует, что с этого дня государство может допустить осуществление лишь той уголовной угрозы и тех постановлений, кои указаны в новом законе. Новый уголовный закон, вместе с законом о введении его в действие, имеет тот смысл, что отныне этим законом определяются карательные функции государства, которое обсуждает все деяния на основании нового закона. Об обратном действии нового уголовного закона не может быть речи, как и о действии старого закона после издания нового. Отсюда Биндинг выводит три практических положения: 1) если деяние было запрещено по старому и по новому закону, то к нему применяется всегда только новое наказание; 2) если деяние, запрещенное прежним законом, объявляется новым законом ненаказуемым, то оно не может уже быть наказуемо по вступлении нового закона в силу; 3) если деяние, бывшее прежде ненаказуемым, объявляется наказуемым, то к нему не может быть применено наказание, так как оно не создало для государства никакого карательного права.

В руководстве Биндинг подкрепляет усвоенное им начало двоякого рода соображениями: 1) положительными, так как мотивом всякого нового закона является недостаточность старого и необходимость его замены, и таким шагом вперед может быть не только закон, уменьшающий ответственность, но иногда и усиливающий таковую, если он только вызывается необходимостью охраны права, и 2) отрицательными, так как приданию закону обратной силы не препятствуют никакие права и никакие обязанности. Право на наказание есть право публичное и, как таковое, всегда может сообщить невыгодные последствия для лиц, обязанных ему подчиняться; с точки зрения судьи существует только одна обязанность-применять новый закон, а о каком-либо праве преступника на наказание или на известную меру наказания, по мнению Биндинга, не может быть и речи. Биндинг даже не находит оснований справедливости (Billigkeit) для неприменения нового более сурового закона.

К этому же направлению примкнул Гельшнер, обстоятельно и весьма отчетливо изложивший этот вопрос в своем последнем труде "Система германского уголовного права" (§46 и след.). Новый уголовный закон, замечает Гельшнер, коим изменяются юридические последствия какого-либо преступного деяния, оставляет в силе возникшее из ранее учиненного преступного деяния правоотношение между деятелем и карательной властью; но те юридические последствия этого правоотношения, которые наступают только теперь, нормируются уже исключительно новым законом. Если в этом правоотношении следует признать существование чьего-либо приобретенного права, которое должно остаться неприкосновенным для нового закона, то таким правом может быть только право государства на устранение последствий преступного деяния, и действительно, это право продолжает существовать. Но условия осуществления этого права сделались, в силу нового закона, иными, чем были доселе, и, конечно, нет никаких оснований признавать не измененными новым законом права государства на те уголовные последствия, которые были установлены прежним законом; положение, выводимое доктриной, что преступное деяние всегда должно быть судимо на основании закона времени учинения деяния, не может быть юридически построено ни с точки зрения государства-законодателя, ни с точки зрения государства-судьи; основания его приходится искать единственно в мнимо приобретенном через преступление праве преступника на те именно юридические последствия его деяния, которые установлены законом времени совершения деяния. Но такое право, выводимое теорией предупреждения и теорией договора, падает вместе с этими теориями.

71. Останавливаясь на первых двух группах теорий, сходных в их отправной точке, но различных по объему применения принципа, нельзя не отдать предпочтения первой из них, так как в ней поставлен твердый юридический принцип, вытекающий из определенного основного воззрения как на сущность преступления и наказания, так и на значение уголовной угрозы.

В этом построении можно найти, прежде всего, последовательное проведение воззрений так называемой абсолютной школы: если наказание есть только атрибут преступления, придаваемый ему или категорическими велениями практического разума (Кант), или незыблемыми законами логики (Гегель), то, конечно, момент возникновения преступного деяния есть и момент возникновения его наказуемости, и, следовательно, этот момент, как и все иные, определяющие юридическую структуру преступного деяния, нормируется законом, действующим в момент его учинения. Никакой позднейший закон не может сделать бывшее не бывшим; говоря о применении позднейших мягких законов, мы будем говорить о соображениях полезности, выгоды, снисходительности, но не о началах права.

К тому же выводу придем мы, если вместе с родоначальником утилитарных теорий, Фейербахом, будем видеть в угрозе закона создание противовеса преступным поползновениям, а в применении наказания - простое осуществление угрозы. И с этой точки зрения применение какого-либо иного наказания, а не того, которое безуспешно боролось с преступными наклонностями, не может быть оправдано никакими соображениями права.

На почве двух указанных воззрений покоится и третье основное положение, всего чаще проглядывающее в доводах писателей разбираемой группы, - о праве преступника на наказание: если лицо, учинившее убийство, приобрело право пробыть на каторге 10 лет, то новый закон не может разрушить или изменить это право.

Но все эти положения теряют цену, как скоро мы станем на ту точку зрения, что юридическое отношение, возникающее между карающим государством и караемым преступником, вследствие учиненного им преступного деяния имеет самостоятельное бытие, самостоятельную структуру; что род и мера наказания назначаются законодателем как предполагаемая им справедливая и необходимая мера охраны интересов, а не только как психический противовес страстям и увлечениям лица, посягающего на норму; что, наконец, с точки зрения юридической можно говорить разве о правах, которые рождаются из преступления для государства и пострадавшего, а не о правах преступника, так как для него существует только obligationes ex delicto *"Обязанности, обязательства, возникшие из преступления (лат.).".

Кроме того, если посмотреть на эти попытки с практической точки зрения, то их неосуществимость представляется еще нагляднее. Если применять более мягкие законы путем испрошения помилования, т.е. путем, указанным ст.775 Устава уголовного судопроизводства, то мы создадим такое осложнение процедуры, которое одинаково обременит и суды, и Министерство юстиции; если мы перенесем право помилования в подобных случаях непосредственно на суды, то мы исказим сам институт помилования, придадим судам такую власть, какая принадлежит только державному монарху; если же мы вовсе не будем применять законов, уменьшающих ответственность, то мы заставим государство осуществлять то, что оно признало не только нецелесообразным, но, может быть, даже вредным: заставим, например, наказывать кнутом или плетьми после всенародно объявленной их отмены. Далее, если мы будем ссылаться на то, что преступник не знал меры наказания, назначенной новым законом, а потому этот закон и не может быть применен к нему, то мы введем в уголовное право фикцию, не имеющую никакой опоры в жизни: много ли найдется юристов и даже специально криминалистов, которые могли бы похвалиться, что если они совершат какое-либо преступное деяние, то всегда наперед будут знать размер того наказания, которое грозит им за совершенное?

Что касается добавок, делаемых к этим соображениям представителями второй группы относительно обратной силы более мягких законов, то возражения против них с очевидностью вытекают из самих их построений. Если новый мягкий закон есть шаг вперед законодателя и должен быть применяем потому, что он справедливее и целесообразнее, то несомненно, что все эти эпитеты и соображения вполне применимы и к законам более строгим. Если к преступнику можно применять только закон, более для него выгодный, то как поступим мы в тех случаях, когда суд, применяя как более мягкий новый закон, которым назначается, например, вместо ссылки на поселение отдача в исправительные отделения, встретит энергический отпор со стороны подсудимого, доказывающего, что для него несравненно выгоднее ссылка на поселение и что новый закон не мягче, а суровее? Кто может знать, чту выгоднее для подсудимого: он сам или суд? Наконец, ссылка на общие требования гуманности и справедливости, на здравый смысл и т.д. слишком неуловима, чтобы служить юридическим основанием института*(503)

Таким образом, и теоретически и практически наиболее верными представляются мне две последние группы теорий. Теоретически - потому что только по этим основаниям коренное положение права, что всякое юридическое действие нормируется законом времени его учинения, получает свое надлежащее применение, практически - потому что только это воззрение, по моему мнению, может быть проводимо законодателем.

Действие или бездействие почитаются преступными, когда они заключают в себе посягательство на норму в ее реальном бытии; только противоположение действия и нормы, существующей в момент учинения деяния, может придать ему характер преступного. Отсюда: буде новый уголовный закон создает преступность деяния, дотоле не существовавшую, то он может иметь значение только для действий, возникающих после вступления нового закона в силу - не может быть и речи о каком-либо отношении нового карательного закона к юридически безразличным фактам минувшего.

Далее, из понятия уголовной неправды выделяется видовое понятие неправды наказуемой как посягательства на норму, признаваемого столь существенным, что учинивший его подвергается наказанию: и это юридическое свойство преступного деяния может определяться только законом времени его учинения. Никакой новый закон не может сделать уголовно наказуемым деяние, считавшееся до момента вступления его в силу уголовно безразличным, хотя бы и влекущим какие-либо гражданские, процессуальные или дисциплинарные последствия.

Одним словом, новый закон не может придать фактам и событиям прошлого значение преступного и наказуемого деяния, буде они такого значения дотоле не имели.

Но не эти случаи имеет в виду разбираемый вопрос; он главным образом исследует другое положение: можно ли применить новый закон к прошедшим уголовно преступным (в смысле воспрещенных под страхом наказания) деяниям, даже всего чаще к деяниям, по поводу которых уже началось уголовное расследование или даже и судебное разбирательство?

Объявляя преступное деяние наказуемым, закон, как мы видели, создает новое юридическое отношение между государством, охраняющим защищенный нормой интерес, и преступником, посягнувшим на этот интерес, отношение, из которого возникают право государства на наказание преступника и обязанность преступника подчиниться наказанию; возникают отношения, притом отнюдь не имеющие характера частных договорных отношений, а отношения права публичного: отношения властного и повелевающего к подчиненному и повинующемуся.

Право государства на наказание возникает из закона, действующего во время учинения преступного деяния, но осуществление этого права, реализация наказания, есть дело будущего и, следовательно, может быть выполнено во время господства нового закона, а потому будет регулировано им, как и всякая иная, одновременно возникающая подобная государственная деятельность.

Порядок удостоверения в действительном существовании посягательства, порядок доказательства виновности учинившего, одним словом, процессуальные действия, констатирующие наличность фактического основания права наказывать, определяются тем законом, под действием которого они будут выполнены; но точно так же новым законом определятся возможность осуществления, размер и условия осуществления прежде возникшего права на наказание.

Поэтому если новый закон объявляет ненаказуемым деяние, дотоле почитавшееся наказуемым, то право, возникшее из прежде учиненного действия, не может быть осуществлено; оно антиквировано авторитетной волей законодателя: с момента вступления в силу нового закона это право умерло, а мертвые не оживают. Но то же нужно сказать и об отдельных элементах этого права. Не может быть применяем отмененный род наказания, отмененная мера наказания, отмененный порядок исчисления размеров ответственности и т.д. Здесь не может быть и речи об обратной силе закона, здесь простое применение основного правила: закон нормирует все отношения, действия и события, возникающие во время его господства, если самой же волей законодательной власти не положено каких-либо для сего ограничений.

Очевидно, однако, что это положение одинаково относится как к законам, уменьшающим ответственность, так и к законам, усиливающим таковую. Но здесь-то и возникает, по-видимому, камень преткновения. Можно ли допустить, чтобы деяние, учиненное во время действия закона, назначавшего за него денежную пеню или арест, могло быть обложено каторгой или смертной казнью благодаря вновь вышедшему закону, не будет ли это ловушкой со стороны законодателя, не открываем ли мы широкую дверь произволу, не посягаем ли мы под знаменем всесильного закона на основные гарантии личности?

Но с постановкой подобных вопросов весь спор переходит с юридической на политическую почву, хотя и тут, казалось бы, неверность обыкновенно даваемого ответа очевидна: гарантия личности и ее прав должна заключаться в создании условий, делающих невозможным возникновение законов, подобных вышеуказанным, а не в беспочвенном, а потому и бесцельном юридическом положении: закон более строгий не может иметь обратной силы.

Нетрудно видеть, что такое положение проявит свое реальное значение именно тогда, когда его жизненная полезность представляется весьма сомнительной. Там, где усиление ответственности вызвано политической, а не юридической необходимостью, ничто не воспрепятствует законодателю воспользоваться правом, предоставляемым, положим, 2-м пунктом ст.61 Законов основных. Если мы в истории нашего уголовного законодательства почти не знаем случаев применения этого пункта, то это свидетельствует, что на его развитие мало влияла борьба политических элементов. Но представим себе случай изменения санкции по чисто юридическим соображениям. За растрату служебную по ст.354 Уложения о наказаниях, изд. 1866 г., полагалась ссылка на житье в Сибирь или отдача в арестантские отделения по 4-й степени статьи 31; по Закону 16 июня 1884 г. это наказание заменено для растраты на сумму менее 300 рублей тюрьмой по 1-й степ. статьи 38, а для растраты на сумму более 300 рублей - ссылкой на житье в Сибирь или отдачей в арестантские отделения, по 1, 2, 3 и 4-й степ. статьи 31, и с заменой для лиц, изъятых от телесных наказаний, заключения на месте ссылки предварительным заключением в тюрьме на те же сроки, а в важнейших случаях-даже ссылкой на поселение. По оспариваемому воззрению первая часть нового закона должна применяться и к прежним растратам, а вторая не может быть применяема; но почему? С точки зрения законодателя? Но он нашел прежнее наказание и несправедливым, и несостоятельным, применение старого закона в его глазах будет несправедливостью. С точки зрения судьи? Но его обязанность-применять авторитетную волю, получившую силу закона. Значит, с точки зрения преступника, мы должны предположить, что, присваивая общественные деньги или прокучивая их с приятелями, он предварительно справился в законе и твердо выучил санкцию ст.354, так что может сказать, что если бы он знал, что наказание будет иное, то и не совершил бы растраты, что своей растратой он приобрел право на ссылку на житье по 4-й степ. статьи 31. Но на чем все это построено? Закон, говоря, что виновный в убийстве подлежит каторге от 10 до 15 лет, обращает к каждому требование "не убивай", а не требование "не убивай, ибо за этим последует 10 лет каторги".

Следовательно, к преступному деянию, подлежащему суду и наказанию после вступления закона в силу, всегда должен применяться новый закон.

Из этого положения волей законодателя может быть установлено только одно изъятие, так же как и при законах процессуальных, а именно: за некоторыми прежними законами, вполне или в части, может быть сохранена сила, несмотря на введение нового закона; другими словами, новый закон по прямому указанию законодателя может отменять старый не вполне, а с более или менее существенными ограничениями.

Основания такого ограничения те же, как и в процессе: соображения пользы, практического удобства. Почему законодатель в 1866 г. не все производившиеся уголовные дела передал на рассмотрение новых судебных мест по новому судопроизводственному порядку? Потому что этот наплыв массы дел, коих материал был совершенно непригоден для обработки в новых судах, затормозил бы деятельность последних, т.е. законодатель ограничил действие нового закона не по началам права, а по соображениям уголовной политики.

Относительно материальных уголовных законов такими соображениями могут быть: 1) невозможность полного проведения вновь принятой карательной меры, заставляющая применять ее только ко вновь возникающим преступным деяниям; 2) особенность условий, благодаря которым потребовалось изменение каких-либо карательных мер и которые, по предположениям законодателя, не существовали в прежнее время; 3) даже иногда существование в обществе убеждения о необходимости нераспространения на прошлое усиленных наказаний, в особенности там, где такое усиление представляется не только значительным, но и вполне очевидным, как, например, введение вновь смертной казни, бессрочных наказаний, поражения прав и т.д.

Но во всяком случае все эти изъятия из действия нового закона в пользу прежнего установляются только прямо выраженной волей законодателя, в точно определенном ею объеме.

72. В законодательствах по этому вопросу мы встречаем также полную рознь принципов. Так, большинство партикулярных немецких кодексов, как, например, Кодексы: баварские 1813 и 1861 гг., ганноверский, гессенский, вюртембергский и все саксонские кодексы, включая и Саксонское уложение 1868 г., держались принципа применения нового закона, за исключением тех случаев, когда старый закон был снисходительнее.

Напротив того, Кодексы ольденбургский, баденский и прусский держались принципа применения старых законов, но с признанием обратной силы за новыми, более мягкими. Это начало принято и в Германском уложении, которое в §2 постановляет: деяние тогда только может быть обложено наказанием, когда это наказание было назначено за таковое законом ранее совершения деяния. При различии законов времени учинения деяния и времени его суждения применяется наиболее мягкий закон*(504)

В праве французском постановления по этому вопросу содержатся частью в Законах гражданских, которые (ст.2) постановляют, что закон действует только на будущее время и не имеет обратной силы, частью в Уголовном уложении, в коем ст.4 говорит: "За преступное деяние не может быть назначено такое наказание, которое не было определено законом до момента учинения этого деяния"; к этому французская кассационная практика сделала, однако, существенное дополнение, что законы, смягчающие ответственность, всегда получают обратную силу*(505) Кодексы Бельгийский (ст.2)*(506), Голландский (ст.1), Венгерский, §1 и 2, Итальянский, ст.1 и 2*(507), повторяя это правило, прибавляют, что в случае различия законов применяется во всяком случае закон, более снисходительный к подсудимому.

73. В нашем праве особых постановлений по этому предмету не содержалось ни в Законах основных, ни в Уложении о наказаниях 1845 г. Впервые правила, сюда относящиеся, с точностью были формулированы в именном Указе 27 марта 1846 г. (Полное собрание законов, N 19880) о применении Уложения. В этом указе было постановлено: "Уложение о наказаниях должно восприять полную силу и действие с 1 мая 1846 г. С этого числа постановления нового Уложения прилагать ко всем делам, не получившим до того числа окончательного решения, как в судах 1-й и 2-й степени, так и в Правительствующем Сенате, не распространяя сего лишь на те немногие случаи, где определяемые Уложением наказания строже назначаемых действовавшими доселе законами. В сих случаях приговоры о подсудимых постановлять на основании узаконений, существовавших во время учинения преступления или проступка".

Для правильного исполнения сего указа в то же время Высочайше повелено было министру юстиции составить и разослать во все судебные места особую инструкцию, в которой означить подробно все те противозаконные деяния, за которые наказание следует назначать по прежним законам: таких случаев в инструкции было указано 85; вместе с тем в инструкции было объяснено, что те преступные деяния, которые в Своде вовсе не предвидены, не подлежат наказанию и по Уложению, если они, конечно, учинены до приведения его в действие; но это правило не должно было распространяться на те случаи, в которых по Своду назначались неопределенные наказания, как-то: "наказать яко преступника указов" и т.п., так как такие деяния должны почитаться запрещенными и по старым законам; в сих случаях суд должен был прежде всего определить с точностью существо такого деяния, сравнить его с другими однородными, выбрать из них к нему ближайшее, а потом положить за него наказание, т.е. применить к этим деяниям ст.151 (по изд. 1885 г.) Уложения о наказаниях. Та же система, даже с ссылкой на Указ 27 марта, была принята в Законе 18 мая 1855 г. об изменении наказания ссыльных (т.XIV Устава о ссыльных, ст.798, примеч. 2), а равно и в законе о введении в действие Воинского устава о наказаниях изд. 1868 и 1875 гг.

Но, несмотря на ясную постановку в этих указах принципа, что применяется новый уголовный закон, и только в тех случаях, когда новый закон более строг, сохраняет силу старый закон, наша практика придала этим постановлениям совершенно иное значение; так, Государственный Совет в решении 10 июля 1848 г. по делу Юшкевичей объяснил, что Указ 27 марта имел, очевидно, целью сохранить основное начало нашего законодательства, что никакой закон не имеет обратной силы и что из этого правила государю было благоугодно допустить изъятие в пользу новых более мягких законов. Точно так же в практике Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената неоднократно*(508) высказывалось то положение, что только новые законы более мягкие имеют обратную силу. Так, между прочим, Сенат указал, что Закон 23 марта 1871 г., увеличивающий наказание за убийство, не применяется к деяниям, учиненным до его издания (реш.71/1145, Алексеева); но в решении по делу Ерохина (реш. 72/904) и Князева (74/613) Сенат высказал положение, сходное с принятым в Указе 1846 г., а именно, что по духу нашего законодательства позднейший закон не подлежал бы применению к деянию, учиненному до этого закона, в таком лишь случае, когда этим законом назначается наказание более строгое против определенного прежними законами.

Начало, принятое Законом 27 мая 1846 г., усвоено и действующим Уголовным уложением, которое в ст.14 постановляет: новый закон уголовный применяется судом, постановляющим приговор, и к тем, учиненным до дня вступления закона в силу, деяниям, которые были воспрещены под страхом наказания за оные во время их учинения.

Наказания, определяемые по новому закону, смягчаются на основаниях, установленных ст.53, если законом, действующим во время учинения преступного деяния, наказание за оное было установлено менее строгое, чем по закону новому.

Применение этого постановления предполагает наличность следующих условий.

1. Статья 14 имеет в виду деяния, учиненные до дня вступления нового закона в силу. Но как точнее определить понятие "учиненного"? Это значит, что сумма признаков, которая обусловливает применение наказания, должна быть сполна выполнена до вступления в силу нового закона. Таким образом, преступность и наказуемость деяния, начатого при действии прежнего, но оконченного при действии нового закона, безусловно определяется по новому закону без применения статьи 14; то же нужно сказать о преступных деяниях продолжаемых и длящихся, так как и для них безусловную силу имеет закон времени совершения последнего преступного акта или времени прекращения преступного состояния. Более спорным считается применение этого положения к преступным деяниям, требующим для полноты состава наличности известных последствий: смертельная рана нанесена до вступления, а смерть наступила после вступления закона в силу; какой закон должен признаваться действующим для такого убийства по времени его учинения? Казалось бы - закон момента наступления последствий, так как тогда только убийство считается оконченным*(509).

2. Новый закон применяется только к тем деяниям, учиненным до вступления его в силу, которые признаются преступными в силу статьи 1 Уголовного уложения, которые, следовательно, были во время их учинения воспрещены законом под страхом наказания, т.е. применения одного из взысканий, указанных в Уголовном уложении. Поэтому по новому закону не может подлежать наказанию: а)деяние, которое во время его учинения вовсе не было воспрещено законом; б)которое хотя и было воспрещено, но влекло за собою лишь взыскания гражданские или дисциплинарные. Наоборот, деяние, воспрещенное хотя и не уголовным, а каким-либо иным законом, например акцизным, но влекущее за собою наказание, подходит под действие статьи 14.

3. Согласно ст.14, новый закон применяется к преступным деяниям, хотя учиненным до его издания, но подлежащим суду и наказанию после вступления в силу нового закона. Поэтому, разумеется, о ст.14 не может быть и речи, как скоро деяние, учиненное до издания закона, находится уже в таком процессуальном положении, что против учинившего не может быть на законном основании возбуждено преследование, например, когда такое деяние, на основании прежнего закона сделалось ненаказуемым за истечением давностного срока и т.д.

4. Равным образом новый закон не может иметь применения ко всем делам, по коим состоялся приговор, вошедший в законную силу; но приговор, на который может быть подана апелляционная или кассационная жалоба, не может иметь такого значения, и апелляционная инстанция или суд, в который дело после кассирования прежнего приговора передано для нового рассмотрения, должны руководствоваться новым законом.

5. Из указанного правила о применимости нового закона к делам, по коим приговоры вошли в законную силу, но еще не исполнены или исполнены, но не вполне, могут быть исключения: а) когда новым законом безусловно отменяется какой-либо род наказания или какая-либо его составная часть; б) когда новый закон относится к порядку отбытия или исполнения какого-либо рода наказания, и в) когда такое применение нового закона было в нем особо оговорено. Так, в Указе 1846 г. было постановлено, что все вошедшие до 1 мая в законную силу окончательные приговоры дулжно приводить в исполнение по точному их содержанию, но с тем, однако, чтобы назначенное в таковых приговорах наказание кнутом заменять по новому Уложению плетьми, а наказание плетьми через полицейских служителей заменять розгами, причем таковая замена должна была быть не только по приговорам, еще не обращенным к исполнению, но и по приговорам, обращенным к таковому, если сама казнь по 1 мая еще не последовала. Такое же начало было принято при применении Указа 17 апреля 1863 г. (Полное собрание законов, N 39505) относительно отмены плетей. В законах, относящихся к порядку исполнения наказаний лишением свободы, такое значение может быть придано и законам, выходящим во время уже отбытия наказания. Так, Законом 4 августа 1878 г. было повелено: приговоренным к арестантским отделениям, но отбывающим наказание в тюрьмах, за неимением помещения в отделениях, продлить срок содержания, назначенный в приговоре, в расчете 11/2 года за год; закон этот должен был быть применен и к тем, которые уже отбывали это наказание, но с тем чтобы продление срока относилось только к той части наказания, которую еще оставалось отбыть осужденному.

6. С момента вступления закона в силу только он, если не сделано в сем отношении прямого ограничения, может быть применяем к прежде учиненным преступным деяниям, подлежащим суду, по коим уголовное преследование еще не возбуждено или даже и возбуждено. Поэтому если прежний закон отменен без замены его новым, то уголовное преследование не возбуждается, а возбужденное подлежит прекращению, так как никто не может подлежать уголовному преследованию за деяние, не почитаемое более преступным; если же прежний закон не отменен совершенно, а только заменен новым, то производство идет общим порядком и применение нового закона, согласно ст.14, наступает при окончательном определении виновности и ответственности.

7. Закон новый отменил или заменил закон прежний и, согласно ст.14, воспринял силу по отношению к деяниям, еще подлежащим суду и наказанию; но такое правило, несомненно верное относительно так называемых законов вечных, применимо ли к законам временным, восприемлющим силу только ввиду особых обстоятельств, на известный срок или до наступления известного события, и только приостанавливающим или суспендирующим действие нормальных законов? Если ввиду наступившей войны, или каких-либо внутренних событий, усиления крамолы, чрезвычайных нарушений общественной безопасности вводится военное положение, усиленная или чрезвычайная охрана, в силу чего не только деяния, не почитавшиеся до того преступными, становятся таковыми, но изменяется ответственность и за деяния, воспрещенные законом; если ввиду наступления эпизоотии или эпидемии, не только издаются новые правила, воспрещающие в видах предосторожности против распространения болезней известные действия, но получают иное значение и бульшую наказуемость и все, воспрещенные уже под страхом наказания и при обыкновенном порядке вещей, нарушения чистоты и опрятности, правил об охране народного здравия и т.д., то могут ли все эти законоположения, с момента вступления их в силу, применяться и к уголовно наказуемым нарушениям, учиненным до этого момента? Я думаю, что нет: временный закон распространяет свою силу лишь на деяния, исключительно во время его действия учиненные. Закон, веления коего нарушены виновным, не перестал быть действительным выражением авторитетной воли, и его нарушение не перестало быть воспрещенным под страхом наказания. Закон, если можно так выразиться, зачислен в запас, а не уволен в отставку и может быть призван к исполнению обязанностей, как скоро встретится в том необходимость, а таковая является именно в тех случаях, когда судится и наказывается деяние, учиненное до наступления тех особых условий, которые вызвали временные законы.

8. Новый закон, вступая в силу, устраняет своего предшественника; но можно ли применить это начало к возвращению силы закону не отмененному, а только приостановленному в действии по отношению к его временному заместителю? Что делать с нарушениями велений этого калифа на час? Зараза или эпидемия, вызвавшие исключительные меры (ч.3 ст.206), или война и т.д. прекратились; военное положение, положение усиленной охраны и т.п. объявлены снятыми; безопасность в Закавказье признана восстановленной, и особенные правила об ответственности по законам военного времени за некоторые преступления туземцев отменены, и т.д. Можно ли и после этого наказывать или подвергать усиленной ответственности за деяния, воспрещенные или особо наказуемые по этим временным законам? Ответ на это представляется, конечно, более трудным, но, полагаю, разрешаемым по общим началам при надлежащем различении самой природы этих временных законов, cessante legis ratio, cessat lex ipsa *"С прекращением действия закона прекращается и сам закон (лат.)."; поэтому если законодатель признает, что условия, требовавшие применения чрезвычайных мер, прекратились, спокойствие восстановлено, и признает это формально, прямым выражением своей воли, то, казалось бы, нет более и оснований применять эти чрезвычайные меры строгости: они утратили ratio legis. Другое дело, если эти особенные обстоятельства места и времени являются в законе лишь условиями, усиливающими или уменьшающими вину и ответственность, которые предусмотрены в общем законе, постоянно существуют, но не всегда проявляются, и при наступлении или прекращении которых не требуется особого объявления законодательной власти. Едва ли у кого может даже возникнуть предположение, что постановление закона об усиленной наказуемости кражи ночью может быть применяемо только в том случае, если постановление приговора и его исполнение будут происходить по ночам, или что нарушение благопристойности на сцене должно быть признано ненаказуемым деянием, как скоро дело рассматривается и приговор постановляется на первой неделе Великого поста, когда все театры закрыты; при таком предположении смешали бы производство суда с учинением преступных деяний. Но то же нужно сказать и о наказуемости деяний, положим, предусмотренных в ст.238 ч.2, имеющей в виду крайнюю нужду; ст.242, 243, 247, трактующих о недозволенном времени учинения и т.д.; т.е. виновные в нарушении этих постановлений отвечают, хотя бы во время суда голодная нужда и т.п. перестали существовать; ростовщик, отвечающий за то, что он воспользовался стесненным положением жертвы, отвечает, хотя бы его пациент во время суда выиграл 200 тыс. р.; прекращение указанных условий не только не отменяет их, как запретов, от законодательной власти исходящих, но даже не делает эти постановления чинами запаса, оно только выводит их из передней цепи, оставляя, однако, в строю со всеми вытекающими отсюда последствиями.

9. По Закону 1846 г. новое Уложение о наказаниях 1845 г. хотя и применялось ко всем делам, не получившим еще окончательного разрешения, но, однако, за исключением тех случаев, когда по Уложению 1845 г. было назначаемо наказание более строгое, чем по Своду законов, следовательно, в этих последних случаях, как это было подтверждено инструкцией, суды применяли Свод законов. По ст.14 действующего Уложения этот вопрос поставлен совершенно иначе, так как даже и в том случае, когда по прежде действовавшим законам, т.е. по Уложению или Уставу о наказаниях, за судимое деяние назначалось меньшее наказание, суд не может применить прежний закон, ибо он уже безжизнен, антиквирован, а меньшая наказуемость принимается в расчет лишь при определении меры ответственности.

10. Поэтому и в подобных случаях суд все-таки применяет как особенную, так и общую часть нового Уголовного уложения.

11. Но будет ли по закону обязательно применение старого более мягкого закона или же более мягкий прежний закон будет приниматься во внимание при определении меры ответственности по новому Уложению, во всяком случае, суду приходится признать или старый или новый закон более мягким. Но как определить сравнительную мягкость закона? По размеру законной угрозы или по размерам наказания, которому подлежит данный случай? Инструкция 1846 г. принимала оба способа. С одной стороны, в инструкции а priori указывались те преступные деяния, относительно которых должен быть применяем Свод, а не Уложение, следовательно, вопрос решался по угрозе закона; но в то же время далее было указано, что если в Уложении новом определено несколько наказаний и по обстоятельствам дела виновный подлежит наказанию меньшему и в то же время более снисходительному, нежели указанное в Своде, то применяется новый закон, т.е. сравнение делалось по обстоятельствам отдельного дела. Сходное толкование нужно принять и для действующего Уложения. Закон говорит, что снисхождение должно иметь место, если за сие деяние было установлено прежним законом менее строгое наказание, следовательно, имеет в виду только различие в угрозе закона; поэтому если по Уложению о наказаниях была назначена тюрьма от 8 мес. до 1 г.4 мес., а по новому - исправительный дом, то суд не может признать старый закон более суровым и не может не применить 14 статью, основываясь на том только соображении, что по новому закону суд может перейти к тюрьме и назначить ее даже на две недели и наоборот, если по новому закону назначен исправительный дом, а по старому-ссылка на поселение, то старый закон должен быть во всяком случае признаваем более суровым, хотя бы по статье 150 и по Закону 1900 г. июня 10 можно было при переходе к статье 31 назначить отдачу в арестантские отделения или даже крепость на срок менее 11/2 года; но это рассуждение неприменимо, если и по старому и по новому закону назначено однородное наказание, но с разными пределами. Если в старом законе за данное деяние назначена была, положим, каторга от 8 до 12 лет, а по новому-каторга от 14 до 15 лет, то суд не может сказать a priori, который закон снисходительнее; равным образом не может образовать из двух законов один, наиболее снисходительный к подсудимому, например, в данном случае, взяв maximum от одного и minimum от другого, т.е. не может признать угрозой закона каторгу от 4 до 12 лет, а должен сначала решить, какой мере наказания подлежит виновный - низшей, средней или высшей, а затем сравнить, по какому закону выбранная мера будет снисходительнее для подсудимого.

12. Такому сравнению подлежит ответственность за деяние в полном его объеме, т.е. не только с родовыми, но и с видовыми признаками; поэтому если деяние составляет квалифицированный или привилегированный вид преступления, то суд, разумеется, должен принять во внимание эти особенности и сравнивать, например, наказуемость третьего воровства по действующему Уложению с третьей кражей по Уложению 1845 г.; то же нужно сказать и о личных элементах состава, если таковые, например юность, силой закона, а не судейского усмотрения изменяют наказуемость. Равным образом при этом сравнении должны быть принимаемы в расчет, насколько возможно, не только главные наказания, но и дополнительные взыскания.

13. При этом так как по статье 14 нормальным считается применение нового закона, то во всех случаях сомнения об относительной мягкости того или другого рода наказания или условий, определяющих меру ответственности, такое сомнение должно решаться в пользу нового закона.

14. Сам порядок применения более снисходительного закона представляется различным. По Указу 1846 г. суд в этих случаях должен был применять старый, более мягкий закон, причем указ оставлял без всякого пояснения, как должно было осуществляться это требование, т.е. должен ли был при этом судья применять всю общую часть старого закона, применять прежний род наказания, способ его отбытия и т.д.; напротив того, Уложение не требует применения прежнего, более снисходительного наказания, а ставит такое положение, что суд, признав, что судимое им деяние подлежало бы по закону времени его учинения меньшему наказанию, чем по новому Уложению, принимает это соображение за обстоятельство, обязательно уменьшающее вину, в пределах, установленных ст.53 проекта. "В тех же случаях, - прибавляет объяснительная записка, - когда различие между прежней и новой наказуемостью, по мнению суда, представлялось бы столь значительным, что уменьшение наказания в пределах ст.46 (53) казалось бы недостаточным, суду предоставляется право ходатайствовать в порядке, ст.775 Устава уголовного судопроизводства установленном, о полном помиловании или более значительном смягчении участи подсудимого".

15. Конечно, возможно себе представить и такие случаи, что с момента учинения преступного деяния и до момента осуждения виновного сменились не два, а три закона. Французский кассационный суд, Германское уложение, а за ним и весьма многие из немецких и французских криминалистов допускают в этих случаях применение наиболее мягкого из всех трех законов*(510), на том основании, что медленность производства не может служить основанием ограничения права подсудимого; но такое толкование, едва ли соответствующее логике, для русского права невозможно ни по смыслу Указа 1846 г., ни по действующему Уложению: они оба допускают сравнение только между законом времени учинения и законом времени применения наказания.

16. Особые постановления содержат Указ 27 марта и действующее Уголовное уложение относительно давности. Конечно, если ко времени вступления нового закона в силу прежнее деяние было уже погашено давностью, то не может быть и речи о его наказуемости по новому закону. Но если давность не истекла? Как исчислять сроки давности - по старому или новому закону? Как применять новые виды давности, например введенную Уложением давность приговора и наказания? Указ 1846 г. постановлял, что все преступные деяния, по коим истекла установленная прежними законами давность и по коим до того числа никакого производства не было, покрываются сею давностью. Сие правило применяется и к тем деяниям, которые по новому Уложению покрываются давностью кратчайшей и по коим производства не было до 1 мая; но затем сам вопрос о том, какой закон о давности должен быть применяем, если давность не истекла до 1 мая, остался без ответа. Практика нашего Сената (решения по делам Васильева, 67/48, и Якубинского, 71/600) разрешила его в смысле применения новых законов. Вполне определенно это положение выражено в действующем Уложении, которое постановляет: срок давности, устраняющий наказуемость преступного деяния, исчисляется по закону, действовавшему во время учинения сего деяния, или постановления по оному приговора, если законом этим установлен срок более краткий, чем по закону новому.

17. Наконец, Указ 27 марта 1846 г. содержал специальное правило относительно преступных деяний, преследуемых в порядке частного обвинения, допуская, что если какое-либо деяние по Уложению отнесено к частным, то это требование применяется и ко все прежним деяниям, преследовавшимся по Своду в порядке публичном, если только по ним не составлялось окончательного решения; производство по таким делам приостанавливалось и могло получить движение только в силу принесенной жалобы. Такой же взгляд проводила и наша кассационная практика (решение по делу Постникова, 68/162); Уголовное уложение не упоминает об этих случаях, относя все учение о частном преследовании к процессу, а так как по общему правилу новый процессуальный закон применяется и к деяниям, подлежащим суждению по вступлении его в силу, но учиненным ранее, то это общее положение должно быть применяемо и к данному частному случаю.