§ 3. Виды уголовно наказуемой неправды

25. Уголовно наказуемая неправда составляет только вид преступного посягательства на юридические нормы. Но, рассматривая в современных кодексах область деяний, запрещенных под страхом наказания, мы найдем между ними крайнее разнообразие как по размеру определяемого за них наказания, так и по их юридической структуре, по тому отношению, в котором они стоят к охраняемым интересам, по самой природе этих интересов, даже по тем условиям, при наличности которых к этим посягательствам применяется наказание.

Конечно, разнообразие преступных деяний дает множество признаков, могущих служить основой их классификации; но в дальнейшем изложении я остановлюсь только на тех делениях, которые имеют значение в теоретическом или практическом отношении, сводя их к трем группам: по содержанию деяний, по их наказуемости и по условиям уголовного преследования*(227).

В первой группе первое место занимает попытка различения уголовных преступлений и полицейских нарушений, попытка, придававшая иногда полицейской неправде значение самостоятельного рода неправды, почему многие немецкие писатели, а за ними и наши даже делили неправду вообще на три типа: уголовную, гражданскую и полицейскую, причем на этом принципиальном различии неправд строился ряд выводов по отношению к конструкции отдельных учений Общей части уголовного права, в особенности учения о неосторожной вине, о покушении, соучастии и т.д. Эта доктрина имела свое выражение и в законодательствах, например в немецких партикулярных кодексах начала прошлого столетия, а равно и в нашем Уложении 1845 г. Но ныне в доктрине это деление отошло на второй план, а вместе с тем за признанием его практической несущественности исключено из новых кодексов, а в том числе и из нашего действующего Уложения.

Основания для такого принципиального разделения неправды уголовной и полицейской указываются весьма различные*(228). Неправда уголовная, говорят сторонники этого деления, есть неправда материальная, неправда полицейская - формальная, сходная в этом отношении с неправдой гражданской: там, где речь идет об убийстве, поджоге, изнасиловании и т.п., существенным моментом, определяющим преступность и наказуемость, является преступная воля; мы не только резко различаем по наказуемости убийство умышленное инеосторожное, но и в умышленном существенно оттеняем запальчивость и хладнокровие, различаем мотивы, руководившие убийцей: корысть и ревность, отплата за нанесенное оскорбление, все это является условиями, влияющими на меру ответственности; но можем ли мы представить себе, чтобы судья, определяющий наказание за курение в недозволенном месте или за неочистку хозяином дома выгребной ямы, занялся исследованием того, было ли это нарушение выражением злой воли или простой небрежности, а тем более остановился бы на установлении оттенков умысла, мотивов. Далее, в уголовных преступлениях наказания падают на личность виновного и притом на важнейшие из благ личности, каковы, например, жизнь, свобода, правоспособность, а наказания полицейские главным образом состоят из денежных взысканий или из маловажных ограничений свободы; поэтому, налагая большинство уголовных наказаний, государство не только заботится об интересах общественных, но пытается воздействовать и на личность преступника; но какими пенитенциарными целями может задаваться оно, назначая 5 или 10 руб. пени или сажая на 3 или 5 дней под арест? Воспрещения закона, относящиеся к убийству, подделке монеты, изнасилованию, одинаково распространяются на все части государства, равным образом действуют и в городах, и в селах; мало того, большая часть таких велений имеет международное значение, потому что охрана важнейших благ личности установляется одинаково всеми европейскими кодексами; но можно ли то же сказать о нормах полицейских? Правила надзора за благочинием и порядком, конечно, зависят от места, к которому они относятся: нельзя себе представить одинаковые правила о соблюдении чистоты на улицах для Петербурга и какой-либо деревни, нельзя распространить правила о предупреждении филлоксеры на Архангельскую губернию и т.п. Наконец, поджог, убийство в основных условиях своего состава остаются ныне теми же, какими их знало Уложение царя Алексея Михайловича; а как много раз изменялись в какие-нибудь двадцать пять лет нарушения правил акцизных или благоустройства; общая сумма уголовных преступлений остается в кодексах почти неизменной, а число полицейских нарушений растет непрерывно*(229).

Однако ближайшее рассмотрение оснований, на которых пытались построить принципиальное различие неправды уголовной и полицейской, приводит к убеждению, что здесь можно только найти различие оттенков наказуемых деяний, а отнюдь не родовое принципиальное различие.

Уголовная неправда, как говорят Кестлин (§ 2) и его сторонники, есть действительная неправда (wirkliches Unrecht), а полицейская неправда - только возможная (mogliches Unrecht); в ней выражается воля, могущая быть согласной и несогласной с велениями права, почему эта неправда и занимает среднее место между бессознательной гражданской неправдой и сознательной уголовной неправдой. Нo такое определение покоится в очевидном недоразумении. Как неисполнение велений авторитетной воли, получившей свое выражение в законе, полицейская неправда является не возможным, а реальным противодействием правовым требованиям, является таким же сознательным отклонением частной воли от общей, как и неправда уголовная. Одна только возможная неправда, возможное нарушение закона может вызвать предупредительные меры, а не наказание. По каким юридическим основаниям будет карать государство за одну возможную, а не действительную преступность? Если же относить элемент возможности не к велениям права, а к вреду для охраненного правом интереса, то, конечно, такое различие получает почву, но тогда мы переходим к иному основанию принципиального различия неправд.

Неправда уголовная, говорят другие сторонники принципиального отличия неправды полицейской, посягает на самые интересы, охраняемые правом, вся сущность ее заключается в причинении вреда этим интересам; неправда полицейская создает для них только опасность; уголовная неправда есть деяние вредоносное, а полицейская - опасное. Ее существенным признаком является не вред, а непослушание. В этом смысле уголовная неправда есть нарушение права (Rechtsverletzung), а полицейская-нарушение закона (Gesetzubertretung). Первая посягает на чье-либо право, а вторая-на постановления, ограждающие права. Действительно, как было указано выше, нормы права охраняют интересы или от вреда, прямо им грозящего, или от опасности вреда, и притом опасности более или менее отдаленной. Но и это различие, по моему мнению, непригодно создать принципиальную разность обеих этих групп. Прежде всего, при такой постановке объем уголовных и полицейских нарушений представляется совершенно отличным от объективных житейских понятий об этих видах преступных деяний. Так, к числу интересов, ограждаемых правом, относятся, например, общественная тишина, стыдливость, благопристойность, а потому ночной крик на улице, публичная ругань, исполнение на публичной сцене канкана будут с этой точки зрения вредоносными и, следовательно, уголовными, а не полицейскими нарушениями; наоборот, неудавшееся покушение на убийство будет деянием, не вредящим жизни как охраненному интересу, а только опасным для него. Как часто деяние, вредящее одному благу, грозит опасностью другому: поджог обитаемого дома наказывается сильнее поджога необитаемого строения, потому что в первом случае вместе с вредом имуществу существует опасность для жизни, и даже трудно сказать, который из этих моментов представляется более важным; наконец, нельзя забывать, что момент опасности есть существенный фактор, определяющий размер ответственности за деяния вредоносные*(230). Название полицейской неправды закононарушением, в противоположность правонарушению, также неточно и может повести к крайне нежелательным последствиям, так как очевидно, что и полицейские запреты определяются не одной волей законодателя, а также существом интереса, охраняемого правом; соотношение этих запретов с охраняемым интересом, с одной стороны, и с интересами, стесняемыми или ограничиваемыми при таковой охране, - с другой, составляет единственный критерий для жизненной оценки подобных запретов. Шаткость этой основы деления объясняет и различие объема, придаваемого полицейским нарушениям писателями этой группы. Так, Фейербах, Грольман, Кестлин, Зегер признают полицейской неправдой все преступные деяния, в коих не заключается нарушения субъективного права, а Вехтер - только те, которые не заключают в себе не только нарушения чьих-либо прав, но и не посягают на нравственные элементы общежития.

Так же неустойчивы и другие признаки различия.

Несомненно, что полицейские приказы и запреты изменчивы и по месту, и во времени, но и этот признак не представляется существенным или основным. Можно ли сказать, что уголовная неправда везде и всегда одинакова, что веления, нарушаемые ею, абсолютны, что уголовная неправда объемлет mala in se *(Зло в себе (лат.).) естественного права? Такое утверждение было бы неверно. Убийство есть тягчайшее из преступлений против личности, его наказуемость по Общему правилу не зависит от условий или места его учинения, но, однако, мы знаем случаи умышленного лишения жизни, не почитаемые преступными, как, например, в необходимой обороне, или даже требуемые обязанностями лица, как, например, лишение жизни неприятеля в сражении. Мы почитаем тягчайшим видом убийства убийство родителей или законных детей, хотя бы при самом их рождении, но история и этнография свидетельствуют нам, что при известных условиях культуры убийство престарелых или новорожденных не почитается преступным. Стоит только сравнить какой-либо средневековый и современный кодексы, чтобы наглядно убедиться в нарождении и вымирании уголовной неправды в тесном смысле.

Далее, конечно, нельзя поставить на одну доску поджигателя, убийцу и лицо, выпустившее, положим, без предварительной цензуры сочинение само по себе и не преступное, но не заключающее полных десяти листов, или хозяина дома, своевременно не зажегшего фонаря на черной лестнице; нельзя проводить аналогию между ними ни по отношению к проявленной ими преступности, ни по отношению к социальному значению их поступка, определяющему наказуемость. Но можем ли мы принять это отличие основой принципиального различия неправд, признавая, например, уголовной неправдой только безнравственные посягательства? Можем ли мы утверждать, что всякая дуэль, хотя бы кончившаяся смертью, есть безнравственное деяние и что, например, эльзасец, участвовавший в заговоре, составившемся в Эльзасе для воссоединения его с Францией, и даже пытавшийся насильственно осуществить это изменническое предприятие, совершает безнравственное деяние? Если же нет, то мы должны будем отнести эти деяния к полицейским нарушениям. С другой стороны, торговец шкурами, во время существования скотского падежа сдирающий и продающий шкуру с заведомо палой от заразы скотины, совершает поступок едва ли безразличный с точки зрения нравственности. Различение же деяний с точки зрения социального зла, выражающегося в наказуемости, приведет нас к делению по внешним признакам, которое будет рассмотрено далее, а не по внутренним, так как тогда, например, деяния вредоносные, как простое истребление движимости, самовольное пользование, станут в одну группу с массой нарушений полицейских постановлений, и наоборот, нарушения мер, предупреждающих распространение эпидемии или эпизоотии, отнесутся в одну группу со сравнительно тяжкими вредоносными деяниями, как, например, с кражей, подлогом и т.п.

Наконец, несомненно, что при неправде полицейской в большей части случаев при наказуемости не различаются оттенки вины, но это отнюдь не составляет общего правила. Утверждать же, что при этом преступность определяется только одним бытием материального факта, значит ставить положение итеоретически неверное и практически опасное: общие условия вменяемостии вменения сохраняют свою полную силу для всех оттенков уголовно наказуемой неправды, и случайно или по принужденно учиненное полицейское нарушение столь же ненаказуемо, как и случайно учиненное уголовное преступление.

Таким образом, уголовные и полицейские посягательства представляются особой группой уголовно наказуемых деяний, а отнюдь не отдельными родами неправды. Уголовно наказуемые деяния могут посягать на юридические интересы, признаваемые существенными условиями данного общежития, или же они могут являться противодействием мерам правительства, предпринимаемым для охраны этих интересов или для поддержания порядка и спокойствия в государстве*(231); в первом случае можно говорить об уголовных правонарушениях, а во втором-о полицейских, но и в установленных размерах это деление скорее имеет теоретическое, а не практическое значение.

В нашем законодательстве первое указание на необходимость различия полицейской и уголовной неправды в законе было сделано графом Сперанским в изъяснениях, представленных им при рассмотрении в 1824 г. в Департаменте законов проекта Уголовного уложения, но затем, в Своде законов, оно не нашло себе выражения и впервые было внесено в наше право только при составлении Уложения о наказаниях 1845 г.

В нем эти постановления (ст.1 и 2) были редактированы так: "Всякое нарушение закона, через которое посягается на неприкосновенность прав власти верховной и установленных ею властей или же на право или безопасность общества или частных лиц, есть преступление; нарушение правил, предписанных для охранения определенных законами прав и общественной или же личной безопасности или пользы, именуется проступком".

Таким образом, как видно и из самой конструкции статей, это деление приобретало не только доктринальное, но как бы и практическое значение: слова "преступление" и "проступок", определенные в этих статьях, получали значение юридических терминов и, на первый взгляд, давали применителю закона право в дальнейших статьях Уложения, где встречались эти слова, придавать каждому из них указанный выше ограниченный объем.

На эту точку зрения и встали некоторые из наших криминалистов: Н. Неклюдов*(232) и А. Лохвицкий*(233), утверждая, что только этим путем могут быть решены некоторые капитальнейшие вопросы Общей части, что в силу этой терминологии по нашему Уложению не наказуемо покушение на проступки, соучастие в проступках и т.д.

Но такое толкование при ближайшем рассмотрении Уложения представлялось лишенным основания, потому что в Уложении 1845г. не существовалотвердо выдержанной терминологии. Даже поверхностный обзор первого раздела Уложения 1845 г. указывал, что выражения "преступление" и "проступок" употреблялись в нем то в видовом значении, то для выражения понятия о преступном деянии вообще. В особенности с наглядностью можно быловидеть это в постановлениях о власти суда при применении наказания(ст.147-150 по изд. 1885г.), где закон говорил только о преступлениях, оставляя при таком толковании судей без всякого руководства при определении ответственности за проступки; в статье о совокупности (до Закона 1892 г.), в коей в общем положении говорилось только о совокупности преступлений, ав специальных (пп.7 и 8)-о совокупности проступков; в постановлениях одавности (ст.158), на основании коих пришлось бы заключить, что наше право не признает давности преступлений, за которые положено наказаниениже тюрьмы, или проступков, обложенных более тяжкими наказаниями, и т.д.

С изданием в 1864 г. Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями,это различие потеряло последнюю почву, так как в ст.1 Устава слово "проступок" было употреблено для обозначения всех маловажных преступныхдеяний. Поэтому Второе отделение Его Императорского Величества Канцелярии в объяснительной записке о согласовании Уложения и Устава ввиду практической бесполезности этих определений предположило их исключить из 234; это предположение было принято первым пунктом Высочайше утвержденного мнения Государственного Совета от 27 декабря 1865 г., почему эти статьи и не вошли в издания Уложения 1866 и 1885 гг. Нотак как и после введения Судебных уставов в судебной практике пыталисьпридавать этим словам техническое значение, то Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената в решениях 1868 г. за N 10, по делу Ефимова, и 1874 г. N 46 (по Общему собранию) категорически разъяснил, что в Уложении 1845 г. слово "преступление" не противополагаетсяслову "проступок". В Уложение же действующее это деление вовсе не включено.

Другое деление преступных деяний также по их содержанию основывается на различии интересов, охраняемых юридическими нормами. Как было замечено выше, блага или права, охраняемые нормами, могут принадлежать или частным физическим или юридическим лицам, или разного рода общественным единениям, или целому государству, отчего и преступные деяния могут быть сводимы к трем группам: частные, общественные и государственные*(235). Сами интересы, охраняемые нормами, могут являться или в точно определенной и рельефно выраженной в уголовном законе форме, или же преступное посягательство может касаться нескольких интересов и, благодаря своей экстенсивности, представляться неопределенным: отсюда долго державшееся в немецкой доктрине фейербаховское разделение преступных деяний на определенные (determinirte) и неопределенные (wage Verbrechen). Иногда эта неопределенность получает такое значение, что на первый план при характеристике преступного деяния выдвигается не нарушенный интерес, а способ или обстановка нарушения, как, например, при подлоге, или, в прежнее время, в конструкции ложных поступков, злоупотреблений присягой. Далее, различие может заключаться в субъектах, для которых доступно посягательство на известный интерес, почему возможно различие общих преступных деяний, учинение которых возможно для каждого гражданина, и специальных, предполагающих особое положение в государстве лица, их учинившего, и т.д. Но все эти деления не представляют интереса для общего учения о преступлении ни в практическом, ни в теоретическом отношении и могут быть приняты во внимание только при изучении отдельных видов преступности.

26. Более практическое значение имеет деление преступных деяний по их наказуемости.

Наиболее определительно это деление было поставлено в законодательстве французском*(236). Сформировавшись мало-помалу в эпоху ордонансов, оно было формулировано в Кодексе 3 брюмера IV года и положено в основание code penal с присвоением каждому виду специального наименования. На основании ст.1 преступное деяние (infraction) *(Правонарушение (фр.).), которое закон карает полицейскими наказаниями, составляет нарушение (contrevention) *"Нарушение (фр.)."; то, которое карается наказаниями исправительными, есть проступок (delit) *(Проступок (фр.).); а то, которое подлежит наказаниям телесным или обесчещивающим, есть преступление (crime) *(Преступление (фр.).). Cамо содержание каждой группы наказаний определяется далее с точностью в самом законе, причем под устарелый термин "телесные наказания" (peines afflictives)*(237) подводятся: смертная казнь, les travaux forces, la deportation, la detention и la reclusion *(Каторжные работы, ссылка, заключение в тюрьму и лишение свободы (фр.).). Это трехчленное деление было усвоено в ближайшем по времени к Французскому кодексу знаменитом Баварском уложении 1813г., причем кодекс любопытным образом старался согласовать это формальное деление с материальным. Статья 2 постановляла: все преступные деяния суть или преступления (Verbrechen), или проступки (Vergehen), или нарушения (Polizeiьbertretungen). Все умышленные правонарушении, за которые ввиду их свойства и важности закон угрожает смертной казнью, Kettenstrafe, Zuchthaus, Arbeitshaus, Festungstrafe *(Каторжные работы, заключение в тюрьму, исправительный дом, ссылка (нем.).) с лишением должности и права поступать на государственную или общественную службу, именуются преступлениями; под проступками понимаются все злоумышленные, а равно и те умышленные правонарушения, за которые ввиду их малой преступности назначается тюрьма, телесное наказание, денежная пеня или другое незначительное взыскание. Деяния или бездействия, которые хотя сами по себе права государства или его подданных не нарушают, но, однако, ввиду их опасности для правового порядка и безопасности запрещены под страхом наказания, а равно и те маловажные правонарушения, расследование и наказание коих по специальным законам возложено на полицейские установления, именуются полицейскими нарушениями.

Затем формальное деление не только перешло во все кодексы романской семьи (Бельгийский, Испанский), но было усвоено и важнейшими из партикулярных новых немецких кодексов-Прусским 1851 г. и Баварским 1861 г., и, наконец, несмотря на оппозицию немецких ученых*(238), принято Германским уложением, которое в § 1 делит все преступные деяния на три группы исключительно по их наказуемости. Это деление усвоено и Кодексом венгерским 1879 г., выделившим только низшую группу нарушений и особый полицейский кодекс. Кодекс голландский 1881г. хотя также принял, в сущности, формальное деление, но допустил только двухчленное, а не трехчленное деление*(239). Двухчленное деление принято также и Итальянским кодексом, который в статье 1 разделяет все преступные деяния на delits и contraventions, оставляя оба понятия без определения, но различая, однако, в ст.11 наказания, назначаемые за те и другие, в силу чего само деление становится построенным на наказуемости, т.е. формальным. Норвежский проект, § 2, вводит двойное деление, но также на формальном основании размеров ответственности, принятие же двухчленного деления объясняется крайней простотой системы наказаний, к которым отнесены только тюрьма, арест и денежная пеня.

Наше старое право, конечно, не могло выработать деления преступных деяний по наказуемости, оно даже не имело особого термина для их обозначения: в древнейших памятниках в более общем смысле употреблялось выражение "обида"; в эпоху Судебников-"лихое дело", "головщина"; в эпоху Уложения царя Алексея Михайловича-"воровство". При Петре Великом появляются слова "преступление" и "проступок"; далее, при Екатерине I употребляется выражение "злодеяние", под которым подразумевались богохульство и церковный мятеж, слова, противные на государя и его фамилию, смертоубийство, разбой и кража с поличным.

В Рескрипте 5 июля 1811 г. (Полное собрание законов, N 24707), данном на имя тверского генерал-губернатора, принца Ольденбургского, все преступления разделены на три степени: 1) кои подвергают гражданской смерти или каторжной работе, как-то: смертоубийство, разбой, возмущение, лихоимство и проч.*(240); 2) за коими следует ссылка в Сибирь на поселение или отдача в военную службу, как-то: кража не свыше ста руб., бродяжничество и проч.; 3) кои наказуются легкими телесными наказаниями, рабочими и смирительными домами, как-то: маловажная кража, мошенничество и проч. Но это весьма, впрочем, неполное деление не перешло в Свод законов уголовных, который в ст.2 принял такую формулу: "Деяния, запрещенные под страхом легкого телесного наказания или полицейского исправления, именуются в законе маловажными преступлениями или проступками для различия от преступлений или наказаний уголовных".

Редакторы Уложения 1845 г., как было указано выше, отбросили это деление, но действующее Уложение возвращается к системе Свода законов. Статья 3 проекта постановляла: преступные деяния, за которые в законе определены как высшее наказание смертная казнь, каторга или поселение, именуются преступлениями; за кои определены как высшее наказание исправительный дом, крепость или тюрьма, именуются проступками, а те, за которые определены арест или денежная пеня, именуются нарушениями. Государственный Совет сохранил это деление, но изменил, не особенно удачно, наименование отдельных видов, назвав их: тяжкое преступление, преступление, проступок.

Таким образом, это деление обошло всю континентальную Европу и получило повсеместное признание, несмотря на сильные возражения, приводимые против него теоретиками. Известен упрек, сделанный французскому делению криминалистом Росси*(241) Деление наказуемых деяний, - говорит он, - на преступления, проступки и нарушения, деление, основанное на чисто материальном и произвольном различии наказания, одно уже вполне обнаруживает, как нам кажется, направление кодекса и законодателя. Ввести такое деление - значит сказать обществу: не трудитесь исследовать внутреннюю природу человеческих деяний, смотрите на власть: если она рубит голову кому-либо, вы должны заключать, что этот человек великий злодей. В этом высказывается такое презрение к человечеству, такое притязание на деспотизм во всем, даже в нравственности, что можно без особой смелости судить о духе целого кодекса по первой его статье"*(242).

Конечно, нельзя не сказать, что трехчленное деление представляется формальным, в особенности с точки зрения судьи, исполнителя закона, но тем не менее упрек, делаемый Росси, едва ли справедлив, потому что законодатель, вводя классификацию преступных деяний, делает это не произвольно, а по соображению с существом деяний. Закон действительно заставляет признавать какое-либо нарушение тяжким злодеянием не по его существу, а только по тому, назначены ли за него каторга или поселение; но при этом не надо забывать, что когда законодатель назначает какое-либо наказание за то или другое преступное деяние, то он предварительно оценивает важность нарушенного права, опасность и испорченность воли и т.п., так что подкладкой формального трехчленного деления является оценка внутреннего значения каждого правонарушения; поэтому, например, в область тяжких преступлений естественно отходят деяния, выказывающие особенно опасную злую волю, закоренелую привычку к преступлению или причиняющие важный по своим последствиям вред обществу, нарушающие наиболее ценные блага отдельных лиц, а потому и облагаемые смертной казнью, каторгой или поселением. Напротив того, к области незначительных нарушений могут быть отнесены такие деяния, в которых проявляется небрежность и легкомыслие, или которые заключают в себе простое ослушание велениям законов, ограждающих безопасность и спокойствие, или которые нарушают лишь имущественные интересы казны, или хотя и причиняют кому-либо вред, но по существу своему совершенно незначительный; таковы, например, деяния, облагаемые арестом или денежной пеней. Центральная же группа преступлений будет охватывать как бы средний тип преступных деяний; например, посягательства на чью-либо жизнь, бывшие результатом запальчивости, аффекта; различные виды захватов чужой собственности, не сопровождавшиеся особо отягчающими обстоятельствами, и т.д.*(243)

Кроме того, нельзя не иметь в виду, что законодатель, вводя это деление, вовсе не желает делать этим путем нравственную или юридическую характеристику преступных деяний, а стремится только к известным практическим выгодам.

К таким выгодам относится прежде всего установление строгого соотношения между подсудностью и тройственным делением преступных деяний, благодаря чему этот спорный вопрос получает ясную и простую постановку. Таково значение данного деления во Франции и Бельгии, где нарушения подсудны простым полицейским судам, проступки - суду полиции исправительной и преступления - суду с присяжными. Но такое соотношение не принято в Кодексе германском и не может быть вполне усвоено нами, так как компетентность единоличных судей не ограничена одними проступками, а распространена и на некоторые преступления; равным образом и компетентность присяжных заседателей общего и особого состава объемлет не только тяжкие преступления, но и преступления, караемые исправительным домом.

Другая выгода этого деления - технического характера. Устанавливая для известной группы преступных деяний специальное наименование, законодатель дает возможность в целом ряде статей вместо длинного перечня преступных деяний, к коим относится данное постановление, ограничиться указанием на принятые им общие термины; поэтому это деление значительно упрощает и облегчает редакцию статей. Такое значение имеет, например, эта терминология в постановлениях Уложения о пределах действия закона, о выдаче, о покушении, о соучастии, о давности и т.п.; оно оказало свое влияние и на статьи Устава уголовного судопроизводства при его пересмотре.

При этом, конечно, такое значение имеет как трехчленное, так и двухчленное деление, как скоро последнее основано на наказуемости преступных деяний. Поднявшийся в последнее время в литературе и в законодательных комиссиях спор о преимуществах двухчленного деления не имеет существенного значения, пока мы будем стоять на формальных основаниях, и его решение, по моему мнению, стоит в прямой зависимости от большей или меньшей сложности лестницы наказаний и от расчленения судов первой степени; для нашего Уложения при его системе наказаний трехчленное деление, по моему мнению, представляется несомненно более выгодным. Но само собою разумеется, что если мы при двухчленном делении будем противополагать преступления и проступки друг другу не только по размерам наказуемости, но, как делали это голландская и швейцарская законодательные комиссии, будем проводить между ними принципиальное различие и проведем этот взгляд (чего не сделано, по крайней мере, в Голландском уложении) в действительном распределении преступных деяний, т.е. отнесем маловажные, облагаемые пеней или краткосрочным лишением свободы, нарушения прав (обиды, повреждение имущества) к преступлениям (к высшей группе), а нарушения формального закона - к низшей группе, то, конечно, это деление не будет иметь ничего общего с трехчленным, но оно будет, как и было указано выше, практически непригодным делением преступных деяний на уголовные и полицейские (ср., например, Deprez, Nature juridique des contreventions, 1898 г.). Нельзя не сказать, что большинство докладов, представленных по этому предмету на Парижский тюремный конгресс, представляют большую путаницу понятий.

Принадлежность преступного деяния к той или иной группе определяется по Уложению высшим наказанием, за это деяние в законе положенным, причем если в законе установлено за одно деяние несколько наказаний, то-по высшему из них; если же в одной и той же статье закона содержатся постановления о простом и квалифицированном видах какого-либо преступного деяния, то каждая часть этой статьи классифицируется самостоятельно, соответственно с назначенным в ней наказанием.

Эта классификация преступных деяний относится как к оконченным деяниям, так и к покушениям, так что может быть наказуемое покушение на преступление, наказуемое покушение на проступок; точно так же при определении ответственности подстрекателя или пособника их деяние классифицируется соответственно с юридическим характером деяния, учиненного физическим виновником. Но в тех случаях, где по Уложению карается приготовление или простое составление сообщества, принадлежность этих деяний к той и другой группе определяется размером назначенных за них специальных наказаний.

Классификация определяется юридическим свойством и наказуемостью по закону деяния, в коем обвиняется данное лицо или в коем оно признано виновным; напротив того, размер наказания, в действительности назначенный судом, никакого влияния на классификацию не имеет*(244).

Таким образом, если лицо, обвиняемое в разбое, караемом каторгой, на суде будет признано виновным только в простом воровстве, наказуемом по Уложению тюрьмой, то оно должно быть почитаемо признанным виновным в преступлении согласно с наказанием, которое в законе установлено за такое воровство, а не в тяжком преступлении соответственно предъявлявшемуся к нему обвинению, а потому и вопросы о наказуемости покушения, о давности будут разрешаться согласно постановлениям о преступлениях, а не о тяжких преступлениях. Напротив того, если обвинение было предъявлено в опозорении, караемом тюрьмой, и это же определение учиненного деяния было признано и судебным приговором, но затем виновный ввиду обстоятельств, смягчающих ответственность, был подвергнут наказанию арестом, то тем не менее учиненное им деяние должно быть почитаемо преступлением, а не проступком.

Точно так же и в том случае, когда виновный в силу его возраста или по каким-либо иным основаниям будет подвергнут какому-либо особому наказанию, например, отдаче в исправительно-воспитательное заведение, выговору, классификация учиненного им деяния должна быть определяема не по заменяющему, а по замененному наказанию.

27. Что касается делений преступных деяний по условиям их уголовного расследования, то многие из них хотя и имеют весьма существенное практическое значение, но не входят в курс материального права, а должны найти свое место в уголовном процессе. Таково, например, деление преступных деяний по их подсудности, поставленное в соотношение с наказуемостью этих деяний, а иногда и с особенностями их состава, как, например, различие в общей подсудности подлежащих рассмотрению единоличных судей, окружных судов без участия присяжных заседателей общего или особого состава и с участием таковых; таково выделение дел, подсудных волостным судам, народным судам в Закавказье, гминным судам, земским начальникам, судебным палатам с сословными представителями, особому или судебному присутствию Сената и т.п.; далее, различие дел, расследуемых и разбираемых в общем порядке судопроизводства или по особым процессуальным правилам, как, например, преступных деяний государственных, по службе, против Уставов казенных управлений и т.д.

То же нужно сказать и о другом делении, хотя и ближе соприкасающемся с материальным правом, а именно о делении преступных деяний по условиям возбуждения уголовного преследования и о находящемся в соотношении с этим делением различии преступных деяний по условиям прекращения начатого производства*(245).

Так как всякое преступное деяние предполагает посягательство не только на интерес, но и на норму, его охраняющую, а потому и заключает в себе посягательство на юридический порядок, то понятно, что преследование учинившего такое деяние возбуждается и ведется во имя общественного интереса особо на то уполномоченными органами, что равным образом во имя этого интереса определяется и налагается наказание; одним словом, что, по общему правилу, установление преступности и применение наказания ко всем преступным деяниям имеет характер публичный.

В тех случаях, когда посягательство на охраненный интерес заключает в себе и посягательство на чье-либо субъективное право, конечно, лицу потерпевшему предоставляется известная роль в процессе, оно не только является свидетелем, содействующим процессу, но его жалоба имеет особенное значение сравнительно с заявлениями других частных лиц; ему предоставляется, в случае если деяние причинило имущественный ущерб, явиться стороной в деле, гражданским истцом и т.д. По делам, подсудным единоличным судьям, потерпевший может явиться обвинителем рядом с представителем публичного обвинения; даже по делам, рассматриваемым в коллегиальных судах, он может, по его о том ходатайству, быть допущен к участию в судебном следствии и судоговорении, независимо от прокурора; по некоторым западноевропейским процессуальным уставам он может в случае отказа публичного обвинителя от возбуждения обвинения явиться заменяющим его обвинителем (Subsidiaranklдger), но, однако, во всех этих случаях роль, ему предоставляемая, имеет лишь дополнительный характер.

Таково общее правило; но закон, в виде изъятия, предоставляет при некоторых преступных деяниях еще большие права потерпевшему. Основаниями для таких исключений являются различные, аналогично с условиями, отделяющими безразличную и наказуемую неправду: или государство считает вред, причиняемый известными деяниями, слишком маловажным, а потому и находит возможным уголовное преследование только в том случае, когда этого потребует пострадавший; или, признавая данное вредоносное деяние значительным, государство находит, однако, что возбуждение и расследование данного уголовного дела может причинить лицу, на интересы коего посягнул виновный, столь существенный вред, что преследование виновного допускается не иначе как по прямому заявлению о том пострадавшего; наконец, подобное же исключение допускается и в тех случаях, когда интерес, на который посягнул виновный, подлежит государственной охране посредственно, а не непосредственно, таковы, например, случаи уголовного преследования посягательств, учиненных за пределами России против иностранца или иностранного государства.

Таким образом, признавая всякое преступное деяние посягательством на юридический порядок, государство по соображениям целесообразности по отношению к известной группе таковых посягательств ставит уголовное преследование в зависимость от усмотрения потерпевшего.

При этом в этой группе различаются два оттенка: во-первых, посягательства, в которых от усмотрения потерпевшего зависит только возбуждение преследования, но затем само преследование и применение наказания идут общим публичным порядком, и, во-вторых, посягательства, в которых не только возбуждение дела, но и само преследование виновного допускаются только со стороны потерпевшего, а потому ему предоставляется даже, при известных условиях, прекратить само производство*(246).

Таким образом, в этом отношении все преступные деяния могут быть распределены на три группы. К первой должны быть отнесены те, по которым и возбуждение преследования, и самое преследование совершенно не зависят от воли потерпевшего, а ему предоставляется только вспомогательная роль в производстве; ко второй - те, по которым возбуждение дела зависит от воли потерпевшего, но само производство дела ведется в порядке публичном; к третьей - те, по которым не только ведение дела возложено на потерпевшего, но вместе с тем ему предоставлено право во всякое время процесса, до вступления приговора в законную силу, оканчивать дело примирением.

Хотя в Уложении о наказаниях 1845 г. и в Уставе о наказаниях и содержались указания на то, какие именно деяния подлежат преследованию по частным жалобам*(247), но тем не менее условия и порядок производства дел этого рода определялись в Уставе уголовного судопроизводства. При составлении действующего Уложения все безусловно постановления о сем в него не включены, в том соображении, как указано в объяснениях к статье 1, что хотя постановления о возбуждении производства по некоторым уголовным делам исключительно по воле пострадавшего, а равно и постановления об устранении наказания за примирением или в силу прощения со стороны пострадавшего и заключают условия, определяющие наказуемость или преступность деяний и, следовательно, относятся к материальному уголовному праву, но в то же время все эти постановления столь тесно связаны с правилами о порядке осуществления этого права пострадавшим, т.е. с постановлениями процессуальными, что отдельно от последних они даже не могут быть и изложены в законе с надлежащей точностью.

Еще полнее положение, что зависимость возбуждения производства и прекращения уголовного преследования от воли потерпевшего по нашим законам не определяет преступности учиненного, а имеет только процессуальное значение, признано нашей практикой. Так, в решении 1888 г. N 33 по делу Полеводина, Правительствующий Сенат указал: всякое деяние или бездействие, согласно ст.1 Уложения, признается преступным в силу его воспрещения законом уголовным под страхом наказания; если закон допускает, что некоторые преступные деяния могут подлежать ведению и рассмотрению судов не иначе как по жалобе потерпевшего и что даже по некоторым делам наказание не применяется к виновному, если потерпевший помирится с ним, то, как видно и из буквальных выражений закона, это изъявление воли потерпевшего является только процессуальным условием применения наказания к виновному, а не обстоятельством, обусловливающим самую преступность учиненного.

Основываясь на этом начале, Правительствующий Сенат как в этом решении, так и в других (76/190, Бессонова, 73/1022, Ромейко, 72/103, Меликова) разъяснил, что если учинивший деяние, подлежащее преследованию в уголовно-частном порядке, был привлечен к ответственности без жалобы потерпевшего, то состоявшийся о нем приговор и все производство подлежат отмене не потому, что это деяние не заключало признаков преступности, а потому, что нарушена статья 1 Устава уголовного судопроизводства, требующая, чтобы дело дошло до суда, постановляющего приговор, в установленном порядке; наоборот, если дело было возбуждено в публичном порядке, согласно обстоятельствам, имевшимся в виду при возбуждении, а получило уголовно - частный характер уже на судебном следствии или даже после решения присяжных, то привлечение к ответственности за преступное деяние признается правильным, и только применение наказания будет зависеть от того, воспользуется ли потерпевший предоставленным ему правом окончить дело примирением. Поэтому если потерпевший уже ранее заявил о своем отказе от преследования или сделал такое заявление после обнаружения уголовно - частного характера деяния, то виновный освобождается от наказания, но если такого заявления не последовало или если, например, потерпевший умер, не заявив о своем отказе от преследования, то приговор постановляется и приводится в исполнение в общем порядке.

Разделяя вполне соображения приведенного выше мною редактированного определения Кассационного департамента Правительствующего Сената по делу Полеводина, я не включаю в курс материального права не только анализа деяний, относительно которых право обвинительной власти привлечь виновного к уголовной ответственности зависит от жалобы потерпевших или от требования или уполномочия различных учреждений*(248), но отношу к процессу и вообще все учение о так называемых уголовно-частных преступных деяниях*(249), за исключением самого института примирения как эквивалента наказания.

28. Наконец, преступные деяния допускают некоторого рода классификацию с точки зрения их изучения*(250).

Как конкретное посягательство на норму в ее юридическом бытии, как явление жизни, всякое преступное деяние представляется нам в индивидуальном облике, обставленном индивидуальными обстоятельствами места и времени совершения, средств и способов действия и т.д. В жизни мы не встретим воровства, поджога, убийства, а мы встретим случай, положим, вынутия в таком-то театре, в таком-то часу вечера 11 ноября лицом А. часов из кармана лица Б., и притом незаметно для их владельца и без его на то согласия, и т.п.

Но, конечно, законодатель, воспрещая посягательство на норму под страхом наказания, не может и не должен вносить в закон все эти случаи в их индивидуальной окраске.

Обобщая путем синтеза отдельные случаи посягательств или рисуя перед собой путем дедуктивным возможные случаи нарушения полагаемой им нормы, законодатель отбрасывает все случайные подробности, не имеющие существенного значения для обрисовки данного посягательства, и только в такой обобщенной форме воля законодателя является правовой нормой, может служить руководством для будущего. Ясность и точность обобщения есть условие правильного составления закона; способность юридически обобщать составляет важнейшее из условий правильной законодательной деятельности.

Разнообразие норм, посягательство на которые законодатель воспрещает под страхом наказания, определяет прежде всего разнообразие типов преступных деяний; но иногда по различным соображениям, а в особенности в видах установления соответственных наказаний, законодатель допускает подразделение типов, выделяя из него или такие виды, которые облагаются более тяжкими наказаниями (квалифицированные), или такие, в которых уголовная угроза определяется в меньшем размере (привилегированные). Так, из типа воровства как тайного или открытого похищения наше действующее право выделяет как квалифицированные виды: воровство шайкой, с оружием, в обитаемом помещении и т.д., и привилегированные-воровство на сумму в 50 коп., с добровольным пополнением ущерба и т.д. Иногда, наоборот, кодекс несколько типов соединяет в один, образуя преступные деяния с так называемым сложным составом.

Таким образом, уголовное законодательство страны состоит из суммы обобщенных постановлений, характеризующих типы преступных деяний, воспрещенных под страхом наказания.

Но законодательный синтез не останавливается на этом, не останавливается, так сказать, на полпути. Сопоставляя отдельные типы преступных деяний, законодатель усматривает черты, общие всем им, характеризующие, так сказать, каждое преступное деяние; таким образом, рядом с видовыми понятиями преступных типов вырабатывается родовое понятие преступного деяния вообще, появляется юридическая абстракция высшего порядка. Выделение этого общего понятия о преступном и создание особого раздела об общих условиях преступности составляет крупный шаг вперед в технике законодательства, устраняя необходимость повторения этих условий при отдельных постановлениях и естественно зависящей от этого неполноты и противоречивости этих указаний.

Этим и объясняется то обстоятельство, что, появившись сравнительно в недавнее время, например во Франции - с Кодекса 1791 г., в Германии, и то только в зачаточной форме, с Баварского уложения 1751 г. (Codex juris Bavarici criminalis), в Австрии - с Уложения Марии Терезии 1768 г., у нас - в Проекте 1813 г., а в действующем праве - с издания Cвода законов 1832 г., эта система выделения в особый раздел общих условий преступления и наказания сделалась теперь необходимой принадлежностью всякого кодекса.

Параллельно с этим движением законодательства видоизменялось и распределение материала при обработке и изучении уголовного права. С половины XVIII в. мы встречаем у комментаторов*(251) и в руководствах отдельное изложение общих вопросов о преступном деянии и наказании, предшествующее анализу отдельных преступных типов. Прежде те учения, которые мы теперь рассматриваем в Общей части, излагались при рассмотрении какого-либо отдельного преступного деяния, всего чаще при убийстве; но и позднее, в конце XVIII и начале XIX вв., этому делению придавали совершенно особенное значение, отождествляя Общую часть с понятием отвлеченной или философской, а Особенную-с положительной, т.е. смешивали метод обработки с содержанием: такую постановку мы встречаем даже, например, в классическом учебнике Фейербаха (§ 2 и 4)*(252).

Но ныне в доктрине незыблемо поставлено отделение общего учения о преступном деянии от изложения отдельных видов преступного деяния, причем, понятно, изложение первого должно предшествовать изложению вторых.

Настоящие мои лекции будут посвящены изложению общего понятия о преступном деянии как посягательстве на юридическую норму в ее реальном бытии, воспрещенном под страхом наказания.

Это понятие об уголовно наказуемом деянии предполагает:

1) авторитетную волю, объявляющую известное деяние преступным и наказуемым;

2) преступное деяние, посягающее на запрет или приказ авторитетной воли;

3) наказуемость как последствие неисполнения велений авторитетной воли.

Сообразно с этим все дальнейшее изложение Общей части распадается на три главы:

глава вторая - учение об уголовном законе;

глава третья - учение о признаках преступного деяния;

глава четвертая - учение о наказании.