§ 4. Преступное деяние Отдел I. Виновность

139. Для того чтобы возникло преступное деяние, виновный должен стать в известное отношение к правовой норме, отношение, являющееся в виде посягательства на реальное бытие этой нормы.

Посягательство предполагает наличность известного внешнего события, так как правовые нормы, на которые посягает виновный, суть правила для внешней деятельности людей, а потому современное уголовное право имеет отношение к внутреннему миру человека только с того момента, когда его психическая деятельность нашла какое-либо проявление вовне и положение, что "с мысли пошлины не берут", получило, хотя и с небольшими изъятиями, общее признание.

С другой стороны, одного факта посягательства на норму, одного причинения вреда или опасности для правоохраненного интереса недостаточно для привлечения учинившего к уголовной ответственности; современное право, за малыми изъятиями, требует, чтобы это посягательство, эта правонарушающая деятельность являлись воплощением вины.

Только виновная деятельность образует понятие о деянии, которое, будучи запрещено законом под страхом наказания, становится преступным деянием в смысле ст.1 нашего действующего Уложения. Таким образом, понятие преступного деяния заключает в себе два момента: внешний - воспрещенное законом посягательство, т.е. содеяние или бездействие, и внутренний-виновность или преступную волю: преступная воля, выразившаяся в правомерном деянии, будет мнимым преступным деянием; правомерная воля, выразившаяся в воспрещенном законом деянии, будет невменяемым в вину деянием. Оба эти момента, столь важные и теоретически и практически, должны подлежать подробному рассмотрению, причем, сообразно с процессом естественного развития каждого преступного деяния в отдельности, я начну с внутренней стороны*(995).

Но требование виновности как условия наказуемости далеко не всегда признавалось уголовными законодательствами.

В истории права мы встречаем на это различные ответы, стоящие в зависимости от культуры народа, от свойств его юридического мышления*(996).

Так, в эпоху более отдаленную, в древнейшем праве, мы повсюду встречаемся с периодом так называемого физического вменения: примитивная мысль не шла далее внешнего явления, не доискивалась бытия виновности, ее оттенков; оттого не только не различалось умышленное и неосторожное причинение вреда, но к ним приравнивались и случайные повреждения; оттого возможным субъектом преступного деяния наравне с человеком признавались животные и даже неодушевленные предметы.

Но мало-помалу на смену этого взгляда является иной: к фактическому вменению присоединяется как его дополнение вменение моральное. Во внешнем вреде ищут проявления внутренней виновности действующего; в направлении его воли, в его недостаточной заботливости о поддержании господства юридического порядка видят основу ответственности - in malefcliciis voluntas spectatur, nоn rerum exitus *"В преступлениях важнее намерение, чем результат (лат.).".

В нашем праве первые зачатки вменения внутреннего встречаются еще в Русской Правде, различавшей, например, убийство злоумышленное, в разбое, "без всякия свады" - от убийства "на пиру явлено", в ссоре, а при истреблении имущества особо выделявшей злоумышленность, учинение вреда - "пакощами", "пакости дея"*(997). Еще сильнее выдвигается этот внутренний элемент в эпоху уставных грамот и судебников: так, по Уставной книге Разбойного приказа в случае учинения убийства указывается обвиняемого пытать: каким обычаем учинилось убийство, умышленьем ли или пьяным делом, неумышленьем, и сообразно с этим устанавливается ответственность. Уложение царя Алексея Михайловича подробно останавливается на различии видов виновности, хотя даже и оно не могло отрешиться от укоренившегося принципа объективного вменения, относя, например, нередко к вине неосторожной и случайное причинение вреда; да и в позднейшем праве мы найдем несомненные следы ответственности за факт, а не за выразившуюся в нем преступную волю. Воинский устав различает обе основные формы виновности - умысел и неосторожность, а затем это различие переходит и в Свод законов, но следы объективного вменения остаются и в нем.

В существовании таких изъятий мы можем убедиться при обзоре, например, Уложения 1845 г., особенно его разделов полицейских и фискальных нарушений, причем эти изъятия или основываются исключительно на прямом указании закона, или выводятся из разбора юридического состава отдельных деяний. С точки зрения доктрины, конечно, только последние изъятия имеют действительное значение; но для судебной практики столь же обязательны и изъятия чисто положительного характера, хотя бы они являлись в законе простым остатком старины, утратившим всякое рациональное основание. Такие постановления, как составляющие прямые изъятия из основного принципа уголовной ответственности, во всяком случае должны быть применяемы ограничительно*(998).

Таковы, например, были случаи ответственности лиц юридических. Если денежная пеня падала на юридическое лицо как таковое, то каждый отдельный его член уплачивал свою часть как наказание, без всякого отношения к его личной виновности. На этом основании участвовали в платеже подобной пени не только те члены юридического лица, которые знали или могли знать о совершении преступного деяния, но и находившиеся в отсутствии, душевнобольные и т.д.

Далее, объективный характер вменения представляет уголовная ответственность за преступные деяния, учиненные другими лицами, действовавшими без соглашения с отвечающим и не подходящими под понятие его соучастников. Старое право знало много случаев такой ответственности, зависевшей или от свойства наказания, например нашей ссылки в XVI и XVII вв., или в особенности от свойства преступных деяний, например политических, религиозных, распространяя таковую на семью обвиняемого, хотя бы и не участвовавшую в его преступлении; но философия XVIII в. и в этом отношении произвела крупный переворот, провозгласив принцип исключительно личной уголовной ответственности и значительно ограничив объем таких случаев, требуя прямого указания на то закона*(999). Ныне подобные изъятия по их существу сводятся к двум группам: одни основываются на предполагаемой вине отвечающего за других, на его небрежности по надзору за действиями непосредственно виновных, на легкомысленном выборе им какого-либо лица для исполнения известных обязанностей; таковы встречающиеся в законодательствах случаи ответственности родителей, воспитателей или опекунов за проступки малолетних, предпринимателей - за их агентов, хозяев - за слуг; другие оправдываются исключительно интересами полицейскими и фискальными*(1000).

В нашем праве такие постановления встречаются частью в Уложении, частью в законах специальных. Так, в виде примера можно указать на ответственность редактора повременного издания за содержание напечатанных в нем статей; на ответственность книгопродавца, типографщика и издателя, при условиях, указанных в ст.303 Уложения*(1001); или на ответственность по Уставу питейному заводчиков и содержателей питейных заведений за преступные деяния, учиненные без их согласия и ведома: во-первых, в тех случаях, когда нарушение учинено арендатором, коему сдан завод без соблюдения установленных для сего правил, или приказчиком питейного заведения, не имеющим установленного свидетельства*(1002), и во-вторых, в случае несостоятельности непосредственно виновных к уплате в размере 3/4 следующих с них денежных взысканий; в последнем случае, впрочем, хозяева сохраняют за собой право регресса и в случае неуплаты таковой пени не подлежат личному взысканию, так что ответственность теряет в сущности свойство уголовного наказания, а представляется лишь фискальной мерой, ограждающей исправное поступление в казну денежных взысканий, ввиду чего, по разъяснению Сената, таких лиц, платящих за несостоятельных, суд не имеет права признавать подсудимыми и не может привлекать к суду обвинительными актами*(1003). Правила последнего рода содержатся в постановлениях о нарушении Устава табачного, Правил об акцизе с нефтяных масел и т.д.*(1004)

Наконец, такие исключения определяются при некоторых отдельных преступных деяниях законной обрисовкой их состава в виде как бы нарастания на умышленную или неосторожную преступную деятельность; разбор этих отступлений может быть сделан только при изложении Особенной части, а здесь могут быть намечены лишь некоторые черты.

Эти чисто объективные элементы состава всего чаще являются условиями, выделяющими известные случаи из родового типа: такое значение имеет, например, стоимость вещи при воровстве и мошенничестве, нахождение оружия, отмычек при нищенстве или бродяжничестве и т.д. Сами обстоятельства могут относиться или к обстановке преступления, условиям места, времени и т.п., или же к последствиям преступного деяния: так, например, тяжкие телесные повреждения, умышленно нанесенные, наказываются усиленно, как скоро они сопровождались весьма тяжкими повреждениями или когда последствием их была смерть, и т.п.; иногда же они обусловливают и саму преступность деяния, например при нахождении в чужом лесу или угодьях вне дороги с орудиями рубки или охоты*(1005).

Таким образом, ныне для уголовной ответственности необходимо, чтобы посягательство на правоохраненный интерес было результатом виновности посягающего*(1006).

Но может ли лицо, находящееся в состоянии вменяемости, учинить посягательство, не заключающее в себе внутренней виновности? И жизненный опыт, и закон дают на это утвердительный ответ, указывая на такие условия деятельности, при наличности коих учиненное дееспособным субъектом не может быть ему вменено в вину, так как субъект является простым физическим производителем события, слепым орудием посторонней для него силы.

Бытие таких своеобразных условий объясняется тем, что элементы, которые служат характеристикой дееспособности, хотя и существуют относительно данного лица априорно, но они не только не проявляются, но и не могут проявиться конкретно в данное время, по отношению к данному действию. А так как эти элементы вменяемости двояки - способность сознавать совершаемое и способность руководствоваться сознанным, то также двояки и условия, устраняющие вменение в вину.

Во-первых, случайность деяния, когда лицо, по своему возрасту, интеллектуальному и моральному развитию вполне дееспособное, действовало при таких условиях, что оно не только не сознавало, но и не могло сознать, что учиняет деяние преступное или что из его поступка произойдут преступные последствия; и, во-вторых, деяние, вынужденное физической силой, когда лицо дееспособное сознавало, что учиняемое им преступно, но находилось в таких объективных условиях, благодаря которым оно не могло избегнуть нарушения требований закона, было орудием непреодолимой силы.

140. Случайность посягательства исключает всякую виновность и ответственность - nullum crimen est in casu *"Случайность посягательства исключает преступление (лат.).", но при каких условиях и в каком объеме?*(1007)

Прежде всего, известное событие может быть признаваемо случайным только по отношению к сознанию действующего или наблюдающего, так как со стороны объективной всякое явление в мире есть неизбежный продукт своих предыдущих: в природе ничего случайного не существует. Сообразно с этим условным воззрением на случайность и в праве уголовном мы называем случайными только такие посягательства на правоохраненный интерес, которые учинивший не только не предвидел, но и не мог предвидеть при полной внимательности к своей деятельности или наступление которых не только казалось, но и должно было казаться ему при данных обстоятельствах невероятным; причем, очевидно, такое понятие о случайном не может иметь абсолютного характера*(1008). Таким образом, отравление будет случайным, как скоро отравивший не знал и не мог знать, что даваемое им вещество ядовито, или если он и знал, что при известных условиях данное вещество может иметь свойства яда, но не мог и предполагать, что подобные условия существуют в данном случае.

Случайным может быть, далее, как содеяние чего-либо, так и бездействие: свидетель, не явившийся в суд, может сослаться, например, в свое оправдание на то, что в повестке был ошибочно указан не тот день заседания.

Случайным, исключающим возможность предвидения, может быть само действие лица, его движение, как, например, потеря баланса и падение на совершенно ровном месте; но всего чаще случайными могут быть последствия действия, произведенные им видоизменения во внешнем мире, так что само действие может быть волимым, а последствия - случайными, когда, например, проезжавший на лошади задавил прохожего, потому что лошадь испугалась и понесла.

Случайность, как невозможность предвидения, относится главным образом к фактическим элементам данного события; но в уголовном праве случайность может получить более широкое значение, относясь и к юридической обстановке деяния*(1009). Вступивший в брак с родственником может быть признан случайно, т.е. безвинно вступившим в противозаконный брак, как скоро обвиняемый не мог и предполагать, что он состоит в родственных отношениях с другим брачащимся; обвиняемый в нарушении полицейского запрета может сослаться на случайность нарушения, если он, несмотря на все свое доброе желание, не мог узнать о существовании нарушенного им запрета, когда, например, запрет оставался секретным.

Когда случайными являются последствия известного действия, то само действие, конечно, может иметь весьма различную юридическую характеристику: оно может быть само по себе действием дозволенным, юридически безразличным или преступным. Если кто-либо, идя осторожно с фонарем на сеновал, споткнулся так, что свечка выпала из фонаря и зажгла сено, то мы будем считать происшедший пожар случайным независимо от того, шел ли с фонарем кучер за сеном или вор для кражи*(1010).

Ненаказуемость случайных посягательств на норму в ее реальном бытии признается всеми законодательствами, причем прежние кодексы по большей части вносили об этом особые постановления в закон, а новые, по примеру Французского кодекса, вовсе не упоминают о случае, считая как бы аксиомой ненаказуемость случайных посягательств.

Уложение 1845 г. содержало несколько постановлений, относящихся к этому вопросу, как в Общей (ст.5, 91 пп. 5, 93 и 110), так и в Особенной части (ст.1470 и 1495)*(1011), к сожалению, не отличавшихся ни точностью, ни единством, а потому возбуждавших значительные недоразумения на практике. На основании ст.5 "зло, сделанное случайно, не только без намерения, но и без всякой со стороны учинившего оное неосторожности, не почиталось виной", причем выражение "зло", противополагаемое вине, несомненно охватывало всякого рода преступные деяния, учиненные случайно. Случайность характеризовалась отсутствием всякой неосторожности, а само это условие устанавливалось исключительно с точки зрения обвиняемого, принимая во внимание всю индивидуальную обстановку деяния. Далее, деяние, вызвавшее случайное правонарушение, могло быть запрещенное законом и не запрещенное; ст.93 говорила: "Если, однако ж, деяние, от коего последовало случайное зло, было само по себе противозаконное, то учинивший подвергается наказанию, но лишь за то, что был намерен учинить".

Случайно учиненное зло, по Уложению, не влекло никакой ответственности; только при случайном убийстве на виновного налагалось церковное покаяние, но и то по его желанию, для успокоения его совести.

Устав о наказаниях (ст.10, п.1) говорил, что проступки, совершенные случайно, не вменяются в вину; а Воинский устав (ст.68 по изд. 1875 г.) прибавлял к этому: "Когда со стороны учинившего оное не было притом невнимательности к обязанностям его по службе, но если окажется такая невнимательность, то он отвечает только за нее, смотря по обстоятельствам, к ней относящимся".

В действующее Уголовное уложение также внесено специальное постановление о том, что не вменяется в вину преступное деяние, которого учинивший не мог предвидеть или предотвратить. Как говорится в объяснительной записке, это постановление удержано, несмотря на сделанные возражения против внесения его в кодекс: во-первых, потому, что существующие в действующем Уложении неясные и противоречивые постановления о значении случайных деяний могут вредно влиять на нашу практику, если не будут заменены прямыми постановлениями нового Уложения, а во-вторых, потому, что только при таком постановлении получат надлежащую точность внесенные в закон определения умысла и неосторожности. Само выражение "преступное деяние" употреблено в том техническом смысле, который ему придан статьей 1 Уложения, и соответствует слову "зло", употребленному в Уложении 1845 г.; таким образом, невозможность для учинившего преступное деяние предвидеть таковое равносильна понятию невозможности для учинившего предвидеть, что он окажется виновным в неисполнении требования или запрета закона.

Точно так же исключает вменение и физическое принуждение (vis absoluta), когда действующий был простым орудием или средством, когда, сознавая преступность совершаемого, он тем не менее не имел возможности выполнить требование закона или воспрепятствовать его нарушению.

Такое физическое принуждение может происходить от сил природы, от биологических процессов, совершающихся в человеке, в особенности, например, при рефлективных движениях и действиях, от животного, от человека, действующего притом бессознательно или сознательно и даже преступно.

Физическое принуждение не только близко соприкасается с психическим, но нередко смешивается с ним и соединяется в одно общее понятие*(1012), хотя такое смешение представляется неправильным. При психическом принуждении всегда существует выбор между двумя возможностями: или пожертвовать собой и своим благом, или посягнуть на чей-либо правоохраненный интерес; при принуждении физическом ни о каком выборе не может быть и речи: человек действует как простое орудие какой-либо силы. Психическое принуждение не уничтожает вменения, а уничтожает преступность, и то только при известном соотношении блага защищаемого и нарушаемого; принуждение физическое устраняет виновность и вменение и вместе с тем безусловно уничтожает преступность совершенного.

Принуждение физическое устраняет преступность учиненного независимо от его важности и свойства. Таким образом, например, ссылка на такое принуждение возможна при активном нарушении чьих-либо прав, когда, например, рукой принужденного наносится удар, подписывается подложный документ и т.д.; еще чаще ссылка на такое принуждение делается в оправдание бездействия, неисполнения обязанностей, например неявки свидетеля*(1013), недонесения и т.д.; оправдание обвиняемой в прелюбодеянии или кровосмешении тем, что в момент учинения преступления она была связана по рукам и ногам*(1014); далее, такая ссылка возможна в оправдание полицейских нарушений, как, например, ссылка кучера, ехавшего ночью без зажженного фонаря, на то, что град разбил фонарь кареты и потушил огонь; ссылка лица, оказавшегося с зажженной сигарой в месте, где курить воспрещается, на то, что его понесла лошадь и занесла в это место, и т. д.

Из западноевропейских кодексов Кодекс французский говорит о force majeure *"О высшей силе (фр.)." в ст.64, на основании коей учиненное не признается ни преступлением, ни проступком, как скоро учинивший был принужден к тому силой, которой он не мог сопротивляться, или, как говорит Dalloz (art. 64, N 174), силой, которую он не мог ни предвидеть, ни избежать и которой он не мог сопротивляться. Под это постановление комментаторы и практика подводят как принуждение физическое, так и психическое, и притом распространяя действие этой статьи и на полицейские нарушения, и на деяния, предусмотренные специальными законами*(1015). Такое же постановление содержат Кодексы бельгийский и голландский. В Германии практика подводит эти случаи под постановления статьи 52 о непреодолимой силе (unwiderstehliche Gewalt).

Наше Уложение 1845 г. умалчивало о физическом принуждении, так что при решении случаев этого рода или приходилось доказывать их безнаказанность на основании ст.100, говорящей о принуждении от неодолимой силы, или же делать этот вывод посредственно на том основании, что в подобных случаях не заключается ни умысла, ни неосторожности, без наличности которых немыслима уголовная ответственность.

Уголовное уложение указывает специально на это условие в приведенном выше постановлении о случайных деяниях, оттеняя ненаказуемость таких деяний или таких последствий деяния, которые виновный хотя и предвидел, но предотвратить не мог.

141. Таким образом, лицо, обладающее способностью ко вменению, тогда только учиняет преступное и наказуемое деяние, когда оно в этом деянии проявляет или имеет возможность проявить эту способность, когда совершенное посягательство стоит в известном соотношении с сознанием действующего, с его психической работой, предшествовавшей деятельности, проявляет его хотение или волю. Воля и составляет сущность виновности, так как всякая виновность заключает в себе порочность или недостаток, дефект нашей воли, нашего самонаправления к деятельности; одна мысль, как бы порочна она ни была, может подлежать суду совести, но не суду уголовному*(1016).

Очевидно, что соотношение между волей, с одной стороны, и преступным посягательством - с другой, допускает различные оттенки*(1017), начиная от направления нашей преступной деятельности вполне соответственно с нашими предположениями и желаниями и кончая причинением вреда или нарушением закона, в момент действия учинившим непредвиденных.

Все эти оттенки виновности современная доктрина сводит обыкновенно к двум типам*(1018) - умыслу и неосторожности. Всякое преступное деяние предполагает деятельность лица, его вызвавшего; эта деятельность по ее субъективной оценке может быть двоякая: или она была направлена, прямо или косвенно, на происшедшее посягательство, или такого направления не существовало, но для действующего была возможность избегнуть правонарушения; первая форма подойдет под понятие умысла, dolus, а вторая - под понятие неосторожности, culpa*(1019). Основной признак неосторожности, как учил еще Клейн, имеет отрицательный характер: учинивший преступное деяние должен был действовать иначе, чем он действовал, он проявил ненадлежаще правомерную волю; основной признак умысла - положительный: учинивший преступное деяние сознательно направил свою деятельность вопреки требованиям права и закона, он проявил злую волю*(1020).

Это различие двух типов виновности проходит через всю область преступных деяний, начиная от тяжких злодеяний и кончая маловажными нарушениями; но роль, которую играют оба эти типа в отдельности, не одинакова. Мы не найдем в современном уголовном праве ни одного посягательства на правоохраненный интерес, которое не могло бы быть учинено сознательно и волимо, т.е. умышленно; но мы найдем ряд деяний, которые по их юридической структуре, по обрисовке их в кодексе не могут быть учинены по неосторожности. Таким образом, центральным типом виновности является вина умышленная, в ее различных оттенках, а неосторожная вина играет только роль дополнительную, второстепенную.

Это различие двух основных форм виновности существует, хотя и в скрытом виде, и в маловажных посягательствах на правила, ограждающие общественный порядок, спокойствие и безопасность или интересы казны, в которых на первый план выдвигается, по-видимому, элемент объективный.

Вопрос об условиях субъективной виновности этих повседневных нарушений представляет громадный жизненный интерес и, к сожалению, весьма мало разработан в литературе; а в практике высших судов не только нашего кассационного сената, но и западных кассационных судов получал иногда неправильную постановку, так как эта практика нередко стремилась проводить воззрение, что при этих деяниях требуется только виновность физическая, а не психическая, т.е. что не только при этих деяниях умышленность приравнивается к неосторожности, но что виновный отвечает и тогда, когда при учинении нарушения он находился в условиях, устраняющих вменение*(1021).

Так, практика Французского кассационного суда*(1022) выставила такое положение, что для наказуемости полицейских нарушений (contraventions) достаточно констатирования материального факта, безотносительно к намерению и виновности совершившего; подобное же начало, т.е. недопущение ссылки на отсутствие злонамеренности (bonne foi), проводится и по отношению к нарушениям специальных Уставов: таможенного, лесного, Устава о пошлинах.

Но практика Французского кассационного суда и при этих, так сказать, объективных нарушениях требует, однако, наличности основных условий вменяемости; поэтому обвиняемый не подлежит наказанию, как скоро он был малолетний, умалишенный; мало того, ответственность исчезает, если в момент совершения деяния оказались условия, уничтожающие вменение данного события, как, например, принуждение от другого лица или от сил природы; таким образом, кучер, не зажегший фонаря у кареты, потому что он думал, что это не нужно при лунном освещении, отвечает за нарушение; но кучер, у которого фонарь погас от ветра или дождя, не подлежит наказанию. Таким образом, нельзя сказать, чтобы и при нарушениях французская практика вовсе не различала виновность и ее элементы, но она, в сущности, признает только, что закон сравнивает по наказуемости умысел и неосторожность, и вместе с тем допускает презумпцию виновности*(1023).

Из германских партикулярных кодексов некоторые, как, например, Баварский полицейский кодекс 1861 г., Баденский 1863 г., содержали общее постановление, что при нарушениях неосторожность наказывается наравне с умыслом, если не будет обратного указания в законе; другие, как Прусский 1851 г., вовсе не упоминали об этом, а практика Берлинского обер-трибунала стала на почву чисто объективного вменения, не допуская, по отношению полицейских нарушений и в особенности фискальных, даже ссылки на обстоятельства, устраняющие вменение, например на непреодолимую силу*(1024). Впрочем, эта практика высшего судилища вызвала полное порицание и в прусской литературе, так как она, по замечанию Loos, нарушала и основные начала права, и народное чувство справедливости*(1025).

С изданием Германского кодекса подобная система толкования закона потеряла последнее основание, так как по системе кодекса все постановления Общей части распространяются и на нарушения; но так как закон прямо не разрешал этого вопроса, то между комментаторами, а затем и в практике высших судов, до введения Reichsgericht'а, оказалось разноречие, причем северогерманская практика пыталась применять и к новому кодексу систему толкования, принятую Берлинским обер-трибуналом*(1026). Reichsgericht*(1027) усвоил иной взгляд и признал, что основные начала виновности применяются и к нарушениям.

Наше Уложение 1845 г. не знало особой группы полицейских нарушений; если же приравнивать к ним те деяния, которые по Уложению 1845 г. именовались проступками, то нельзя не сказать, что все общие правила о вменяемости и вменении одинаково должны были быть относимы как к преступлениям, так и к проступкам; при издании Устава о наказаниях все относящиеся сюда постановления Уложения были повторены; поэтому по нашему праву отрицание необходимости для применения наказания к какому-либо поступку виновности и ее элементов могло быть допущено только в случаях, особо указанных законом.

Но практика Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената, и притом без всякой надлежащей мотивировки*(1028), вначале пошла по иному пути и по отношению к группе нарушений акцизных уставов, а в частности Устава питейного, признала, что для ответственности за эти деяния не требуется наличности вины, так что, например, случайность нарушения не устраняет ответственности, или, как указал даже Правительствующий Сенат в решении по делу Нечаева, что общие начала уголовного права, изложенные в статьях 3 и 5, не имеют применения к делам о нарушениях правил Питейного устава, а для ответственности за такие нарушения суд должен установить только голый факт нарушения, не задаваясь вопросами о виновности*(1029), хотя нельзя не прибавить, что Сенат и прежде не был устойчив в своей практике и между его решениями встречались и такие, в коих он вполне признавал необходимость субъективной виновности и при нарушениях акцизных уставов*(1030).

Но за последнее время это воззрение существенно изменилось. Так, по делу Шелашова, 1880 г. N 43, Сенат высказал, что невменение неумышленных нарушений, учиненных случайно, возможно и по нарушениям акцизных правил, например при хранении низкопробного вина. Еще тверже установлено это начало в решении 1896 г. N 8, по делу Сяреля, в котором указано, что признанная судом случайность нарушения акцизных правил уничтожает ответственность, а для таковой необходимо установить по крайней мере неосторожность или небрежность со стороны обвиняемого, например, при обвинении в хранении в трактире низкопробного вина в запечатанной посуде, установление того, что виновный умышленно хранил низкопробное вино или же что, имея возможность испытать крепость вина, упустил это сделать по неосторожности или небрежности.

Таким образом, и для полицейских или фискальных нарушений необходимым условием ответственности является наличность вины с ее двумя основными типами; все отличие большинства из них от тяжких преступных деяний состоит в том, что при нарушениях оба оттенка виновности сравниваются по наказуемости, как это и выражено в действующем Уголовном уложении.

Указанное деление типов виновности усвоено всеми новыми уголовными кодексами. При этом одни из них, например партикулярные немецкие Кодексы (баварский 1813 г., ганноверский, баденский, а равно австрийский), дают в Общей части особое, более или менее подробное определение каждого типа виновности; другие (Вюртембергский, Саксонский) хотя и указывают в Общей части на отдельные формы виновности, но отказываются от их определения; третьи, по примеру Французского уложения, говорят об умысле и неосторожности в Особенной части, при отдельных преступных деяниях, предоставляя вывод общих понятий доктрине; к этой системе примкнули все новейшие законодательства - бельгийское, германское, венгерское и голландское*(1031).

Наш Свод законов хотя и содержал в Общей части целый ряд статей об умысле и неосторожности (ст.3-6 изд. 1842 г.), но нигде не определял этих понятий; к этой же системе примкнуло и Уложение 1845 г., так что только из разбора отдельных его постановлений можно было вывести определение умысла и неосторожности; причем нельзя не прибавить, что самая его терминология страдала крайней сбивчивостью: закон безразлично употреблял, например, выражения "умышленно", "с знанием последствий", "с целью", "с намерением", "злоумышленно" и т.д.

Уголовное уложение внесло в самый закон определение обоих видов виновности ввиду того значения, которое имеют эти различия для определения и меры ответственности, и ввиду тех недоразумений, которые вызывало это различие на практике; при этом, как замечает объяснительная записка, закон довольствовался только установлением существенных признаков, предоставляя подробное развитие этих понятий литературе и практике.

Это законодательное нововведение было встречено весьма сочувственно многими немецкими криминалистами*(1032).

142. Умысел. Уголовное уложение (ст.48) определяет таким образом понятие умышленной виновности: преступное деяние почитается умышленным, не только когда виновный желал его учинения, но также когда он сознательно допускал наступление обусловливающего преступность сего деяния последствия.

По поводу этого определения в объяснительной записке указано: понятие умысла или вины умышленной определяется двумя признаками - сознанием совершаемого и направлением воли, хотением. Хотение составляет главный момент этого вида виновности, так как желать или даже и допускать что-либо возможно только при сознании желаемого. Поэтому комиссия в свое определение первого вида умысла и внесла только момент хотения, не упоминая о сознании действующего, хотя само собой разумеется, что при разрешении в каждом отдельном случае вопроса об умышленности этого рода суд должен прежде всего установить наличность сознания, а потом уже определить направление воли действовавшего. Подобного же воззрения на существо умышленной вины держалось и Уложение 1845 г.

Поэтому умысел, оставляя пока в стороне его подразделения, может быть определен как сознательное и волимое направление деятельности, а умышленным преступным деянием может быть называемо деяние, сознаваемое и волимое деятелем в момент его учинения. Таким образом, первым элементом умысла является сознательная деятельность, т.е. наличность соотношения между событием, вызванным во внешнем мире деятельностью лица, и представлением, которое существует о совершившемся у деятеля.

Простейшей формой такой сознательной деятельности было бы полное тождество представления и действительности, когда происшедшее является простым снимком, копией образов, созданных творческой работой мышления.

Но такого тождества между предполагаемым и выполненным мы почти не встречаем в действительности, и в особенности в области права уголовного, благодаря ограниченности нашей психической деятельности, благодаря сложности тех событий, которые соответствуют понятию преступного деяния. Да такого тождества и не требует вменение в вину, ставящее условием умышленности наличность сознания*(1033). Умысел предполагает, например, представление о конкретном благе, на которое направляется посягательство, так что юридически нельзя говорить об умысле вообще на убийство, на кражу, на ниспровержение правительства, а необходимо, чтобы умысел был направлен на жизнь какого-либо лица, на взятие какого-либо предмета; но, с другой стороны, эта определенность объекта не означает сознания всей совокупности его индивидуальных черт, а иногда ограничивается только определением общих условий места и времени посягательства. Таким образом, умышленным убийцей будет тот, кто решился убить всякого, кого он встретит в данном месте, а равно и тот, кто из мести к жителям данной деревни отравил колодец, из которого они берут для питья воду, хотя бы последствием этого и было отравление кого-либо, случайно проходившего через деревню.

Мы называем убийство умышленным, как скоро действовавший сознавал, что он направляет свой выстрел в человека, что последствием выстрела будет смерть лица; умышленность убийства не зависит от того, знал ли стрелявший, сколько лет жертве, красива ли она или дурна, больна или здорова и т.д.; если виновный предполагал ошибочно, что он стреляет в брюнета, а не в блондина и т.п., он тем не менее остается убийцей.

Далее, кроме объекта, реальный характер умышленного преступного деяния предполагает известную специализацию способа и средств действия, если мы только говорим о преступной воле как о причине преступного действия; таким образом, мы говорим не об умысле убить вообще, а об умысле отравить, убить из пистолета, похитить тайно, посредством обмана. Но и в этом отношении не требуется полной специализации; определение порядка действия и средств выполнения может быть сделано только в общих чертах, так как виновный мог и не знать тех химических или механических процессов, путем которых задуманное должно было осуществляться. Мало того, даже иногда более или менее существенное отклонение от предположенного порядка деятельности и в особенности хода вызванных ею результатов не устраняет умышленности; на этом основании должен быть признан умышленным убийцей тот, кто, желая утопить другого, сбросил его в реку, а оказалось, что сброшенный умер не от утопления, а от того, что, падая, ударился о камень и пробил себе череп.

Одним словом, требование наличности сознания учиненного как элемента умысла не подразумевает тождества предполагаемого с выполненным, а довольствуется сходством, так что отсутствие представления о некоторых обстоятельствах учиненного преступного деяния или ошибочное о них представление не всегда устраняет умышленность.

С другой стороны, также несомненно, что несходство предполагаемого и выполненного может близко граничить с полным их различием и даже противоположением. Поэтому должен существовать известный предел, за которым уже неверность представлений о происшедшем является настолько значительной, что устраняет сознание учиненного, а вместе с тем и умышленность действия.

Изучение этого предела приводит к рассмотрению чрезвычайно важного и теоретически и практически учения о влиянии неведения и заблуждения на уголовную виновность и ответственность*(1034).

143. Римское право*(1035), постановления которого до последнего времени служили главным основанием для решения данного вопроса, признавало безнаказанность не только в случаях неведения и заблуждения относительно фактических обстоятельств, но и при заблуждении касательно конкретных юридических отношений и даже и правовых норм; но от этого неведения оно резко отделяло ссылку на неведение запрещенности совершенного, постоянно проводя то начало, что незнание закона всегда вредит и не может служить для оправдания не только при нарушениях общественных, коих преступность ex animo, non extra venit, но и при delicta juris civilis *"От всего сердца, не извне приходит, но и при гражданских уголовных преступлениях (лат.).*(1036).

Однако из этого сурового принципа римское право со свойственным ему юридическим тактом допускало изъятия для таких лиц, которые не имели возможности ознакомления с законом, - quibus jus ignorare permissum est.

Эта система с небольшими редакционными изменениями была принята и в кодексах начала нынешнего столетия, также строго отделявших фактическое и юридическое заблуждение*(1037). Что касается ныне действующих законодательств, то Германский кодекс содержит специальное постановление (§59) о влиянии на ответственность неведения и заблуждения относительно фактической обстановки учиненного, причем комментаторы и практика Reichsgericht'а *"Судопроизводства (нем.)."*(1038) распространяют действие этой статьи и на неведение юридической обстановки деяния, исключая, однако, отсюда представление о запрещенности учиненного; вместе с тем практика не применяет правила, выраженного в §59, к тем деяниям, при которых преступность и наказуемость зависят исключительно от объективных условий. Совершенно сходно с постановлениями Германского кодекса и правило, принятое в Кодексе венгерском (§82). Такое же особое постановление, сходное с нашим Уложением, принимает Норвежский проект (§42), допуская, что и заблуждение относительно обстоятельств, обусловливающих преступность или влияющих на меру наказания, не имеет значения для неосторожной вины и для определения размеров ущерба, кроме тех случаев, когда такой размер определяет меру ответственности. Проект Швейцарского уложения (§15) говорит только о фактическом неведении.

Кодексы французский, бельгийский, голландский и итальянский*(1039) вовсе не упоминают о влиянии ошибки и заблуждения на ответственность; французские комментаторы и кассационная практика пополняют в этом отношении пробел закона и признают, что неведение и заблуждение фактическое разрушает умышленность, а вместе с тем и преступность; но ссылка на неведение запрещенности деяния ни в каком случае не может служить оправданием*(1040).

В нашем праве особые постановления по этому вопросу появились только в Уложении 1845 г. Статья 99 говорила: кто учинит что-либо, противное закону, единственно по совершенному, от случайной ошибки или вследствие обмана происшедшему, неведению тех обстоятельств, от коих именно деяние его обратилось в противозаконное, тому содеянное им не вменяется в вину. Он может, однако же, в некоторых случаях, законом определяемых, быть принуждаем к церковному покаянию.

Это положение относится ко всем преступным деяниям, за исключением только тех, где, по особому постановлению закона, достаточна объективная наличность какого-либо условия.

Относительно неведения запрещенности наше Уложение никаких постановлений не содержало; но ст.62 Законов основных говорит общим образом, что никто не может отговариваться неведением закона, если только закон был обнародован установленным порядком*(1041).

Действующее Уложение сохранило специальное правило, что неведение обстоятельства, которым обусловливается преступность деяния или которое усиливает ответственность, устраняет вменение оного в вину; при неосторожных деяниях правило это не применяется, коль скоро само неведение произошло от небрежности виновного.

Обращаясь к более подробному рассмотрению этих положений, я прежде всего считаю необходимым исследовать отдельно, как делает это действующее право, ошибку фактическую и ошибку юридическую. В обоих случаях действующий ошибочно предполагает, что учиненное им не составляет преступного деяния, но ошибка его различна: или он ошибочно предполагает, что учиненное не содержит в себе тех условий, которые требуются для бытия преступного деяния, - ошибка относительно наличности условий преступного деяния, или ошибка фактическая; или же он ошибочно предполагает, что учиненное не относится к категории преступных деяний, ошибается относительно его запрещенности - ошибка юридическая*(1042).

Я начну с рассмотрения ошибки первого рода.

Несоответствие предположения и действительности может проистекать или от незнания данным лицом фактических условий деятельности, от недостатка представлений, соответствующих действительности, - неведение в тесном смысле, или от неправильного представления этой обстановки - заблуждение; но как неведение, так и заблуждение подходят под одно родовое понятие - ошибки (error, Irrtum), так как их общий результат - отсутствие сознания действительности.

Причина неведения или заблуждения может лежать исключительно в самом действующем, в условиях его психической деятельности, может быть последствием его темперамента, степени развития, состояния возбужденности и т.п., или же этой причиной могут быть другие лица, действовавшие, в свою очередь, или бессознательно, или же сознательно и даже намеренно; так что заблуждение может происходить или от случайной ошибки, или от обмана; но и это различие не имеет практической важности: тот, кто дает другому мышьяк, предполагая, что в банке, из которой он берет, насыпана магнезия, находится в таком же фактическом заблуждении, как и тот, кто дал больному под видом лекарства яд, присланный по ошибке из аптеки.

Во всяком случае, и неведение, и заблуждение предполагают отсутствие сознания действительности; поэтому к ним не могут быть приравниваемы случаи сомнения в свойствах совершаемого, когда предполагаемое и выполненное оказались сходными друг с другом, но действовавший в момент действия только не был уверен, сомневался в достоверности своих предположений.

По своему содержанию такая ошибка может относиться или 1) к деянию и его последствиям, и притом или к отдельным фактическим условиям совершенного, или к установлению взаимного отношения этих условий, к выводам из фактов; или же 2) к предположениям об основаниях деятельности, к ее мотивам.

Таким образом, ошибка первого рода возможна:

во-первых, относительно объекта посягательства, его физических свойств, его общественного и государственного положения и т.д.; такова, например, ссылка обвиняемого в убийстве на то, что он предполагал, что предмет, лежавший под кустом, в который он стрелял, был заяц, а не человек; ссылка обвиняемого в растлении малолетней с ее согласия на то, что он полагал, что девушке, вступившей с ним в связь, давно уже исполнилось 14 лет, и т.д.;

во-вторых, ошибка может относиться к обстановке преступного деяния, как, например: а) к месту действия, когда обвиняемый в святотатстве ссылается на то, что он не знал, что место, из которого он совершил кражу, есть часовня или временное церковное хранилище; б) ко времени совершения, когда обвиняемый в несвоевременном освещении улицы оправдывается тем, что он не знал, что наступил требуемый час; в) к средствам и способам действия, когда обвиняемый в отравлении оправдывается тем, что он не знал, что употребляемое им вещество было ядовито, и т.д.;

в-третьих, ошибка может относиться к причинной связи явлений, к тем изменениям, которые учиненный поступок может вызвать в окружающем мире, когда, например, лицо, обвиняемое в поджоге, ссылается в свое оправдание на то, что оно не знало, что от трения данного предмета произойдет воспламенение или что от прибавки данного вещества к известному составу произойдет взрыв.

Но к каким бы элементам состава ни относилось неведение и заблуждение, значение этих ошибочно представляемых обстоятельств по отношению к существу вменяемого в вину преступного деяния может быть троякое:

1) ошибка может относиться к обстоятельствам, обусловливающим преступность деяния и входящим в число его законных признаков;

2) ошибка может относиться к обстоятельствам, выделяющим данное деяние из родового понятия преступления в особый вид, подлежащий усиленной или уменьшенной ответственности;

3) ошибка может относиться к таким фактическим обстоятельствам, которые хотя и встречаются в данном случае, но не имеют значения ни для состава преступного деяния, ни для его наказуемости.

Какое же влияние имеет эта ошибка действующего относительно фактической обстановки деяния на вменение учиненного в вину и на наказуемость?

Ответ на это зависит от значения этих обстоятельств для состава преступных деяний, как это и выражено в Уложении.

Так, если ошибка относится к обстоятельствам, обусловливающим преступность, от которых именно деяние обратилось в противозаконное, то учиненное утрачивает характер умышленного посягательства, так как нельзя желать или даже допускать наступления таких фактов, которых не предвидел действующий; нельзя считать причинение кому-либо вреда или смерти умышленным расстройством здоровья или убийством, если виновный предполагал, что его удар или выстрел направлены на неодушевленный предмет или на животное; нельзя считать тайное взятие вещей кражей, если взявший добросовестно предполагал, что вещь, которую он берет, составляет его собственность.

Но, устраняя умышленность, подобная ошибка не устраняет еще возможной ответственности за легкомыслие и небрежность, если действующий мог, при надлежащей с его стороны внимательности, предвидеть и узнать то, что в действительности произошло, и если, конечно, неосторожность по отношению к данному роду посягательств признается наказуемой. Полное устранение всякой ответственности наступает только тогда, когда предвидение или узнание данного обстоятельства представлялось невозможным.

Если, далее, ошибка относится к обстоятельствам, выделяющим данный случай из родового понятия, то такая ошибка не устраняет умышленности действия, но устраняет возможность усиления ответственности по поводу обстоятельства, оставшегося учинившему неизвестным: если виновный знал, что он посягает на жизнь человека, но не знал, что убитый - его отец, то он может быть признан виновным в умышленном убийстве, но не в отцеубийстве.

Наконец, если ошибка относится к обстоятельствам, не имеющим никакого значения для состава или квалификации преступного деяния, то она остается без всякого влияния на виновность и ответственность: ошибочное предположение вора о том, что украденные вещи принадлежат его соседу, когда они в действительности принадлежат другому лицу, ошибочное предположение отравителя, что он дает дигиталин, когда он на самом деле отравил морфием, или неверное предположение его о том, что данный им яд произведет прекращение действия сердца, между тем как смерть произошла от заражения крови, и т.д., не могут иметь никакого значения для вменения в вину и ответственности.

При этом, конечно, все эти соображения не относятся к тем условиям преступности или условиям, квалифицирующим ответственность, для влияния которых закон требует только констатирования объективного их существования, как бы предполагая знание их виновным, а в особенности если такая презумпция является характером praesumptio juris et de jure *"Неопровержимого предположения (лат.).", т.е. не допускает опровержения.

Все предшествующие указания имеют в виду чисто фактические условия преступного деяния; но состав многих преступных деяний обставляется еще известными юридическими фактами, предположениями, вытекающими из положений права гражданского, государственного, финансового и т.д.; поэтому мы можем себе представить и такие случаи, когда неведение и заблуждение о наличности условий преступного деяния будет относиться к этой юридической его обстановке*(1043): обвиняемый в кровосмешении с двоюродной сестрой ссылается в оправдание свое на то, что он не знал, что он состоит с этой женщиной в 4-й степени родства, обусловливающей бытие кровосмешения; обвиняемый в двоебрачии оправдывается тем, что он не знал, что решение духовного суда, которым был расторгнут его первый брак, оказалось недействительным; обвиняемый в похищении или присвоении вещи ссылается на то, что он думал, что вещь законно была ему уступлена, и т. д.*(1044)

Такое неведение и заблуждение может относиться или к конкретно существующим юридическим отношениям, обусловливающим данное преступное деяние, или к самим нормам и законоположениям, на которых покоятся эти отношения.

Эти юридические отношения и предположения по той роли, которую они играют в составе преступного деяния, представляют, как и фактические обстоятельства, три оттенка: или они определяют самую преступность деяния, или они являются условиями, выделяющими известное деяние из родового типа, или же они хотя и упоминаются в обрисовке состава деяния, но не имеют никакого существенного значения; а потому и юридическое значение такой ошибки определяется совершенно аналогично с ошибкой в фактических обстоятельствах деяния.

К числу таких обстоятельств, обусловливающих бытие преступного деяния, могут относиться и известные предположения и условия, устанавливаемые законом уголовным, а в частности, условия, уничтожающие преступность деяния. Какое значение имеет, например, ошибочное предположение действующего, что он находился в условиях, устраняющих непреступность посягательства на правоохраненный интерес? Вопрос этот считается спорным и в доктрине, и в практике, но я полагаю, что он должен быть разрешен по тем же основаниям, как и ошибка в фактической обстановке деяния, так как мы должны иметь в виду, что мы говорим не об умышленных или неосторожных действиях вообще, а о преступном умысле и преступной неосторожности; что, говоря о сознании как элементе умышленной вины, мы говорим не о сознании и предвидении известного события, действия и его результатов, а о сознании и предвидении преступного деяния, т.е. деяния, запрещенного законом под страхом наказания, в состав которого входят и фактические, и юридические моменты.

Кроме того, расстояние, отделяющее чисто фактические моменты от юридических, весьма невелико, и заблуждение часто незаметно переходит из одной группы в другую. Ошибочная ссылка обвиняемого на согласие пострадавшего есть ошибка в фактической обстановке, насколько она относится к бытию согласия, и ошибка в юридической обстановке, насколько она относится к действительности согласия, к дееспособности согласившегося, к объему прав, принадлежащих ему относительно уступаемого блага, и т.д.

Подобные же соображения применимы и к наиболее спорному вопросу об ошибочной ссылке на необходимость или оборону, при мнимой обороне. Если кто-либо ошибочно, от страха, вообразил, что встретившийся с ним в поле, шедший ему навстречу человек готовился нанести ему удар, и выстрелил в него, между тем оказалось, что шел его хороший знакомый, то мы можем обвинить стрелявшего в легкомысленном, небрежном отношении к правоохраненному интересу, мы можем применить к нему постановления о неосторожном лишении жизни, но не можем считать его умышленным убийцей. Но положим, что заблуждение такого лица по обстоятельствам дела представляется извинительным, что его нельзя укорить даже в легкомыслии и небрежности: тогда мы должны признать учиненное им не вменяемым ни в какую вину. Представим себе, что несколько человек ради шутки, чтобы попугать своего знакомого, напали на него замаскированные, требуя отдачи часов и кошелька, но встретили от него неожиданный отпор и один из подшутивших был убит; нападения объективно на правоохраненный интерес не существовало, оборона была мнимая; но не можем ли мы сказать, что учиненное обратилось в противозаконное единственно по совершенному, от случайной ошибки, неведению тех обстоятельств, от которых зависит его противозаконность, а потому это убийство и не может быть вменено ни в какую вину*(1045).

В близком отношении к вопросу об ошибке в обстановке деяния стоит вопрос о заблуждении относительно оснований, побудивших лицо к преступному действию, или ошибка в мотивах; но так как мотив деятельности, по общему правилу, не признается существенным условием преступности, то и ошибочность мотива или несуществование предполагаемых оснований деятельности далеко не всегда уничтожает умышленность вины, если только преступный путь деятельности был выбран сознательно. Так, несомненно отвечает за убийство тот, кто ошибочно полагал, что убитый был любовником его жены; убийство с целью ограбления не утрачивает квалифицированного характера, хотя бы оказалось, что у убитого нет никакого имущества. Но из этого общего правила, конечно, должно быть сделано изъятие для тех преступных деяний, где наличность известного мотива входит в самый их состав. Сверх сего, ошибочный мотив деятельности может быть основанием смягчения ответственности в тех случаях, когда предполагаемое основание деятельности, если бы предположение оказалось верным, послужило основанием смягчения наказания или когда оно, несмотря на его ошибочность, вызвало аффектированное состояние действующего*(1046).

Обращаясь к другой группе случаев ошибки действующего, а именно к ссылке на неведение или заблуждение относительно преступности и наказуемости учиненного*(1047), мы встречаем, как было указано выше, в практике всех западных государств твердо установившееся положение, что ссылка на неведение запрещенности деяния никогда не может иметь оправдательного значения; точно так же и наш Уголовный кассационный департамент в целом ряде решений*(1048), опираясь на ст.62 Законов основных, установил то положение, что никто не может отговариваться незнанием закона уголовного.

Уложение не касается этого вопроса, а объяснительная записка замечает: ввиду прямого постановления по сему предмету ст.62 Законов основных, ссылка подсудимого на то, что он не знал, что учиненное им деяние запрещено законом, не может иметь никакого влияния на его ответственность; но через это не устраняется право обвиняемого ссылаться на то, что, по обстоятельствам дела, он не только не знал, но и не мог знать запрещенности учиненного, так что его деяние должно быть рассматриваемо как случайное.

В доктрине воззрение на недопустимость ссылки на неведение запрещенности учиненного ныне, несомненно, господствует, и притом как во французской, так и в немецкой литературе*(1049), хотя в последнее время встречаются представители иного направления, возвращающиеся к доктрине XVIII в. и доказывающие, что положение - ignorantia juris semper nocet *"Незнание закона не исключает ответственности (лат.).", проводимое с неумолимой последовательностью, вносит в уголовное право формализм, противоречащий природе уголовной ответственности*(1050). Биндинг идет в этом отношении даже так далеко, что в сознании противоправности учиняемого видит сущность преступного умысла*(1051), как направления воли не на учинение деяния вообще, а на учинение преступного деяния.

Посмотрим, на каких устоях покоится господствующее мнение.

Теоретические основания этого учения затрагивают один из принципиальных вопросов уголовного права: где лежит основание обязанности каждого не делать запрещенного? В самом ли акте возникновения запретительной нормы или воплощающего ее закона или в моменте сознания лицом действующим бытия такого запрета или приказа? Сторонники господствующего воззрения, особенно представители абсолютных теорий*(1052), говорят, что так как существо преступного деяния состоит в отпадении единичной воли от общей, от того идеала, который должен быть присущ каждому лицу, то потому с момента появления нормы она определяет деятельность каждого. Но таково ли действительно значение норм права? Можем ли мы сказать, что в них воплощается закон, начертанный в совести каждого? Уже в общем определении понятия преступного деяния я старался указать различие принципов морали и требований права; те же соображения применимы и здесь. Нормы права суть заявления авторитетной воли, ее предписания, налагаемые на нас извне; эти требования не только не зависят от личных воззрений отдельных граждан, но иногда и противоречат им. Норма права - это жизненные правила, долженствующие служить для каждого из нас одним из оснований деятельности; но, справедливо замечает Биндинг, если право требует подчинения, то это непременно предполагает со стороны подчиняющегося представление о том, что существует авторитетная воля определенного содержания, которой он подчиняется. Если человек должен подчиняться, то он должен знать, что существует тот, кто требует подчинения, и то, чего он требует. Сознательное противоположение деятельности требованиям права немыслимо без знания этих требований. Следовательно, идя последовательно, мы должны сказать, что сообразно с общим понятием о нормах права отсутствие сознания запрещенности учиненного устраняет умышленность преступного посягательства, и притом не только при тех деяниях, в состав которых введено сознание запрещенности, но вообще при всех преступных посягательствах.

Практическими основаниями положения ignorantia juris semper nocet *"Юридическое невежество зачастую приносит вред (лат.)." ставят невозможность охраны общественного порядка и спокойствия при допущении оправдания ссылкой на незнание запрещенности учиненного: все требования власти и ее органов сделаются эфемерными при признании такого верховенства личного усмотрения над требованиями закона*(1053).

Но эти практические опасения представляются значительно преувеличенными.

Прежде всего, необходимо различать запрещенность деяния от его наказуемости*(1054): каждый должен подчиняться требованиям права только потому, что такое требование существует, а не потому, что за неисполнение этого требования положена каторга или тюрьма; поэтому ссылка на незнание запрещенности не должна быть смешиваема со ссылкой на незнание меры наказания*(1055), а очевидно, что практически эти два вида ссылки на ошибочность предположений весьма различны: трудно представить себе добросовестную ссылку на то, что обвиняемый не знал, что воровать законом запрещено; но весьма легко представить себе вполне добросовестную ссылку на то, что виновный не знал, что за простое воровство положена тюрьма не ниже трех месяцев*(1056).

Далее, уничтожать умысел может только действительное неведение или заблуждение о запрещенности деяния; одно сомнение в том, запрещено ли деяние законом, как и при ошибке фактической, не устраняет еще вменения учиненного в умысел. Даже более, ссылка на то, что данный проступок был терпим местной администрацией, был совершен как бы с ее дозволения или что обвиняемый советовался по поводу совершенного им со специалистами - юристами, сама по себе недостаточна для устранения умышленности, так как, повторяю, сомнение не равносильно незнанию.

Разумеется, юридическое значение может иметь только ссылка на неведение требований права, а не ссылка на неразумность этих требований: лицо, заявляющее, что оно не признает существующего правового порядка, не признает закона и его требования, конечно, не может быть освобождаемо от ответственности на основании подобной ссылки.

Неведение и заблуждение исключает ответственность за умышленное посягательство на норму, оставшуюся неизвестной виновному, но не устраняют еще ответственности за сам факт неведения, за выразившуюся в нем легкомысленность или небрежность. Если закон наказывает посягательство на норму, учиненное по небрежности, то ответственность может существовать и тогда, когда небрежность проявилась именно в неознакомлении с требованиями права и закона*(1057). Поэтому в тех деяниях, в которых умышленность и неосторожность наказываются одинаково, как, например, при многих полицейских нарушениях, при посягательствах на Уставы казенных управлений, ссылка на неведение запрещенности не окажет весьма часто никакого влияния на ответственность, в особенности если нарушение сделано таким лицом, которое по своему званию или деятельности было специально обязано познакомиться не только с требованиями закона, но и с постановлениями и распоряжениями компетентных властей. Поэтому питейный сиделец будет наказан за продажу водки ниже установленной крепости как в том случае, когда он разбавил водку, вполне сознавая противозаконность его действия, так и в том, когда он думал, что при розничной продаже подбавка воды к водке не воспрещается.

Таким образом, вполне добросовестная ссылка обвиняемого на незнание им запрещенности содеянного, на незнание бытия нормы или ее содержания может повлечь безнаказанность, во-первых, по отношению к таким деяниям, при которых наказывается только умышленное посягательство на правоохраненный интерес, и, во-вторых, при тех посягательствах, учиняя которые обвиняемый не только не знал о запрещенности деяния, но и не мог узнать о существовании запрета. На этом основании признаются не обладающими способностью ко вменению лица, выросшие вне социальных условий; так, наше Уложение 1845 г. признавало невменяемость поступков детей и глухонемых как не имеющих понятия об их обязанностях; равным образом может быть допущена оправдательная ссылка для иностранца, если нарушение имеет местный характер и учинено им вслед за прибытием в страну.

Конечно, наличность неведения или заблуждения относительно запрещенности деяния тогда только уничтожает ответственность, когда незнание будет точно доказано; но само доказательство должно быть делаемо по общим правилам процесса, и допущение в этом отношении предположения знания запретов, а в особенности предположения, не допускающего опровержения (juris et de jure), не оправдывается действительностью*(1058). Правда, что представления о том, что кража, убийство, изнасилование запрещены, впитываются нами с юношеских лет, в семье, в школе; со многими нормами права мы знакомимся при первых наших жизненных столкновениях, так что неведение этих коренных условий общественной жизни возможно только при особых условиях; но исчерпывается ли этими тяжкими преступными деяниями вся область уголовных проступков и нарушений? Если мы вспомним всю сеть полицейских законов, охватывающих нашу жизнь, если мы вспомним наш многостатейный Свод, то с уверенностью можем сказать, что ни один, даже опытный юрист не в состоянии похвалиться полным знанием велений и запретов закона*(1059).

Весьма верные замечания делает по этому поводу известный бельгийский криминалист Гос. "Государственная власть, - говорит он, - обнародуя закон в установленном порядке, имеет полное основание предполагать, что частные лица озаботятся изучением постановлений действующего законодательства; такое предположение основывается, с одной стороны, на обязанности всех лиц, пребывающих на территории государства, знать закон, надлежащим образом опубликованный, а с другой стороны - на возможности приобрести этого рода познания в определенный срок; но эта презумпция не исключает возможности ее опровержения".

144. Кроме сознания, умысел заключает в себе и другой момент - хотение, направление нашей воли к практической деятельности*(1060), представляющийся не менее, если даже не более важным. Всякая виновность есть виновность воли, а следовательно, и виновность умышленная, ибо только волевым актам могут быть придаваемы эпитеты "злой", "добрый". Этот момент хотения также представляется сложным как относительно своего содержания, так и относительно своего сформирования*(1061).

Известные соприкосновения наши с предметами окружающего нас мира, проявления наших инстинктов, известные состояния нашего организма, особенно соединенные с воспоминаниями об испытанных уже нами ощущениях удовольствия или неприятности, даже просто творчество нашего ума, нашей фантазии порождают в нас представления о возможных наших действиях, о возможных изменениях в окружающем нас мире или в наших отношениях к нему, изменениях, могущих доставить нам ощущение приятного в обширном смысле, удовлетворение; подобные представления, рассматриваемые не как акты или процессы мышления, а с их жизнетворческой стороны, стремящейся к созиданию, сохранению или разрушению нас окружающего, мы называем желаниями.

Весьма часто эти желания благодаря или их содержанию, или условиям возникновения бесследно проносятся перед нами, не оставляя никаких дальнейших следов в нашей психической жизни; но иногда эти желания, благодаря настроению лица или совпадению их с его характером, получают, так сказать, значение волевых актов, делаясь или отправной точкой построения разных планов, или даже стимулом дальнейшей деятельности лица, определяют его поведение.

В последнем случае возникшие желания получают двоякое значение.

Как возбуждающий момент нашей деятельности, желание, получившее воленаправляющую силу, является стимулом, мотивом, а как полагаемый нашим сознанием предел, достижением которого должна завершиться наша деятельность, оно составляет цель действия*(1062). Таким образом, мотив и цель суть два коррелятивных понятия, суть моменты психической деятельности, рассматриваемой с двух различных точек зрения: ощущение голода рождает в нас желание его удовлетворения; если для его удовлетворения мы предпринимаем что-либо, то это желание удовлетворения как отправной пункт деятельности будет мотивом, а как предел, ее заканчивающий, - целью.

Но эта относительность мотива и цели не предполагает их безусловной тождественности, а допускает различие в объеме, в степени специализирования. Очень нередко цель представляется специализированным мотивом, особенно когда двигателями являются побуждения, могущие проявляться в разнообразных конкретных формах, каковы, например, любовь, ненависть и т.п.; цель может представляться осуществлением нашего желания во всей его полноте или же в определенной части; она может проявляться в виде конкретного зла для других или в виде достижения блага для нас: мотив мщения воплощается в конкретную форму причинения физического страдания, боли, лишения жизни; мотив улучшения материального положения воплощается в цели овладения определенными материальными предметами, ценностями. Далее, как мотив, так и цель могут быть простыми, когда, например, удовлетворение желания иметь карманные часы может быть исключительно и мотивом, и целью деятельности, или же сложными. Сложная цель, кроме того, как предел деятельности может быть расчленяема во времени; тогда мы говорим о целях близких и отдаленных, конкретных и отвлеченных: ближайшая цель преступной деятельности - изготовление фальшивого заграничного паспорта, более отдаленная - доставление какому-либо лицу средства отъезда за границу, еще более отдаленная - содействие сокрытию этого лица от рук правосудия.

Постановкой цели не исчерпывается тот психический процесс, путем которого наше желание может получить удовлетворение; мы предполагаем далее, что лицо наметит дорогу, выберет путь, которым оно пойдет к поставленной им цели. Этот выбор пути, эту наметку дороги мы будем называть созданием намерения, а сам путь - намерением; поставив целью своей деятельности удовлетворение голода, человек полагает достигнуть этой цели или покупкой чего-либо съестного, или испрошением милостыни, или самовольным взятием вещи.

Но так как задуманное достижение цели намеченным путем должно быть реально осуществлено, то по необходимости одна только общая наметка пути, установление общего характера деятельности представляются недостаточными: человек, предполагающий действовать по необходимости, входит в рассмотрение индивидуальной обстановки пути, определяет, хотя и в общих чертах, время, место, средства и способы действия, определяет, где и что он купит, когда и у кого учинит кражу и т.д., составляет план действия.

Таким образом, хотение как элемент умышленной вины предполагает возбуждение к деятельности или мотив, постановку цели, выбор намерения и обрисовку плана.

Все указанные выше моменты хотения относятся к развитию его содержания; но хотение может быть также расчленяемо и со стороны формы, со стороны процессов сформирования хотения и его элементов. Постановка цели, выбор пути, создание плана не всегда совершаются мгновенно, они нередко требуют более или менее продолжительного обдумывания, выбора, определения, предполагают психическую работу, которая часто изменяет энергию преступной воли, степень ее опасности, а вместе с тем влияет и на наказуемость. Но и после того, как эта психическая работа окончена, сформированы отдельные моменты хотения, для того чтобы замышленное не осталось одним фантастическим планом, одним из тех мечтаний, которые зарождаются, растут и исчезают бесследно в душе каждого, чтобы оно действительно было преддверием деятельности, ее определением, необходим новый психический акт, энергетический порыв, в силу которого творческие построения нашего мышления получают практическое значение; этот порыв мы будем называть актом решимости, составляющим то соединительное звено между мыслью и делом, после которого начинается уже осуществление воли в деятельности, так что умысел является сознательно волимой решимостью на учинение известного деяния и соответственное направление деятельности, обнимая этим понятием как содеяние, так и бездействие*(1063).

145. Несомненно, что составные моменты хотения не всегда представляют непрерывную, последовательно развивающуюся цепь психических процессов; нередко они сливаются друг с другом во времени: одновременно с целью выбирается и путь, а план вырабатывается спустя долгое время; в одних преступных деяниях эти моменты выступают в их раздельности с полной рельефностью, в других они сливаются между собой.

С другой стороны, принятая выше терминология отдельных моментов хотения не представляет чего-либо установившегося ни в доктрине*(1064), ни в законодательствах*(1065); в особенности не найдем мы никакой устойчивости в этом отношении в Уложении о наказаниях 1845 г., которое безразлично употребляет выражения "умысел", "намерение", "цель". Уголовное уложение принимает ту же терминологию, какая установлена выше; при этом объяснительная записка замечает, что "это различие отдельных моментов умышленной вины представляется весьма важным и в практическом отношении, так как этим дается возможность, введя в кодекс строгую терминологию для каждого из этих моментов, дать более точную обрисовку состава отдельных правонарушений".

Действительно, значение этих моментов хотения выражается как в определении понятия об отдельных преступных деяниях, так и при установлении их наказуемости.

Остановимся прежде всего на соотношении этих моментов с понятиями о преступности деяния и ее видах.

Какую роль играют в этом отношении мотив или цель деятельности? Обозрение отдельных преступных деяний убеждает нас, что, за некоторыми исключениями, понятие о преступности учиненного, о юридической характеристике преступного деяния не зависит от этого момента хотения. С одной стороны, безнравственность или антирелигиозность цели еще не определяет преступности лица, как скоро то, что учинено для достижения этой цели, не противозаконно; с другой - возвышенный характер мотива, отсутствие в нем эгоистических элементов не устраняет преступности: кража, совершенная для раздачи покраденного бедным, убийство лица, считаемого вредным для общественного блага, не утрачивают только в силу этого своего преступного характера и не выделяются из соответственных групп преступных деяний. Поэтому установление мотива и цели действия не дает еще нам всегда достаточно данных для определения юридического значения совершенного: действия, выходящие из одного и того же побуждения, стремящиеся к одной и той же цели, могут быть или преступными, или безнравственными, или же не только безразличными, но и похвальными.

Мало того, мотив и цель не только не могут отделять преступное от непреступного, неправду уголовную от гражданской, но даже не могут, по общему правилу, служить для классификации преступных деяний, так как, например, корыстная цель одинаково может быть достигнута кражей, разбоем, лишением свободы или убийством, а мотив отмщения, ревности может быть осуществлен обидой, изнасилованием, увечьем. Оттого смешение цели, которую хотел достигнуть виновный, и намерения, т.е. выбранного им пути, направления деятельности, при характеристике внутренней стороны отдельных преступных деяний может привести к совершенно неверным выводам.

Но из этого общего правила существуют, конечно, исключения. Во-первых, существуют преступные деяния, при которых путь, выбранный виновным, сам по себе имеет преступное значение только благодаря той цели, для осуществления которой он был избран: так, кощунство или богохуление в частном доме при свидетелях, почитается преступным и наказуемым, если оно учинено с целью поколебать веру присутствующих или произвести соблазн; во-вторых, иногда цель служит основанием классификации преступных деяний - при так называемом dolus specialis *"Специальной уловке (лат.).": повреждение священных предметов относится или к имущественным преступлениям, или к надругательствам над святыней, смотря по цели виновного; такое же различие допускает закон при повреждении могил и т.п.

Все сказанное о мотиве и цели действия применяется и к плану преступного деяния. Взятие часов, выстрел из ружья сами по себе не содержат никакого указания на преступность или непреступность учиненного этим путем, а вместе с тем могут одинаково служить для осуществления различных преступных намерений, так что план действия, по общему правилу, оказывается непригодным и для классификации преступных деяний. Самостоятельное значение плана обнаруживается только при некоторых преступных деяниях: так, по действующему праву, при захвате чужого имущества способ действия, выбранный виновным, служит для различения кражи, грабежа, мошенничества; истребление собственного незастрахованного имущества становится преступным благодаря средствам, выбранным виновным, например при его поджоге, потоплении и т.д.

В результате оказывается, как говорит объяснительная записка к Уголовному уложению, что "сущность каждого преступного деяния определяется намерением, т.е. тем путем, который выбрал для себя виновный; цель же и план играют дополнительную роль и выдвигаются лишь в случаях, особо законом указанных". На этом основании везде, где в Уложении говорится об умысле вообще как об условии преступности, для полноты состава предполагается, что виновный сознательно направил себя по данному пути, какими бы мотивами он ни руководствовался, к каким бы средствам ни прибегал, при какой бы обстановке ни действовал. Таково, например, понятие умышленного убийства, для состава которого безразлично, действовал ли убийца из мести, ревности или корысти, прибег ли к кинжалу, револьверу или яду. Там же, где в состав преступного деяния вводится по тексту закона указание на определенную цель или определенный план, т.е. указывается на выбор известного способа или средства действия, закон всегда предполагает, что виновный не только сознавал то, что он делает, и то, что может произойти из его действий, и сознательно направил себя по этому пути, но, кроме того, что он исходил именно из указанных законом побуждений и сознательно пользовался тем способом, которым выполнено преступное деяние*(1066).

Несколько иначе ставится вопрос о влиянии составных элементов умысла на ответственность.

Конечно, и в этом отношении существенное значение имеет намерение лица, так как на нем основывается классификация преступных деяний, служащая, в свою очередь, базисом ответственности: посягательство на жизнь в среднем размере наказывается сильнее посягательства на собственность; но значение выбранного пути далеко не играет преобладающей роли, что доказывается уже и тем, что, например, наказуемость умышленного убийства колеблется, по нашему праву, между исправительным домом и каторгой без срока, а при других преступных деяниях, например при истреблении имущества, при краже, этот предел между максимумом и минимумом представляется еще более широким.

Факторами, влияющими на эту видоизменяемость наказуемости со стороны субъективной, являются прочие составные элементы хотения.

Так, нередко такое значение имеет способ действия, как скоро в нем проявляются жестокость, хитрость, свидетельствующие об испорченности и развращенности натуры виновного, или же выбранные виновным средства, когда благодаря им деяние получает особенно опасный для общества характер, и т.д.

Еще более значения имеют в этом отношении мотивы и цель действия, в особенности то соображение, руководился ли виновный исключительно эгоистическими побуждениями, личным расчетом, или же он исходил из неверно понятого чувства долга, любви к родине; определение преступной деятельности невежеством и суеверием или гнетом общественного предрассудка не может не отразиться на ответственности лица. Это значение мотива действия признают и кодексы, хотя сравнительно в небольшом объеме: так, по действующему нашему Уложению*(1067), на основании мотивов из убийства выделяется детоубийство; на основании мотива действия занимает особенное место в кодексе дуэль и т.д. В новых западноевропейских кодексах значение мотива выдвинулось еще более*(1068); так, например, по Германскому уложению при целом ряде преступных деяний применение правопоражений ставится в прямое соотношение с характером мотива действия. В судебной практике всех стран значение мотива представляется еще большим, распространяясь на все преступные деяния, и притом как в делах, решаемых с участием присяжных, так и на суде коронном: иногда можно встретить даже случаи оправдания лиц, фактическая виновность которых представляется несомненно доказанной только благодаря мотивам, определившим их преступную деятельность, как, например, при убийстве из ревности, в отмщение за поруганную честь и т.п. Наконец, все большее и большее значение получает вопрос о значении мотивов в современной доктрине, и притом не только у представителей антропологического направления - Ферри, Дриля, Пшевальского, или более близких к ней, как Лист, но и у представителей "третьей школы", стоящих на почве объединения классического направления с новыми требованиями, как у Липмана и Макса Мейера в Германии, Риго во Франции, Чубинского и Фойницкого у нас. Мотивам придают решающее значение и при обрисовке многих учений Общей части - превышения пределов обороны, крайней необходимости, согласия пострадавшего, влияния ошибки и заблуждения, даже при установлении принципа вменяемости (теория мотивации Листа), а в особенности при установлении лестницы наказаний - при организации и применении поражения прав, установлении непозорящих видов лишения свободы и т.п. Лист*(1069) на этой почве строит даже свое различие преступников случайных и преступников привычки, как не поддающихся мотивации угрозой закона. Макс Мейер и Чубинский полагают, что разработка и оценка вопроса о значении мотива и его влиянии составляют важнейшую задачу современной доктрины.

Также большое значение придает мотивам Итальянское уложение созданием весьма широкого применения системы параллельных наказаний и применения за деяния, чуждые низкого, дурного мотива, - custodia honesta *"Достойный надзор (лат.).". Но особенно важная роль отведена мотивам в проекте Швейцарского уложения, который внес в число общих обстоятельств, уменьшающих ответственность, учинение деяния из побуждений, достойных уважения (mobiles honorables *"Быстро реагирующих действий, достойных уважения (лат.).", а в первоначальном проекте - по благородным, возвышенным мотивам), - как, например, нахождение в тяжком бедственном состоянии, под давлением тяжкой угрозы, по приказанию начальника и т.п. Первоначальный проект указывал также, что наказание должно превышать среднюю меру, если виновный совершил преступление по низости характера, по злобе, жестокости, хитрости, мстительности, алчности, наслаждению делать зло и т.п., но эта статья не перешла в окончательный проект*(1070). Проект Норвежский хотя и не упоминает особо в Общей части о мотивах, но весьма широко смотрит на их значение в части Особенной, допуская в значительном числе постановлений угрозу параллельными наказаниями, в зависимости от особенностей субъективной виновности. При обработке проекта нашего действующего Уложения первоначально предполагалось дать более широкое влияние мотиву на выбор не только меры, но и рода наказания, как это и видно из объяснительной записки к проекту Общей части, но затем при обработке Особенной части, и в особенности при рассмотрении проекта в совещании при Министерстве юстиции и в Государственном Совете, эти предположения были значительно ограничены. Это выразилось в весьма ограниченном применении крепости, как custodia honesta, в недопустимости перехода от тюрьмы к другим наказаниям при многих незначительных имущественных преступлениях, в безусловном применении поражения сословно-служебных прав, как последствия тюрьмы, для преступников из привилегированных классов, и особенно в бесповоротности поражения многих видов служебно-профессиональной правоспособности, делающей приговор даже к тюрьме неизгладимым позорящим пятном в жизни преступника, при каких бы условиях ни было учинено им преступное деяние и сколь бы ни было безупречно его позднейшее поведение.

146. Различение элементов хотения имеет существенное значение и при установлении оттенков умышленной вины.

Классификация видов и подразделений умышленной виновности была некогда излюбленным вопросом доктрины, особенно немецкой, загромоздившей все учение о субъективной виновности страшной схоластикой, массой формальных определений, подразделений, практически ненужных и теоретически спорных. К сожалению, та же запутанность перешла и в кодексы, например в партикулярные немецкие законодательства начала нынешнего столетия, и только мало-помалу, но зато, следует полагать, бесповоротно, и наука и кодексы освободились от этого наследия*(1071).

Поэтому я остановлюсь только на тех деяниях, которые или имеют действительное теоретическое и практическое значение, или сохранились в нашем праве.

Наиболее старым и наиболее важным практически делением умышленной виновности является различие между умыслом прямым (dolus directus) и непрямым (dolus indirectus, а позднее eventualis) *"Эвентуальный (исходный) умысел (лат.).", хотя само понятие об этих типах в истории доктрины существенно изменилось*(1072). Так, в первичном, дофейербаховском периоде под непрямым умыслом понимали умысел предполагаемый, свидетельствуемый обстоятельствами дела, например употребленным оружием, силой удара и т.д., благодаря которым можно было заключить, что виновный сознавал то, что делает, а потому и умышлял на сознанное. Это деление вызвало нападки двоякого рода: с одной стороны, по поводу вводимой этим путем презумпции виновности, а с другой - ввиду отождествления умышленности с сознательностью.

Под ударами Фейербаха, а позднее Круга распалось прежнее учение о непрямом умысле, и на его развалинах мало-помалу*(1073) выросло новое учение о непрямом эвентуальном умысле, или преступном безразличии, с выделением другой группы случаев, относимых к непрямому умыслу, в смешанную виновность, под именем culpa dolo determinata *"Окончательная виновность по умыслу (лат.).".

Сознательное направление нашей деятельности на правоохраненный интерес, по этой теории, может быть двоякое: или посягающий желал именно этого посягательства, ради него и предпринял какое-либо действие - умысел прямой; или же, предвидя, что предпринятое им произведет такое нарушение, он безразлично к этому относился, допускал его наступление - умысел эвентуальный.

Так как всякое сознательно предпринимаемое действие предполагает наличие цели, к которой стремится данное лицо, то умысел эвентуальный по самой природе своей является дополняющим умысел прямой, причем дополняемое может быть само по себе преступно или же юридически безразлично, так что эвентуальный умысел может совпадать или с преступным, или с непреступным направлением воли. Некто пускает фейерверк, предвидя, что ракеты или даже искры благодаря сильному ветру могут зажечь близлежащие чужие, легковоспламеняющиеся материалы, что действительно и случилось; эвентуальный умысел на истребление чужого имущества конкурирует в этом примере с непреступным прямым умыслом, направленным на устройство фейерверка; кто-либо поджигает ночью строение, в котором лежит больной, предвидя при этом, что больной может сгореть, или насилует заведомо беременную, на последнем месяце беременности, предвидя, что может произойти выкидыш; в обоих этих случаях эвентуальный умысел на убийство или на выкидыш конкурирует с прямым преступным умыслом на поджог, на изнасилование.

При этом взаимное отношение последствий желаемого и допускаемого может быть таково, что оба последствия могут быть осуществлены одновременно, или, наоборот, их отношение таково, что наступление одного последствия исключает возможность наступления другого*(1074).

В нашем праве постановления об умысле непрямом появились под несомненным влиянием Австрийского уложения*(1075) с изданием Уложения 1845 г., но в форме, весьма неудачной. Ст.108 (по изд. 1885 г.) говорила: "Если по обстоятельствам, сопровождавшим его деяние, подсудимый мог и должен был предвидеть, что последствием оного должно быть не одно, а несколько преступлений разной важности, то хотя бы он и не имел положительного намерения совершить именно важнейшее из сих преступлений, однако мера его наказания определяется всегда по важнейшему из преступлений, долженствовавших быть последствием его деяния".

Это положение дополнялось ст.109, которая говорила: "Если подсудимый при содеянии какого-либо преступления тем самым, хотя и без прямого на сие умысла, учинил еще другое, более важное, то мера его наказания определяется по правилам о совокупности преступлений, кроме лишь случаев, в коих законами налагается за сие именно другое наказание, более строгое".

Сверх сего, ряд постановлений о непрямом умысле содержался в Особенной части; таковы постановления ст.1458 об убийстве, ч.2 ст.1460 и 1520 об оставлении без помощи, ст.1490 о побоях, ст.1608 и 1618 об истреблении рудников, ст.1634 о разбое. Из всей совокупности этих статей и из сопоставления их со статьями о неосторожности*(1076) нетрудно было усмотреть, что на системе Уложения отразились самые различные, сменявшие друг друга воззрения на существо непрямого умысла, а потому буквальное применение этих его постановлений представлялось невозможным.

Различие умысла прямого и преступного безразличия положено в основу постановлений Уголовного уложения. Всякая умышленная вина предполагает сознание учиненного виновным преступного деяния; но затем эта вина разделяется на два вида: первый - соответствующий прямому умыслу, когда виновный желал учинения преступного деяния, и второй-соответствующий умыслу эвентуальному, когда виновный допускал наступление тех последствий, которые обусловливали преступность учиненного им.

По поводу этого деления объяснительная записка содержит следующие замечания: "Указанное различие видов умысла служит, главным образом, для определения объема деяний, входящих в область умышленной виновности вообще, так как с практической стороны оба эти вида вполне объединяются общим для них понятием умысла, так что, по предположениям комиссии, в тех случаях, где закон говорит о виновности умышленной, не делая никаких особых оговорок, должны быть подразумеваемы как умысел прямой, так и непрямой. Точно так же они стоят, по общему правилу, наравне и по отношению к уголовной ответственности, влияя разве только на меру наказания при выборе ее судом: человек, безразлично относящийся к тому, что из его действий произойдет чья-нибудь смерть, весьма нередко может проявлять такую же нравственную испорченность и такую же опасность, как и человек, прямо желавший чьей-нибудь смерти".

По поводу различия в объеме обоих видов умысла объяснительная записка указывает: "Преступные деяния в том техническом значении, которое придано этому понятию первой статьей, могут быть, по их внешней характеристике, подразделены на четыре группы: 1) преступные содеяния, т. е. акты деятельности виновного, воспрещенные сами по себе, безотносительно к вызванным ими результатам; 2) содеяния, преступность коих обусловливается наличностью известного, указанного законом, последствия; 3) преступное бездействие, или неисполнение чего-либо требуемого законом, воспрещенное само по себе, безотносительно к вызванным им результатам; 4) бездействие, преступность которого обусловливается наступлением известного, указанного законом, последствия". По отношению к первому виду умысла, т.е. умыслу прямому, закон говорит, что преступное деяние почитается умышленным, если виновный желал его учинения; при этом слово "его" охватывает все вышеуказанные оттенки, входящие в родовое понятие преступного деяния; прямой умысел, следовательно, возможен при всех видах преступных деяний - важных и маловажных, активных и пассивных. Напротив того, определение умысла непрямого сделано более узким, так как текст статьи говорит: "Виновный сознательно допускал наступление обусловливающего преступность сего деяния последствия", т.е. объемлет только вторую и четвертую группу случаев, входящих в родовое понятие преступного деяния. "Это различие вытекает из самого существа деяний первой и третьей группы, так как виновный, сознавая, что он делает или не делает что-либо преступное само по себе, тем самым желает содеянного или несодеянного".

В борьбе против учения о непрямом умысле в старом его значении Фейербах предложил деление умысла по степени большей или меньшей определенности цели, сохранившееся в доктрине и поныне. Так, сам Фейербах различал dolus determinatus и indeterminatus *"Умысел определенный и неопределенный (лат.).", относя к неопределенному умыслу те случаи, когда наступившее последствие хотя и входило в общую цель, но в соединении с другими, не индивидуализированное; такая неопределенность могла, по его учению, зависеть или от поспешности действия, когда осуществление началось прежде окончания мыслительного процесса, или от особенности выбранных средств действия, когда, например, действующий не знал, вызовут ли они расстройство здоровья или смерть; в особенности же этот вид умысла, под специальным именем animus nocendi *"Готовности совершить вред (лат.).", имел значение при тех деяниях, при которых зло, причиняемое виновным, оставаясь однородным, могло проявляться с значительными видовыми отличиями, например при телесных повреждениях.

На этом же начале позднее строились и некоторые другие определения видов умысла, как, например, понятие умысла альтернативного, когда действующий предполагал возможным наступление одного из нескольких последствий, одинаково желая каждого из них, или умысла специального, когда для полноты субъективной виновности при отдельных преступных деяниях требовалась не только определенность намерения, но и определенность цели. Но первый вид по существу своему не представляет никакого практического значения, а второй может быть исследуем только при анализе отдельных преступных деяний.

Третье деление умысла основывается на самих условиях сформирования преступной воли, на степени обдуманности и хладнокровия, проявленных виновным, причем некоторые кодексы, в том числе и наше Уложение о наказаниях 1845 г., придают этому делению значение условия, влияющего на ответственность при всех вообще преступных деяниях.

Сама характеристика этих видов делается по психическому состоянию лица или в момент действия, или в момент сформирования умысла.

В первом случае различают исполнение преступного действия в спокойном состоянии, когда действующий взвешивает каждый свой шаг, и исполнение аффектированное, часто лишенное надлежащей связи и последовательности*(1077).

Во втором случае различают три оттенка. Во-первых, умысел, сформированный в состоянии аффекта, хотя и не достигшего такой силы, при которой он уничтожает вменяемость. Действующий сознательно направляет свою деятельность к цели, хотя благодаря ненормальным условиям возникновения преступного намерения задуманное рисуется неясно, поставленная цель, ее отношение к интересам действующего, к требованиям права отличается неверностью, преувеличением. Такое направление воли называется умыслом аффектированным - impetus*(1078), и при установлении ответственности за него обращают внимание на саму причину аффекта, на степень извиняемости раздражения; в особенности выделяются те случаи, когда причиной аффекта были действия самого пострадавшего.

Во-вторых, те случаи, когда преступная воля хотя и складывается в совершенно спокойном, хладнокровном состоянии духа, но приводится в исполнение немедленно по возникновении, так что действующий не имеет достаточно времени для обсуждения задуманного; этот вид умысла называется внезапным, но хладнокровным - dolus repentinus.

Наконец, в-третьих, те случаи, когда виновный заранее обдумал все существенные моменты предпринимаемого им действия, сделал тщательную оценку плана, - умысел обдуманный, предумышление, dolus praemeditatus.

Все эти три вида могут быть или рассматриваемы отдельно, или сведены к двум группам, и притом по одной из двух следующих схем:

Умысел

│

┌───────────┴────────────┐

хладнокровный аффектированный

│

┌───────────┴─────────────┐

обдуманный внезапный

Умысел

│

┌───────────┴────────────┐

обдуманный внезапный

│

┌────────────┴────────────┐

хладнокровный аффектированный

Уложение о наказаниях 1845 г. в ст.4 различало в умысле две степени: 1) когда деяние учинено вследствие не внезапного, а заранее обдуманного намерения или умысла, и 2) когда оное учинено хотя и с намерением, но по внезапному побуждению, без предумышления*(1079).

Обдуманность относилась к составлению умысла, а не к действию; поэтому выполнение деяния в аффекте, происходящем от опьянения или возникшем в силу оказанного жертвой сопротивления, не устраняло возможности признать деяние учиненным предумышленно, и, наоборот, полное хладнокровие, расчет в момент действия, не предполагали еще обдуманности умысла, так как оно возможно и при умысле, возникшем внезапно.

Наличность обдуманности могла быть доказываема формальным путем, тем, что умысел возник ранее деятельности, отделен от нее известным промежутком; но, очевидно, такой способ доказательства представляется далеко не исключительным; мало того, иногда он может оказаться и неверным: лицо иногда может относительно долго питать в себе преступное намерение, оставаясь тем не менее в том же возбужденном состоянии, в каком оно было в момент возникновения преступной мысли. Более точным признаком является обсуждение, всесторонняя оценка задуманного. Если преступник более или менее тщательно обсуждает шансы задуманного предприятия, приискивает средства исполнения, старается обеспечить успех и т.п., то мы можем считать его поступок обдуманным, а его волю особенно энергичной. Но, конечно, установление этого признака может быть сделано только по обстоятельствам каждого отдельного случая, а не может быть a priori установлено законодательством*(1080).

Обдуманность должна относиться к намерению и только при некоторых преступных деяниях, в виде исключения, - к плану. Таким образом, деяние остается предумышленным, если виновный, задумав совершить кражу из дома посредством проникновения в окно, в действительности совершит ее посредством взлома окна, оказавшегося запертым. Точно так же деяние остается предумышленным, хотя бы сам объект, на который направляется посягательство, был определен не индивидуальными чертами, а какими-либо общими, условными признаками, когда, например, виновный задумал украсть те вещи, которые он найдет в комнате, убить первого встретившегося ему прохожего и т.д.; понятие предумышленности не исчезает даже и в том случае, когда исполнение преступного деяния поставлено вообще в зависимость от наступления известного условия.

Умысел аффектированный по Уложению о наказаниях 1845 г. также характеризовался признаками, относящимися к моменту возникновения умысла, а не к моменту выполнения; его признаком была поставлена наличность запальчивости и раздражения, однако не достигших высшей своей степени или не имеющих патологического характера, в силу которых они исключали бы вменяемость*(1081).

Но, затем, для общей характеристики аффектированного умысла было безразлично, обрушился ли аффект на того, кто был его прямой или косвенной причиной, или же на лицо, нисколько к раздражению не причастное; если жена в пылу ссоры с мужем убивает ребенка, это убийство будет аффектированным; также безразлично и свойство причины, вызвавшей аффект, так как признак этого вида умысла заключается в наличности аффекта, а не в свойствах повода; поэтому умысел остается аффектированным и тогда, когда повод был настолько значителен, что вывел бы из себя и самого хладнокровного человека, а равно и тогда, когда раздражение объяснялось крайне вспыльчивой натурой виновного или теми обстоятельствами, при которых произошло возбудившее его событие; но, конечно, все эти условия, не изменяя существа аффектированного умысла, влияют на размер наказуемости.

Конечно, большая обдуманность, всестороннее обсуждение плана, указывая на большую энергию воли, на большую ее опасность, могут сделать предумышление обстоятельством, усиливающим вину; но признание обдуманного умысла всегда и безусловно более тяжкой формой виновности может привести к несправедливости. Мы можем представить такие случаи, когда лицо, долго обдумывавшее преступление, заслуживает снисхождения, в котором приходится отказать человеку, действующему под влиянием внезапного порыва. Наглядные доказательства в этом отношении представляет судебная практика: убийства из ревности, из мести нередко предполагают обдуманность, долго носимый план деятельности, а между тем они всего чаще вызывают признание виновного заслуживающим снисхождения и даже его оправдание, а убийство из корыстных побуждений, ради ограбления считается всегда тяжким видом лишения жизни, хотя бы преступник и действовал в силу внезапного порыва.

На этом основании то резкое различие, которое допускает, например, французское право при убийстве между assassinat и meurtre, или германское - между Mord и Todtschlag, вызывает сильные возражения, на том основании, что одна обдуманность плана или выполнения сама по себе не может служить основанием для применения смертной казни*(1082).

Уложение 1845 г. в ст.105 довольствовалось тем, что за деяние, учиненное с обдуманным заранее намерением, полагалась всегда высшая мера наказания, за то преступление положенного, если в законе не определено для случаев этого рода особой ответственности. Кроме того, по п.1 ст.129 мера наказания увеличивалась, чем более было умысла и обдуманности в действиях преступника, а по п.5 ст.134 наказание уменьшалось, если преступление было учинено вследствие раздражения, произведенного обидами, оскорблениями или иными поступками лица, которому виновный сделал или покушался сделать зло.

Действующее Уголовное уложение вовсе не упоминает об этих видах умысла в Общей части, предоставляя, таким образом, суду право принять во внимание обдуманность действий или аффектированное состояние виновного только при выборе меры наказания, если об этом не будет особых постановлений.

В связи с только что рассмотренным делением умысла стоит другое, весьма распространенное у средневековых криминалистов различие: dolus antecedens, seu ex proposito, dolus consequens seu ex re, u dolus subsequens *"Умысел, предшествующий действию, или в интересах обдуманного заранее, последовательный умысел или в интересах дела и умысел, следующий непосредственно после исполнения (лат.)."*(1083); но первые два типа не имеют никакого практического значения, так как они тождественны с различием обдуманного и внезапного умысла; что касается третьего вида, то, по общему правилу, такая форма виновности представляется невозможной, так как желать или допускать совершение того, что уже совершилось, логически немыслимо, и как бы искренне ни было одобрение того, что совершилось, это одобрение не будет умышленной виновностью. Но вопрос ставится, по-видимому, несколько иначе только тогда, когда изменение воли оказывает влияние на позднейшую деятельность виновного, так что это позднейшее изменение ее делается центром уголовной ответственности: учинивший поджог по неосторожности, но затем воспользовавшийся этим для осуществления возникшего умысла и не потушивший пожара, человек, умышленно не вытащивший из воды нечаянно столкнутого, будут отвечать за умышленный поджог или убийство; но в существе, и в этом случае умысел будет последующим только относительно действия, но он будет совпадающим относительно бездействия.

147. Неосторожность*(1084). Умышленная виновность предполагает не только сознание виновным, что он посягает на правоохраненный интерес, но и желание или, по крайней мере, безразличное отношение к наступлению такого последствия; как скоро эти условия отсутствуют, а действие тем не менее не относится к числу не вменяемых в вину, мы говорим о вине неосторожной. Таким образом, неосторожная вина служит дополнением вины умышленной и может представлять два оттенка: 1) когда у действующего было сознание совершаемого, но не было хотения - преступная самонадеянность, и 2) когда отсутствовало самое сознание - преступная небрежность. В первом случае действующий сознает, что последствием его деятельности может быть посягательство на правоохраненный интерес, что, например, от производимого им химического опыта может произойти взрыв здания, но он не относится безразлично к этому последствию, не допускает его, а, наоборот, предполагает, что благодаря принятым им мерам предосторожности, благодаря обстоятельствам данного деяния преступные последствия не наступят; действующий, если можно так выразиться, сознает возможность учинения преступного деяния in abstracto, но не сознает возможности наступления его in concreto. Во втором случае действующий не сознает, что он учиняет преступное деяние, хотя и мог бы это предвидеть при надлежащей внимательности; только с исчезновением возможности предвидения устраняется, как мы видели, всякая субъективная виновность и начинается господство случая.

Уложение о наказаниях 1845 г. не давало точного определения неосторожности, указывая только на элементы этого понятия*(1085), а Уголовное уложение постановляет: преступное деяние почитается неосторожным, когда виновный: 1) не предвидел оного, хотя мог или должен был предвидеть, или 2) когда он предвидел наступление обусловливающего преступность сего деяния последствия, но полагал предотвратить таковое. К этому объяснительная записка прибавляет: "Подобно тому, как главным типом умышленной виновности является умысел прямой, так важнейшей формой вины неосторожной является преступная беспечность или небрежность, формулированная в п.1 ч.2 ст.48 как такое преступное деяние, виновник которого не предвидел, хотя мог и должен был предвидеть"*(1086).

При умышленных преступных деяниях субъективная виновность заключается в сознательном и волимом направлении действия или бездействия на учинение преступного деяния, в положительно злой и вредной воле; но в чем заключается субъективная преступность самонадеянных или небрежных действий, преступность этой недостаточно правомерной воли?

Ответы, даваемые на этот во многих отношениях интересный вопрос криминалистами, представляются весьма различными.

Прежде всего, существуют попытки, хотя и стоящие совершенно особняком в доктрине, обосновать ответственность за неосторожные деяния исключительно на объективных условиях действия. Так, Рупп*(1087) видит основания ответственности за неосторожное учинение преступного деяния не в воле, не в субъективности виновного, так как таковая отсутствует, а в причинной связи преступного деяния и деятельности или бездействия виновного (in deren Kausalitat)*. "Dolus и culpa **, - говорит он, - отличаются друг от друга тем, что в первом причинное соотношение наступившего результата отразилось в сознании действующего (в сознании и в воле, как, например, при коварном убийстве - Meuchelmord ***, или только в сознании, а не в воле, как при d. eventualis ****), а при неосторожности эта причинность не отражается в сознании (по крайней мере, в окончательно установившемся содержании сознания)". Но эта попытка в существе своем представляет возвращение к теории фактического вменения древнего права: причинность существует и в действиях умалишенного, и в явлениях, вызванных действиями животного или силами природы, и основывать преступность и наказуемость только на существовании причинности - значит ниспровергнуть основы современного учения о преступности и наказуемости.

Обращаясь к субъективному моменту неосторожной вины и в особенности к проявленному действующим недостатку внимательности, вдумчивости, некоторые криминалисты, в особенности прежние, хотели видеть основание наказуемости в порочности и преступности рассудочной деятельности, в недостатке разумения (Verstandesfehler)******(1088). Но недостатки разумения, будут ли они зависеть от прирожденных недостатков действующего или от недостаточности его развития, его познаний, от неспособности напрягать свои умственные силы и т.п., сами по себе не имеют значения для уголовного права, так как его веления и запреты относятся к деятельности лица, а не к актам психической жизни: архитектор, построенный по начертаниям которого свод обвалился и раздавил рабочих, привлекается к ответственности не за то, что он не знал теории кривых линий и потому сделал неверный расчет и чертеж, а за то, что, не обладая надлежащими сведениями, он занимался практической деятельностью, требовавшей таковых, и в силу того не только поставил в опасность, но и причинил вред правоохраненному интересу; только неустранение вреда, происходящего от действия лица, который это лицо при известном напряжении своей психической деятельности могло бы устранить, обосновывает ответственность за неосторожность.

Нормы права, определяя условия и границы нашей правовой деятельности, разбивают всю эту деятельность на правомерную и неправомерную. Согласие наших действий с требованиями права составляет цель нашей юридической деятельности; но достижение этой цели, по справедливому замечанию Биндинга*(1089). , требует соответствующих средств, а потому оно возможно только при тщательной обдуманности наших поступков, и притом как в момент выработки плана действия, так и в момент выполнения его. Юридический порядок налагает на нас обязанность не только не нарушать его приказов и запретов, но и напрягать нашу умственную деятельность, быть внимательными.

На том положении, что неосторожная вина есть неисполнение обязанности быть внимательным, была построена своеобразная и любопытная конструкция неосторожной вины у Фейербаха, хотевшего характеризовать ее как особый, самостоятельный тип преступных деяний*(1090). Теория психического принуждения, оправдывавшая наказуемость только невоздействием угрозы наказанием на преступную решимость, естественно должна была привести к отрицанию возможности неосторожных правонарушений, так как для того чтобы деяние было вменено деятелю, он должен был сознательно пренебречь угрозой закона, т.е. действовать умышленно. Но как же тогда поступить с существующими во всех кодексах неосторожными деяниями? Это разрешает Фейербах признанием самостоятельной группы преступных деяний, заключающих в себе умышленное нарушение обязанности быть внимательным и не причинять вреда известным, в законе указанным, интересам. Следовательно, рядом с законом, воспрещающим посягать на жизнь другого, должен стоять новый закон, требующий быть внимательным при учинении деяний, могущих причинить кому-либо смерть; неосторожное причинение смерти, как и умышленное, предполагает сознание нарушения закона, т.е. предполагает умышленное нарушение специального закона. Практическая непригодность этой конструкции очевидна сама собой; в особенности при этом трудно объяснить, почему для наказуемости неосторожности закон требует наступления вреда, а размер ее наказуемости зависит от размера вреда.

К другой конструкции неосторожности, хотя на тех же основаниях превращения ее в особый вид умышленной виновности, приходит известный современник Фейербаха-Штюбель*(1091). Без сознания деяния, включительно с его непосредственными и посредственными результатами, без сознания, что это деяние запрещено уголовным законом и подходит под действие закона, не существует преступного деяния, нет, следовательно, преступления без умысла. Но что же такое будут неосторожные проступки и нарушения? Если кто-либо, говорит Штюбель, предполагает правонарушительные последствия своего деяния как необходимые или хотя только как вероятные, но им одобряемые, то он выполняет умышленное преступное деяние в тесном смысле; если же действующий не желает предусматриваемого им вероятного последствия, а желает только опасного деяния как такового, то мы имеем второй вид умысла, или вину неосторожную. Этот вид умысла может быть определен как решимость на деяние с сознанием, что из него, вероятно, может возникнуть другое запрещенное уголовным законом деяние, но без намерения учинить последнее. Вопрос о том, возникло ли из опасного деяния правонарушительное последствие или нет, не имеет никакого значения, так как это случайное обстоятельство ничего не изменяет в природе опасного деяния.

Таким образом, Фейербах конструирует неосторожность как умышленное бездействие, а Штюбель - как умышленное опасное деяние. Это последнее воззрение имеет сторонников и в новейшей литературе, между прочим Н. Сергеевского*(1092), хотя его весьма неопределенное построение теории неосторожности примыкает вместе с тем к указанной выше объективной теории Руппа. "Юридическая конструкция вменения неосторожности, - говорит он, - установляется следующим образом: закон, обращая свои запреты к гражданам, повелевает им воздерживаться не только от поступков, наносящих вред, но и от действий, заключающих в себе опасность вреда... Однако никакой закон не в состоянии был до сих пор перечислить и определить состав всех опасных действий, воздержание от которых желательно в интересах общежития и частной безопасности. Поэтому во всех законодательствах установляется еще наказуемость таких действий, которые, без умысла со стороны деятеля, повлекли за собой какой-либо запрещенный в законе вред и тем доказали свою опасность. Таким образом, в положительном праве возникают две группы преступных деяний, имеющих своим содержанием опасность вреда: опасные деяния, именно указанные в уголовном законе, и опасные деяния, в законе именно не указанные, доказавшие свою опасность своими результатами. Закон, прибегая к такому приему, должен указать судье, какой именно вред считает он достаточным доказательством опасности действия для наказания этого последнего... Однако, определив тот вред, который считается достаточным доказательством опасности действия для его наказания, закон не останавливается на этом: наказание всех действий, вызвавших указанный в законе вред, независимо от условий и обстановки их совершения, привело бы к величайшему стеснению деятельности всех и каждого. Известные ограничения необходимы. Закон вводит их, облагая наказанием не всякое такое действие, а лишь те из них, которые по свойству своему - по обстановке, условиям и способам совершения - заключали в себе известную вероятность наступления вредного последствия, определяемую по данным общежитейского опыта; другими словами, облагает наказанием те действия, которые не только in concreto, в данном специальном случае, доказали свою опасность своими результатами, но и вообще, независимо от специальной обстановки этого отдельного случая, заключали в себе опасность их возникновения; эта последняя группа и есть неосторожность, culpa... Таким образом, по внешности, рядом с вменением деяний умышленных, поставляется как бы вменение деяний неумышленных; но в действительности наказываются здесь не последствия, вызванные без умысла, а действия, их причинившие, - действия умышленные или относящиеся к разряду таких, в которых закон неумышленное совершение приравнивает к умышленному"*(1093). Основываясь на этих посылках, автор делает, далее, несколько пожеланий, например, чтобы законодатель увеличивал возможное число прямо определенных в законе опасных деяний, а уменьшал число случаев наказуемой неосторожности; чтобы при наказуемости неосторожности законодатель обращал внимание не только на опасность объективную, но и на опасность субъективную и чтобы само вменение за culpa допускалось только в том случае, когда наступивший вред свидетельствует об опасности деяния вообще, а не только о его вредоносности в отдельном случае*(1094).

Но с такой конструкцией неосторожности, по моему мнению, нельзя согласиться ни с точки зрения действующего права, ни еще более с точки зрения реформы законодательства. Автор противополагает опасные деяния, особо запрещенные законом, опасным деяниям, которые наказуемы не сами по себе, а только как неосторожное причинение вреда, и полагает, что этой последней группой исчерпывается объем неосторожности; но во всех законодательствах существует еще обширная группа наказуемой неосторожности - в виде причинения неосторожного вреда деяниями, прямо запрещенными ввиду их опасности: хозяин дома не чистил целый год печные трубы или мужик оставил во время топки ригу без надзора; от этого сгорел дом и имущество квартиранта или сгорела рига; как мы накажем виновного? Конечно, не за опасное деяние, а за вред, причиненный по неосторожности. Тот же вывод получится, если мы обратимся к тем случаям, когда деяние само по себе не воспрещено законом, а причиненный им вред наказуем: кто-нибудь, необдуманно придя в чужую квартиру, схватил висевшее на стене ружье, прицелился в находившегося в квартире посетителя, спустил курок, выстрел, однако, не последовал, хотя ружье и было заряжено, произошла осечка - опасное действие не наказуемо; выстрел произошел и причинил смерть-виновный отвечает по Уложению; за что же мы наказываем его: за опасное действие или за причиненное по неосторожности последствие? Далее, положение автора, что при наказуемости неосторожного последствия мы всегда наказываем "действия умышленные и опасные", также неверно, так как опасные действия, особо запрещенные в законе, для их наказуемости вовсе не требуют умышленности: кто-нибудь, разведя костер среди леса, ушел, оставив его непотушенным, и причинил лесной пожар; нужно ли для применения наказания доказывать, что ушедший умышленно оставил костер непотушенным?

Также несостоятельна эта теория отнесения неосторожного вреда к группе опасных деяний и с точки зрения законодательных изменений. Увеличение числа прямо запрещенных опасных деяний нисколько не уменьшит объема наказуемой неосторожности, так как одни постановления вовсе не покрывают других: причинение по неосторожности пожара, увечья, неосторожное лишение жизни, вероятно, и в ближайших будущих кодексах будут облагаться личными наказаниями - арестом и даже тюрьмой; но, конечно, такие наказания немыслимы за нарушение правил осторожности при обращении с огнем, даже при нарушении большинства правил, ограждающих личную безопасность.

Все предшествующие замечания одинаково относятся как к теории Н.Д. Сергеевского, так и к ее прототипу - теории Штюбеля; но первая вызывает и иные самостоятельные возражения. По теории Сергеевского, неосторожными должны быть признаны те особо не указанные в законе опасные деяния, опасность которых свидетельствуется их результатом; этим положением его учение примыкает к вышеуказанной теории Руппа: причинение вреда - вот основание наказуемости; но чем же мы отличим при такой постановке неосторожное убийство от случайного, так как и в последнем есть вред, свидетельствующий об опасности вызвавшего его деяния?

Сущность неосторожной вины и основы ее наказуемости, по моему мнению, могут быть выведены из понятия об охране нормами интересов жизни и из общих вышеуказанных условий вменения и виновности*(1095).

Беря под свою охрану какой-либо интерес, государство налагает на каждого гражданина обязанность воздерживаться от сознательного и волимого причинения вреда этому интересу или от поставления его в опасность; но весьма нередко ввиду важности правоохраненного интереса государство идет далее и налагает на каждого обязанность в его деятельности или бездействии, которые соприкасаются с этим интересом, которые могут быть причиной его повреждения, быть возможно осторожным и внимательным, угрожая за повреждение этого интереса по невнимательности наказанием; таким образом, основа наказуемости случаев этого рода лежит в неисполнении обязанности действовать осторожно, в недостатке правомерной воли: виновный мог предвидеть, что из его действия произойдет вред правоохраненному интересу, но не оказал надлежащей заботливости, вред произошел, а потому он и отвечает за него в уголовном порядке.

Жизненный опыт свидетельствует нам, что условия общественной жизни с ее взаимно переплетающимися интересами вызывают значительное число таких посягательств на правоохраненные интересы, не желаемых и даже не допускаемых лицом, учинившим такое посягательство; но, как я заметил выше, по Общему правилу, в современном праве такой вред не почитается еще достаточным основанием уголовной ответственности, пока в этом причинении мы не откроем субъективной виновности действующего. Поэтому мы и разделяем все неумышленные посягательства на правоохраненный интерес на вменяемые и невменяемые. Подобно тому как признаком умышленных деяний является действительное проявление элементов дееспособности в деянии, так характеристическим признаком неумышленных, но вменяемых деяний ставится возможность проявления этих элементов, т.е. возможность сознания и возможность правомерного хотения, при известном напряжении или изменении психической деятельности; напротив того, характеристическим признаком невменяемых деяний должна быть признана невозможность такового проявления.

Учинивший неумышленное, но вменяемое деяние нарушает обязанность, имеющую не только религиозно-нравственный, но и юридический характер, не совершать ничего, вредящего правоохраненным интересам, обязанность, совмещающую в себе, как момент, обязанность сознательно не посягать на этот интерес.

При таком воззрении проявления виновности умышленной и неосторожной представляются в основных чертах аналогичными.

Стоя на почве теории подчиненности человеческих действий закону достаточной причины, мы говорим, что лицо, сознательно и волимо осуществившее мотив, в данный момент преобладающий в его психическом настроении, по соображениям, которые будут изложены далее в учении о наказании, подлежит уголовной каре; по тем же соображениям должно подлежать наказанию и лицо, не воспользовавшееся своими психическими средствами, влияющими на определение деятельности, хотя и находившееся в условиях, допускавших возможность такового пользования.

Предполагая далее, что неосторожность, как и умысел, суть только оттенки субъективной виновности, выразившейся в посягательстве на правоохраненный интерес, я не могу, конечно, видеть в неосторожности преступного бездействия, так как она может быть элементом как посягательства на запреты, так и посягательства на требования закона; еще менее можно, по моему мнению, конструировать неосторожность как правоопасное деяние, так как она всего чаще является элементом деяний, причиняющих правоохраненным интересам вред, а не только ставящих их в опасность.

Посягательство на всякий правоохраненный интерес может быть учинено умышленно и неосторожно: норма "не убей" заключает в себе и воспрещение сознательно посягать на жизнь другого, и воспрещение быть причиной чьей-либо смерти в силу легкомыслия и небрежности. Но это общее положение получает в законодательствах существенные ограничения, частью-в силу условий состава преступных деяний, частью - в силу прямого указания закона, так что область вины неосторожной, сравнительно с умышленной, представляется несравненно меньшей.

Такое неосторожное причинение вреда заключает в себе все те элементы общественной и государственной опасности и вредоносности, которые служат основанием применения уголовной кары. Наказывая неосторожность, государство осуществляет общие задачи наказания: с одной стороны, побуждая наказываемого быть более внимательным к своим действиям и их возможным результатам, а с другой - укрепляя в общественном сознании идею о необходимости быть внимательным и об опасности непредусмотрительности, и, наконец, успокаивают общественное сознание, взволнованное проявлением легкомыслия, самомнения, неряшливости, повлекших десятки, а иногда и сотни жертв.

148. Неосторожная вина дополняет собой вину умышленную, вместе с ней противополагаясь деяниям невменяемым; поэтому она характеризуется двоякого рода признаками, отличающими ее от умысла и от деяний невменяемых.

Первого рода признаком является отсутствие сознания учиненного посягательства на правоохраненный интерес, и притом или вообще, или по отношению к конкретным условиям деяния при так называемой самонадеянности.

Отсутствие сознания преступности учиненного свидетельствует о наличности у действующего неведения и заблуждения об условиях его действия, которые, устраняя умышленную вину, создают в то же время вину неосторожную, если, конечно, эта ошибка по своему объему и значению не устраняет самого вменения.

На этом основании все изложенное выше учение об ошибке вполне применяется к установлению границ умысла и неосторожности, а потому, не повторяя высказанных уже положений, я позволю себе резюмировать их в применении к неосторожности.

Таким образом, источником неосторожной вины могут быть характер и личные свойства действующего, его легкомыслие, отсутствие привычки сосредоточивать внимание на своих поступках, неловкость и неповоротливость в действиях, леность, мешавшая ему приобрести сведения, необходимые для правомерной деятельности в данном случае, излишняя самоуверенность, самомнение и т.д.; или источник неосторожности может лежать во временных условиях действия, требовавшего быстрого решения, в аффектированном состоянии, в запальчивости и раздражении, или, наоборот, в притуплении психической деятельности, в апатии, лени думать и т.п., или же, наконец, в действиях третьих лиц, сделавшихся притом источником такой ошибки бессознательно или сознательно*(1096).

Это отсутствие сознания учиненного, определяющее бытие неосторожной вины, может относиться к совершенному в полном его объеме или к его частям; оно может относиться или к фактической обстановке действия, или к причинному соотношению, вызванному сознательными и, может быть, обдуманными действиями лица. Далее, это отсутствие сознания может относиться к юридической обстановке деяния; так, например, человек, сжегший вещь, почитаемую им своей, но оказавшуюся чужой, не может отвечать за умышленное истребление чужой собственности, но может быть наказан за неосторожность*(1097).

Но, во всяком случае, эта ошибка должна относиться к существенным условиям деяния, так как только тогда уничтожается умышленная вина и, следовательно, может возникнуть вопрос о неосторожности.

В силу этого соотношения между умыслом и неосторожностью вопрос об объеме и даже об определении неосторожности стоит в прямой зависимости от значения, придаваемого теорией и практикой неведению и заблуждению относительно запрещенности данного деяния.

Таким образом, сторонники учения, признающего, что неведение и заблуждение относительно запрещенности учиненного или, наоборот, относительно его правомерности устраняют умышленность преступного деяния, должны несравненно шире определять объем неосторожной вины, чем сторонники положения ignorantia juris semper nocet *"Незнание закона не исключает ответственности (лат.).", так как, например, лицо, нарушившее требование закона, которое оно не знало, но которое оно могло узнать, если бы о том позаботилось, по первой теории отвечает за неосторожность, а по второй - за умысел*(1098).

Другим признаком неосторожности, отличающим ее от невменяемых, а в особенности от случайных деяний, является возможность сознания учиненного и возможность предвидения последствия.

Для уразумения этого еще более важного условия неосторожности необходимо прежде всего иметь в виду неоднократно уже указанное положение, что основой ответственности при неосторожной вине является не сам факт незнания и непредвидения, а то поведение лица, та его деятельность, которой обусловливается вредное последствие этого незнания и непредвидения, его неблагоразумие; поэтому человек, обращающийся неосторожно с заряженным ружьем, думая, что оно не заряжено, и причиняющий вред, отвечает не за то, что он не знал, что ружье заряжено, а за то, что он действовал без надлежащей внимательности, благодаря чему у него не оказалось необходимых в данном случае сведений. В силу этого большая степень знаний, даже их специальность, не всегда уменьшает шансы ответственности за неосторожность, а иногда даже увеличивает их, расширяя круг предъявляемых действующему требований.

Но как же определить размер благоразумия, который мог бы служить основанием уголовной ответственности за неосторожность и вместе с тем быть признаком, отграничивающим ее от случая? Доктрина гражданского права, как старая, так и новая, держится в этом отношении объективной мерки, установленной еще римским правом: это - мера благоразумия расточительного отца семейства (diligens pater familias, Mustermann), понимая под этим, разумеется, не одну общую и неизменную мерку благоразумия, во всех условиях и положениях действующего, но при данной юридической обстановке; степень благоразумия рачительного отца семейства будет, конечно, иная, когда он только защищает свои права или же когда он совершает действие хотя и правомерное, но в то же время прямо или косвенно соприкасающееся с интересами других*(1099).

Возможно ли перенесение этого принципа и в уголовное право? Действительно, мы встречаем такую попытку даже у новых криминалистов*(1100), но с таким положением трудно согласиться не только потому, что эта мерка имеет только кажущуюся определенность, но и потому, что она не соответствует общим основаниям уголовной ответственности. Становясь в гражданские правоотношения к другим, я необходимо рассчитываю на известные условия их деятельности, на их осторожность, знание, и горе тому, кто стоит ниже этого уровня рачительного отца семейства - diligentibus jura sunt scripta *"Законы писаны для благоразумных (лат.)."; его имущественная ответственность наступает, хотя, может быть, сколько бы раз он ни был в таком положении, он всегда поступает так, а не иначе, так как таков предел его разумения. Но другое дело - ответственность уголовная: падая на личность, имея в виду данного индивидуума, она должна сообразоваться с его индивидуальными условиями, его трусливостью, ограниченностью, находчивостью и т.д.*(1101) Только в одном случае суд при определении неосторожной вины может отправляться от объективной мерки, когда основой небрежности является отсутствие знаний, и в особенности специальных, требуемых той деятельностью или профессией, которой занимался виновный, так как тогда объем обязательных знаний, конечно, может быть определен по объективному масштабу.

В этом смысле определяет неосторожность и наше Уголовное уложение: виновный не предвидел преступного деяния (в смысле первой статьи), хотя мог или должен был оное предвидеть. В пояснение употребленного в определении двойственного признака "мог" и "должен" объяснительная записка указывает, что наказание за небрежность может быть назначаемо или исключительно ввиду отдельного факта, или по соображению отношения этого факта к специальной деятельности: лицо, неосторожно обращавшееся с заряженным ружьем, думая, что оно не заряжено, наказывается потому, что оно могло узнать об этом обстоятельстве; архитектор, у которого рухнул неправильно выстроенный свод, наказывается за то, что он, принимая руководство постройкой, должен был знать, как строят своды*(1102).

Если данное действие произвело несколько результатов, одинаково не предвиденных действовавшим, то для вменения учиненного в неосторожную вину необходимо доказать возможность предвидения по отношению к каждому из этих результатов.

Положительно злая воля, выражающаяся в умысле, сама по себе представляет опасность для правового порядка, а потому проявивший таковую может иногда подлежать ответственности, хотя задуманное им и не было довершено; но иначе ставится вопрос о недостатке благоразумия, определяющем бытие неосторожной вины; сама по себе неосторожность не имеет никакого юридического значения; только сделавшись вредоносным или опасным деянием, она получает таковое; иногда только благодаря этим последствиям мы можем даже определить и само бытие такого неблагоразумия. Поэтому неосторожная вина получает наказуемый характер только в том случае, когда она проявилась в действительном нарушении требований или запретов закона, причем безразлично, будет ли таким проявлением само преступное содеяние или бездействие или неосторожными будут наступившие преступные результаты: кучер, пустивший лошадь в карьер и смявший прохожего, отвечает не за неосторожную езду, а за неосторожное причинение увечья или смерти, но только в том случае, если эти последствия действительно произошли. При этом, конечно, в тех случаях, когда виновному вменяются вызванные его неосторожностью последствия, каждый раз должна быть доказана причинная связь неблагоразумных действий и преступного последствия*(1103).

149. Это ограничение ответственности за неосторожную вину наводит и на другой, столь же важный практически вопрос: все ли типы преступных деяний допускают двойственную форму виновности - умысел и неосторожность?

С точки зрения охраны интересов, казалось бы, ответ должен быть утвердительный, так как всякий интерес может пострадать как от умышленного, так и от неосторожного деяния; но рассмотрение законодательных определений отдельных преступных деяний указывает нам целый ряд посягательств, которые, по их конструкции, исключают возможность неосторожного учинения. Конечно, точное определение этих деяний относится к Особенной части; но некоторые указания должны быть сделаны и при обрисовке общего учения о неосторожной вине.

Так, сюда относятся те деяния, при которых причинение вреда известному интересу, даже его уничтожение, считается преступным и наказуемым только в том случае, когда оно сделано с особой, в законе указанной целью: как, например, поджог собственного имущества с целью получить страховую сумму, подделка метрического свидетельства с целью скрыть права состояния и т.д. Учинение подобных деяний по неосторожности, конечно, юридически немыслимо.

То же нужно сказать и относительно деяний, для состава которых хотя и не требуется специальная цель, но при которых преступность посягательств на известный интерес обусловливается сознательностью действий, определяющих состав преступного деяния, как, например, обида, клевета, преступные захваты и т.д.

Наконец, к этой группе должны быть отнесены те деяния, сам способ учинения которых предполагает наличность умышленности; таковы подделка монеты, подлоги, изнасилования, бунт и т.п.

Таким образом, с точки зрения, нас интересующей, все преступные посягательства распадаются на две группы: одни, по их составу, всегда предполагают наличность умышленной вины, другие допускают учинение их и по умыслу, и по неосторожности. Но и в этой последней группе современные законодательства, и притом как французской, так и германской семьи, наказывают неосторожность только в некоторых особо указанных в законе случаях, причем выбор этих случаев представляется крайне разнообразным*(1104). Однако эта система, вполне верная относительно тяжких преступных деяний, не применима к нарушениям, где оттенки виновности не играют особенной роли. На этом основании, например, большинство немецких комментаторов должны были допустить презумпцию, что при полицейских проступках неосторожность всегда наказуема, хотя на это нет прямых указаний в законе.

В этом отношении, казалось бы, практичнее установить, применяясь к трехчленному делению, принятому во всех кодексах, общее правило, что при преступлениях и проступках неосторожность наказуема, а при нарушениях не наказуема только в случаях, особо указанных в законе.

Вместе с тем, в тех случаях, где наказуема и неосторожность, за исключением нарушений, размер ответственности за неосторожные деяния должен быть меньшим, так как самонадеянность и беспечность не могут быть приравнены к злой воле с ее разнообразными оттенками.

Наш Свод законов допускал наказуемость неосторожной вины в двух случаях: или на основании особых постановлений закона, или же по усмотрению суда, согласно с обстоятельством дела и состоянием виновного; но Уложение о наказаниях 1845 г. изменило эту систему, и ст.110 прямо говорила: "Строгость определенного в законе наказания за преступление, учиненное без намерения, увеличивается". Таким образом, по тексту закона, для наказуемости неосторожности было недостаточно, чтобы деяние вообще было запрещено и неосторожное совершение его было возможно, а был необходим специальный запрет неосторожных поступков как таковых*(1105).

Несколько иначе решал этот вопрос Устав о наказаниях.

Статья 9 Устава постановляла: "За проступки, совершенные без намерения, мировым судьям предоставляется делать виновным, смотря по обстоятельствам, выговор, замечания и внушения. Более строгие наказания определяются за ненамеренные проступки только в следующих случаях: 1) когда сим уставом назначено наказание именно за неосторожность и 2) когда проступок состоит в неисполнении по небрежности какой-либо особой обязанности, возложенной законом".

Первая часть этой статьи не содержала никакого определения неосторожной вины, а давала мировому судье право привлекать к ответственности за всякий неосторожный поступок; причем, несмотря на то, что это постановление помещено в Общей части, Устав придавал ему характер специального проступка, нарушения гражданской обязанности быть внимательным, с самостоятельной санкцией.

Для пояснения возникновения этого положения необходимо обратиться к его истории. В проекте Устава было принято, как правило, что "проступки, совершенные ненамеренно, не подлежат наказанию", кроме двух случаев, указанных ныне в пунктах 2 и 3 ст.9; "во всех же прочих случаях неосторожности или небрежности, - прибавляла статья, - мировому судье предоставляется делать виновному внушение". Это внушение, как видно из объяснительной записки, не рассматривалось как наказание, и составители проекта, установляя его, имели в виду, что внушение, делаемое виновному лицом, избранным всеми сословиями и пользующимся в своей местности значительным весом, может иметь очень полезное влияние на людей, провинившихся без намерения, только по неосмотрительности. Таким образом, эта мера имела, так сказать, педагогический, а не карательный характер и была рассчитана на ту авторитетную роль, которую, как предполагалось, будет играть мировой судья в нашем обществе. Но при рассмотрении проекта в соединенных департаментах Государственного Совета последний, основываясь на том, что, по Основным положениям мировому судье предоставлено право делать не только внушения, но и выговоры и замечания, нашел необходимым дополнить в этом смысле и данную статью. Государственный Совет не обратил внимания на то, что через это произошло не только изменение редакции, но и существа данного постановления, так как эта трехчленная мера взыскания, согласно ст.1 Устава о наказаниях и ст.33 Устава уголовного судопроизводства, является уже низшим родом наказаний, налагаемых мировыми судьями, а не педагогическим внушением, что еще более подтверждается дальнейшим выражением статьи 9: "более строгие наказания определяются".

На этом основании представлялось весьма важным с точностью определить, при каких условиях каждый мог быть за сделанную им неосторожность привлечен к уголовной ответственности и подвергнут наказанию, со всеми его невыгодными последствиями для наказанного*(1106).

Во-первых, статья 9 говорила только о "проступках", учиненных без намерения; поэтому, как неоднократно разъяснял Уголовный кассационный департамент, суд, применяя ст.9, обязан был указать, под какую статью закона подходил бы учиненный виновным проступок, если бы был учинен умышленно*(1107).

Во-вторых, первая часть статьи 9 не могла быть применена к тем проступкам, за неосторожное учинение коих установлена особая ответственность в Уставе о наказаниях*(1108).

В-третьих, постановления ч. 1 ст.9 не могли быть применимы к неосторожному учинению тех проступков, которые предусмотрены не в Уставе и не подлежали ведению мировых судей. Таким образом, например, хотя умышленное пролитие Св. Даров составляло преступное надругательство над святыней (ст.210 Уложения), но пролитие кем-либо их по неосторожности не давало права мировому судье привлечь виновного к ответственности по ч. 1 ст.9; то же нужно сказать об истреблении или повреждении по неосторожности публично выставленного бюста или портрета государя, о неосторожном лишении матерью жизни ее новорожденного, незаконнорожденного ребенка и т.д.

В-четвертых, постановления ч.1 ст.9 не могли быть применимы ко всем тем преступным деяниям, в коих сама преступность зависела только от наличности злой воли, от умысла, причем безразлично, вытекало ли это условие из существа самих нарушений или из прямых указаний закона. К сожалению, практика нашего Уголовного кассационного департамента игнорировала это условие, а потому по отношению к некоторым преступным деяниям Сенат приходил к выводам и противоречивым, и практически совершенно несостоятельным.

Таковы, например, разъяснения Сената о применении ч.1 ст.9 к неосторожным оскорблениям, дававшие возможность возбуждать в уголовном порядке преследование по поводу всякого необдуманно сказанного выражения, всякой шутки, за которую обиделся тот, по поводу коего она была сделана*(1109). Еще неудачнее была попытка признать возможность применения ст.9 к случаям неосторожной растраты, присвоения, пользования чужим имуществом или кражи; Уголовный кассационный департамент, давая такое разъяснение, не заметил, что таким образом он допустил возможность уголовного преследования всякого, надевшего чужую шубу или галоши*(1110).

Что же касается обоих пунктов ч.2 ст.9, то их применение не встречало затруднений. К случаям, соответствующим первому пункту, относились деяния, предусмотренные ст.98, 128, 129, а пункт 2, как указывают и объяснения составителей, имел в виду те формальные нарушения, в которых не придавалось значения оттенкам виновности, а мера наказания определялась преимущественно по объективным условиям. Такие обязанности могли возникать или из общественного положения лица, свойства его занятий, деятельности, каковы, например, случаи ответственности домохозяев, владельцев недвижимости; или же они специально налагались на данное лицо, например полицией в пределах ее компетентности; или, наконец, они возникли из известных действий лица, какова, например, обязанность осмотрительной езды, осмотрительного выставления на окна тяжестей и т.д. Во всех этих случаях неосторожная виновность подводилась под те же постановления, как и умышленная, и выбор наказания по данной статье вполне зависел от усмотрения судьи.

Уголовное уложение приняло такую постановку вопроса, что тяжкие преступления наказываются лишь при наличности вины умышленной, т.е. деяния, учиненные по неосторожности, ни в каком случае не могут быть тяжкими преступлениями и, следовательно, наказываться смертной казнью, каторгой или поселением; преступления также, по общему правилу, предполагают наличность умысла; но могут быть, однако, и преступления, в силу особого указания закона представляющие проявление неосторожности, как, например, неосторожное лишение жизни, поджог; наконец, все проступки наказываются как при наличности умысла, так и при неосторожности, если только закон не сделал в этом отношении каких-либо исключений; там, где одно общее постановление объемлет и умышленную, и неосторожную вину, различение их по наказуемости будет вполне зависеть от усмотрения судьи*(1111).

150. Конечно, вина неосторожная, как и умысел, имеет оттенки, виды, причем и относительно нее существует несколько попыток деления.

Первое и самое главное деление основывается на двойственности границ, отделяющих неосторожность от вины умышленной. Первым видом является несознаваемая неосторожность, беспечность (unbewusste culpa, Fahrlдssigkeit, faute sans prevoyance, negligentia *"Бессознательный проступок, небрежность, непредвиденный поступок, беспечность (нем., фр., лат.)."), а вторым - неосторожность сознаваемая, самонадеянность (bewusste culpa, Frevelhaftigkeit, faute avec prevoyance, luxuria *"Сознательный проступок, преднамеренный поступок, злоупотребление (нем., фр., лат.)."), когда действующий сознавал, что из его деяния может произойти правонарушение, но сознавал это отвлеченно, а не в применении к данным конкретным обстоятельствам, и не только не желал, но и не допускал возможности наступления правонарушения, надеясь его избегнуть*(1112).

Это различие беспечности и самонадеянности имеет несомненное значение для выяснения понятия элементов виновности, но не представляет особенно существенного значения для наказуемости, так как легко себе представить случаи беспечности, невнимательности, в которых заключается бульшая опасность и виновность, чем в преувеличенной надежде на свою силу и ловкость.

Уложение о наказаниях 1845 г. ничего не говорило об этом делении, но, сопоставляя определение неосторожности и умысла, в особенности непрямого, нужно было прийти к тому выводу, что случаи самонадеянности должны были быть подводимы под ст.110*(1113).

В действующем Уложении это различие двух видов неосторожности внесено в самый текст.По поводу преступной самонадеянности, примыкающей к умыслу непрямому, в объяснительной записке указано: "Этот вид неосторожности может иметь значение только при тех содеяниях или бездействии, для преступности коих требуется наличность известного последствия; там же, где воспрещается самое содеяние или бездействие, практически возможно только или прямое желание их учинения, или непредвидение их наступления. Границы между непрямым умыслом и самонадеянностью, конечно, могут быть устанавливаемы судом по обстоятельствам каждого отдельного случая; но для признания наличности первого необходимо, чтобы виновный допускал, что преступное последствие произойдет, и безразлично относился к этому, а для второй - чтобы виновный полагал, что наступление последствия будет устранено его собственной деятельностью или какими-либо иными благоприятными для него условиями".

Другое деление, некогда господствовавшее в доктрине, а отчасти и в кодексах, основывается на степени небрежности и легкомыслия. Мера неблагоразумия, проявленная, при одинаковых условиях, человеком опытным, специалистом или же новичком, лицом увлекающимся, будет неодинакова; неблагоразумие человека, пустившего лошадь в карьер по многолюдной улице, в разгар движения, и лица, проскакавшего по улице сравнительно пустынной, будет весьма различно. Таких оттенков проявленного неблагоразумия может быть весьма много, так как степень неблагоразумия видоизменяется не качественно, а количественно, а потому и степеней неосторожности может быть и три, и четыре, и более: culpa lata, latior, latissima, levis, levior, levissima *"Виновность обширная, более обширная, самая обширная; легкая, более легкая, самая легкая (лат.)."*(1114). Но этот признак деления представляется крайне шатким, так как степень неблагоразумия может быть установлена только путем сравнения двух или нескольких фактов. Оттого мы и видим, что писатели, защищавшие это деление, не были в состоянии дать определение каждого вида в отдельности, а в примерах, приводимых ими, оказывалось полное разногласие, так что то, что у одного приводилось как пример culpa levis, у другого считалось за culpa levissima и т.п.

Поэтому современная доктрина и кодексы отказались от этого деления, предоставив вполне оценку степени небрежности судье в общих пределах наказуемости неосторожности*(1115).

Третье деление неосторожной виновности основывается на юридической характеристике деяний, ее вызвавших, причем и в этом отношении различают два оттенка.

Во-первых, различают неосторожность, бывшую последствием деяний дозволенных или запрещенных, и притом в последнем случае - или нарушений, или преступлений*(1116). Этому делению, конечно, нельзя отказать в определенности, но зато оно представляется совершенно неосновательным, особенно если ставить его в соотношение с наказуемостью или с размерами наказуемости неосторожности. Оно покоится на том предположении, что человек, совершающий что-либо недозволенное, должен относиться сравнительно с большей внимательностью и осторожностью к своей деятельности; но само это предположение ни на чем не основано и противоречит жизненному опыту. Вместе с тем усвоение этого взгляда легко может привести к презумпции виновности, как это мы и видим, например, в Уложении 1845 г., в постановлениях его о телесных повреждениях.

Во-вторых, различают неосторожность по общественному и государственному положению виновного. Так, выделяют как квалифицированный вид неосторожной вины те случаи, когда лицо по своему государственному или общественному положению должно было действовать с особенной осмотрительностью: таковы случаи усиления ответственности за небрежность машиниста, архитектора, врача*(1117). На этом же начале основывается выделение как привилегированной формы неосторожности тех случаев, когда она была последствием действия лиц, исполнявших свои обязанности и только перешедших пределы этих обязанностей, например причинение вреда при переступлении пределов дисциплинарной власти.

Уложение о наказаниях 1845 г. пыталось соединить оба основания, а потому его система и отличается полнейшей запутанностью.

Редакторы Уложения, как видно из объяснений к ст.7 проекта, предполагали различать два вида неосторожности: более тяжкую неосторожность, когда деяние, коего последствием было преступление, само по себе противозаконно или когда учинивший, по званию своему или обстоятельствам, был обязан действовать осмотрительнее; и менее тяжкую, когда деяние было непротивозаконное или когда виновный увлекся излишней в исполнении обязанностей ревностью. Но в тексте закона оказалось тройное деление неосторожности, а именно (ст.110) различение вины тяжкой, средней и легкой: 1) тяжкая, когда виновный должен был действовать с особой осмотрительностью или по званию своему, или по обстоятельствам, при которых он действовал; 2) легкая неосторожность: а) когда деяние было, по существу своему, непротивозаконное, а вредные оного последствия не могли быть легко предвидимы, и б) когда виновный увлекся излишней при исполнении обязанностей ревностью; 3) средняя неосторожность, хотя прямо в законе не указанная, но вытекающая из сопоставления понятий о тяжкой и легкой неосторожности, когда неосторожность была последствием: а) деяния противозаконного, безотносительно к тому, были ли последствия трудно или легко предвидимы, или б) деяния непротивозаконного, если его последствия были трудно предвидимы. Впрочем, все эти различные типы имели только характер примеров, так как ст.110 не содержала никаких определенных указаний относительно влияния всех этих оттенков на степень ответственности. Только в виде исключения, по последней части ст.110, за неосторожность, от коей нельзя было ожидать и предполагать вредных последствий, делалось внушение. Сверх сего, совершенно особые деления неосторожной вины содержались в Особенной части, например при убийстве (ст.1459, 1466, 1468), при повреждении здоровья (ст.1494, ст.128 Устава о наказаниях); а Закон 25 января 1878 г. о железнодорожных повреждениях различал неосторожность простую и явную, предоставляя установление границ между ними суду, решающему дело по существу.

Уголовное уложение это различие ввиду его практической непригодности не приняло.

151. Смешанная виновность. Простейшей формой преступных деяний будет та, в которой содеянное является воплощением какого-либо единичного типа виновности - умысла или неосторожности; но в жизни мы встречаемся и с осложненными типами, когда преступное событие является воплощением двух или более умыслов, двух или более неосторожностей (изнасилование женщины, приведенной в обморочное состояние побоями насилующего, учинение по неосторожности пожара дома, в котором сгорели несколько человек) или же умысла и неосторожности. Последние случаи, представляющие несколько оттенков, дают содержание учению о так называемой смешанной виновности.

Смешанная виновность может возникнуть прежде всего при учинении двух самостоятельных поступков, связанных между собой тем, что возникновение одного обусловливается предшествавшим бытием другого, как, например, неосторожный поджог дома ночным вором, причем иногда возможен и обратный порядок виновности, как, например, ограбление лица, лишенного по неосторожности жизни.

Далее, такая смешанная виновность возможна при распространении последствий преступного деяния на большее, чем предполагалось, число объектов, например умышленное убийство кого-либо, повлекшее неожиданно для убийцы смерть третьего лица.

Третью категорию составит развитие преступных последствий далее предположений виновного, если только эти последствия не были предвидены и допускаемы виновным, т.е. не входили в понятие непрямого умысла: таково, например, нанесение легких телесных повреждений, развившихся в тяжкое телесное страдание.

Простейшим решением вопроса было бы признание в этих случаях совокупности умышленной и неосторожной вины; но трудность разграничения таких осложненных деяний, в особенности третьего типа, от действительно существующего, хотя и недоказанного, умысла на одно важнейшее преступное деяние побуждает иногда законодательства прибегать к созданию из них особых квалифицированных видов преступных деяний, а в доктрине даже вызвала учение об особом виде виновности; таково, например, было известное учение Фейербаха о culpa dolo determinata, относимой им к тягчайшим случаям неосторожности; впрочем, позднее и сам Фейербах отказался от этого построения, применяя и в этих случаях правила об идеальной совокупности*(1118).

К смешанной виновности относятся и случаи выполнения деяния не над предполагаемым объектом, распадающиеся на две группы по причинам этой неверности выполнения, а именно: изменение направления действия по причинам физическим, в силу ошибочности действия (aberratio delicti seu aberratio ictus) *"Изменение (отклонение) направления преступного деяния по обстоятельствам, лежащим вне воли виновного (лат.).", и изменение направления действия по причинам психическим, по ошибке в объекте (error in objecto) *"Ошибка в объекте (лат.)."*(1119). Всего чаще, конечно, случаи этого рода встречаются в личных преступлениях, в особенности при посягательствах на жизнь, почему и все учение прежде рассматривалось при изложении учения об убийстве; но несомненно, что подобные же комбинации могут встречаться и при других преступных деяниях, в особенности при имущественных посягательствах.

Прежняя доктрина рассматривала оба вида такой ошибки совместно, прилагая к обоим один и тот же масштаб; такая постановка находит и ныне отдельных защитников между криминалистами, как, например, в Германии - Бури, Лист, но такое решение вопроса едва ли правильно, как можно видеть из дальнейшего подробного разбора этих случаев.

При отклонении физическом мы предполагаем наличность следующих условий: виновный составил преступный умысел и приводит его в исполнение; но в момент осуществления по причинам, лежащим вне воли виновного, вред причиняется не предполагаемому, а какому-либо иному правоохраненному объекту: стрелявший в жертву поскользнулся, и пуля, отклонившись в сторону, попала в третье лицо; ружье в момент выстрела разорвало, и благодаря этому был убит человек, стоявший рядом со стрелявшим; в тот момент, когда отравитель подал отравленный кофе жертве, третье лицо, не подозревая отравы, взяло чашку и выпило содержимое, или эту чашку передала ему сама жертва, и т.д. При этом вред, причиненный этому непредполагаемому объекту, может быть тождествен с вредом умышленным - смерть за смерть, или может отличаться от него количественно - увечье вместо смерти, или даже качественно - пожар вместо убийства. Во всех этих случаях выполненное не соответствует предполагаемому, но в то же время здесь нет ни заблуждения, ни неведения, а существует отклонение действия по обстоятельствам, вне воли виновного лежащим*(1120).

Как же разрешаются случаи этого рода? На это мы находим два ответа. Одни рассматривают все деяние как единое целое, основываясь на том, что мы имеем все элементы преступного деяния: преступную волю и причиненный вред; замена же при этом одного объекта другим, также правоохраненным, не может иметь значения. Такое решение давали криминалисты XVII и XVIII вв.; оно находит много защитников и ныне*(1121).

Но подкупающая простота этого взгляда не заменяет целого ряда практических затруднений, вызываемых такой постановкой. Виновный отвечает как за единое преступное деяние, но за какое: за учиненное или за задуманное? Хорошо, если они окажутся совершенно тождественны по составу, но как быть, если они отличаются друг от друга, и притом в существенных моментах? Если мы будем вменять содеянное, то мы будем вменять в умысел такие моменты учиненного, которые не были и не могли быть даже предполагаемы виновным: сын по уговору с отцом стрелял в семейного врага, ружье разорвало и убило стоящего близ стрелявшего его отца; будем ли мы обвинять стрелявшего в умышленном отцеубийстве?

Еще более затруднений представит противоположная постановка вопроса: виновный стрелял в своего отца, но поскользнулся, и пуля убила постороннего человека; будет ли виновный отвечать за оконченное отцеубийство, хотя сам же, например, отец присутствует на суде в качестве свидетеля, и как быть, если отклонившаяся пуля попала в чужую корову или собаку? Далее, представим себе, что кто-нибудь бросал какую-либо вещь в другого, тот успел уклониться и брошенный предмет попал в другое лицо, может быть в жену или сына бросившего; будем ли мы тем не менее признавать бросившего виновным в нанесении удара или в насилии по отношению к первому, а не ко второму объекту и только за первым признаем право частной жалобы?

Другие рассматривают учиненное и задуманное отдельно - по отношению к объекту предполагаемому и к объекту пострадавшему*(1122).

По отношению к первому виновный не только составил преступный план, запасся необходимыми средствами, поставил себя в такое положение, при котором явилось возможным осуществление задуманного, но и начал осуществлять свой умысел - выстрелил, подал яд и т.д.; если зло и не воспоследовало, то лишь по обстоятельствам, от воли виновного не зависевшим; поэтому его деяние вполне подходит под понятие оконченного покушения.

Сложнее является вопрос по отношению к действительно пострадавшему. С объективной стороны, наступивший вред находится, несомненно, в связи с действиями виновного лица, а потому учиненное есть оконченное преступное деяние; но, со стороны субъективной, в таких случаях может быть несколько оттенков. Вред, действительно наступивший, входил в первоначальный умысел, когда от задуманного деяния должно было, например, пострадать последовательно несколько правоохраненных интересов или когда виновный не только предвидел возможность отклонения и причинения вреда другому, но и допускал этот вред, безразлично к нему относился; тогда учиненное будет умышленным преступным деянием. Или виновный, предвидя возможность отклонения преступного удара, в данном случае предполагал устранить это последствие, или же он и вовсе не предвидел этой опасности, хотя мог и должен был предвидеть; тогда учиненное вменяется в вину неосторожную. Наконец, если по обстоятельствам дела виновный не только не предвидел случившегося, но и не мог предвидеть, то совершившееся будет случайным и не вменяемым в вину событием.

Таким образом, по этому, наиболее правильному, мнению рассматриваемые случаи сводятся к понятию совокупности оконченного покушения на умышленное деяние и умышленного, неосторожного или случайного причинения вреда действительно пострадавшему. При этом каждое из этих деяний должно рассматриваться и наказываться как самостоятельное юридическое деяние со всеми присущими ему моментами.

Иную конструкцию представляет ошибка в объекте. Виновный задумал преступное деяние и выполняет задуманное согласно предположениям, но в момент действия ошибочно принимает за предполагаемый объект другой; виновный задумал убить кого-либо, поджидает его в засаде, стреляет в него, но оказывается, что он принял за него другого, убил своего друга, родственника; или должник выхватил из рук кредитора вексель и изорвал его, думая, что уничтожает свой долговой документ, а оказалось, что он уничтожил чужой вексель или даже какую-либо, не имеющую юридически никакого значения бумагу. Выполненное не соответствует предположенному, и притом в силу заблуждения учинившего относительно фактических условий деятельности, а именно относительно объекта.

Как же решаются подобные случаи? И в этом отношении мы встречаем те же две попытки, как и относительно aberratio delicti.

Так, можно рассматривать эти случаи как единое преступное деяние, и притом именно как первоначально задуманное. Но это мнение, несмотря на большое число защитников*(1123), вызывает те же возражения, какие были приведены выше относительно aberratio, или же придется сделать так много отступлений, что они расшатают общее правило: виновный предположил изнасиловать близкую родственницу, но ошибся в объекте и изнасиловал постороннюю; можем ли мы тем не менее наказать его как за изнасилование, соединенное с кровосмешением?

Несравненно проще становится вопрос, если мы и здесь будем рассматривать деяние отдельно по отношению к каждому объекту.

По отношению к тому объекту, против которого задумано преступное деяние, со стороны виновного был составлен преступный умысел, быть может, были сделаны приготовления; но самого посягательства не состоялось, так как преступная воля осуществлялась по отношению к другому объекту, так что с точки зрения первого объекта в данном деянии существует обнаружение умысла, приготовление, но не более.

По отношению ко второму объекту не только существует причинная связь действия и вреда, объективная виновность, но и виновность субъективная: то, что совершилось, нельзя назвать ни случайным, ни даже неосторожным, так как виновный сознательно и волимо направлял свои действия на тот объект, который и пострадал от этого; он сознательно направил смертельный удар на человека, который и оказался убитым; поэтому его действие по отношению ко второму объекту заключает в себе все элементы прямого умысла.

Против этого обыкновенно возражают, что, однако, виновный не желал убить данное лицо или истребить данную вещь, что в его сознании сравнительно с действительностью заключается несомненная ошибка; но эта ошибка и должна быть принята во внимание, насколько она относится к обстоятельствам, определяющим преступность или квалификацию деяния. Таким образом, если кто-нибудь думал истребить свою вещь, но по ошибке взял и истребил вместо своей чужую вещь, то он умышленно совершил истребление своей вещи, но не учинил умышленного преступного деяния.

Иначе ставится вопрос, когда не только самый первоначальный умысел предполагается преступным, но и его выполнение, тогда и оно хотя и является не соответствующим первоначальному замыслу, однако не теряет характера умышленного деяния. Виновный задумал убить лицо А., а вместо него убил лицо Б.; его ошибка, с объективной стороны, относится к таким индивидуальным признакам объекта - имя, возраст, общественное положение лица, которые при убийстве, как при посягательстве на жизнь всякого лица, никакого значения не имеют; со стороны же субъективной, его ошибка относится к мотивам действия, которые, опять - таки при родовом понятии убийства, не играют никакой роли. Другое дело, если благодаря замене объекта учиненное перейдет в другую категорию преступных деяний, - тогда содеянное, оставаясь умышленным, становится иначе преступным. Если виновный по ошибке принял за свою жертву не другое лицо, а корову или статую, то он отвечает не за умышленное убийство, а за умышленное повреждение чужого имущества; если же эта корова или статуя была его собственность, то учиненное им истребление вещи, как замечено выше, будет совершенно непреступным деянием.

Таким образом, и при ошибке в объекте мы имеем дело с совокупностью обнаружения умысла или приготовления по отношению к первому объекту и оконченного деяния по отношению ко второму*(1124), причем каждое деяние обсуждается юридически самостоятельно, с применением к ним общих положений об ответственности за вину умышленную и неосторожную. Эта необходимость отдельного рассмотрения задуманного и выполненного получает особенное значение в тех случаях, когда благодаря ошибке в объекте возбуждается вопрос об изменении подсудности, условий возбуждения уголовного дела или самой преступности учиненного. Если применять в подобных случаях противоположную доктрину, т.е. признать, что виновный, несмотря на ошибку, наказывается как за осуществление того, что он предполагал учинить, то мы придем, несомненно, к абсурдным выводам.

Большинство западноевропейских кодексов не упоминают о случаях этого рода*(1125), но в судебной практике они решаются весьма различно*(1126).

В нашем праве специальные постановления об ошибке появились только с изданием Уложения 1845 г. и вошли в ст.1456*(1127), которая постановляла: "Кто, имея намерение нанести кому-либо смерть, вместо сего лица, по ошибке или иному случаю, лишит жизни другого, тот подвергается тому же наказанию, какому он долженствовал бы подвергнуться, если бы умертвил того, на жизнь коего он имел умысел". Хотя это постановление и было помещено в разделе об убийстве, но так как оно не содержало какого-либо особого запрета, а разрешало вопрос, касающийся общего состава преступного деяния, то, согласно ст.12 и 13 Устава уголовного судопроизводства, те же основания должны были служить для разрешения аналогичных случаев и при других преступных деяниях. По существу же вопроса ст.1456 не различала случаев aberratio и error, подводя их под одну общую рубрику, а затем принимала систему, доказательства полной практической несостоятельности которой были указаны выше*(1128).

Этой несостоятельностью системы, усвоенной статьей 1456, объясняется то, что Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената в своем подробно и обстоятельно мотивированном решении 1874 г. N 49 по делу Пономарева, принял другое толкование аналогичного случая. Пономарев обвинялся в том, что, желая уничтожить свой вексель, он вырвал из рук Белоусова вексель и разорвал его, полагая, что он уничтожает свой долговой документ, между тем как оказалось, что он истребил чужой вексель, а именно некоего Фивейского. Спорный вопрос заключался в том, подходит ли данное деяние под истребление собственного векселя (согласно с умышленным) или под истребление чужого документа (согласно с выполненным). Сенат по рассмотрении кассационной жалобы Пономарева нашел, между прочим, что правило, выраженное в ст.1456, не может быть распространяемо на другие преступные деяния, кроме убийства, так как оно противоречит духу нашего законодательства, по которому умысел неосуществившийся наказывается только в прямо определенных случаях; что, согласно постановлениям статей 10 и 109 Уложения, учиненное по отношению к объекту, над которым было задумано преступление, не может считаться покушением, так как объект, на который направлялся умысел, мог быть далеко от места преступления и никакой опасности не подвергался, так что между объектом и деянием не существовало иной связи, кроме преступного умысла. По отношению же к тому объекту, над которым выполнено преступление, деяние должно рассматриваться как самостоятельное преступление, сообразно с условиями его совершения; поэтому в данном случае виновный должен быть наказан как за истребление чужого векселя. Если же бы оказалось, что виновный изорвал вместо своего векселя какой-либо клочок бумаги, не имеющий никакого значения, то его поступок был бы вовсе ненаказуем, так как, по духу нашего закона, деяние, совершенное над негодным объектом, не может быть наказуемо ни как оконченное преступление, ни как покушение на него.

Действующее Уложение никаких особых постановлений по сему предмету не содержит.