§ 3. Объект преступного деяния

116. Определяя преступное деяние как посягательство на правовую норму в ее реальном бытии или, другими словами, как посягательство на правоохраненные интересы жизни, мы тем самым устанавливаем и понятие об объекте преступного посягательства: таковым является заповедь или норма права, нашедшая свое выражение во входящем в сферу субъективных прав, охраненном этой нормой интересе жизни*(837). Так, говоря, что воровство есть похищение чужого движимого имущества, мы этим указываем, что конкретным предметом, на который направляется преступное деяние, являются часы, кошелек и т.п.*(838), находящиеся в чьем-либо обладании, а отвлеченным объектом - норма права, определяющая отношения лиц по имуществу и защищающая неприкосновенность собственности и владения.

Поэтому прежде всего деяние утрачивает свою преступность, как скоро окажется, что объективно не существует норма, которую бы нарушало это деяние, хотя бы преступник не только думал, но и был убежден, что такая запретительная или требовательная норма действительно существует; деяние будет мнимо преступным - delictum putativum.

При этом возможны три случая: 1) предполагаемая норма вовсе не существует: кто-либо закурил папиросу на улице, полагая, что курение воспрещено, между тем как оно дозволено; 2) или норма существует, но ею не устанавливается тех условий преступности, которые предполагал учинивший и благодаря которым учиненное им только и могло быть преступным: кто-либо провез через границу без объявления 10 штук папирос, полагая, что провоз хотя бы одной папиросы составляет таможенное нарушение, тогда как провоз не свыше сотни папирос не воспрещен таможенными правилами; или 3) норма существует, и притом с теми условиями преступности, которые предполагал учинивший, не зная, что в данном случае существовали и другие условия, в силу которых норма утрачивает запретительный или требовательный характер: кто-либо убил чужую собаку, которая едва было не загрызла его собаку, полагая, что он совершает воспрещенный законом убой чужого животного и не зная, что его деяние подходит под исключающее преступность состояние крайней необходимости*(839).

Безнаказанность деяния, как бы вредоносно оно ни было, как скоро им не нарушалась правовая норма, устраняет наказуемость посягательства на собственные права и блага. Право как внешний распорядок нашей деятельности регулирует отношения лиц между собой, а не отношения человека к его собственным благам и интересам; природе права, замечает Биндинг, не соответствует соединение в одном индивидууме субъекта и объекта прав. Обязанности, лежащие на нас относительно нормального развития умственных и физических сил, относительно охраны нравственной чистоты, незапятнанности человеческого идеала и т.п. могут быть налагаемы нашей совестью, выполнение их может быть требуемо религией; но они не входят в область права. Поэтому уничтожение или повреждение собственных благ не заключает в себе посягательства на юридические нормы и не почитается преступным, а является или юридически безразличным деянием, или даже осуществлением права.

Вопрос, конечно, изменяется, если посягательство на собственные блага заключало в себе посягательство на какие-либо другие интересы, охраняемые нормами, или служило для них средством: не отвечая за самоповреждение, виновный, разумеется, будет отвечать за это привходящее к его действию правонарушение.

Этот принцип безнаказанности посягательств на собственные блага, бывший спорным еще в начале нынешнего столетия, сделался ныне почти незыблемым в доктрине*(840) и мало-помалу установился в законодательствах, в том числе и в нашем. Некоторые кажущиеся исключения, встречающиеся в законе, только подтверждают общее правило.

Так, в области имущественных нарушений, хотя, например, наше Уложение и признает наказуемыми поджог и потопление собственного имущества, но только в том случае, если поврежденное имущество было застраховано или если от действий виновного подверглись опасности чья-либо жизнь или чье-либо имущество; истребление же собственного имущества иными способами или вне только что указанных выше условий не почитается преступным. Точно так же интересами общественного порядка, спокойствия или благосостояния объясняется существование некоторых других имущественных проступков и нарушений, в существе коих заключается ограничение права собственности или владения: таковы, например, случаи ответственности за нарушение правил о зарытии павшего скота, о возведении построек и т.п.

Такие же примеры кажущихся изъятий мы найдем и по отношению к случаям наказуемого распоряжения своей личностью и своими личными благами. Так, закон наказывает за непользование известными политическими правами, например, за неявку без законных причин в собрания земское или дворянское, так как в пользовании этим правом закон видит известную общественную обязанность, за неисполнение коей он и угрожает наказанием. С этой же точки зрения объясняются постановления Уложения о наказуемости членовредительства, учиненного лицом, подлежащим отбытию воинской повинности, и притом ради избежания этой повинности; или наказуемость скопчества, являющегося внешним доказательством принадлежности к преследуемой законом ереси, и т.п.

Единственным действительным исключением из указанного выше общего правила представлялось по Уложению 1845 г. самоубийство*(841). Свод законов считал его тяжким преступлением, назначая за покушение на самоубийство каторжную работу; в Уложении же 1845 г. хотя и была сохранена особая глава в Х разделе о самоубийстве, однако ответственность за него утратила прежний характер, так как закон назначал за покушение на самоубийство только церковное покаяние, а за оконченное - лишение христианского погребения и недействительность духовного завещания; причем с изданием Судебных уставов применение и этих взысканий, как было разъяснено практикой Сената, в порядке уголовного суда не могло иметь места ввиду того, что по Уставу уголовного судопроизводства суд над мертвым юридически невозможен; точно так же было немыслимо применение этих последствий и в порядке гражданского суда, потому что, с одной стороны, он некомпетентен для наложения взысканий уголовных, а с другой - недействительность духовных завещаний самоубийц, о которой говорит ст.1017, ч.1 т.X, не имела ничего общего с мерой, указанной в ст.1472 Уложения 1845 г., ввиду того, что по законам гражданским недействительны только те завещания самоубийц, которые были составлены не в полном уме и твердой памяти.

Действующее Уголовное уложение не содержит никаких постановлений о самоубийстве, но устанавливает, однако, ответственность за доставление средств к таковому (ст.408), а равно и за подстрекательство и пособничество самоубийству малолетних и недееспособных (ст.409)*(842).

Точно так же не входят непосредственно в область юридических отношений предметы внешнего окружающего нас мира, неодушевленные и даже одушевленные, животные; посягательства на них по современным уголовным кодексам могут быть преступными настолько, насколько этим нарушаются права лиц физических или юридических, или же интересы общественные, или даже и государственные.

Так, по Уголовному уложению, например, наказуемо повреждение или похищение чужих вещей или животных, как посягательство на права их владельца или собственника; наказуема ловля рыбы или пищепригодных птиц в недозволенное время, в недозволенных местах или недозволенными способами, как посягательство на охраняемые государством интересы общественного продовольствия. Даже наказуемое по ст.287 жестокое обращение с животными имеет своим объектом не животное как таковое, а интересы народной нравственности, оскорбление чувства сострадания, опасность огрубения нравов и т.п., что доказывается как местом, отведенным этой статье, так отчасти и текстом закона, говорящим только об ответственности за причинение напрасных мучений животным, но вовсе не защищающим неприкосновенности жизни и здоровья животного, так как умерщвление животного не воспрещается законом*(843).

По тем же основаниям исчезают из современных уголовных кодексов постановления о наказуемости посягательств на отвлеченные идеи и верования, как скоро эти посягательства не направляются на права лиц*(844). В кодексах XVIII в. мы еще встречаемся с преступлениями против божества, но позднее даже и сторонники теологического направления в праве, отождествляющие область права и религии, должны были признать, что божество стоит вне сферы человеческих отношений, что оно недосягаемо для преступных посягательств и не нуждается в защите земного правосудия. То же нужно сказать и о посягательствах на веру; неисполнение правил веры и обрядов вероисповедания не может быть предметом суждения суда светского, не компетентного в оценке убеждений и требований совести; принуждение к исполнению требований религии каторгой, тюрьмой или штрафом унижает прежде всего религию и ведет не только к лицемерию, но и к неверию. Уголовные законы могут и должны ограждать церковь, как общество верующих, ограждать ее мирное, незыблемое существование; закон может преследовать за оказание публичного неуважения к догматам и обрядам религии, так как этим нарушаются интересы и права личностей, может наказывать за нарушение благочиния в церквах и молитвенных домах, за препятствование свободному отправлению богослужения, за другие посягательства на законы о веротерпимости; но во всех этих случаях объектом будет не вера или религия, а или отдельный верующий, или церковь, как особая форма общения граждан, признанная и охраняемая государством. На том же основании должны исчезнуть из кодексов постановления о наказуемости теоретического, научного разбора и оценки господствующих мировоззрений, принципов и форм государственной и общественной жизни; как бы беспощаден ни был этот разбор, к каким бы выводам ни приходил автор, если при этом нет ругательств и поношений существующих установлений, нет пропаганды материального насильственного ниспровержения конкретно существующих учреждений или институтов, нет подстрекательств к аграрным преступлениям или к социальному и государственному террору и т.д., учинивший это не должен подлежать ответственности.

С этой же точки зрения должен быть решен вопрос о преступности посягательств, направленных против умершего, каковы, например, осквернение его трупа, поношение его памяти и т.д.; в этих случаях можно говорить только о посягательствах на интересы живых родственников покойника, например на их честь, о посягательствах на общественную нравственность и т.д., но сам умерший уже не входит как объект в область преступных деяний*(845).

117. Далее, норма права в своем жизненном проявлении, на которое непосредственно посягает преступник, представляет, как мы видели, два оттенка: или она охраняет известные интересы, существующие в государстве как бы самостоятельно, или же она охраняет их лишь как проявление прав личности. В этой второй группе существенным элементом понятия об объекте преступного деяния является наличность субъективного права.

Обладателями этого права могут быть или лица физические, или фиктивные личности, причем таковыми почитаются не только юридические лица, но и другие единения, которых бытие, а равно и область интересов, охраняемых государством, иногда только и распознается из норм карательных; в особенности часто встречаются такие примеры в группе посягательств на честь и доброе имя, на торговые интересы и т.п.

При этом при современной конструкции уголовного права личность охраняется от преступных посягательств независимо от возраста, т.е. начиная с момента зачатия (при истреблении плода) и кончая престарелостью, независимо от физического и психического развития (уроды, нежизнеспособные, идиоты), от пола, состояния, общественного и государственного положения и т.д.

Нельзя, однако, не прибавить, что такое равенство охраны всех лиц физических в кодексах появляется сравнительно недавно. До середины XVIII в. законодательство, а равно и доктрина, знали лиц, не пользовавшихся покровительством законов, так что посягательства на их блага не признавались преступными*(846).

К этой группе относились, например, уроды (monstra), как существа, не имеющие человеческой личности, а следовательно, и прав, благодаря чему убийство их, например по римскому праву и в средневековой юриспруденции, не признавалось преступным*(847).

Далее, бесправными признавались иногда лица, принадлежащие к известному племени; так, нередко в XV и XVI столетиях объявлялись бесправными евреи и цыгане; в более отдаленные периоды бесправными считались рабы, и притом или вообще, или по отношению к их господину*(848).

Особенно обширны были изъятия относительно лиц, объявленных по судебному приговору или бесправными вообще, или лишенными какой-либо категории прав. Так, древнеримское право считало таковыми лиц, приговоренных к sacratio capitis maxima *"Высшей мере наказания (лат.).", а в период императорский-подлежащих проскрипции: их убийство не только не наказывалось, но награждалось уплатой двух талантов за голову; такой же характер имело в германском праве-первоначально Friedlosigkeit, а в средние века - Оbеracht *"Неспокойное время, а в средние века объявление вне закона (нем.).". У нас Уложение 1649 г. признавало безнаказанным убийство изменника (гл.2, ст.15), а в Воинском уставе Петра Великого об ошельмованных хотя и говорилось, что "если кто ошельмованного убьет, то яко убийца судиться будет", но другие насилия против его личности почитались ненаказуемыми. Из немецких теоретиков начала XIX века даже Фейербах признавал ненаказуемость убийства изгнанника, самовольно возвратившегося, а равно и приговоренного к смерти. Ныне все эти ограничения правоохраны отошли в область истории*(849).

Наконец, к лицам бесправным относили также иногда неприятелей или, по крайней мере, неприятельское войско. Но теперь и это положение, даже в самом тесном его объеме, подвергается в теории серьезным возражениям, а на практике - значительным ограничениям. Война, за исключением народной, партизанской, представляется борьбой между вооруженными силами двух государств; поэтому убийство в неприятельской земле мирных граждан, изнасилование, поджоги, даже захваты имущества, не вызываемые военными потребностями, почитаются преступными и влекут по военным законам тяжкие наказания.

Даже неприятельский солдат является неприятелем, пока он составляет часть неприятельской вооруженной силы; поэтому убийство или изувечение пленных должно осуждаться и наказываться по общим правилам.

Еще менее можно говорить ныне о бесправности вообще иностранцев. Иностранец, переступивший наши пределы, пользуется такой же правоохраной, как и русские подданные. Мало того, даже иностранец, находящийся в момент учинения над его правами преступного деяния за границей, пользуется, в известном объеме, охраной наших карательных законов. Так: 1) может быть наказуемо интеллектуальное участие (подстрекательство и пособничество) лиц, находящихся в России, в преступном деянии, учиненном за границей, а равно подготовительные действия к таким преступным деяниям; 2) наказуемо посягательство на материальные блага, например на имущество, находящееся в России и принадлежащее иностранцу, пребывающему за границей; наконец, 3) наказуемо посягательство, учиненное в России, на так называемые идеальные блага личности, пребывающей за границей, для посягательства на которые вовсе не требуется непосредственного соприкосновения нападающего и жертвы; таковы, например, посягательства на честь и доброе имя, на права состояния и т.д.; на этом основании наказуемы клевета и ругательство, учиненные, например, в наших газетах по отношению к лицам, проживающим за границей, подлоги в актах состояния таких лиц и т.п., хотя, конечно, на практике условия преследования и наказуемости деяний этого рода будут несколько иными, чем посягательств на лиц, пребывающих в России*(850).

Но само собой, однако, разумеется, что во всех тех деяниях, в которых виновный, посягая на норму, посягает и на субъективное право, это последнее должно существовать в действительности. Если виновный предполагал, что он нарушает чье-либо субъективное право, а в действительности такого права и не существовало или не существовало тех специальных условий, при наличности которых это право пользуется охраной норм, или, наконец, существовали особенные условия, хотя и не известные для виновного, уничтожающие охрану субъективного права нормами, то деяние будет мнимо преступным: брань или опозорение в печати какого-либо лица, общества или учреждения будет деянием непреступным, как скоро окажется, что это лицо или общество в действительности не существовали.

118. Анализируя далее ту группу преступных посягательств, в которых необходимым моментом объекта является нарушение субъективного права лица физического или фиктивного, мы встречаемся с весьма спорным и важным вопросом о значении согласия лица, чье субъективное право нарушает виновный, на такое посягательство*(851).

Разрешение его стоит в доктрине в прямой зависимости от воззрения на существо преступных деяний.

Так, школа Канта, видевшая в преступном деянии посягательство на субъективные права, вторжение в сферу свободы других, естественно считала отказ обладателя права от этого права основанием безнаказанности, игнорируя, таким образом, общественный момент преступности, составляющий его сущность. Более, по-видимому, устойчивости представляла другая попытка того же направления*(852), подводившая разбираемые случаи под понятие соучастия в посягательствах на собственные блага. Человек, нанесший по просьбе другого удар, является или орудием, или пособником просившего, а так как посягательство на собственные блага не почитается преступным, то и соучастие в нем, говорила эта доктрина, в какой бы ни было форме, не может подлежать наказанию. Но сторонники этого воззрения забывали, что между учинением преступного деяния по согласию и участием в посягательстве на собственные блага есть только сходство, а не тождество*(853). Между лицом, доставшим для своего приятеля веревку или яд, и между человеком, пристрелившим или зарезавшим другого, хотя и по его о том просьбе, существует различие и объективное и субъективное, и теоретическое и практическое. Виновный по большей части является не только пособником, но главным деятелем, исполнителем. Посягательство на собственные блага лежит вне сферы права, а всякое отношение, в которое становится одно лицо к другому, по поводу интересов личных или вещных, непременно носит юридический характер; кроме того, нельзя не заметить, что и участие в чьем-либо посягательстве на собственную личность, например в самоубийстве, может, при известных условиях, как это мы и видим во многих кодексах, быть наказуемым, - тем более, следовательно, это возможно в случаях посягательства на права с согласия их владельца.

Иначе, конечно, должна смотреть на вопрос о согласии та школа, которая видит сущность преступного деяния в отпадении частной воли от общей. Проводя последовательно это начало, пришлось бы отрицать всякое значение согласия пострадавшего, так как это согласие не может уничтожить конфликта единичного с целым; но такое решение вопроса приводит на практике к столь явно несостоятельным положениям, в применении, например, к посягательствам на права имущественные, на честь и т.д., что поэтому огромное большинство новейших писателей этой школы, особенно немецких, выбрали средний путь, различая посягательства на права неотчуждаемые и отчуждаемые и по отношению к последним признавая ненаказуемость при согласии пострадавшего*(854).

Но эта попытка, к которой примкнули некоторые представители и субъективного направления, создает, по моему мнению, много недоразумений: во-первых, группировка благ по только что названным категориям представляется у отдельных писателей крайне разнообразной, а потому и произвольной. Так, Гельшнер считает неотчуждаемыми благами не только жизнь, свободу, душевно-телесную неприкосновенность, но даже и честь, несмотря на ее производное значение; напротив того, Фейербах (в последних изданиях своего учебника) причисляет к неотчуждаемым правам только одну жизнь. Во-вторых, основания, по которым известные права признаются неотчуждаемыми, оказываются весьма неопределенными. Кестлин (System, §36) говорит, что неотчуждаемы субстанциальные права личности, потому что всякое отчуждение имеет своим основанием индивидуальную, а не абсолютную волю, а Гельшнер замечает, что отчуждение прав, составляющих определение существа человеческой личности, противоречит нравственному назначению человека, что такое отчуждение безнравственно и в силу того не может иметь никаких юридических последствий*(855). В-третьих, сторонникам этого взгляда приходится делать ряд изъятий и отступлений в применении к отдельным преступным деяниям, в особенности к посягательствам на честь и свободу.

Между тем, по моему мнению, оставаясь даже на почве объективного воззрения, можно дать иное разрешение этому вопросу. Преступное деяние есть посягательство на норму, но в ее реальном бытии; в условиях реального бытия нормы, казалось бы, и нужно искать различия той роли, которую играет согласие пострадавшего по отношению к ответственности.

Реальное бытие нормы - это правоохраненный интерес; но эта охрана, как было указано, может относиться или к самому интересу, к защите его от разрушения, уничтожения или изменения, или же охрана направляется на юридическое отношение лица к такому интересу, на защиту возможности свободно владеть, распоряжаться или пользоваться таким интересом. Вместе с тем эта защита может выразиться или в воспрещении того, что вредит этим интересам, или в воспрещении действия или бездействия, подвергающего их опасности, и притом иногда столь общей и отдаленной, что главным признаком нарушения становится непослушание лица требованиям компетентной власти, действие вопреки или помимо ее воли.

Если посягательство направлено на интерес, охраняемый непосредственно, согласие на учинение такого деяния не может иметь, по общему правилу, никакого значения; не может быть и речи о согласии при богохулении, мятеже, подделке монет, лжеприсяге и т.д. Исключение в этой группе составят только те деяния, грозящие отдаленной опасностью интересам этого рода, где признаком преступности, входящим в законный состав деяния, является отсутствие разрешения или согласия компетентного органа власти; понятно, что в случаях этого рода наличность требуемого законом согласия устраняет само бытие преступности.

Наоборот, если посягательство направлено на интерес, по отношению к которому охраняется только право лица владеть, распоряжаться и пользоваться этим интересом, то отказ такого лица от охраненного нормой принадлежащего ему права устранит, по общему правилу, преступность посягательства. Из этого положения возможны практически только двоякого рода исключения: во-первых, в тех случаях, когда обладателем такого интереса является лицо фиктивное, могущее проявлять свою волю путем представительства, когда, следовательно, вопрос о согласии стоит в зависимости от объема прав, предоставленных этому представителю по закону или по договору; во-вторых, в тех случаях, когда, по соображениям культурным, экономическим, иногда даже религиозным, государство прямо отрицает значение согласия при известных, законом указанных преступных деяниях этой группы*(856).

Таким образом, практически решение вопроса о значении согласия пострадавшего может быть делаемо только при анализе состава отдельных преступных деяний, их объекта и условий охраны этого объекта правовыми нормами*(857).

Останавливаясь специально на группе преступных деяний, направленных против интересов частных, мы можем установить следующие положения.

Согласие обладателя нарушенного интереса устраняет прежде всего преступность имущественных посягательств в виде захвата имущества или его истребления, так как передача, уступка имущества, хотя бы для его уничтожения, составляет для его обладателя, по общему правилу, несомненное право. Весь вопрос сводится только к точному установлению, принадлежит ли уступившему право на уступленный интерес и в каком объеме: с согласия собственника дома этот дом может быть разрушен до основания, но он не может быть сожжен, как скоро вокруг него находятся чужие строения.

Такое же положение применяется и к посягательствам на честь. Выражение презрения к личности другого необходимо предполагает унизительность данного обхождения в глазах как оскорбителя, так и оскорбленного: обида не существует, как скоро кто-нибудь находит обращенные к нему слова не оскорблением, а похвалой. Но если закон преследует не унизительное обхождение само по себе, а нарушение права каждого не допускать унизительного с собой обхождения, то, конечно, вперед данное согласие на такое обхождение делает обиду немыслимой. Человек, обругавший кого-либо или плюнувший другому в лицо по убедительной о том просьбе обруганного или оплеванного или, по крайней мере, с его на то уполномочия или согласия, не может отвечать за обиду.

Рядом с обидой должны быть поставлены посягательства на целомудрие. Эти преступные деяния заключают в себе два элемента: публичный - нарушение установленного законом регулирования плотских отношений и частный - посягательство на права личности. В первом отношении согласие объекта полное и добровольное не может иметь никакого значения, а во втором оно уничтожает преступность, так как закон охраняет не целомудрие как таковое, а право лица свободно распоряжаться собой, поэтому изнасилование с согласия жертвы, конечно, немыслимо.

Такое же значение имеет согласие при посягательстве на свободное распоряжение собой и своими действиями, так как и это благо не имеет реального, самостоятельного существования; его бытие выражается именно в возможности пользоваться этим благом. Не может считаться преступником тот, кто запер другого в комнате по его просьбе или связал ему руки; не может быть наказан за посягательство на свободу тот, кто обращается с каким-либо лицом как с рабом, если только на это было дано согласие и в условиях действия нет нарушения каких-либо общественных интересов. Существование известного гражданского положения о том, что недействительны договоры, противные добрым нравам и что, в частности, недействителен договор, в силу коего одно лицо становилось бы рабом или крепостным другого, не противоречит установленному выше началу, так как это положение свидетельствует только, что государство не допускает права требовать осуществления такого договора и дает право заключившему его не исполнить соглашения; но отсюда нельзя вывести уголовной ответственности лица, воспользовавшегося добровольным осуществлением такого договора со стороны обязавшегося, если, конечно, учиненное не составляет особо наказуемого деяния, например участие в работорговле. На этом же основании добровольно загипнотизированный не может жаловаться, что он был лишен психической свободы и сделался послушным орудием, если, конечно, над ним в момент летаргии или сомнамбулизма не было совершено никакого другого преступного деяния, на учинение коего он не давал согласия.

Более спорным является вопрос о посягательствах на телесную неприкосновенность. Но даже и сторонники противоположного воззрения не могут не признать, что согласие уничтожает ответственность во всех тех случаях, где главную роль играет не физическое страдание, а нравственное, насилие над личностью, нарушение личной неприкосновенности: нельзя допустить уголовной ответственности лица, отодравшего кого-либо за уши или ударившего по спине, как скоро он сделал это по просьбе или с дозволения пострадавшего. Остаются, следовательно, более тяжкие повреждения организма - увечье, расстройство здоровья. Но как установить в этом случае пределы дозволенного? Будет ли безнаказанно причинение кому-либо, согласно с его желанием, поранения, отрезание пальца и т.п.? Будет ли уголовно ответствен врач за переливание крови здорового человека больному, за привитие кому-либо с его на то согласия в виде опыта заразительной болезни, даже если бы этот опыт окончился неудачно для согласившегося? Ссылка защитников противоположного воззрения на то, что врач безнаказан в подобных случаях только на том основании, что он действует в пределах своих обязанностей, не вполне точна, так как в примерах, выше приведенных, речь идет о причинении вреда не больному при лечении, а лицу здоровому, согласившемуся подвергнуться научным опытам*(858).

Последнюю группу составляет лишение жизни. Посягательства на жизнь с согласия убитого во всех современных законодательствах почитаются преступными, хотя основания такого исключения имеют преимущественно исторический характер. При современных условиях государственного и социального строя принцип охранения жизни, независимо от права на ее неприкосновенность, представляется весьма неустойчивым, а последовательное проведение его - даже невозможным. Можно смотреть на отказ от права на жизнь, как на деяние греховное, безнравственное, подобно тому как смотрят и на самоубийство; но трудно отыскать твердые основания для признания юридической ничтожности подобной уступки, а вместе с тем и для наказуемости убийства по согласию, в особенности по просьбе или требованию убитого. Идя последовательно, государство должно было бы запретить все те занятия, в которых человек из-за насущного хлеба подвергается вероятной опасности потерять свою жизнь, и притом в срок, весьма непродолжительный. Другое дело, если таким отчуждением права на жизнь нарушаются какие-либо полицейские интересы или через это проявляется вредный общественный предрассудок; в этом случае, конечно, возможно допустить наказуемость не только убийства по согласию, но даже и убийства по настоятельному требованию убитого*(859).

Но даже и в тех случаях, когда по каким-либо соображениям учинение преступного деяния, например убийства по согласию, признается по закону наказуемым, это согласие тем не менее должно влиять на уменьшение ответственности. Нельзя поставить на одну доску с убийцей из корысти или мести солдата, заколовшего на поле битвы своего смертельно раненного товарища по его просьбе, чтобы избавить его от дальнейших мучений, доктора, прекратившего мучительную агонию умирающего, и т.п.

В законодательствах вопрос о значении согласия пострадавшего ставится весьма различно. Из немецких кодексов прошлого столетия*(860) особые постановления по этому предмету содержали только кодексы Баварский 1813 г. и Австрийский 1852 г., прочие партикулярные кодексы, не касаясь вопроса о значении согласия в общей части, упоминали только об убийстве по согласию, а кодексы Прусский 1851 г. и Баварский 1861 г. исключили и эти постановления, причем практика прусская (решение Берлинского обер-трибунала 18 апреля 1853 г. и 21 мая 1860 г.), вызвавшая, впрочем, единодушное порицание германских криминалистов, разъяснила такое опущение в смысле приравнения убийства по согласию к обыкновенному убийству. Кодекс германский содержит особое постановление только об убийстве, вызванном прямым и настойчивым требованием убитого (§216), назначая в этих случаях значительно уменьшенное наказание - тюрьму от 3 до 5 лет, но совершенно умалчивает о значении согласия при других деяниях, что вызвало значительное разногласие в практике и литературе, особенно в применении к телесным повреждениям*(862). Кодексы венгерский (§282) и голландский (§293), а равно Проекты швейцарский и норвежский*(863), также содержат особые постановления об убийстве по согласию, а Кодексы французский, бельгийский и итальянский не упоминают о согласии и в группе посягательств на жизнь, причем Французский кассационный суд*(864) объяснил это умолчание в том смысле, что лицо, посягающее на жизнь, хотя бы и по согласию жертвы, действует с явным намерением на убийство и его деяние содержит все элементы, необходимые для законного состава meurtre или assassinat *"Убийство (фр.)."; так что согласие пострадавшего по доктрине кассационного суда не может быть признано ни за fait justificatif, ни даже за excuse legale. *"Оправдательный фактор, обстоятельство, устраняющее вину по закону (фр.)."

Наше Уложение 1845 г. не сдержало ни в Общей, ни в Особенной части никаких специальных постановлений о влиянии согласия на ответственность, равным образом не упоминается о нем и в Общей части действующего Уложения *(865), но в главу о посягательствах на жизнь включено особое постановление (ст.455) об уменьшенной ответственности за убийство, учиненное по настоянию убитого и из сострадания к нему*(866).

При этом в объяснительной записке сделаны следующие указания: "Хотя Общая часть и не упоминает о согласии пострадавшего как о причине, уничтожающей преступность известных деяний, тем не менее таковая непреступность должна быть признаваема как общее правило при всех преступных деяниях, направленных против прав частных лиц, как имущественных, так и личных, если сам закон не установит изъятия... Такие изъятия могут быть установляемы тремя способами: а) или прямым указанием закона о том, что к данному преступному деянию не применяются общие правила о влиянии согласия пострадавшего; б) или признанием наказуемости посягательства на известный частный интерес даже со стороны его владельца, например при поджоге собственного имущества или при растрате заарестованного имущества; в) или установлением безнаказанности или меньшей наказуемости некоторых наиболее выдающихся случаев посягательства на данное благо по согласию жертвы, чем, понятно, установляется неприменение ко всем прочим случаям этого рода обыкновенной наказуемости".

119. Конечно, придавая такую значительную роль согласию пострадавшего, я предполагаю, что это согласие будет заключать в себе известные определенные условия.

А. Согласие должно быть результатом сознательной решимости; поэтому согласившийся должен быть дееспособным субъектом. Уступка какого-либо права, сделанная умалишенным, ребенком, конечно, не имеет никакого значения. Дееспособность согласившегося устанавливается сообразно с обстоятельствами отдельного случая, или же отсутствие ее иногда предполагается законом; так, например, при плотских преступлениях закон считает недействительным согласие девушки моложе 14 лет. В тех случаях, когда недееспособный имеет представителя, согласие, имеющее юридическое значение, может исходить и от последнего, но только, конечно, в тех пределах, в которых закон предоставляет ему заменять волю недееспособного; таковы, например, случаи передачи прав дисциплинарной власти воспитателю и т.д.

Дееспособность должна существовать объективно. Одного предположения дееспособности со стороны виновного недостаточно. Если виновный взял вещь с разрешения ее хозяина, вовсе и не подозревая, что хозяин умалишенный, или имел связь с девушкой при таких обстоятельствах, что не мог и думать, что она не достигла 14 лет, то виновность его должна обсуждаться сообразно с учением о влиянии ошибки и заблуждения, но о согласии, как о причине, уничтожающей преступность деяния, не может быть речи.

Б. Точно так же согласие теряет всякую силу, как скоро оно было вынуждено или получено обманом. Отнятие вещи остается грабежом или разбоем, хотя бы виновный не сам взял вещь, а заставил хозяина отдать ее себе. Но такое вынужденное согласие должно быть отличаемо от согласия выпрошенного. Для действительности уступки безразлично, дано ли было согласие по собственной инициативе владельца права, или оно было последствием убеждения третьих лиц, или было выпрошено самим обвиняемым; так же безразличны и мотивы, коими руководился как давший согласие, так и получивший его. Мало того, для непреступности деяния иногда вполне достаточно, чтобы пострадавший индифферентно относился к утрате отнимаемого блага, не заявлял о том, что такое действие противоречит его воле.

В. Согласившийся должен действительно иметь право на распоряжение или на уступку того блага или права, от которого он отказался; поэтому согласие теряет всякую силу, если уступающий только симулировал право на вещь и уступил, например, чужую вещь под видом своей или если он, обладая действительно этим правом, не мог распорядиться им в данном случае или в данной форме, когда, например, закон считает преступным посягательство на данное благо даже со стороны его владельца. Таким образом, наказуем поджог дома в селении или в городе, хотя бы учиненный с согласия его собственника; наказуемо истребление плода, хотя бы учиненное с согласия беременной; наказуема растрата заарестованного имущества с согласия его собственника и т.д.

Г. По тем же соображениям в тех случаях, когда посягательство на частное право заключает в себе нарушение интересов общественных и государственных, согласие уничтожает преступность деяния только как нарушение частных прав, но не имеет никакого значения для его общественного и государственного моментов. Брань, с согласия на таковую обруганного, не составляет преступной обиды, но обругавший может быть привлечен к ответственности за нарушение тишины и спокойствия, как скоро в учиненном им деянии находятся необходимые для того элементы. Блуд по взаимному согласию дееспособных лиц не устраняет возможности ответственности их за нарушение общественной нравственности, как скоро он был совершен, например, в публичном месте. На этом же основании наказуемо изувечение кого-либо ради освобождения от воинской повинности; оскопление из религиозных побуждений, хотя бы с согласия оскопленного, дуэль, и притом даже в тех законодательствах, которые не признают преступным убийство по согласию, так как государство может преследовать дуэль как проявление предрассудка, вредного для общественного порядка*(867).

Д. Наличность согласия должна быть доказана, но при этом вовсе не требуется, чтобы согласие было прямо выражено пострадавшим, так как часто вполне достаточно согласия молчаливого, подразумеваемого или заявленного конклюдентными действиями, когда, например, бытие согласия устанавливается по обстоятельствам дела и по тем отношениям, в которых находился обвиняемый к пострадавшему во время учинения деяния. Особенно часто может встретиться ссылка на подразумеваемое согласие при имущественных посягательствах, когда обвиняемый доказывает, что он поступал добросовестно, имея полное основание рассчитывать, что владелец вещи даст свое согласие; в подобных случаях нельзя забывать, что речь идет не о гражданских последствиях деяния, а об уголовной ответственности совершившего.

Е. Согласие во всяком случае должно определить само действие виновного, т.е. должно быть дано или прежде, или во время совершения деяния; поэтому согласие необходимо отличать от прощения, обусловливающего прекращение дела при преступных деяниях, преследуемых в порядке частного обвинения. Этим объясняется то обстоятельство, что в кодексах существуют иногда такие преступные деяния, как, например, имущественные захваты, при которых согласие владельца права уничтожает преступность взятия вещи, но прощение, данное после учинения преступного деяния, не имеет никакого процессуального значения.

Ж. Согласие должно иметь определенный характер, т.е. должно относиться к определенному времени и действию; но при этом безразлично, было ли оно безусловное или условное. Поэтому согласие на лишение жизни, данное под условием самоубийства получившего согласие, не теряет своего значения. Но согласие, взятое обратно, теряет свою силу, все равно, предшествовал ли такой отказ приступу к действию или последовал после такового, но прежде, чем деяние было совершено; если лицо, запертое по его воле, потребует затем своего освобождения, то дальнейшее его задержание становится противозаконным.

120. Преступное деяние для своего выполнения требует, за весьма немногими исключениями, существования какого-либо конкретного интереса, материального или идеального, в котором проявляется субъективное право или который непосредственно охраняется нормой. Материальный интерес обыкновенно совпадает с тем предметом, к которому прилагаются непосредственно действия преступника: здоровье, как правоохраненный интерес, совпадает с глазом, выбитым или поврежденным, с выбитым зубом, переломленными ребрами; но интересы идеальные могут разниться с теми предметами, на которые направляются действия виновного и без повреждения или изменения которых не может быть и посягательства на интерес; таков, например, случай увоза девицы для вступления с нею в брак без согласия родителей и нарушаемый этим правоохраненный интерес известного проявления родительской власти. Правоохраненный интерес и есть реальный объект преступного деяния, без которого немыслимо самое его бытие; поэтому посягательство, направленное на несуществующий в действительности интерес, будет мнимо преступным, а посягательство на интерес, лишенный правоохраны, будет деянием непреступным.

При этом, так как правоохраненный интерес совмещает в себе и фактическую и юридическую стороны, то он как объект преступного посягательства может не существовать или телесно, физически, или юридически: можно совершить кражу только реально существующего предмета, и притом принадлежащего не похитителю, а какому-либо другому лицу; тайное взятие собственной вещи, которую взявший считал чужой, будет мнимым проступком.

Вопрос о мнимых посягательствах этого рода будет изложен в учении о покушении над негодным объектом, где он будет рассмотрен подробнее.

Действующее право содержит особую статью, по которой не почитается преступным деяние, направленное на предмет, не существующий или безусловно негодный для учинения того рода преступного деяния, которое виновным задумано. При этом, как вытекает из текста статьи и как указано в объяснительной записке, под действие этого постановления должны быть подводимы и посягательства на мнимо существующие нормы или на мнимо существующее субъективное право и, наконец, посягательство на блага или интересы, конкретно не существующие или не заключающие в себе тех условий, благодаря которым они пользуются юридической охраной.

Далее, как жизнь, так и закон свидетельствуют нам, что существуют условия, при которых посягательство и на действительно существующий, юридически охраненный интерес утрачивает, по разным основаниям, преступный характер, так что мы не найдем ни одного приказа или запрета, нарушения которого всегда и при всех условиях считались бы преступными; мало того, само отношение между правилом - охраной данного интереса и исключением - его безопасностью видоизменяется в истории, и исключения достигают иногда таких размеров, что бывает трудно определить, что составляет общее правило, а что - исключение.

Если мы возьмем, например, наивысшую из заповедей по отношению к другим людям - не убей и спросим, всякое ли даже умышленное лишение жизни считается преступлением, то ответ получится несомненно отрицательный. Не говоря уже о массе человеческих жертв, приносимых в любом сражении*(868), мы и в иное время встречаемся со значительным числом случаев такого же непреступного лишения жизни, например при необходимой обороне, при крайней необходимости, при исполнении приговора, присудившего кого-либо к смертной казни, и т.д.; а обращаясь к прошлому, мы найдем, что число случаев такого дозволенного убийства, например в период господства частной мести, было еще значительнее.

Эти условия, устраняющие уголовную охрану интереса и делающие безнаказанными всех лиц, участвующих в посягательствах на него, могут быть названы уничтожающими преступность деяния в отличие от разобранных выше причин, устраняющих вменяемость.

Одни из этих условий относятся к отдельным преступным деяниям, а потому и подлежат разбору только при рассмотрении этих деяний - таковы, например, по нашему праву взаимность при обидах, донесение о соучастниках при подделке монеты и т.п.; другие же могут встречаться при различных преступных деяниях и подлежат рассмотрению в Общей части.

Эти условия могут быть сведены к следующим категориям: а) исполнение закона; б) исполнение приказа; в) дозволение власти; г) осуществление дисциплинарной власти; д) осуществление профессиональных обязанностей; е) осуществление частного права; ж) необходимая оборона и з) крайняя необходимость.

121. Исполнение закона. Крайне разнообразными представляются случаи, в которых отдельному лицу в интересах государства, общества или других сограждан приходится отказаться от своих прав или интересов или, по крайней мере, ограничить объем пользования ими. Иногда такой отказ является проявлением воли владельца права, но иногда подобная уступка считается настолько необходимой, что она осуществляется не только помимо, но и против воли обладателя права. Всякое субъективное право неминуемо имеет условный, ограниченный характер, и притом безотносительно к объему и значению этого права: возможность ограничения или даже уничтожения права ради высших интересов другого лица или, еще чаще, общества одинаково существует как по отношению к высшему праву на жизнь, так и по отношению к низшим имущественным правам. Очевидно, что если ограничение чьего-либо права признается по закону необходимым, то и само осуществление этой необходимости не может почитаться преступным*(869).

Непреступность деяний, учиненных в силу требования закона, по большей части так очевидна, что этот вопрос не возбуждает сомнений ни в теории, ни на практике. Нужно ли доказывать, что смотритель тюрьмы не отвечает за лишение свободы арестанта, палач - за исполнение смертного приговора? Законодатель, установляя охрану какого-либо интереса, может определить и пределы этой охраны.

Уголовный кодекс может содержать только общее правило о том, что поступки, совершенные во исполнение закона, ненаказуемы; установление же отдельных случаев, когда дозволяется или требуется нарушение чьих-либо прав, может иметь место и в специальных уставах, как, например, в карантинном, лесном, таможенном и т.д.

Ссылка на исполнение закона может иметь значение обстоятельства, устраняющего преступность, только при наличности определенных условий:

А. Обвиняемый должен доказать, что он был уполномочен к выполнению данного действия, причем его компетентность определяется не степенью власти, а кругом ведомства: могут встретиться такие условия, когда деяние, на исполнение коего законно уполномочен, например, низший полицейский орган, будет составлять превышение власти по отношению к министру внутренних дел. Вне этого уполномочия деяние должно быть признано преступным, какими бы соображениями общественной или государственной пользы оно ни оправдывалось*(870). Это условие не теряет своего значения и тогда, когда исполнителем закона является не должностное, а частное лицо; в этом случае необходимо доказать уполномочие его законом на выполнение подобных действий.

Б. Обвиняемый должен соблюсти те формы деятельности, которые по закону считаются необходимыми условиями ее правомерности. В этом отношении нельзя не заметить, что значение этих формальных гарантий, охраняющих неприкосновенность прав отдельных граждан, стоит в прямом соотношении с государственным строем и культурным развитием страны: чем более придается значения гражданской свободе и личной неприкосновенности, чем точнее определены права и обязанности органов власти, тем более значения приобретает соблюдение этих формальностей при определении законности и незаконности действий органов власти.

В. Наконец, для непреступности вторжения в сферу частных прав необходимо, чтобы обвиняемый доказал, что в данном случае существовало фактическое основание для его деятельности или что он мог предполагать его существование. Мы не можем себе представить, чтобы государство предоставляло своему органу право вторгаться в сферу благ и интересов частных лиц безгранично, исключительно по его личному усмотрению. Если закон дает органу наружной полиции право заарестования граждан, то он с определительностью должен указать и случаи, при которых этот орган может воспользоваться этим правом: городовой может оправдываться тем, что лицо, им задержанное, было пьяно, буянило или ругалось, но может ли он сослаться на то, что ему не понравилась физиономия заарестованного, показалась ему подозрительной и т.п.? В некоторых Кодексах, как, например, во французском (ст.327) и бельгийском (ст.70), ставится еще условием непреступности исполнения закона наличность приказа или распоряжения компетентной власти*(871). Иногда без такого условия мы не можем оправдать вторжения в права: солдаты, начавшие стрелять в мятежную толпу без приказания офицера, совершают, очевидно, противозаконный поступок. Тем не менее этому условию нельзя придать общего значения, так как при этом всегда предполагается осуществление закона несколькими лицами, находящимися в иерархическом соподчинении; но такое условие теряет силу, как скоро исполнителем закона является единичное лицо.

Свод законов не содержал по данному предмету никаких постановлений, а Уложение 1845 г. говорило об этом условии только при некоторых преступлениях, например при убийстве (ст.1471), при посягательствах на здоровье (ст.1495) и отчасти при лишении свободы (ст.1840), но умалчивало, например, при имущественных посягательствах, при этом и при отдельных преступных деяниях Уложение брало на себя трудную задачу перечислять все случаи непреступности в силу исполнения закона, отчего и эти отдельные статьи страдали неполнотой; сами условия, при которых исполнение закона почитается непреступным, иногда указывались в Уложении, а иногда оно отсылало к другим специальным уставам; действующее же Уложение в ст.44 довольствуется общим положением: не считается преступным деяние, учиненное во исполнение закона.

122. Обязательный приказ*(872). Как было указано, иногда необходимым условием законности вторжения в сферу прав частных лиц является наличность надлежащего приказа; но какое значение для ответственности имеет приказ, отдельно взятый? Отвечает ли лицо, исполнившее беззаконный приказ законного своего начальника, или же за исполнение беззаконного приказа отвечает только приказавший?

Для ответа на это надо обратиться к юридическому существу приказа. С одной стороны, несомненно, что могут быть случаи, когда единственным оправданием обвиняемого служит данный ему приказ. Доктрина*(873), утверждающая, что исполнение приказа ни в каком случае не может освобождать от ответственности, основана на очевидном недоразумении. Судебный пристав во время заседания суда может удалить кого-либо из заседания только по приказу председательствовавшего; городовой, прибежавший на свисток околоточного и отведший указанное последним лицо в участок, может сослаться в оправдание своих действий только на полученный им приказ. Мало того, нельзя даже утверждать, что ссылка на приказ не имеет силы, как скоро приказ по содержанию оказался противозаконным: во втором из приведенных выше примеров городовой останется безнаказанным, хотя бы оказалось, что околоточный приказал арестовать данное лицо противозаконно. С другой стороны, однако, нельзя забывать, что не приказ создает обязательные нормы деятельности других лиц, подчиненных, а закон, на котором он покоится, а потому если исполнение закона освобождает от ответственности только при наличности известных условий, то тем более имеют эти ограничения значение по отношению к исполнению приказа и далеко не всякий приказ делает его исполнителя безответственным.

Теория слепого и безответственного подчинения приказу начальника, защищаемая некогда Гоббесом, давно уже поколеблена в науке*(874). Что лежит в основе такого взгляда? Превращение подчиненного в орудие начальника, орудие, лишенное способности действовать своей волей, утратившее обладание нравственными принципами, сознание запрещенного и дозволенного. В случаях исключительных, при физическом принуждении, такое положение возможно, но оно не может считаться нормальным, согласным с рациональным государственным устройством, одинаково противореча и существу человеческой природы, и разумности государственного организма. Такое учение могло возникнуть в эпоху рабства*(875), абсолютных деспотий разного рода; его можно было поддерживать в известном объеме при существовании крепостного права; но оно неминуемо должно исчезать при первых зачатках гражданской свободы.

Притом этот принцип ответственности подчиненного за исполнение незаконного распоряжения распространяется на все отрасли государственного управления, а в том числе и на отношения военнослужащих, хотя по отношению к ним всего чаще защищается доктрина безусловного подчинения.

"Солдат, - говорят защитники этого взгляда, - должен видеть глазами начальника, думать его мыслями; приказ - это его мнение, его нравственность, его религия; назначение солдата - самоотрицание и подчиненность". Поэтому допустить ответственность исполнителя приказа в военном быту - значит дозволить ему оценку действий начальника, а вместе с тем разрушить основу военной дисциплины. Но эти положения возбуждают значительные сомнения, так как при этом смешивают дисциплину с субординацией. Условия военной дисциплины, конечно, требуют строгого послушания, точного исполнения требований начальника, но это не устраняет возможности оценки требований, начала разумной подчиненности. "Солдат, - говорит Росси, - не должен рассуждать; но по отношению к кому: ко всякому начальнику или только по отношению к своему унтер-офицеру, капитану, полковнику? Должен ли он отказываться от обладания рассудком только в известных случаях или же всегда? Но, признавая солдата машиной во всех случаях и относительно всякого начальника, мы дойдем до такого абсурда, что солдат по распоряжению своего начальника может выстрелить в своего монарха". Также сомнительно, можно ли считать обязательным изменнический приказ начальствующего отрядом сдаться без всякого основания неприятелю или приказ ротного командира сжечь деревню, в которой рота стояла в мирное время, и т.п. Такая теория приведет неминуемо к деморализации армии, сделает ее несостоятельной к борьбе с любой цивилизованной страной*(876). Недаром Кодекс 1872 г. самой дисциплинированной армии - немецкой, признал, что хотя за беззаконный приказ отвечает прежде всего приказавший, но и для безнаказанности исполнителя, однако, необходимо, чтобы, во-первых, приказ относился к делам службы (Befehl in Dienstsachen в отличие от Dienstbefehl - приказ начальника, но не по делам службы) и был дан непосредственным начальником, а во-вторых, чтобы приказ не заключал в себе заведомо для исполнителя требования совершить что-либо, признаваемое по Общегражданскому или Военному уголовным кодексам за преступление или проступок*(877).

Конечно, исполнение приказа освобождает от ответственности только при известных условиях, аналогичных с приведенными выше относительно безнаказанности исполнения закона*(878).

Необходимо, чтобы приказ был дан компетентным лицом в сфере его служебной деятельности. Мы не можем себе представить в организованном государстве такой исполнительной власти, круг деятельности которой по отношению к подчиненным был бы безграничен или распоряжения которой должны бы были приводиться в исполнение всеми и каждым. Полицейский чиновник или судебный следователь будут отвечать за лишение свободы, если они заарестуют кого-либо по приказу некомпетентного лица, на какой бы ступени чиновничьей иерархии это лицо ни стояло. Таким образом, для безнаказанности исполнителя прежде всего нужно решить вопрос, имел ли право приказавший дать такой приказ данному лицу, т.е. имел ли приказавший право приказывать по службе исполнителю в силу своего служебного положения, и относился ли приказ к такому деянию, которое входило в круг служебной деятельности?

Вместе с тем необходимо доказать, что приказ был дан в надлежащей форме, если таковая установлена законом.

При всякой ссылке на приказ суд должен удостовериться, дан ли был он компетентным лицом, относился ли к служебным обязанностям исполнителя, были ли соблюдены предписанные законом формы; но достаточно ли этих условий для оправдания исполнителя приказа, оказавшегося преступным? Ответ на это может быть троякий: 1) можно признать, что при этих условиях за приказ отвечает только приказавший, так что, например, писец нотариуса, по его приказанию подписавшийся чужим именем в качестве свидетеля акта, будет безответствен; 2) можно, наоборот, признать, что наличность формальных условий законности не имеет никакого значения для ответственности, как скоро приказ был несправедлив по существу, так что каждый получивший приказ не только имеет право, но и обязан обсудить его как с формальной, так и с материальной стороны, и отказать в исполнении ввиду возможности своей уголовной ответственности, как скоро у него возникнет сомнение относительно законности распоряжения; 3) можно признать, что исполнитель отвечает за приказ не всегда, а при известных условиях.

Очевидно, что оба первых решения вопроса неудовлетворительны: одно - ввиду интересов частных лиц, так как, благодаря признанию безнаказанности исполнителей беззаконных приказов, уничтожается одно из сильных предупредительных средств против опасности, возникающей от подобных распоряжений, а привлечение к ответственности лиц распоряжающихся, приказывающих, представит большие затруднения; другое - потому что при подобной постановке вопроса не может успешно функционировать ни один орган власти.

Поэтому более практичным представляется третье решение вопроса, допускающее ответственность исполнителей только в случае явной преступности приказа. Компетентность приказавшего, служебный характер приказа заключает в себе как бы презумпцию его законности; приказ обязателен, хотя бы у исполнителя возникло сомнение в его правильности, хотя бы он не знал, существуют ли достаточные фактические основания для данного распоряжения. Но обстоятельства изменяются, как скоро приказ, формально законный, требует, заведомо для исполнителя, выполнения преступного деяния; в этих случаях начало подчиненности парализуется требованием закона, воспрещающего совершение этого преступного деяния. Таким образом, приказ начальника изготовить заведомо подложный документ, офицера - стрелять в первого встречного не может считаться обязательным, и за осуществление такового приказа отвечают как приказавший, так и исполнивший. Эта явная преступность приказа должна существовать не только объективно, но и субъективно; необходимо, чтобы исполнитель сознавал противозаконность приказа и, несмотря на то, осуществил его*(879).

Но если обязательность приказа существует только субъективно, а не объективно, если виновный полагал, что он подчиняется приказу компетентного лица, между тем как приказавший не имел на то никакого права, то, конечно, его ссылка на обязательный приказ не может иметь никакого юридического значения и учиненное виновным должно обсуждаться сообразно с правилами об ошибке и заблуждении.

Наконец, исполнение приказа может служить основанием безответственности только в том случае, если исполнивший не переступил предела приказа; всякое же превышение приказа влечет его личную ответственность: если полицейскому было приказано задержать кого-либо, а он без необходимости избил задержанного, то, конечно, полицейский будет отвечать за побои.

Но если исполнение заведомо незаконного приказа ни в каком случае не может уничтожить преступности деяния, то оно может вызвать снисхождение к совершившему, так как такой приказ часто может близко соприкасаться с психическим принуждением: исполнивший знает, что приказ, ему данный, беззаконен; но он точно так же знает, что одного его слова, одного намека достаточно, чтобы лишить ослушника места, оставить без куска хлеба. Конечно, отказ в исполнении подобного приказа при таких условиях будет актом гражданского мужества, будет проявлением высокоразвитой нравственности; но, с другой стороны, вынужденная только этим путем уступка приказу не может не быть принята во внимание при определении уголовной ответственности*(880).

В нашем праве*(881) подробные постановления о приказе мы встречаем в Воинском уставе Петра Великого. В толковании на артикул 29 выражено: "Начальнику принадлежит повелевать, а подчиненному послушну быть; оный имеет в том, что он приказал, оправдаться, а сей ответ дать, как он повеленное исполнил"; поэтому по Уставу (ст.28 и 29) не только подвергались суровой ответственности не исполнившие приказа, но наказывалось и всякое непристойное рассуждение об указах, которые ему даны от начальника*(882). На системе Воинского устава основаны были и постановления Свода законов (ст.200, изд. 1842 г.). Иначе поставлен этот вопрос в Уложении 1845 г., в специальных постановлениях о некоторых отдельных преступных деяниях. Так, ст.393 наказывала за ослушание начальства по делам службы, но кроме, однако, того случая, когда начальник потребовал учинения чего-либо противозаконного; а ст.403 прибавляла, что подчиненный, исполнивший приказание или желание начальника, зная, что сие противно законам, подвергается наказанию, за то противозаконное деяние определенному, хотя и в меньшей мере сравнительно с приказавшим*(883). Впрочем, это постановление несколько смягчалось п. 6 ст.134, по которому приказ лица, имеющего по природе или по закону высшую над виновным власть, служит обстоятельством, уменьшающим ответственность.

Наши военные законы до последнего времени повторяли постановления Воинского устава Петра Великого; но новый Воинский устав (ст.69 по изд. 1875 г.) постановляет: "В случае совершения по приказанию начальства деяния, признанного судом преступным, подчиненные подлежат ответственности только тогда, когда они превысили данное им приказание или же, исполняя приказание начальника, не могли не видеть, что он им предписывает нарушить присягу на верность службы или совершить деяние явно преступное"*(884).

Действующее Уложение включило в Общую часть особое постановление по этому предмету. Статья 44 постановляет: не почитается преступным деяние, учиненное во исполнение закона или приказа по службе, данного подлежащей властью, в пределах ее ведомства, с соблюдением установленных на то правил и не предписывающего деяния явно преступного.

Формула эта, как замечает объяснительная записка, состоит из двух частей: первая часть установляет безнаказанность деяний, совершенных во исполнение закона, объединяя таким образом различные постановления, разбросанные в Особенной части Уложения 1845 г.; причем под действие этих постановлений подойдет как исполнение велений закона органами власти, так и осуществление дисциплинарной власти и даже прав частных в пределах, установленных законом; вторая часть говорит о безнаказанности исполнения обязательного приказа и определяет условия этой обязательности, принимая за основание изложенные выше постановления Уложения и Воинского устава о наказаниях.

В замечаниях на проект Уголовного уложения некоторые наши и иностранные юристы*(885) указывали на излишество этого постановления в законе, так как правило это представляется совершенно ясным; но не говоря о том, что и в теории объем безнаказанности исполнителей приказа установлен далеко не бесспорно, еще более разнообразия и противоречий оказалось во взглядах наших практиков в этих замечаниях, так что введение в закон такого упорядочивающего начала представляется совершенно необходимым*(886).

Дозволение власти. Отдельно от приказа ставится вопрос о значении дозволения органов власти на учинение данного преступного деяния, преимущественно полицейских нарушений. Если в какое-либо общественное здание воспрещен вход, в общественном пруду воспрещена ловля рыбы, то может ли виновный в подобном нарушении сослаться в свое оправдание на разрешение, данное сторожем или смотрителем? Здесь могут быть два случая: если правила об управлении зданием или прудом давали смотрителю право на подобное разрешение, то, конечно, об ответственности получившего дозволение не может быть и речи; но если это право ему не предоставлено, то и ссылка на дозволение сама по себе не имеет никакого значения. Нарушитель может ссылаться в свое оправдание разве только на свою добросовестность, на свою ошибку и заблуждение; но при этом, очевидно, нужно установить, что не только дозволение не было получено насилием, обманом или подкупом, но что нарушитель не знал, что смотритель не имел права дать такое разрешение, и что незнание это не может быть ему поставлено в вину*(887).

123. Осуществление дисциплинарной власти*(888). Подобно лицу, исполняющему данный ему законный приказ власти, не может быть ответственным и тот, кто посягает на правоохраненный интерес, осуществляя предоставленную ему законом дисциплинарную власть или обязанности своего звания, если только пользование этим правом или исполнение обязанности не обусловлено ненарушимостью интересов третьих лиц. Случаи такого проявления дисциплинарной власти крайне разнообразны: таковы, например, случаи наказания детей родителями или воспитателями, малолетних мастеровых - ремесленниками; таково осуществление права, предоставленного капитану на корабле по отношению к экипажу и пассажирам, председателю суда - по отношению к присутствующим и сторонам, смотрителю тюрьмы - по отношению к арестантам; таково право фабричных инспекторов или акцизных чиновников на вход в помещения, находящиеся в их заведовании, хотя и против воли владельца, и т.д.

Всякое ограничение интересов, сделанное при осуществлении этой власти, не может считаться преступным; но так как эта власть всегда имеет в виду только определенную группу отношений, а не заключает в себе всецелого подчинения одной личности другой, то и превышение пределов дисциплинарной власти, несомненно, подвергает виновного ответственности, хотя и может иногда служить основанием смягчения наказания. Это превышение может заключаться или в употреблении власти в неподлежащих случаях, или в употреблении мер, превышающих пределы дозволенного. Председатель суда не отвечает за замечания, сделанные сторонам на суде, или за удаление кого-либо из залы заседания как за оскорбление; но его власть не устраняет его ответственности за ругательные слова, им употребленные, или за побои, нанесенные по его приказанию; заключение в карцер или даже наказание розгами является осуществлением дисциплинарной власти школы, но оно становится проступком, как скоро принятие этих мер не дозволено или как скоро будет доказано, что эти меры были употреблены не ради интересов воспитания, а как проявление самодурства, личных расчетов, мести и т.п.*(889)

Так как право дисциплинарной власти предполагает обязанность определенных лиц подчиняться распоряжениям этой власти, то естественно возникает вопрос: может ли служить оправданием приказ лица, имеющего такую власть? Ответ несомненно должен быть отрицательный. Дисциплинарная власть имеет значение только по отношению к данному определенному лицу, ей подчиненному, а не распространяется на третьих лиц; поэтому и приказ, не входящий в область дисциплинарных отношений, не может быть обязательным и не может освобождать от ответственности*(890).

Осуществление профессиональных обязанностей. К той же группе относятся и случаи причинения вреда при исполнении обязанностей звания, в частности, например, обязанностей солдата, врача*(891). Хирург не может отвечать за ампутацию руки или ноги больного, директор дома умалишенных - за надевание на больного рубашки для сумасшедших в момент припадка и т.п. Хотя вопрос об основаниях, условиях и объеме такой врачебной практики, а в особенности в последнее время, после известного процесса д-ра Ihle в Дрездене в 1894 г., вызвал и оживленные споры среди медиков и юристов, и обширную литературу*(892). Наиболее простое решение вопроса, особенно соблазнительное для неюристов, но находящее защитников и между ними*(893), признает весь вопрос праздным, так сказать, измышлением криминалистов, ввиду того, что, начиная с Гиппократа, непреложно установилось положение, что врач лечит, а не причиняет вреда и тогда, когда прибегает к железу или огню; и что лечебные действия, причиняющие пациенту страдания, повреждения или потерю органа тела, даже саму смерть, не могут быть подводимы ни под телесные повреждения, ни под понятие лишения жизни. Врач, говорит Геймбергер, ампутируя какой-нибудь зараженный орган тела, производит ряд патологических изменений в больном, но в результате получается сохранение здоровья и жизни. Признавать причинение врачом телесных страданий пациенту телесными повреждениями - значит признать почти всякую деятельность врача непрерывным причинением повреждения здоровью, а врачебное действие, направленное к восстановлению здоровья, не может быть почитаемо его повреждением. Но такая постановка и теоретически весьма спорна, и практически малопригодна. Нет сомнения, что действия, направленные к удалению из организма предметов или процессов, ему вредящих, уничтожению условий, способствующих его разрушению, или действия, направленные к восстановлению расстроенных функций, уничтожению или облегчению страданий и т.д., - составляют врачевание, которое может быть удачное или неудачное, дозволенное или недозволенное, но которое само по себе не может быть подводимо под преступное посягательство на телесную неприкосновенность; но о таком подведении не возникает и вопроса: не было еще примеров уголовного преследования за употребление медиком по отношению к обратившемуся к его помощи пациенту лекарств или хирургических приемов, как за истязания и мучения. Вопрос ставится иначе: подходят ли причинение посредством применения средств врачевания смерти пациенту, лишение его врачующим какого-нибудь органа тела, причинение ему раны и т.п. под соответственные понятия телесных повреждений или под лишение жизни? Сторонники разбираемого мнения категорически говорят, что нет; но почему?

Если в чьем-либо носу без ведома его хозяина поместился полип или на нем и по вине владельца образовалась опасная заразная язва, то тем не менее этот больной нос остается органом тела, и отнятие его будет увечьем или обезображением лица; даже если этот нос или другой орган поражен настолько, что утратил способность функционировать, то можно спорить о том, может ли он считаться органом тела, но он несомненно остается частью тела, и посягательство на него со стороны объективной безусловно подойдет под понятие телесного повреждения. Значит, различие заключается в стороне субъективной? Но мы знаем, что для общего понятия виновности необходимо, чтобы виновный сознавал то, что он делает, и руководствовался сознанным или безразлично относился к предполагаемому возможным результату его действий. Но едва ли можно сомневаться, что хирург, ампутирующий зараженную руку или ногу, сознательно направляет свои действия именно к произведению этого последствия. Значит, такое решение вопроса неудовлетворительно и надо искать других оснований для признания такой врачебной практики не только не наказуемой, но и не преступной*(894). Таких оснований представляется несколько. Первое и несомненно весьма существенное - это согласие пострадавшего. Больной, обращаясь к врачу за помощью от известной болезни, согласившись на известную операцию, конечно, не может претендовать на те страдания, которые он затем испытал, на происшедшее искалечение: просящий вырвать зуб не может рассчитывать на то, что он при этом будет испытывать неземное блаженство; согласившийся на ампутирование глаза или носа не может претендовать на то, что красота его испорчена. Но как ни важно условие согласия, оно не разрешает вполне все случаи этого рода. Не говоря уже о производстве операций над психически больными, детьми. Как будет требовать врач изъявления согласия от находящегося в состоянии бессознательности, если операция представляется немедленно необходимой? Кроме того, нельзя забывать те указанные ранее юридические условия, при которых согласие устраняет преступность. Во-первых, все законодательства, а в том числе и наше, считают наказуемым лишение жизни с согласия потерпевшего. Как же смотреть на предпринятую врачом операцию со смертельным исходом, когда при самом приступе к таковой врач считал благополучный исход маловероятным, хотя и возможным? А как будет решаться вопрос там, где согласие не устраняет наказуемости и тяжких телесных повреждений? Далее, согласие должно быть определенно по отношению к отчуждаемому благу и должно предшествовать посягательству, но в каком положении будет врач, который, чтобы не лишить больного мужества, необходимого для успеха операции, скроет от него некоторые подробности или последствия, неизбежные даже при благоприятном исходе? Может ли врач прекратить операцию, необходимую по ходу болезни, когда пациент под влиянием физической боли, происходящей от операции, требует ее прекращения? Может ли врач приступить к операции покушавшегося на самоубийство, имея основание предполагать, что тот по оживлении заявит полное несочувствие его успешным действиям? Особенно важно установление момента согласия при преступлениях публичных, при которых позднейшее прощение учинившего, даже выражение ему признательности, не устраняет возможности привлечения учинившего к ответственности прокурорским надзором, а таковы тяжкие телесные повреждения.

Таким образом, согласие больного не представляется единственным и исключительным основанием непреступности действий врача. В дополнение к этому условию указывают и на другие: врачебную цель деятельности и соответствие деятельности обязанностям звания. Если первое условие, значительно расширяя объем лиц, действия которых признаются непреступными, является и по существу своему неопределенным*(895), то второе, господствующее в литературе*(896), представляется и мне наиболее удовлетворительным. Если лечебное действие вызывалось состоянием больного, соответствовало тому, что разумный врач мог, сообразно требованиям медицины, предпринять для борьбы с болезнью и для блага больного, оно не может почитаться преступным, хотя бы согласие пациента на это действие и могло быть установляемо лишь предположительно; и лишь в случаях трудных операций, лишающих органа или способности его функционировать, или грозящих опасностью его жизни, врач, сообразно требованиям врачебной этики, должен сообщить больному или лицам, ему близким, о предполагаемых им средствах лечения и о возможном исходе операции, так как больной может иногда предпочесть вероятную смерть в будущем мучительной и тяжкой операции. При такой постановке вопроса, думается мне, будут ограждены: врач - от неожиданного уголовного процесса и больной - от излишней самоуверенности врача. Само собой разумеется, что этой безнаказанностью профессиональной деятельности и даже с согласия больного не устраняется ответственность за небрежность, а тем более за сознательную неправильность врачевания*(897).

Под эту категорию подводятся и случаи совершения врачом перфорации при невозможности естественного родоразрешения или цесарского сечения. Родильница, потребовавшая перфорации, может ссылаться на состояние крайней необходимости, а врач - на исполнение обязанностей звания. При этом такая оправдательная ссылка вполне возможна не только в тех случаях, когда перфорация предпринята при согласии матери без согласия отца перфорированного ребенка, но, думается мне, даже и без прямого согласия родильницы, как скоро врач докажет, что эта операция являлась неизбежной для того, чтобы из двух неминуемых смертей - и матери и ребенка - устранить по крайней мере одну - матери.

По тем же основаниям разрешаются и случаи причинения при врачевании вреда третьим лицам, например при переливании крови, при перенесении кожи от здорового лица и т.д. Конечно, в этих случаях не может быть и вопроса о производстве операции без согласия этого лица.

Такие же случаи возможны и по отношению к посягательствам на имущественные права; таково, например, право пожарной команды ломать постройки, угрожаемые опасностью пожара, прокладывать дорогу через чужие владения для получения воды и т.п.*(898)

Осуществление частного права. По тем же основаниям должен быть признан уголовно безответственным и тот, кто причиняет вред благам другого лица при осуществлении собственного права, но, конечно, при известных условиях; в этом отношении необходимо различать нарушение имущественных и личных прав другого лица. Нарушение чужого имущественного права при осуществлении собственного ненаказуемо, как скоро эти права по содержанию своему относятся к разным объектам и мое действие только косвенно причиняет вред имущественному праву другого, или когда они относятся к одному объекту, но одно право первенствует перед другим. Для признания преступности подобного рода осуществления права необходимо особое указание закона; так, если в известных случаях закон требует для восстановления нарушенного права формального содействия судебной власти, то неисполнение этого может сделать собственника виновным в специальном проступке против власти, но не в нарушении имущественных прав частного лица.

Но применяется ли то же начало и к личным нарушениям? Французские криминалисты безусловно не признают безнаказанности при voies de fait personnelles *"Личных насильственных действиях (фр.).", а немецкие*(899), признавая такое право в широком объеме в случаях самоуправства по имуществу, как скоро утрата права представлялась несомненной и не представлялось возможным обратиться к содействию органов власти, относительно самоуправного нарушения прав личных признают ненаказуемым только один случай, на основании §127 Германского устава уголовного судопроизводства, по которому всякий уполномочен задержать лицо, пойманное на месте преступления, как скоро личность его неизвестна или когда можно опасаться его побега. В несравненно более широких размерах признает это право практика Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената*(900). Так, Сенат признал за хозяином частной квартиры право удалить из этой квартиры посторонних; за каждым лицом - право производства обыска у заподозренного лица; за собственником недвижимого имущества - права насильственной охраны леса от порубок, лугов от потрав и вообще от противозаконного пользования и т.д.

В некоторых случаях в защиту такой практики можно сослаться на прямые указания закона, как, например, на Правила 18 июля 1862 г. о потравах, дающие права на задержание чужого скота, Закона 15 мая 1867 г. о порубках, уполномочивающего на задержание орудий рубки, повторенные и в позднейших лесных законах; но признание, например, права обыска, и даже публичного, у всякого заподозренного лица не может быть подкреплено никакими прямыми указаниями закона.

Наконец, к этой же группе нужно отнести случаи дозволенной государством частной мести, державшиеся в законодательствах и практике иногда долгое время после окончания периода личной и родовой мести; таково, например, признававшееся римскими юристами право убийства отцом дочери, находящейся под patria potestas *"Отцовская власть (лат.).", и ее любовника, захваченных in flagranti *"На месте преступления (лат.)."; право мужа убить жену, захваченную в прелюбодеянии*(901). Ныне мы встречаемся только с незначительными остатками этого права, вроде, например, признания Французским и Бельгийским уложением за excuse legale, при убийстве мужем жены, захвата ее с любовником in flagranti, или в виде сохранившегося в большинстве кодексов принципа погашения обид за их взаимностью и т.д.

124. Все рассмотренные причины преступности деяния вследствие устранения правовой охраны интереса имеют чисто юридический характер; другую группу составляют оправдательные ссылки на некоторые фактические условия действия, оправдывающие преступное посягательство, а именно на опасность, грозившую благам лица обвиняемого. Случаи эти и в доктрине, и в большинстве кодексов сводятся к двум основным институтам: к необходимой обороне и к крайней необходимости*(902).

Различие между этими двумя понятиями в доктрине устанавливают или по различию сил, создающих опасность, или же по различию объектов, на права или интересы которых направляется защита. В первом случае к необходимой обороне относят защиту против опасности, грозящей от злой воли человека (Rechtsnoth), а к крайней необходимости - защиту против опасности, грозящей от сил природы (Naturnoth). Во втором - под оборону подводят причинение вреда правам и благам нападающего, а под крайнюю необходимость - причинение вреда третьим лицам или даже неисполнение требований закона, не соединенное с причинением вреда отдельному лицу. Последнее деление сделалось ныне господствующим и в доктрине, и в законодательствах, так как в первом случае за основание деления берется признак, не имеющий, как мы увидим далее, значения; равным образом последнее деление положено в основу нашего действующего Уголовного уложения*(903).

Необходимая оборона*(904). Под необходимой обороной с этой точки зрения мы понимаем признаваемое непреступным причинение вреда правоохраненным интересам лица, нападающего на нас или на других лиц.

Таким образом, по отношению к обороне, как и при предшествующих условиях непреступности деяния, мы должны остановиться на двух основных вопросах: на каких юридических основаниях покоится непреступность такой обороны и при каких условиях оборона может считаться необходимой?

Обращаясь к истории, мы видим, что признание права обороны от грозящей опасности присуще всем законодательствам на всех ступенях развития, так что понятно возникновение учения о том, что это есть право естественное, прирожденное человеку, и что эта прирожденность служит основанием законности обороны, что это есть одна из форм проявления борьбы за существование, охватывающей все мироздание. Так, еще римское право высказывало, что право обороны вытекает из самой природы вещей, что "vim enim vi defendere omnes leges omniaque jura permittunt" * "Ведь силу отражать силой (защищать силой) все законы и все права допускают (лат.)." (Fr. 45, §4, D. 9, 2) или, как красноречиво говорил Цицерон: "Est igitur haec, judices, non scripta sed nata lex, quam non dedicimus, accepimus, legimus, verum ex natura ipsa arripuimus, hausimus, expressimus" *"Итак, этот закон, судьи, не записанный, но природный, который мы не выучили, восприняли, прочли, но из самой природы взяли, почерпнули, извлекли (лат.).". Ha то же естественное основание обороны ссылались средневековые юристы, как Клар, Дамгудер, Карпцов; та же доктрина была поддерживаема представителями естественного права - Гуго Гроцием, Пуффендорфом, и даже занесена в некоторые кодексы конца XVIII столетия, стремившиеся облечь принципы этой школы в постановления закона. Так, Кодекс для Западной Галиции 1797 г. в §29 постановлял, что "право защищать себя и ближних принадлежит к числу прирожденных прав"*(905). Даже и между новыми криминалистами*(906) мы встречаем сторонников такой аргументации, хотя нельзя не заметить, что ссылка на то, что оборона есть институт, присущий всякому общежитию, а потому прирожденный, составляет, собственно говоря, утверждение факта, а вовсе не его юридическое доказательство.

Такой же фактический характер имело и противоположное направление, развившееся преимущественно в немецкой литературе в XVII и начале XVIII столетия, признававшее оборону не прирожденным правом, а прямым остатком эпохи частной мести и феодальных порядков, видевшее в ней попытку самовольного ограничения абсолютной власти, а потому допускавшее ее в весьма ограниченных размерах с целым рядом стеснительных условий*(907).

Попытки действительного юридического обоснования обороны являются с конца прошлого столетия, и притом, в особенности в Германии, крайне разнообразного характера908. Последователи Фихте (Zopfl, Nothwehr в Archiv 1842 и 1843 гг.) признавали основанием правомерности уничтожение возможности совместного существования нападающего и обороняющегося, а через то - уничтожение господства юридического порядка, вследствие чего защита являлась если и не правомерной, то юридически безразличной. Другие (Stelzer, Jarcke, Temme, Hye Gluneck) обосновывали оборону тем, что обороняющийся находился в состоянии, устраняющем вменяемость. Наконец, гегелианцы видели в ней один из способов утверждения господства права и уничтожения единичной воли, противопоставившей себя абсолютной воле, т. е. находили те же основания охраны, как и для наказания, - существо неправды, ее ничтожество*(909).

На каких же основаниях может быть действительно построено право обороны? Прежде всего, оно заключается в субъективных условиях деяния, в особенности в воле обороняющегося. Государство считает преступным или сознательно заявленное виновным неуважение к требованиям права и закона, умышленное посягательство на правоохраненный интерес, или, по крайней мере, выказавшееся в преступном деянии легкомыслие, небрежность. Ни один из этих признаков преступной воли не существует при обороне: деятельность обороняющегося определяется только стремлением охранить интересы от грозящей неправомерной опасности; стимулом действия является принуждение, а не испорченность, грозящая опасностью общественному спокойствию. С этой точки зрения нельзя не признать оборону извинительной, непротивозаконной.

Но, всматриваясь ближе в юридическое значение оборонительных действий, мы увидим в них другой не менее важный момент - объективный, отличающий их от деяний преступных: мое вторжение в право другого имеет производный характер; я употребляю силу, предупреждая или преступное деяние - убийство, поджог, изнасилование, или же хотя и непреступное, но и неправомерное деяние. Это свойство моего действия должно быть принято в расчет при его оценке.

Ненарушимость правового порядка, возможность для каждого пользоваться правами и благами, ему принадлежащими, есть необходимое условие существования всякого цивилизованного общества. В государстве эта охрана лежит на общественной власти и выражается как в уничтожении последствий совершившихся нарушений, так и в предупреждении их, от кого бы эти посягательства ни исходили.

Но как в той, так и в другой сфере охранительной деятельности государственная власть не может действовать без помощи других факторов общественной жизни. Семья, школа, община не только разделяют с государством власть карательную в форме власти дисциплинарной, но участвуют вместе с тем и в его заботах о предупреждении нарушений.

На тех же основаниях вкладывается в предупредительную деятельность частное лицо; мало того, оно играет в этом отношении едва ли не главную роль. Государство может пытаться устранить причины нарушений правоохраненных интересов, может уменьшать условия, содействующие их совершению, но оно не в состоянии предвидеть и предотвратить каждое отдельное правонарушение. Оно не может даже и ставить своей задачей охранение каждого индивидуума в каждый момент его жизни: как редко могло бы оно предупреждать кражу или грабеж, или опасность, грозящую от злых собак, разлива рек, обвалов, если бы ему не помогали благоразумие, замки и запоры частных лиц!

Государство, предупреждая посягательство на правоохраненные интересы, не ограничивается пассивными мерами, не относящимися прямо к лицу, посягающему на правовой порядок; оно нередко идет далее и ограничивает свободу предполагаемых нарушителей, уничтожает их; еще чаще получает такой активный характер предупредительная деятельность частных лиц, благодаря самим условиям нападения, его реальному характеру.

По этим соображениям оборона является необходимым дополнением охранительной деятельности государства, и повреждение, причиненное интересам нападающего, представляется не только не противозаконным или извинительным, но и правомерным*(910).

К этому нельзя не прибавить, что такое право обороны, как учила и школа естественного права, не создается государством, а только признается и санкционируется им. Его конкретное проявление, конечно, зависит от недостатков организованной государственной охраны, но его внутренняя сущность опирается на существо идей государственного общежития и права как регулирующего и охраняющего элемента общественной жизни. Уступка государственной власти охраны личности и ее прав, сделанная частными лицами и общиной при сформировании государства, предполагает реальную, а не фиктивную охрану, и только в том случае личная охрана не может иметь места, когда ненарушимость прав, порядок и спокойствие действительно охранены государством; с другой стороны, понятие о праве как практическом распорядке общественной жизни совмещает в себе идею о цели - охрана интересов и господство правового порядка и идею о средствах для осуществления этой цели - неуклонная борьба за право против неправа или против незаконного посягательства на него, и притом как в области публичной, так и частной. В идее об обладании правом заключается представление не только о пользовании им, но и об охране его от нарушений; в этом смысле можно утверждать, что оборона есть прирожденное право*(911).

Таким образом, отражение незаконного нападения на правоохраненные интересы со всеми последствиями, из этого отражения вытекающими, составляет деяние не только извиняемое, а потому и непреступное, но даже, в особенности в тех случаях, где оборона направлена против преступных посягательств, является осуществлением права.

125. Второй особенно важный практический вопрос представляет установление условий и пределов законной обороны. Если исполнение закона и осуществление права, как мы видели, делают учиненное непреступным только при известных условиях, то еще с бульшим основанием эта ограниченность применяется к институту обороны, границы которой изменяются исторически, в прямой зависимости от положения личности в государстве*(912).

История необходимой обороны в нашем праве представляет, особенно в древнейшем его периоде, значительное сходство с правом древнегерманским и римским. В эпоху господства частной мести право самозащиты входит в понятие мести как в понятие родовое, а потому эта эпоха не знает особых постановлений о праве обороны: если обычное право предоставляло отдельному лицу и его семье наказать того, кто посягнул на его право, если оно не считало возможным поставить какие-нибудь пределы для его самоуправства, то, конечно, не могло быть и речи о регламентации обороны; только с попытками ограничения права мести встречаются отдельные постановления и об обороне. Так, упоминания об обороне можно усмотреть в ст.6 Договора Олега с греками, а в особенности в Русской Правде, которая останавливается главным образом на охране имущественных прав, дозволяя убить татя, пойманного на месте преступления, в пса место, даже безотносительно к общественному положению убитого (Академический список ст.20 - аже оубиють огнащанина оу клети... а тоже покон тивоуницоу), хотя очевидно, что это право лишения жизни относилось к тем случаям, когда пойманный тать оказал сопротивление, так как в Правде говорилось (Академический список ст.38): "аще ли до света держать, то вести его на княжь двор, а ежели оубьють, а люди боудоуть видели связан, то платити в нем". В Ростовском списке к этой статье сделано любопытное добавление, встречающееся, впрочем, и в древненемецком праве: "оже оубиен тать, а подымуть ноги во дворе, ино оубит, оли подымуть ноги за вороты, толи платити в нем". Относительно же допустимости обороны против посягательства на личность можно вывести доказательство из постановлений Правды об убийстве или телесном повреждении, вызванным убитым: "не терпя ли противоу тому тнет мечем, то вины емоу в том нет"*(913).

Затем ни в уставных, ни в судных грамотах, ни в Судебнике*(914) не встречается никаких постановлений о необходимой обороне, но зато в Уложении царя Алексея Михайловича мы встречаем целый ряд относящихся сюда постановлений, которые подтверждены в Новоуказных статьях 1669 г. (Полное собрание законов, N 441) и в Указе 1680 г. ноября 10-го (Полное собрание законов, N 843). Постановления Уложения о необходимой обороне не представляют никакой системы и разбросаны в отдельных главах (гл.X, ст.105, 200, 201; гл. XXI, ст.59, 88, 89; гл. XXII, ст.16, 21), но на право обороны оно смотрело очень широко. Так, в ст.201 главы X, дозволяя убить нападающего на дом, Уложение прибавляет характеристичное выражение: "А кого он убьет, и ему то убийство учинится от себя: не приезжай в чужой дом насильством". Оборона допускается в защиту прав защищающегося и других лиц, в защиту жизни, здоровья, целомудрия женщин, в защиту имущества, и притом не только в случае поимки вора на месте, но даже и тогда, когда вор бежал, но был догнан хозяином и оказал ему сопротивление, и, наконец, в защиту неприкосновенности жилища. Что касается условий обороны, то Уложение довольствовалось только общим положением, чтобы оборона соответствовала нападению, предполагая притом, что нападение было противозаконно, так как, например, тать или разбойник никоим образом не мог сопротивляться против преследовавших его и подлежал смертной казни даже за нанесение им ран*(915).

Совсем иначе отнесся к обороне Воинский устав Петра Великого, перенеся к нам ограниченное понятие об обороне, создавшееся под влиянием феодальной борьбы. Артикул 156, говоря о нужном оборонении, допускал "оборонительное сопротивление для обороны живота своего" (Leib und Leben в немецком тексте), а толкование к артикулу 185 прибавляло: "Вора, который в ночи в дом ворветца, без страха наказания умертвить, ежели его без своего опасения преодолеть было не возможно", но при этом Устав добавлял объяснение такого права: "Ибо надлежит рассудить, что вор не для единой кражи, но чтобы и умертвить, в дом ночью врывается". Стеснительно смотрел Устав и на меру обороны, требуя, что "всякий должен (ежели задран будет) столько долго уступать, елико возможно, и так без смертного убийства из страха спастись", запрещая всякие насильственные действия против нападающего, который уже уступил и бежал, и затем постановляя, что нужно "таким же образом обороняться, каким образом кто от кого нападен будет". Во всяком случае тот, кто сослался на оборону, должен не только доказать, что на него напали, но что он не мог уступить или уйти без опасения смертного*(916).

Проект Уголовного уложения елизаветинской Комиссии 1754 г. посвятил особую главу (26) "нужному оборонению", в которой, впрочем, механически воспринял постановления Уложения 1649 г. и Воинского устава. Проект 1813 г. (ст.19, 20, 21) отнес необходимую оборону к обстоятельствам, устраняющим вменение в вину. Оборона допускалась в защиту жизни, чести и имущества, как своего, так и других лиц, особенно ближних, но оборона против родителей ни в каком случае не допускалась (§378). Опасность должна была быть настоящая и действительная, а потому оборона прекращалась, как скоро воспоследовала достаточная помощь и защита, но зато проект ввел одно новое условие, неизвестное прежним постановлениям, что защищающийся не упустил искать помощи правительства или не имел способа прибегнуть к сему средству. Об убийстве, учиненном в обороне, требовалась заявка не позднее 3 дней, иначе извинение обороной не принималось.

Воззрения петровского законодательства не привились к нашему праву*(917). Правда, Свод законов пытался было соединить систему Уложения 1649 г. и Воинского устава, несмотря на полную их противоположность; но Уложение 1845 г. возвратилось в своих весьма подробных постановлениях (ст.101-103) об обороне к системе нашего старого права; эти же начала приняты и в действующем Уголовном уложении, которое постановляет: "Не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личные или имущественные блага самого защищавшегося или другого лица".

126. Обращаясь к анализу условий обороны, мы должны отделить два ее момента: нападение, создающее опасность, и защиту, устраняющую опасность. Я начну с первого момента.

Причиной опасности, грозящей правоохраненным интересам, могут быть прежде всего силы природы или животное. В жизни мы принимаем различные меры для защиты себя от опасностей этого рода: мы ограждаемся плотиной от наводнения, брандмауэрами от пожаров; в тех случаях, когда нападающим является животное, домашнее или дикое, которое, защищаясь, мы можем убить, искалечить, наша защита получает внешнюю форму обороны; но так как наши отношения к животным с точки зрения уголовного права не имеют юридического значения, то и охранительные действия против них, сами по себе взятые, должны быть исключены из института обороны в тесном смысле. Но изменяется ли вопрос, если действия защищавшегося нарушают чьи-либо имущественные права? Если, защищаясь против быка или собаки, я причиняю им увечье и тем причиняю вред их владельцу, то могу ли я сослаться в этих случаях, при предъявлении ко мне обвинения в истреблении чужого имущества или при требовании вознаграждения за убыток, на то, что я находился в состоянии обороны? Я полагаю, что только в том случае, когда это животное было натравлено или науськано на меня кем-либо, так что является простым орудием в руках нападающего на меня человека, можно говорить о необходимой обороне, ибо в этом случае нападающим является в действительности человек; но если животное напало по собственной инициативе, то такого столкновения лица с лицом не существует. Охранительные меры против нападающего животного со стороны объективной несомненно остаются охраной, обороной и только не имеют юридического значения, не затрагивая область права*(918).

Но если нападение происходит от лица, то для понятия обороны безразлично, было ли это лицо дееспособно или нет. Нападение на нас сумасшедшего, или ребенка, или бесчувственно пьяного, вред, грозящий нам от случайных действий кого-либо, несомненно могут вызвать с нашей стороны охрану наших благ, и притом иногда такую, которая заключает в себе насилие против нападающего, уничтожение или разрушение их прав; и так как таковая охрана возникает между людьми, то она несомненно подходит под юридическое понятие обороны. При этом безразлично, знал ли оборонявшийся о недееспособности нападающего или нет. Сторож при доме умалишенных, которого душит находящийся в этом доме больной, несомненно имеет право обороны. Указание на то, что отражаемое деяние не преступно, а потому и оборона против него не правомерна, с одной стороны, неточно, так как это нападение только не вменяемо нападающему в вину, хотя по условиям его совершения и преступно, а с другой - оборона сохраняет свой правомерный характер, как скоро нападение не было дозволено законом, хотя бы оно само по себе и не было преступно*(919).

127. Обычной формой обороны является, конечно, защита против нападения лица вменяемого. При этом безразлично, было ли нападение умышленное или являлось последствием неосторожности; осуществлял ли нападающий личные, эгоистические цели или действовал вообще из каких-либо иных побуждений, было ли бы нападение, если бы оно осуществилось, наказуемым деянием или нет. Безразлично, была ли угрожающая опасность безусловна или условна, т.е. являлась последствием неисполнения какого-либо обращенного к оборонявшемуся противозаконного требования, предполагая, конечно, наличность других условий обороны*(920).

Но во всяком случае оборона допустима только против нападения, не основывающегося на законе или праве, или, как говорит Уложение, "против незаконного посягательства". Оборона не может служить оправданием, как скоро уступка права была обязательна. С точки зрения индивидуума, всякое благо неприкосновенно; но в обществе и государстве, в интересах сосуществования, ради тех выгод, которые доставляет организованная общественная жизнь каждому гражданину, приходится добровольно или по необходимости поступаться своими благами, начиная от ничтожных имущественных и кончая жизнью. Одни из этих ограничений вытекают из самой природы общежития, другие зависят от особенностей государственной организации, от подавленности и ограниченности отдельной личности в интересах ли господствующих классов или в интересах государственной власти. Во всех подобных случаях защита блага или права против лица, требующего законно его уступки, будет составлять не правомерное, а преступное деяние; на этом основании недопустима, например, оборона против обороны. Разбойник, убивший свою жертву, не может ссылаться в свое оправдание, что убил, встретив сопротивление со стороны потерпевшего, встретив оборону.

Но "вынужденность нападения" не должна быть смешиваема "с заслуженностью нападения", которая прежде ставилась условием обороны многими теоретиками. Если я раздразнил кого-нибудь, возбудил против себя, то мой поступок может служить извинением последнего, но не делает меня бесправным по отношению к нему*(921).

Поэтому, отрицая право обороны против обороны, мы должны, однако, признать таковое право по отношению к превышению пределов обороны: вор, захваченный на месте кражи, не может юридически обороняться против действий, направленных на отнятие у него вещи или на его заарестование, но он может защищаться против побоев, наносимых ему в отместку за кражу; лицо, нанесшее другому тяжкое оскорбление, тем не менее может защищаться против направленного на него оскорбленным удара; жена и ее любовник, захваченные in flagranti мужем, могут, тем не менее, защищаться против его ударов, и притом даже в том случае, когда местное законодательство, как, например, Кодекс французский, признает убийство, учиненное мужем при таких обстоятельствах, извиняемым*(922).

Некоторые сомнения в этом отношении могут возникнуть в случаях обороны против деяний хотя и не правомерных, но и не преступных, например, в случае возбуждения к нападению ребенка, умалишенного, животного: человек раздразнил заведомо умалишенного и затем убил его, защищаясь от его нападения, или убил чужую собаку, им же самовольно спущенную с цепи и бросившуюся на него. В подобных случаях, казалось бы, вполне возможно допустить ответственность, конечно, не за умышленное, а за неосторожное лишение жизни, повреждение имущества и т.д.

Более спорным в доктрине является вопрос об обороне против лиц, находящихся в состоянии крайней необходимости, хотя, по моему мнению, и в этом случае ответ должен быть утвердительный*(923). Если кто-либо, спасаясь от наносимых ему ударов, пытается схватить кого-нибудь и подставить вместо себя под удары, то несомненно, что то лицо, против которого делается подобная попытка, имеет право обороны; лицо, находящееся в состоянии голодной нужды, может безнаказанно украсть что-либо съестное, но можно ли отсюда сделать такой вывод, чтобы владелец съестного юридически был бы лишен права охраны своей собственности от похитителя?

Далее, оборона теряет свое юридическое значение, как скоро нападение было вызвано обороняющимся в видах устранения ответственности за исполнение задуманного им преступного деяния: если кто-либо, задумав убийство, привел свою жертву в состояние раздражения, выразившееся в насильственном нападении на вызвавшего, а затем под видом обороны осуществил свой преступный умысел, то он должен отвечать за убийство; в этом случае свойства воли парализуют объективное значение обороны*(924).

Наконец, оборона не служит оправданием, если ограничение или лишение обороняющегося каких-либо прав было выполнением требований закона или обязательного приказа, или осуществлением дисциплинарной власти, или даже дозволенным законом осуществлением частного права. Поэтому ссылка на оборону не может иметь юридического значения, как скоро, например, защита была употреблена против судебного пристава, описывающего имущество, или исполняющего приказание председателя суда об очистке зала заседания; против полицейского, отводящего забушевавшего в участок; против хозяина луга, задержавшего скот, захваченный на потраве, и т.д.

Если оборона юридически недопустима против действий правомерных, то не следует ли отсюда, что она вообще недопустима против действий органов власти?*(925).

В официальных мотивах к Баварскому уложению 1813 г. ответ на это давался утвердительный: всякий, говорилось там, может безнаказанно не исполнять незаконный приказ власти, но фактическое сопротивление такому распоряжению не может быть оправдано. В Кодексах виртембергском и баденском признавали наказуемым, хотя и в меньшей степени, сопротивление и незакономерным распоряжениям власти; в первоначальных проектах Германского уложения относительно наказуемости сопротивления действиям органов власти также не содержалось условий закономерности этих действий; но это условие было внесено в окончательную редакцию закона, и право обороны против незаконных действий власти весьма широко признается как комментаторами, так и Reichsgericht'ом.

Французский кодекс в своих постановлениях о сопротивлении власти не содержит никаких прямых указаний по этому вопросу, и он считается весьма спорным во французской практике*(926) и доктрине. Низшие судебные места постоянно и настойчиво развивали юридическую допустимость обороны против незаконных действий власти; напротив того, кассационный суд в ряде решений защищал противоположное воззрение, признавая восстанием всякое насильственное сопротивление должностным лицам, исполняющим закон или законное распоряжение власти, и притом безотносительно к правильности или неправильности этих действий, так как частное лицо не имеет права быть судьей действий должностных лиц, а неправильность этих действий может только служить основанием их обжалования*(927).

В доктрине представителем учения о недопустимости обороны против действий органов власти является Ягеманн*(928), опирающийся главным образом на тот аргумент, что "при защите противоположной теории придется допустить оборону против высших сановников и даже против высшей власти; придется проложить дорогу к законной революции"; что так как должностное лицо отвечает за всякое превышение власти, то граждане, пострадавшие от его незаконных действий, всегда могут привлечь его к ответственности перед компетентным лицом и таким образом получить удовлетворение.

Но это учение, жертвующее интересам власти отдельную личность, со всеми ее правами и благами, при его последовательном проведении возбуждает значительные сомнения.

С одной стороны, даже в монархиях неограниченных общая воля персонифицируется только в лице самодержца, а не в органах, ему подчиненных, как бы высоко они ни стояли на служебной лестнице; мы не можем себе представить такой орган власти, всякое действие которого всегда и безусловно было бы правомерно, а потому и исключало бы право обороны. С другой стороны, неудовлетворительно и указание на замену права обороны правом обжалования действий власти. Правильно функционирующий государственный организм, охраняя права и интересы граждан, должен действительно предоставить каждому, во-первых, право обжалования в установленном порядке постановлений, определений или распоряжений, стесняющих его права или налагающих на него какие-либо обязанности; во-вторых, право жалобы в порядке судебном на тот вред, который ему был действительно причинен. Но этих двух способов контроля и регулирования действий органов власти оказывается очень часто недостаточно, как скоро предъявленное кому-либо требование должно было быть исполнено немедленно и в то же время заключало прямое ограничение каких-либо существенных прав или лишение важного блага. В этом случае, как признают уже бесспорно все современные кодексы, приходится расширить гарантии личности, признав за отдельными лицами право на так называемое пассивное сопротивление, т.е. признавая ненаказуемым неисполнение состоявшихся постановлений или сделанных властью распоряжений, как скоро таковые окажутся незаконными; но очевидно, что по тем же соображениям надо признать и право активного сопротивления, как скоро необходимость такового вытекает из условий требования и свойства охраняемого блага или права. Нельзя насилуемую женщину или убиваемого утешать тем, что они могут обжаловать действия виновного перед компетентной властью и таким образом получить удовлетворение; точно так же очевидно, что в этих случаях нельзя довольствоваться и предоставлением права пассивного сопротивления*(929).

Таким образом, вопрос о праве обороны против действий органов власти в принципе решается утвердительно: оборона недопустима только против закономерных действий органов власти, действующих или по непосредственному почину или усмотрению, или по обязательному для них приказу лиц начальствующих, но несомненно, что вся практическая трудность сводится к установлению признаков закономерности этих действий и зависящих от того условий права активного сопротивления, так как нельзя допустить, чтобы оценка закономерности действий органов власти была предоставлена вполне каждому отдельному лицу в момент исполнения этих требований.

Конечно, изложение учения о закономерности служебных действий относится к области государственного права, но главные его положения должны быть указаны и в учении об обороне, имея при этом в виду, что здесь идет речь не об оценке действий органов власти, а об юридическом значении оказанного им сопротивления, о наказуемости или безнаказанности акта обороны.

Таким образом, оборона юридически допустима: во-первых, если орган власти действует вне сферы своей служебной, предметной или местной компетентности, является, так сказать, частным лицом; во-вторых, когда орган власти, действуя в пределах своей компетентности, совершает акт, допускаемый только при соблюдении известных форм и обрядов. К числу таких формальностей относятся и формальности, удостоверяющие в служебном характере лица, предполагая, что это обстоятельство неизвестно обороняющемуся: таким удостоверением может быть присутствие местных органов власти, понятых, официальный костюм, представление уполномочия или приказа и т.д.; в-третьих, если орган власти, действуя в пределах своей компетентности, принимает такие меры, на которые он не только не уполномочен, но которые составляют преступное посягательство на блага частных лиц: если городовой пытается вытащить деньги или часы у проходящего, следователь намеревается употребить пытку для получения признания, то оборона против их действий представляется вполне дозволенной*(930).

Все эти условия допустимости обороны против действий органов власти предполагают формальную незакономерность действий органов власти безотносительно к их материальной справедливости; основательность или неосновательность действий органа власти не может иметь, по общему правилу, никакого значения для права обороны. Никто не может сопротивляться приведению в исполнение законно постановленного приговора суда, хотя бы и считал приговор несправедливым; никто не может воспротивиться производству обыска или арестованию, если они делаются компетентным лицом, с соблюдением установленных форм, хотя бы обыскиваемый или арестуемый считал эти действия не имеющими оснований. Право обороны уступает в этом случае праву обжалования незаконных действий органов власти. Сомнение может возбудить лишь тот случай, когда полная неосновательность действия, заведомо для обороняющегося, несомненна и для самого органа власти; когда, например, арестуемый или обыскиваемый хорошо знает, что следователь делает это без всякого повода, в насмешку, из самодурства. Можно ли обороняться против таких действий? Некоторые криминалисты, как, например, Биндинг, при подобных условиях не без основания допускают право обороны, так как при этих условиях действия органа власти представляются защищающемуся явно противозаконными и тем оправдывают оборону.

Уложение о наказаниях 1845 г. в статьях 101-103 не упоминало особо об этом условии, но приведенные выше разъяснения были применимы и к нему, в особенности ввиду статьи 71 Воинского устава о наказаниях, в которой сказано, что хотя общие правила о необходимой обороне и не применяются там, где между нападающим и защищающимся существуют служебные отношения, но, однако, и при этих отношениях оборона все-таки возможна, как скоро противное закону и обязанностям службы нападение угрожает явной опасностью, а защита ограничивается мерами, необходимыми для личного самосохранения*(931); подобное указание закона специального, по общим началам толкования, дает право сказать, что по общим уголовным законам оборона против действий органа власти или даже против начальника юридически допустима, как скоро эти действия были незаконны*(932).

Действующее Уложение также не упоминает особо об этом условии, но объяснительная записка указывает, что так как для обороны требуется только незаконность нападения, безотносительно к лицу нападающему, то оборона возможна и против незаконных действий органа власти.

128. Другим характеристическим признаком нападения, создающего право обороны, является наличность или действительность опасности, в силу чего оборона становится необходимой, и притом именно в данное время, в данном месте и при данных условиях.

С этой стороны прежде всего предполагается, что намерение нападающего посягнуть на благо защищающегося выразилось в чем-либо определенном. Наличность такого условия может быть установлена сообразно с обстоятельствами данного дела, ввиду жизненного значения нападения, его опасности. Все попытки, встречавшиеся в прежней доктрине, особенно немецкой, установить юридически определенный момент в развитии преступного посягательства, с которого начинается право обороны, оказались несостоятельными, так как, например, приготовительные действия встречаются не при всех преступных деяниях, а допустить оборону только после начала покушения значило бы сделать очень часто защиту невозможной*(933). Для обороны нередко вполне достаточно угрозы нападением, предполагая, что такой угрозой заявляется о более или менее близком приступе к действию, а не одно только указание на зло будущее, отдаленное. Последняя угроза, по справедливому замечанию Гельшнера, может быть или основанием заявления о ней власти, или, смотря по свойству угрозы, поводом к гражданскому иску, к provocatio ad agendum *"Обращение к агенту (лат.).", или, если собственная охрана предполагается недостаточной, поводом к просьбе полиции о принятии мер охраны, но не может оправдать непосредственного насилия угрожающему*(934).

Интересным представляется в этом отношении вопрос, поднятый в немецкой литературе Беккером*(935), о том, подходят ли под понятие оборонительных действий меры, принимаемые собственником или владельцем дома, сада, лодки и т.п. для ограждения их от похищения или истребления? Хозяин сада расставил в саду капканы и самострелы, спустил на ночь собак, а затем оказалось, что в капкан или под самострелы попались воры, обивавшие яблоки в саду, что собаки искусали человека, перелезшего через забор, и т.п.; аналогичными будут случаи причинения поранения или вреда гвоздями или стеклами, набитыми на заборах, на задках кареты и т.д. Может ли лицо, устроившее такие приспособления, сослаться в свое оправдание на право обороны? Большинство новейших криминалистов*(936) разрешают этот вопрос, если только не было чрезмерности защиты, в утвердительном смысле, выходя из того положения, что так как вред причиняется в момент самого нападения, то такое причинение вреда и будет актом обороны против конкретного, реально существующего нападения; то же обстоятельство, что эти меры были приготовлены заранее, не имеет существенного значения, так как, например, всякий может обороняться, стреляя из давно заряженного пистолета; по тем же соображениям несущественно в этих случаях и то обстоятельство, что обороняющийся не имел непосредственного столкновения с нападающим, даже не был на месте нападения. Для тех случаев, когда пострадавшим от этих мер охраны было лицо, действительно посягавшее на охраненную собственность, вышеприведенное решение вопроса не встретит возражений и при практическом его применении; но оно окажется недостаточным, как скоро пострадавший не имел никаких преступных помыслов против собственника или владельца; придется тогда говорить о мнимой обороне, об ошибке в объекте обороны, об ответственности за устройство охранительных мер, воспрещенных законом или законным распоряжением власти; наконец, весьма часто может встретиться в случаях этого рода превышение пределов обороны, употребление чрезмерной защиты и т.д.

Право обороны как предупреждение грозящей опасности прекращается при двух условиях:

1. Когда прекратилось само нападение, безотносительно к причинам прекращения: отказался ли сам нападающий от задуманного им посягательства, был ли он схвачен или остановлен другими, - нападения в этот момент уже нет и оборона юридически недопустима. Но, конечно, оборона имеет основание, если нападающий только приостановил, но не прекратил нападения, так что опасность может немедленно возобновиться*(937).

2. Когда нападение действительно реализовалось и преступное деяние уже окончилось, причем моментом окончания нужно считать не момент юридического совершения деяния, а действительную утрату защищаемого блага. Поэтому, например, при имущественных посягательствах оборона оканчивается не с момента завладения вещью похитителем, а со времени действительного прекращения владения ею со стороны пострадавшего; если вор был захвачен с вещью и не возвращает ее добровольно, то насилие, употребленное против него для отнятия украденного, входит в понятие обороны, причем безразлично, был ли вор захвачен на самом месте похищения или его немедленно догнали с захваченным.

Более спорным представляется вопрос о юридическом значении мер, принятых для удержания вора, бежавшего с покраденным, например о значении выстрела вдогонку, так как под такой формой нередко могут скрываться случаи мести, а не обороны. Тем не менее несомненно, что если выстрел был сделан для удержания вора и возвращения вещи, то это действие ничем не отличается от насилия над вором, захваченным на месте кражи. Защита имущества до тех пор будет сохранять характер обороны, пока есть надежда немедленно восстановить нарушенное владение; по справедливому замечанию Лефита, насилие над вором тогда только делается самоуправством, когда между актом противозаконного отнятия и восстановлением права нет никакой непрерывности.

При тех преступных деяниях, при которых фактическая утрата блага совпадает с моментом совершения преступного действия, оборона немыслима: удар, нанесенный обидчику, будет отплатой, а не обороной. Но условия изменяются, как скоро по своей внешней форме отражаемое деяние получает характер длящегося или продолжающегося. Поэтому насильственные действия против оскорбителя, разразившегося целым потоком брани, направленные на прекращение дальнейших оскорблений, будут обороной; охрана личной свободы допустима не только против лица, пытающегося запереть кого-либо в комнате, но и против того, кто, закрыв дверь, отказывается выпустить задержанного; при этом такое насилие подойдет под понятие обороны, хотя бы защищающийся заметил, что он лишен свободы, уже после того, как двери были заперты.

Это условие признается и нашим правом. Уложение 1845 г. в ст.101 говорило, что оборона допускается и в том случае, когда застигнутый при похищении какого-либо имущества преступник не прекратит по требованию хозяина начатого им похищения. Из смысла закона легко можно было видеть, что в законе употреблено слово "начатое" вовсе не в том смысле, что оборона допускается только против покушения на кражу: хозяин может потребовать от вора возвращения не только тех вещей, которые вор снимал со стены и вынимал из комода в тот момент, когда его захватили, но и тех, которые он уже положил в карман; но право обороны не распространялось на случаи нанесения повреждений бежавшему похитителю, так как ст.100 не давала права обороны против нападения на одно имущественное право, без посягательства на личность владельца. С другой стороны, Уложение относило к обороне и те насильственные меры, которые употребляет владелец нарушенного права против вора, сопротивляющегося задержанию, хотя очевидно, что насильственное задержание вора, возвратившего украденное, но пытающегося скрыться от суда, не может входить в понятие обороны против грозящей опасности. Уложение действующее довольствуется в этом отношении только общим выражением: "при необходимой обороне против посягательства на личные или имущественные блага".

Сообразно только что установленным границам обороны восстановление уже нарушенного права будет самоуправством, а причинение вреда преступнику, как бы в виде отмщения за совершенное преступное деяние, - частной местью. По отношению к мести грань лежит в цели насильственных действий: при обороне насилие употребляется для сохранения за собой какого-либо еще не утраченного блага; при мести - причинение страдания в отплату за отнятое благо, за понесенный вред. Труднее провести границу между обороной и самоуправством, так как ими осуществляется сходная задача: оборона направлена к сохранению нарушаемого, а самоуправство - к восстановлению нарушенного права, действительного или предполагаемого; понятия же сохранения и восстановления права тесно примыкают друг к другу. Единственной разграничительной чертой, казалось бы, можно принять сравнительную близость по времени нарушения права и акта, восстановляющего права; при обороне восстановление следует немедленно за актом незаконного посягательства, а при самоуправстве предполагается, что похититель в течение некоторого времени спокойно обладал незаконно приобретенным благом.

129. Как было указано, оборона предполагает не только своевременность и, следовательно, необходимость защиты в данный момент, но и необходимость таковой по месту и условиям нападения. Так как оборона заключает в себе стеснение прав или повреждение нападающего, доходящее до лишения его жизни, то понятно, что такое оборонительное насилие допустимо только тогда, когда опасность не могла быть устранима ненасильственно. Установление же наличности этого условия может быть делаемо только ввиду обстоятельств каждого отдельного дела, и всякие попытки определения его признаков a priori, делаемые законодательствами и доктриной, оказывались несостоятельными.

История необходимой обороны представляет в этом отношении много поучительного. Так, долгое время ставилась условием допустимости обороны - возможность бегства*(938), и притом или безусловно, или с известными ограничениями. Но в первом случае право обороны теряет всякое практическое значение, так как весьма редко обороняющийся бывает поставлен в такое положение, в котором для него не существует даже возможности бегства; а между тем такое требование противоречит самому понятию о правомерности обороны и, естественно, повлечет постоянный обход закона, сделает его мертвым: можно ли представить себе, чтобы всякий, на кого замахнулся кто-либо, тотчас же безропотно бежал в сторону? Что же касается требования условной возможности бегства, с известными ограничениями, то эти ограничения выражались двояко: или требовалось, чтобы уклонение от опасности, бегство было безопасно, или чтобы оно, кроме того, было и непозорно. Но ближайшее рассмотрение этих ограничительных условий ясно указывает несостоятельность всей этой попытки. Что такое безопасное бегство? Когда может быть уверен бежавший, что нападающий его не догонит, не пустит чем-нибудь вдогонку и т.п.? А если к этому присоединить еще требование непозорности бегства, то придется по необходимости или прийти к тем несообразным выводам, которые выработала средневековая юриспруденция, различая по объему право обороны для военных и статских, для благородных и плебеев, или же предоставить решение вопроса судье, поставив его в зависимость от степени его храбрости.

Возможность ненасильственной защиты угрожаемого блага, повторяю, исключает право обороны, но только в том случае, когда эта возможность вытекала из самих условий нападения. Если я могу устранить всякую опасность, захлопнув дверь перед нападающим, а вместо того причиняю ему увечье или смерть, то я, разумеется, буду отвечать за превышение пределов обороны.

Также малоосновательным представляется другое требование, сродное с предыдущим, по которому оборона теряет свое юридическое значение, если обороняющийся заранее знал о возможности подвергнуться опасности и мог уклониться от этого, не явившись на данное место*(939). Это требование по существу своему противоречит понятию об обороне как о праве лица, а с практической стороны оно так неопределенно, допускает так много ограничений, что теряет всякое значение. В самом деле, даже наиболее ярые сторонники этого ограничения в новой литературе, как, например, Гейер, допускают, однако, право обороны: во-первых, для лиц, явившихся на место предположенной опасности по обязанностям службы или звания, хотя трудно сказать, почему человек, отправившийся в качестве репортера или из простого любопытства вместе с военной командой в лес, в котором заведомо находятся разбойники, будет находиться в ином юридическом положении, чем его спутники, и должен беспрекословно отдать разбойникам в случае нападения и часы, и деньги, или даже пожертвовать жизнью; во-вторых, по мнению Гейера, оборона допустима, если наступление опасности не представлялось вполне вероятным; но Гейер не указывает, кто же и как будет определять эту степень вероятности: если мне известно, что в данном лесу было несколько случаев ограбления, что там пошаливают, но я тем не менее пошел ночью через лес, то неужели я не имею права обороны против напавших на меня? Право не может и не должно таиться и идти окольной дорогой.

Еще распространеннее другое ограничение, в силу которого оборона юридически допускаема только тогда, когда не существует возможности прибегнуть к государственной охране, или, другими словами, когда обороняющийся не мог прибегнуть к помощи власти. Но и это требование имеет только кажущееся значение: если опасность предотвращена действиями органов власти, если городовой схватил человека, намеревающегося меня побить, то, конечно, оборона не может иметь места; но при этом предполагается, что охрана имела действительный, а не фиктивный характер; без этого условия право обороны сохраняет свою силу, хотя бы нападение было в присутствии органа власти, даже если этот орган оказывал помощь обороняющемуся, если только опасность им не была устранена.

Но если действительная помощь не всегда устраняет право обороны, то еще менее может иметь значения одна возможность призыва власти, когда остается неизвестным, придет ли этот орган власти на помощь, будет ли эта помощь своевременна и действенна. Да и, кроме того, остается недоказанным, почему в подобном случае частное лицо не может обороняться собственными средствами, а должно прибегать к помощи органов власти, в особенности если речь идет об обороне против преступных посягательств?

Уложение 1845 г. в ст.101 по примеру большинства немецких кодексов начала нынешнего столетия допускало оборону только при невозможности прибегнуть к защите ближайшего или местного начальства; но, по буквальному тексту закона, оборона устранялась только действительной помощью власти, а не одной возможностью ее призыва, так что в действительности это ограничение не имело никакого значения. Действующее Уложение никаких в этом отношении особых ограничений не содержит, указывая только, что оборона должна быть против посягательства, и притом своевременно.

130. Таким образом, первым условием обороны является неправомерное нападение, вызывающее немедленную насильственную защиту. Теперь мы должны перейти к рассмотрению другого элемента обороны - к защите.

В этом отношении прежде всего является вопрос: всякое ли благо может быть охраняемо обороной?

Современная доктрина и большинство новых кодексов весьма широко смотрят на оборону, признавая, что она может быть допущена в защиту всякого правоохраненного интереса, всякого блага - как личного, так и имущественного, как вознаградимого, так и невознаградимого, ценного и малоценного, предполагая, конечно, существование всех прочих условий обороны.

Такое положение вытекает как из понятия о правомерности обороны, так и из невозможности установить в этом отношении какие-либо пределы защиты, о чем свидетельствуют и различные попытки подобного ограничения*(940).

Признание права обороны жизни, телесной неприкосновенности, свободы и целомудрия не возбуждает никаких сомнений. Спор существует только относительно обороны чести и имущества.

Отрицание права обороны чести, встречающее и ныне защитников между криминалистами*(941), основывается, очевидно, на недоразумении. В этих случаях трудно говорить о малоценности охраняемого блага, так как для значительного большинства публичная обида, пощечина будут, несомненно, более тяжкими посягательствами, чем лишение свободы или даже поранение; вместе с тем грань, отделяющая реальные обиды от посягательств на телесную неприкосновенность, представляется почти неуловимой, а между тем оборона неприкосновенности личности допускается всеми. Остается, таким образом, указание на несвоевременность защиты при оскорблениях; но уже выше было указано, что обида может получить длящийся характер, вполне допускающий своевременную оборону, а о возможности таковой по отношению к реальным обидам не может быть и спора.

Также трудно установить границы и относительно защиты прав имущественных. Устранить вполне право на их защиту, очевидно, невозможно: кто останется спокойным зрителем расхищения не только значительной части своего имущества, но и отдельных вещей - часов, кошелька? На каком основании обладатель имущества должен беспрепятственно уступать его похитителю? Очевидно, значит, что должны быть известные пределы, за которыми только наступает беззащитность известных материальных благ; но какими же признаками могут быть обозначены эти пределы?*(942)

На это мы встречаем несколько различных ответов.

Защита допустима, говорят одни, если нападающий угрожает утратой невознаградимых имущественных благ. Но утрата каких благ может считаться невознаградимой? Можно ли вывести это условие из самого свойства известных благ или же оно определяется сообразно с обстоятельствами каждого отдельного случая? Защитники первой попытки, средневековые писатели, по необходимости приходили к самым произвольным положениям, считая, например, невознаградимыми или невосстановляемыми только права на движимое имущество, хотя несомненно, что и при посягательствах на недвижимость могут быть случаи причинения такого ущерба, который несомненно представляется невознаградимым; при решении же вопроса о вознаградимости по обстоятельствам отдельных случаев мы внесем полную неопределенность в учение об обороне. Как определить вознаградимость или невознаградимость грозящего вреда с точки зрения лица защищающегося, в момент защиты? В состоянии ли он заняться в то время решением, например, вопроса о состоятельности к уплате нападающего и т.д.?

Оборона недопустима, говорят другие, при нападении на малоценные блага; но это ограничение представляется еще более неудачным, так как ценность имущества, как предел неважности его утраты, не имеет объективного характера, а зависит от взгляда владельца на значение отнимаемого предмета, от большей или меньшей его скупости, от его состоятельности и т.д.

Наконец, третьи допускают оборону имущества только в тех случаях, когда нападение на имущество соединено с нападением на личность, причем, по мнению защитников этого взгляда, безразлично, входит ли посягательство на личность в самый состав имущественного посягательства, составляя средство похищения, как, например, при разбое, или же это насилие только дополняет совершившееся имущественное посягательство, когда, например, вор, захваченный на месте преступления, оказывает сопротивление хозяину, требующему возвращения украденного. Но очевидно, что такое ограничение, в особенности при широком понимании насильственного посягательства на имущество, становится совершенно мнимым, так как сам акт обороны непременно предполагает известное непосредственное насильственное отношение похитителя к обладателю вещи: и логически, и практически нельзя представить возможность обороны против вора, незаметно утащившего платок из кармана и успевшего с ним скрыться, или против мошенника, оставшегося неизвестным обманутому в момент учинения обмана.

В силу этих соображений многие кодексы отказались от всякой попытки перечисления благ, охраняемых при обороне; так поступает Германский кодекс (§ 53), Итальянский (§49), а Кодекс венгерский (§79) и проект Норвежского уложения (§48) говорят общим образом об обороне личности и имущества; напротив того, Кодекс французский перечисляет те блага, которые могут быть защищаемы, и, по разъяснению комментаторов, это перечисление должно быть понимаемо ограничительно*(943); такой же перечень сохраняет и Бельгийский кодекс, который говорит об охране жизни, чести и имущества*(944).

Оборона относится прежде всего к охране благ или прав лица защищающегося; но она может быть распространена и на защиту других лиц, находящихся в условиях, юридически оправдывающих насильственную защиту*(945). Такое положение может быть выведено, во-первых, из юридического характера этого института, так как основания безнаказанности насилия, учиненного при обороне, заключаются не в личных качествах деятеля, а в условиях деяния; а потому все лица, вложившиеся в него, являются ненаказуемыми, безразлично, действовали ли они по просьбе оборонявшегося или по собственной инициативе; во-вторых, из самого основания правомерности обороны - воспрепятствования нарушению права; в тех случаях, когда государство не в состоянии воспрепятствовать злу, его место занимает частное лицо, безотносительно к тому, кому в данном случае угрожала опасность.

Такая защита может быть, конечно, оказана правам лиц как физических, так и юридических; мало того, по тем же основаниям можно допустить оборону и правоохраненных интересов вообще, как скоро посягательство на них по своим условиям делает оборону возможной. При этом безразлично, от кого происходило такое посягательство: от лица частного или от органа власти*(946).

В нашем праве еще Уложение царя Алексея Михайловича допускало оборону в весьма широком размере, дозволяя насильственную защиту не только личности, но и неприкосновенности жилища и имущества, даже и в том случае, когда "кто за татем погонится с сторонними людьми, и на дороге или на поле, или в лесу тот тать изымати себя не даст и учнет дратися". Уложение 1845 г. (ст.101-103) ввело перечневую систему и в этом отношении представляло некоторые пробелы.

Закон прямо говорил о защите жизни, здоровья и свободы, далее упоминал об обороне против посягательства на честь и целомудрие женщин, но умалчивал о подобных же посягательствах на мужчин, например при мужеложстве; равным образом Уложение не упоминало об обороне чести. По отношению к имуществу оборона допускалась не только против таких посягательств, в которых насилие над личностью являлось составным элементом, как грабеж и разбой, но вообще против всякого бесправного посягательства, соединенного с насилием над обладателем вещи, когда, например, виновный силой противится возвращению вещи или не прекращает истребления; но оборона имущества без этого условия не была допустима, а потому хозяин или владелец вещи не мог ссылаться на оборону, стреляя вдогонку убегающему вору или разбойнику, как бы безвозвратна ни казалась утрата вещи. Далее, Уложение особо говорило об охранении неприкосновенности жилища, допуская оборону против вторгнувшегося или вторгающегося, безразлично, было ли сделано нападение днем или ночью, грозило ли оно опасностью жизни или другим благам лиц, находящихся в доме, или не грозило.

Кроме того, по ст.103 Уложения (изд. 1885 г.), во всех случаях, указанных в ст.101, 102, употребление мер необходимой обороны дозволялось не только для собственной обороны, но и для защиты других, находящихся в том же положении.

Уже смотрит на объем обороны Воинский устав (ст.71), говоря о "нападении на подчиненного, угрожавшем явной для него опасностью", о "защите, необходимой для личного самоохранения" и т.д.

Действующее Уголовное уложение содержит более обобщенную формулу, упоминая об обороне "против незаконного посягательства на личные или имущественные блага самого защищавшегося или других лиц". По этому поводу в объяснительной записке указано: "Оборона может быть допущена не только при нападении на личность, направленном на нее непосредственно, или по поводу каких-либо имущественных благ, но и при других посягательствах на имущественные права, учиненных в присутствии оборонявшегося, когда защита имущества от истребления или повреждения иным ненасильственным образом не представлялась возможной".

131. По природе своей оборона предполагает умышленность действий обороняющегося, причем очень нередко обороняющийся находится в аффектированном состоянии, хотя вполне возможна обдуманная хладнокровная оборона.

Вред, причиняемый при обороне, может быть крайне разнообразен, начиная от нанесения ран, увечья и кончая смертью; иногда охрана может состоять в лишении свободы, а иногда даже в повреждении имущества; поэтому ссылка на оборону может встретиться при самых разнообразных преступных деяниях.

Оборона может не ограничиваться одним только отражением, а может переходить иногда и в нападение, принуждение к действию или бездействию, если, конечно, это насилие направлено на того, кто грозит опасностью, а не на третьих лиц; вред, причиненный при обороне третьим лицам, может или обсуждаться согласно с учением о крайней необходимости, или может быть наказуем по общим правилам.

Меру обороны прежняя доктрина пыталась определить соотношением между благом нарушаемым и защищаемым; поэтому не допускалось причинение вреда при защите вознаградимого блага невознаградимому, при защите маловажного - существенному благу и т.д.*(947) Но такая постановка вопроса оказалась несостоятельной и теоретически, и практически. Каким образом попытка нарушить право может быть когда-нибудь признана нормальным явлением, а противодействие таковой попытке - недозволенным? Каким образом определить a priori, какое право может быть признаваемо вознаградимым и маловажным?

Может ли, например, девушка защищаться против лица, желающего самовольно ее поцеловать, отрезать на память локон волос и т.д.; а если может, то до какого предела? Может ли она при этом только изорвать сюртук у нападающего или может нанести ему удар, или причинить увечье? При этом не надо забывать того положения, в котором находился обороняющийся, трудности определить объем зла, которым грозит нападающий, последствия употребленной меры защиты; не надо забывать, что пострадавший при обороне легко мог избежать вреда, отказавшись от задуманного им посягательства.

Единственным исключением в этом отношении представляется употребление обороны против посягательств, хотя и не дозволенных законом, но и ненаказуемых, когда нападающим, например, является малолетний, заведомо умалишенный; когда, одним словом, в оправдание насильственной защиты выступает элемент субъективный, а не объективный. Если защищающийся сознает, что на него нападает сумасшедший, то, разумеется, отказ от угрожаемого интереса, ввиду несоразмерности его с вредом, который приходится причинить нападающему, представляется вполне справедливым*(948).

Отрицая, таким образом, значение соотношения между благами при определении границ обороны, мы в силу этого должны придать значение другому условию - соотношению размера защиты с размерами нападения. Оборона не может быть беспредельна; защищающийся только тогда может перейти к насильственным мерам, когда ненасильственные меры оказались недействительными или когда он добросовестно предполагал их недействительными. Как справедливо замечает Лефита, "опасность потерять самое ничтожное благо оправдывает употребление наибольшего насилия, если это благо нельзя сохранить иначе, и наоборот, опасность для самого высшего блага не может оправдать самого ничтожного насилия, если оно превосходило меру, необходимую для его защиты".

При этом, конечно, нужно иметь в виду те условия, в которых находился защищающийся: условия защиты будут, конечно, различны, смотря по тому, было ли нападение днем или ночью, в уединенном или многолюдном месте, нападало ли одно лицо, или нападающих было много. Мало того, суд должен принять во внимание и индивидуальные особенности защищающегося: его темперамент, характер, степень его аффекта и т.д.; для третьего лица, спокойно анализирующего нападение и степень опасности, необходимость употребления тех или других средств представится в ином свете, чем для лица защищающегося.

Такое же положение усвоено и нашим действующим правом, которое не допускает никаких искусственных ограничений права обороны, требуя только, чтобы это употребление силы или причинение вреда было необходимо, оправдывалось действительной опасностью. В этом отношении еще Уложение 1845 г. возвратилось к исконному русскому воззрению на право обороны, высказанному в Уложении царя Алексея Михайловича. Наоборот, Воинский устав Петра Великого пытался перенести к нам начала средневекового немецкого права, старавшегося по возможности стеснить право обороны. Так, Воинский устав (арт.157, толкование) говорил, что оборона состоит "в умерении, что оборона с обижением равна есть, а именно, чтобы таким же образом оборонятися, каким образом кто от кого нападен будет. Ежели нападение учинитца оружием, то можно оружием оборонятися; ежели же без оружия, то и противитеся без оружия надлежит". Впрочем, далее из этого сурового правила делались изъятия и даже прибавлялось, что "если смертный страх есть, то надлежит оборонятися, как возможно".

Свод законов (изд. 1842 г., ст.145, п.1) также усвоил взгляд Воинского устава и говорил: "Оборона признается законной, когда она равна нападению; посему защищаться оружием дозволено токмо против насилия вооруженного; употребить же оное против насилия безоружного можно только тогда, когда нападение учинено наедине, и притом с опасностью жизни"*(949).

132. Установив пределы правомерной обороны, мы встречаемся далее с весьма важным и спорным вопросом о превышении этих пределов. Лицо действительно оборонялось против грозящего ему противозаконного нападения, но при этом превысило необходимую меру защиты, употребив, например, насилие там, где можно было обойтись без всякого насилия, или причинив тяжкое увечье, или даже смерть в тех случаях, когда можно было ограничиться простым толчком, лишением свободы и т.д. Такое превышение пределов обороны может быть или умышленное, когда оборонявшийся сознательно и волимо переступает пределы необходимой защиты, или неосторожное, когда виновный переступает эти пределы в пылу аффекта, вызванного нападением. Конечно, и в том и в другом случае деяние превысившего право обороны заключает в себе элементы преступности; но ввиду того, что такое причинение вреда является последствием правомерного состояния, оно всегда вызывает снисхождение к виновному; в особенности же это снисхождение применимо к превышению пределов обороны в состоянии запальчивости, вследствие необдуманности, вызванной страхом, и т.д. Нельзя, говорит Ортолан (с.172), требовать от человека такого хладнокровия, чтобы в пылу самозащиты, находясь под влиянием сильного душевного волнения, он сохранил настолько самообладания, чтобы с математической точностью мог взвесить необходимые для отражения нападения средства. Вот почему и при превышении пределов обороны часто придется, во внимание к обстоятельствам данного случая, освобождать защищавшегося от уголовной ответственности.

Из западноевропейских Кодексов французский обходит вопрос о превышении пределов обороны молчанием; Германский кодекс в § 53 п.2 говорит, что превышение пределов обороны, учиненное под влиянием смущения, испуга, страха, не наказуемо, причем, по объяснению немецкой доктрины*(950), здесь имеется в виду неумышленное превышение пределов обороны, так что умышленное нарушение наказуемо по общим правилам. Подобное же положение содержит Кодекс венгерский, §79, а Голландское уложение идет еще далее, признавая, что нарушение границ необходимой обороны не наказуемо, как скоро оно было последствием сильного душевного волнения, вызванного нападением.

У нас Свод законов вовсе умалчивал о превышении пределов обороны; Уложение 1845 г. в ст.101 говорило: всякий напрасный, сделанный нападающему после уже отвращения от него грозившей опасности вред признается злоупотреблением обороны, и виновный в том должен быть подвергаем наказанию, которое определяется по мере причиненного им вреда, по роду побуждений, коим он следовал, и другим обстоятельствам дела. Затем Уложение содержало специальные постановления о наказуемости превышения пределов обороны при убийстве (ст.1467) и при повреждениях здоровья (ст.1493) и при этом не упоминало о превышении пределов или меры защиты, а говорило только об отмщении или о мнимой обороне, а с другой стороны, благодаря своей неопределенной редакции, вовсе не давало никаких прямых указаний об ответственности за превышение пределов обороны, выразившееся в лишении кого-либо свободы.

Уголовное уложение, оставаясь на почве действующего права, дало несколько иную конструкцию этому постановлению, говоря, что превышение пределов обороны чрезмерностью или несвоевременностью защиты наказывается только в случаях, особо законом указанных, причем, как видно из Особенной части, к таким случаям отнесены лишение жизни и причинение тяжкого телесного повреждения*(951). Само же понятие превышения пределов обороны имеет техническое значение, так как закон подводит под него не только чрезмерную защиту, но и несвоевременную защиту, т.е. такое действие, которое с теоретической точки зрения относится к мнимой обороне, а не к превышению пределов защиты.

Совершенно иной случай представляет так называемая мнимая оборона, встречающаяся притом в двух видах - объективном и субъективном*(952).

Объективно мнимая оборона может возникнуть: а) когда нападение хотя и существовало, но было правомерно и исключало поэтому юридическую возможность сопротивления; б) когда предполагаемое нападение еще не реализовалось, так что защита была преждевременна, и в) когда существовавшее нападение уже окончилось, так что оборона представляется слишком поздней. Во всех этих случаях виновный подлежит ответственности по общим правилам; причем то обстоятельство, что нападение существовало или предполагалось, может только влиять на меру ответственности.

Субъективно мнимая оборона предполагает два случая: а) защиту против воображаемого или мнимого нападения, когда насилие было употреблено против лица, шедшего навстречу с самыми дружелюбными намерениями, и б) защиту против объективно мнимой обороны, если притом защищающийся ошибочно предполагал, что нападение уже началось или еще не окончилось, или же заблуждался относительно неправомерности нападения. Во всех этих случаях виновный отвечает за зло, им причиненное, но с применением общих правил о влиянии на ответственность ошибки и заблуждения*(953).

133. Крайняя необходимость*(954). Под состоянием крайней необходимости, как было указано ранее, понимается, как и под обороной, нарушение какого-либо правоохраненного интереса, или неисполнение какой-либо правовой обязанности или, общнее, посягательство на правовую норму ради защиты также правоохраненного интереса от грозящей ему и другими средствами не отвратимой опасности, но с тем отличием от обороны, что при ней вред причиняется нападающему, а здесь - третьим лицам, или даже заключается только в нарушении закона*(955).

Таким образом, общим моментом обоих институтов является наличность принуждения, а различие лежит в направлении защиты и, вместе с тем, в ее последствиях: там защита права противополагается неправомерному или даже и преступному деянию, а здесь мы встречаемся с коллизией интересов, одинаково охраняемых законом, или с коллизией прав. Эти сталкивающиеся интересы могут быть или однородны, или разнородны. В последнем случае, сообразно с тем назначением, которое мы придаем отдельным благам личности в общежитии, мы различаем столкновения благ равно важных, например защита чести за счет свободы или столкновение высшего блага с низшим, например жизни и здоровья.

Ненаказуемость деяний, совершенных в состоянии необходимости, признавалась и древним правом*(956). Постановления о случаях этого рода, хотя и не сведенные в одно целое, но охватывающие все важнейшие контроверзы, встречаем мы в римском праве. Еще более значения придавало нужде каноническое право, ставя общее правило: "necessitas legem non habet" *"Необходимость не имеет закона (лат.)." (Decr. Grat, distinc, I, с.11) или, как говорилось в пятой книге декреталий (с.4 de regulis juris *"О юридических правах (лат.).", 5, 41), "quod non est licitum in lege, necessitas facit licitum" *"Что не дозволено законом, дозволено необходимостью (лат.).", а в особенности обращая внимание на кражу из голодной нужды, - случай, сделавшийся главным пунктом этого учения у глоссаторов и итальянских писателей XV и XVI веков. В Германии институт крайней необходимости получил признание уже в Каролине, а теоретическое обоснование - только с конца XVIII столетия*(957).

Право обороны обосновывается, как мы видели, двояко: объективно, как правомерная защита против неправомерного нападения, как содействие охранительной деятельности государства, и субъективно, как проявление воли, не заключающей в себе противоправных элементов, а потому и не преступное; аналогичные попытки встречаем мы и относительно обоснования крайней необходимости*(958).

Объективное обоснование крайней необходимости особенно выдвигается в учении Фихте и Гегеля.

Юридические отношения, по теории Фихте, мыслимы только при возможности сосуществования: там, где является коллизия существований, где одно лицо может спастись только за счет другого, там исчезает господство юридического порядка; вред, причиненный кому-либо при таких условиях, нельзя назвать ни законным, ни противозаконным*(959). Но нельзя не сказать, что основное положение этого учения остается недоказанным, каким образом столкновение интересов уничтожает бытие права, когда само право возникает только по поводу таких столкновений? С другой стороны, по этой теории пришлось бы крайне расширить пределы необходимости, устраняющей преступность деяния, так как при уничтожении господства права делается возможной не только непротивозаконная защита жизни за счет какого-нибудь ничтожного права, но и наоборот.

Другую попытку, также объективного характера, дает теория Гегеля. Защита своего права, говорит он, за счет чужого права становится не только актом безразличным, но делается правомерным деянием, как скоро приходится защищать жизнь, как основу бытия личности, за счет какого-либо единичного ее проявления, например права имущественного; таким образом, суживаясь в объеме, институт выигрывает в значении: он получает характер не состояния необходимости (Nothstand), а права нужды (Nothrecht). Школа Гегеля (Абегг, Кестлин, Лефита, а также Вессели, Штамлер) пошла еще далее и распространила понятие о праве нужды на случай столкновения жизни с личными правами, и даже (Кестлин) - жизни полной с жизнью начинающейся, возможной. Во всех же других случаях столкновения прав сторонники этого воззрения видели условие, не уничтожающее преступность, а только вызывающее снисхождение. Но основание права нужды, и притом именно с точки зрения гегелевской теории права, остается невыясненным. Право неприкосновенно, оно имеет реальное бытие как в своей основе, так и в отдельных проявлениях; каким же образом отрицание права, и притом не в силу требования общей воли, т.е. закона, а в силу индивидуальных личных условий, сделается правом? Праву соответствует обязанность; таким образом, я обязан отказаться от всякого моего частного права, как скоро оно коллидирует с чьею-либо жизнью. Для спасения жизни, по этой теории, я должен беспрекословно уступить не только имущество, но и мою свободу, честь, даже здоровье; но такого решения не дают ни закон, ни жизнь*(960); равно как ни один суд не признает наказуемым спасение жизни за счет чужой жизни, что, однако, будучи последовательной, должна признать эта школа. При крайней необходимости вред, грозящий одному правоохраненному интересу, переносится на другой, столь же правоохраненный интерес; поэтому в этом случае можно говорить только о непреступности деяния, а не об его правомерности.

Совершенно иного рода соображения о непреступности деяний, учиненных в силу необходимости, дают теории субъективные, в свою очередь представляющие несколько оттенков.

Так, еще Кант учил, что никакая нужда не может сделать преступное непреступным; но если сталкивается жизнь с жизнью, то убийство одного другим становится ненаказуемым, так как при такой коллизии уголовный закон бессилен; наказание, которым он угрожает, не может быть сильнее потери жизни: угроза злом возможным не может превысить зла действительного; а само деяние, совершенное в состоянии необходимости, хотя и остается фактом вменяемым и недозволенным, но перестает быть уголовно наказуемым (factum non inculpabile quidem, sed impunibile *"И притом невиновное действие не наказуемо (лат.)."). Эта теория бессилия уголовной угрозы при условиях необходимости нашла себе много последователей, и в особенности была развита Фейербахом*(961), который на возможности устрашения наказанием основал всю свою теорию вменения и наказуемости. Вменяемым может быть признано только лицо, способное определяться в своих действиях угрозой уголовного закона; необходимость, уничтожая возможность такой определяемости, уничтожает вменяемость. Но несомненно, что такое обоснование непреступности данной группы деяний является фиктивным; применяя этот принцип буквально, мы ограничим область необходимости крайне ничтожным количеством случаев, так как даже при опасности, угрожающей жизни, далеко не всегда теряется самообладание и сознание*(962).

Рядом с теорией невменяемости явилась другая субъективная теория, насчитывающая еще более защитников и соединяющая теорию Канта с учением о невменяемости. Несвободные действия, говорит Филанджиери, конечно, не могут быть вменяемы, но к таким деяниям могут быть в строгом смысле причисляемы только деяния, учиненные под влиянием физического принуждения, в состоянии же необходимости для действующего остается выбор между различными побуждениями, между пожертвованием собственным благом и нарушением правоохраненного интереса; но так как и здесь принуждение направляет необходимо выбор в пользу нарушения, то в этом смысле и это принуждение уничтожает вменение. С точки зрения морали такой выбор может заслуживать порицания, но гражданские законы не могут требовать от человека совершенства, нельзя наказывать человека за то, что он не обладает особой душевной силой, геройством; а потому деяния, совершенные по необходимости, не могут подлежать уголовной репрессии*(963).

Но и сторонникам этого учения можно сделать тот же упрек, как и защитникам кантовской теории: перенося вопрос на почву вменения и вменяемости, они тесно связывают все решение вопроса с доктриной свободной воли. Если мы признаем, что человек обладает личной свободой выбора между добром и злом, что он по своему произволу выбирает преступный путь, что вменение и ответственность обусловливаются наличностью этой свободы и произвола, то понятно, что принуждение со стороны сил природы или человека, крайняя необходимость уничтожает вменяемость; но постановка вопроса изменяется, как скоро мы признаем закон достаточной причины основой человеческих действий и подчинение преобладающему мотиву их естественным признаком. При этом взгляде мы не можем относить учение о крайней необходимости к числу причин, устраняющих бытие преступной воли и вменение, наравне с физическим принуждением и случаем; лицо, посягающее на чье-либо право под влиянием принуждения, в значительном большинстве случаев действует сознательно и волимо, т.е. умышленно; наличность специального мотива - защита угрожаемого блага, может устранять вменение только при тех преступных деяниях, для состава коих требуется наличность какой-либо особой цели; но это условие не имеет никакого значения во всех прочих случаях.

Таким образом, юридического основания ненаказуемости деяний, учиненных в состоянии крайней необходимости, нельзя искать ни в уничтожении способности определяться к действию, ни в принудительности выбора: они заключаются в юридических свойствах такого действия, делающего его уголовно ненаказуемым*(964).

Посягательство на нормы права или на правоохраненный интерес несомненно существует при защите интересов или вообще при действии в состоянии необходимости; мое посягательство на блага неповинных лиц не является подмогой государственной деятельности, а с общественной точки зрения является перенесением вреда, грозящего благам одного субъекта, на блага другого, пользующиеся равномерно государственной охраной; на этом основании охрана интереса при крайней необходимости, как было замечено выше, не может рассматриваться как право.

Но в то же время эта охрана резкими чертами отличается от преступных действий в тесном смысле, так как подобное посягательство вызывается особенными условиями, в которые поставлен интерес, пользующийся правоохраной, вызывается необходимостью его охраны против опасности и в этом отношении является элементом борьбы за право, необходимым его атрибутом*(965) и тем самым устраняет необходимость и целесообразность его уголовной наказуемости.

С другой стороны, если подобная охрана и содержит в себе все элементы умышленной вины, то, однако, несомненно, что в ней не заключается условий, оправдывающих применение наказания. Защищавшийся не руководился ни злобой, ни местью, ни корыстью: он не хотел выразить неуважение к требованиям права и юридического порядка; его нельзя даже упрекнуть в неблагоразумии; он был проникнут одним страхом за свое существование, одним желанием охранить свои интересы. Правда, стоическая мораль учит скорее претерпеть зло, чем повредить другому; но право, как справедливо говорят сторонники субъективной теории, не может требовать такого героизма от обыкновенных людей*(966), а потому применение наказания к деяниям, учиненным под влиянием принуждения, от неодолимой силы происходящего, было бы бесцельно и с точки зрения преступника, и в интересах общества*(967). На основании этого государство отказывается от требования соблюдения установленных им норм, как скоро посягательство на них определяется действительной необходимостью.

134. Признавая, таким образом, деяния, учиненные в состоянии необходимости, непреступными, мы точно должны определить юридические границы такой охраны.

В западноевропейских кодексах постановка учения о крайней необходимости представляется и разнообразной, и далеко не вполне удовлетворительной.

Так, Французский кодекс в ст.64 говорит только о действиях, совершенных под влиянием принуждения от непреодолимой силы, которой действующий не мог сопротивляться; эти постановления повторяет и Бельгийское уложение. При этом некоторые из комментаторов относят ст.64 только к психической угрозе, а другие распространяют на все случаи, в которых блага защищающегося подвергаются опасности; принуждение от силы физической признается исключающим ответственность безусловно, а для освобождения от наказания за деяние, совершенное под влиянием угрозы или нравственного давления, доктрина требует, чтобы это давление достигло высшего напряжения; а некоторые писатели идут еще далее и различают угрозу личным правам и угрозу правам имущественным, и только первый вид угрозы считают действительно неодолимой силой, так как только страх смерти или тяжкого зла физического может настолько подчинить волю, чтобы принудить ее к преступлению*(968). Точно так же и Голландский кодекс (§40) довольствуется общим положением, что ненаказуем тот, кто был вынужден к деянию непреодолимой силой. Итальянское уложение (§49, 3) признает ненаказуемым того, кто был вынужден необходимостью самосохранения или охраны других от грозящей тяжкой и неминуемой опасности для личности*(969).

Германское уложение дает подробные правила о крайней необходимости, отделяя притом необходимость, создаваемую силами природы (§54), от угроз или принуждения от злой воли человека (§52), но считая, однако, защиту жизни или здоровья своего или лиц близких и в том и в другом случае непреступным деянием. Гораздо шире постановлен вопрос о крайней необходимости в Гражданском уложении Германии, хотя только по отношению к имуществу. Так, ст.228 признает непротивозаконным разрушение или повреждение чужого имущества, как скоро это совершено для отвращения опасности, грозившей учинившему или третьему лицу от этого имущества, и учиненное им действие было необходимо для отклонения опасности и соразмерно с таковой; но если опасность была вызвана виновным, то он обязан вознаградить за вред. Статья же 904 признает, что собственник имущества не вправе воспретить посягательство на имущество, коль скоро посягательство необходимо для отклонения опасности и грозящий вред был несоизмеримо выше причиненного*(970). Различие крайней необходимости и психического принуждения сохраняет и Кодекс венгерский (§77-80).

В нашем праве*(971) постановления о крайней необходимости явились только в весьма отрывочных постановлениях Уложения царя Алексея Михайловича (глава X, ст.282 и 283): "А кто собаку убьет ручным боем, бороняся от себя, и ему за ту собаку не платить и в вину ему того не ставить". Гораздо подробнее говорит о крайней необходимости Воинский устав Петра Великого. Так, арт. 154 относит к смертоубийству только такие случаи, когда лишение жизни было сделано "без нужды и без смертного страха"; в арт. 180, говоря об ответственности за истребление чужого имущества, Устав прибавляет: "разве по необходимой нужде востребуется и на то позволится". Наконец, известное толкование на ст.195 говорит: "Наказание воровства обыкновенно умаляется или весьма оставляется, ежели кто из крайней голодной нужды (которую он доказать имеет) съестное, или питейное, или иное что невеликой цены украдет". Крайне стеснительно отнесся к этому институту Проект 1813 г., отказываясь признать в крайней необходимости обстоятельства, устраняющие ответственность (ст.91). В силу этого и постановления Свода законов (ст.141, п.2 и 147, по изд. 1842 г.) были крайне неопределенны и противоречивы; эта неопределенность перешла и в Уложение 1845 г., которое, развивая теорию психического принуждения, в ст.100 говорило, что учинившему противозаконное деяние вследствие непреодолимого к тому от превосходящей силы принуждения и токмо для избежания непосредственно грозившей его жизни, в то самое время неотвратимой другими средствами, опасности, содеянное им также не вменяется в вину. Устав о наказаниях (ст.10, п.4) говорил только о принуждении от непреодолимой силы, оставляя это понятие без всякого определения.

Уголовное уложение (ст.46) в этом отношении существенно отступает от действующего права, говоря, что не почитается преступным деяние, учиненное для спасения жизни своей или другого лица от происшедшей вследствие угрозы, незаконного принуждения или иной причины, опасности, в то самое время другим средством не отвратимой. При тех же условиях не почитается преступным и деяние, учиненное для ограждения здоровья, свободы, целомудрия или иного личного или имущественного блага, если учинивший имел достаточное основание считать причиняемый им вред маловажным сравнительно с охраняемым благом.

135. Переходя к анализу условий крайней необходимости, мы должны прежде всего рассмотреть условия, создающие опасность. Причинами, создающими опасность, могут быть следующие:

1) стихийные силы природы - огонь, вода; таким образом, например, под состояние крайней необходимости подойдут действия капитана корабля, распорядившегося во время бури для спасения судна и экипажа выбросить в море товары, бывшие на корабле; действия владельца дома, которому угрожает пожар, сламывающего примыкающий к его дому сарай другого владельца, хотя бы помимо воли этого владельца;

2) нападение животного, когда я, защищаясь от нападения быка, стаи волков и т.п., жертвую чьим-либо имущественным правом или даже чьим-либо личным правом, здоровьем, даже жизнью, или же нарушаю имущественные интересы владельца животного, убивая нападающую собаку, быка;

3) физиологические или, общнее, биологические процессы, совершающиеся в самом деятеле, если только принуждение, ими создаваемое, сохраняет характер принуждения психического, а не физического; таковы, например, случаи кражи съестных припасов для спасения от голодной смерти и т.д.;

4) действия лица, не находящегося в состоянии вменяемости, действия пьяного, умалишенного, находящегося в бессознательном состоянии, предполагая, конечно, что защита направляется против третьих лиц, а не против самого нападающего;

5) злоумышленные чьи-либо действия*(972).

В тех случаях, когда опасность создается злой волей человека, мы можем различать два оттенка: а) нападающий грозит моим благам и правам непосредственно, так что я нахожусь в положении, совершенно аналогичном с обороной, но, защищаясь, причиняю вред не тому, кто нападает, а третьим лицам: на меня бросился кто-либо, грозя нанести удар, а я вместо себя подставил под удар попавшегося под руку соседа, или, спасаясь от убийцы, я насильно вломился в чужое жилище и т.д.; или же б) нападающий грозит моим правам условно, требуя от меня совершения какого-либо действия, нарушающего чье-либо право или вообще требования закона. Это условие может быть указано нападающим или в общих чертах, как причинение кому-либо зла, насилия, или может быть специализировано, с определением рода и вида требуемого законом нарушения права. Средствами такого принуждения могут быть или угрозы словесные, или письменные, или же физические мучения, пытки, продолжительное лишение свободы и т.д., предполагая, конечно, что насилие не перешло в принуждение физическое, когда учинивший зло был простым физическим орудием в руках другого, когда его рукой подписывали вексель, наносили удары и т.д.

Принуждение психическое многие теоретики*(973) и кодексы*(974) рассматривают как самостоятельный институт, отличный от состояния крайней необходимости; но внимательное рассмотрение случаев такого рода приводит к юридическому отождествлению этих понятий*(975). Если я принуждаю кого-нибудь к преступному деянию, то я ставлю для него дилемму: или отказаться от какого-либо своего блага или права, пострадать, или посягнуть на чужое право, т.е. ставлю его в такие условия, которые составляют характеристический признак крайней необходимости.

Действующее наше Уложение не знает этого различия, объединяя состояния принуждения и необходимости, и принятая им система вызвала полное одобрение немецких ученых*(976).

136. Так же как и при необходимой обороне, ссылка на необходимость теряет юридическую силу, как скоро грозящее нам лишение или ограничение в правах было результатом чьих-либо законных или правомерных действий. Хозяин описываемого по судебному приговору имущества, подменивший свое имущество чужим, не может ссылаться на крайнюю необходимость; арестант, совершивший какие-либо насильственные действия над стражей для самоосвобождения, не может ссылаться на то, что он был вынужден к этому необходимостью спасти свою свободу.

Труднее становится вопрос в том случае, когда опасное положение было вызвано самим лицом, потом в свое оправдание сославшимся на необходимость. В противоположность обороне безответственность возможна здесь только в редких случаях, так как, по моему мнению, здесь нужно руководствоваться общими началами об умысле и неосторожности*(977).

Таким образом, если данное лицо хотя и вызвало опасность своими действиями, но при таких условиях, что оно не только не предвидело, но и не могло предвидеть этой опасности, оно может оправдываться необходимостью. В таком положении, например, будет находиться лицо, случайно поджегшее чей-либо дом и потом для спасения своей жизни учинившее посягательство на чье-либо право, или человек, прокутивший свое имущество, а затем оказавшийся в состоянии голодной нужды.

Если же данное лицо могло или должно было предвидеть, что оно поставит себя в такое положение, из которого возможен только один выход путем правонарушения, то результаты его действия могут быть ему вменены в вину неосторожную; так, если кто-нибудь, безрассудно раскачав лодку, уронил в воду и себя, и своего спутника, а затем, спасая себя, утопил другого, то он может отвечать за неосторожное лишение жизни.

Наконец, если, совершая известное действие, виновный вполне предвидел все его последствия и сознательно поставил себя в такое положение, чтобы посягнуть на чье-либо право и затем сослаться на состояние необходимости как на причину, устраняющую преступность содеянного, то такая симулированная необходимость не может устранить наказуемости за учиненный умышленный вред.

Опасность должна быть действительная и неотвратимая никакими иными средствами, уклонением от опасности, бегством, призывом на помощь, так как иначе не может быть оправдано вторжение в сферу чужих прав или нарушение закона; не нужно забывать, что здесь нет защиты права против неправа, как при обороне.

Оценка же наличности такого условия может быть сделана только по обстоятельствам каждого отдельного случая, и притом с точки зрения лица, подвергавшегося опасности, принимая во внимание все психические особенности того состояния, в котором он находился*(978).

137. Переходя к вопросу о благах, защищаемых в состоянии необходимости, мы также встретим в кодексах, и притом даже в новейших, крайнее разнообразие*(979).

Так, Германское уложение допускает ссылку на необходимость при защите тела или жизни (Leib und Leben)*(980); Венгерское в статье о крайней необходимости говорит только о защите жизни, а при психическом принуждении - жизни и телесной неприкосновенности (korperliches Wohl); Итальянское имеет в виду защиту личности; по Французскому, Бельгийскому и Голландскому кодексам, равно и по Проектам норвежскому и швейцарскому, ссылка допускается при защите всякого блага, хотя нельзя не прибавить, как было уже указано выше, что большинство французских комментаторов при психическом принуждении допускают оправдательную ссылку только при защите жизни и здоровья.

Уложение 1845 г. упоминало только о защите жизни, а действующее Уголовное уложение рядом с защитой жизни ставит охрану здоровья, свободы, целомудрия, а равно и всякого иного личного или имущественного блага.

Система Уложения и с теоретической и с практической точки зрения представляется, по моему мнению, более целесообразной. Ограничение права охраны известными категориями благ всегда будет произвольно и поведет к постоянным нарушениям на практике. Отсутствие преступности воли и создаваемая этим бесцельность наказания могут встретиться при охране всяких личных и имущественных прав. Я, бесспорно, могу лишить другого жизни, спасая себя; но буду ли отвечать я за то, что толкнул или уронил кого-либо, защищая себя от увечья? Можно ли признать преступной женщину, которая, защищая себя от изнасилования, выломала дверь в чужую квартиру? Будет ли отвечать хозяин какого-либо дома, который, защищая его от пожара, разрушит примыкающую к нему постройку соседа? Очевидно, что никакой суд не решится подвергнуть уголовной ответственности лицо, находящееся в подобных условиях*(981).

При обороне, наравне с охраной собственных благ, стоит охрана других лиц; применяется ли это начало и к крайней необходимости, или же это состояние может оправдывать только самоохрану?

При мне на ребенка напала собака, или гусь, или бык, я бросился его защищать и убил животное; спасая одного из утопающих, я по необходимости оттолкнул другого и тем лишил его возможности спастись; доктор по требованию беременной, ввиду невозможности естественного родоразрешения, сделал перфорацию и, следовательно, умертвил младенца; капитан корабля при кораблекрушении выкинул часть груза, чтобы спасти остальное, - можно ли признать все эти действия преступными? Не существуют ли и здесь те же условия, которые вообще устраняют преступность деяний, учиненных в состоянии крайности?

Указание, делаемое некоторыми авторами*(982), на то, что "такое расширение несогласно с юридическим строем человеческого общежития", что "признать такое начало значило бы отдать права и блага граждан в распоряжение первому встречному, который пожелал бы спасать других от беды на чужой счет", было бы справедливо, если бы дело шло не об исключительных случаях необходимости и защита не имела никаких границ и пределов. При этих же условиях трудно сказать, почему я могу пожертвовать чьими-либо интересами для спасения меня лично, но не могу этого сделать для спасения моего ребенка, жены?*(983) Нельзя не обратить внимания на то, что говорит по этому поводу такой строгий моралист, как Гельшнер: "Следует уничтожить то ограничение, в силу которого правонарушение является ненаказуемым только в случае защиты собственных интересов или интересов близких лиц. Самоотверженное спасение совершенно чужого спасающему человека стоит гораздо выше в нравственном отношении, чем спасение себя или дорогих лиц, а следовательно, юридическое основание ненаказуемости действия приобретает здесь бульшую силу".

Французский и Бельгийский кодексы не содержат никаких указаний по этому вопросу. Напротив того, Кодексы германский и венгерский допускают защиту некоторых, прямо в законе указанных близких лиц (angehцrige): родственников, свойственников, обрученных, опекунов; наконец, Кодексы голландский и итальянский, Проекты швейцарский и норвежский, а равно и наше Уголовное уложение допускают вообще охрану других лиц, если только они находились действительно в состоянии крайней необходимости.

Эта последняя система заслуживает, по моему мнению*(984), предпочтения, так как всякие попытки ограничения круга близких лиц в самом законе представляются совершенно произвольными и формальными, а установление признаков близости по обстоятельствам каждого отдельного случая оказывается практически неосуществимым*(985).

Закон допускает охрану прав, положим, родителей, брата, сестры, а обвиняемый в данном случае спасал старого друга, который, по пословице, был для него дороже отца родного, поспешил на помощь своему двоюродному брату, женщине, с которой он жил много лет, хотя и вне брака, наконец, спасал просто человека, не справившись о степени близости существующих между ними отношений.

138. Охранительные действия при крайней необходимости с их внешней стороны могут быть сведены к двум категориям. К первой группе относится нарушение велений закона, и притом или запретительных или требовательных, без причинения вреда чьему-либо частному праву. Хотя о случаях этого рода обыкновенно не упоминают при изложении учения о необходимости, но они весьма нередко встречаются в практике: если женщина, под влиянием угрозы лишить ее жизни или в силу тяжких физических мучений, вступает в кровосмесительную связь, то она в свое оправдание может сослаться только на необходимость; если лицо, спасающееся от собаки, перелезло через забор общественного сада в то время, когда вход в него воспрещен, то оно оправдывается необходимостью. На крайнюю необходимость может сослаться лицо, обвиняемое в богохулении, измене, в неявке на суд для исполнения каких-либо обязанностей, в незажигании фонарей на черной лестнице в доме*(986) и т.п. Во всех этих случаях нарушение закона не будет наказуемо, так как оно возникло единственно вследствие отвращения опасности, грозившей обвиняемому и иным путем неотвратимой. При этом такая ссылка равно возможна как при тяжких преступлениях, так и при маловажных нарушениях, где даже выдвигается на первый план объективная природа деяния; особенно часто может встретиться такая ссылка при преступном бездействии. Ко второй группе относятся те случаи, когда нарушение закона, учиненное в силу необходимости, сопровождалось вредом для частных лиц, причем вред этот может быть крайне разнообразен, начиная от незначительных имущественных повреждений и кончая посягательством на жизнь.

И в том и в другом случае охрана должна иметь известные границы; но особенное значение получает этот вопрос в случаях второй группы, когда, защищая один правоохраненный интерес, мы переносим вред на другой, пользующийся такой же юридической охраной. При этом границы охраны при крайней необходимости ставятся несколько иначе, чем при необходимой обороне. Пределы обороны, как мы видели, определяются исключительно размером и силой нападения; здесь этот масштаб не имеет никакого значения, так как речь идет о вторжении в сферу прав третьих лиц, о нападении на неповинных, даже о нарушении закона.

Сила и размер опасности могут служить только доказательством бытия действительного, неотвратимого, грозящего защищавшемуся зла, но не более. Границы, следовательно, приходится искать в другом условии, а именно-в значении для государства совершившейся замены нарушения одного охраняемого интереса посягательством на другой, и прежде всего в определении соотношения между благом охраняемым и нарушаемым.

В этом отношении для государства не может быть безразличным перенесение вреда с маловажного права на важное: защита, например, имущества путем лишения кого-либо жизни. При таких условиях государство может потребовать от граждан, чтобы они отказались от личного интереса в пользу чужого высшего блага, и в случае неисполнения ими этого требования может подвергнуть их уголовной каре.

Таким образом, и доктрина и кодексы одинаково не допускают защиты низшего права за счет высшего; ссылка на необходимость может иметь юридическое значение только при столкновении прав равных, то, что гегелевская школа называла правом нужды, или при столкновении высшего с низшим.

На первом месте стоят, разумеется, охрана жизни, случаи столкновения такой охраны с имущественными и личными правами других, хотя нельзя не заметить, что некоторые случаи защиты жизни возбуждали сомнение даже в новейшей доктрине*(987).

Так, мы видели, что вопрос о так называемой голодной нужде прежде всего обратил на себя внимание и теоретиков, и кодексов*(988). В Германии еще Каролина категорически признала ненаказуемость покражи съестных припасов для избежания смерти от голода; у нас это начало было установлено Воинским артикулом Петра Великого; но тем не менее мы встречаемся в литературе с мнением, отрицающим безнаказанность подобной кражи: так, во Франции такое положение защищал, например, Буатар, а у нас - А. Лохвицкий*(989). Но несостоятельность такого ограничения очевидна. Если закон признает юридически возможным искалечить или даже убить другого ради спасения своей жизни, то на каком основании сделает он исключение для имущественных прав? Может ли он поставить имущество выше жизни? Применению в этих случаях постановлений о крайней необходимости не противоречит и то обстоятельство, что в некоторых законодательствах, как, например, в Уложении 1845 г. (ст.1663-1674), Уставе о наказаниях (ст. 171 и 176), совершение кражи и мошенничества по крайности и неимению никаких средств к пропитанию и работе признавалось лишь обстоятельством, вызывающим снисхождение к виновному, так как в этих случаях закон имел в виду нужду, не достигшую еще крайних пределов и не грозившую опасностью жизни*(990).

Так же утвердительно решает современная доктрина бывший прежде спорным вопрос о праве беременной требовать перфорации, т.е. истребления младенца в утробе при невозможности родоразрешения естественным путем; очевидно, что и в этом случае является коллизия двух жизней-матери и ребенка, а потому спасение одной за счет другой вполне подходит под состояние крайней необходимости*(991).

Труднее решается данный вопрос при защите других отдельных прав личности. Как определить в этих случаях пределы защиты? Как установить градацию прав по степени их важности? Можно ли сказать вперед, что право на телесную неприкосновенность выше права личной свободы или что каждое из них в отдельности выше любого имущественного права? Я думаю, что утвердительный, a priori установленный ответ был бы не только произволен, но и совершенно не практичен, беспрестанно нарушаясь в жизни. Нужно отказаться от всякой априорной классификации прав и решать вопрос об их сравнительной важности сообразно с индивидуальными особенностями каждого случая, т.е. признать ссылку на необходимость заслуживающей уважения, как скоро в данном случае защищаемое право представлялось для защищавшегося несомненно выше нарушаемого*(992).

Такая индивидуальная оценка может зависеть: а) от качественного значения сталкивающихся благ; так, несомненно, например, для спасения здоровья от полного его расстройства или от тяжкого увечья, или для защиты от изнасилования можно пожертвовать не только чужим имуществом, но и лишить свободы, причинить боль или страдание; б) от количественного значения блага; поэтому защита, например, документа или вообще какого-либо имущества, от которого зависит все достояние лица или его семьи, с утратой коего связана потеря чести, доброго имени, будет иметь иное значение, чем защита вещи хотя бы и ценной, но не представляющей особенной важности для владельца; в) от условий места и времени, при которых произошло столкновение благ; так, например, лишение свободы, хотя бы и кратковременное, получает совсем иное значение, если от такого задержания подвергалась опасности жизнь или честь близких лиц.

При этом, конечно, в случаях сомнительных нужно иметь в виду то положение лица, в котором оно находилось под гнетом принуждающей силы, ибо такое принуждение легко может оказать влияние на психическую деятельность лица, на его мышление.

Действующее Уголовное уложение вносит специальное условие, что охрана почитается непреступной только в том случае, если суд признает, что учинивший имел достаточное основание считать причиняемый им вред маловажным сравнительно с охраняемым благом, причем редакционная комиссия в объяснениях замечает, что принятая ею субъективная оценка будет справедливее объективной, так как сами основания оправдания лежат в субъективных условиях охраны, в естественном чувстве самосохранения.

Кроме соотношения в правах, существует и другое условие, ограничивающее пределы крайней необходимости: это - существование особых обязанностей, исключающее юридическое значение такой ссылки; солдат не может оправдывать свой побег с поля сражения опасностью для жизни; пожарный не может под тем же предлогом отказаться участвовать в тушении пожара.

При этом, конечно, безразлично, были ли приняты эти обязанности добровольно, по соглашению, или были наложены на данное лицо помимо его воли, как одна из повинностей государственных: обвиняемый не может ссылаться на необходимость, если только такая борьба входила в его служебную обязанность, если он должен был исполнить свой долг, хотя бы такое исполнение потребовало пожертвования жизнью*(993).

Но, конечно, бытие такой обязанности вытекает не из служебного положения лица, защищающегося вообще, а из свойства его специальной служебной деятельности; поэтому смотритель тюрьмы, вследствие угрозы лишить его жизни выдавший ключи от арестантской камеры, хотя и нарушает свой служебный долг, но он не может быть преследуем в уголовном порядке за содействие освобождению арестантов.

Даже и для военнослужащих возможность оправдания необходимостью устраняется не безусловно. Так, наш Воинский устав (ст.70 по изд. 1875 г.), хотя и говорит, что всякое нарушение обязанностей службы из страха личной опасности, если в самом законе не положено за то особого наказания, наказывается с той же строгостью, как и совершенное с намерением*(994), но это правило относится только к нарушению служебных обязанностей, а не распространяется на внеслужебную деятельность военнослужащих.

Действующее Уложение указывает, что правила ст.46 не применяются, когда само уклонение от опасности составляет преступное деяние.

Наконец, так же, как и при необходимой обороне, возможно превышение пределов необходимости, когда защищающийся употребит или чрезмерное, или ненужное насилие или не соблюдет требуемой соразмерности; его действия при этих условиях не могут почитаться непреступными; мало того, действующий закон не признает такое превышение пределов обстоятельством, особо уменьшающим вину, хотя, конечно, наличность такого превышения может влиять на меру ответственности: от человека, правам которого грозила действительная опасность, нельзя требовать, чтобы он действовал вполне рассудительно и внимательно.

В тех же случаях, когда необходимость существовала только в представлении обвиняемого, была мнимой, его ответственность определится, как и при мнимой обороне, т.е. сообразно с общими правилами о влиянии ошибки и заблуждения.