IV. Обстоятельства, устраняющие наказуемость

279. Кроме обстоятельств, влияющих на отсрочку наказания, все кодексы знают еще ряд обстоятельств, устраняющих применение наказания. При наличности этих обстоятельств деяние, учиненное обвиняемым, признается заключающим в себе все признаки преступления; учинивший его признается находящимся в состоянии, не устраняющем вменяемость, и тем не менее к виновному не применяется наказание, положенное за него в законе. С точки зрения теорий абсолютных, такая безнаказанность преступного деяния заключает в себе несомненное противоречие, так как ничто не может сделать бывшего не бывшим, преступного не преступным; но, с точки зрения теорий целесообразности наказания, признающих, что не всякое преступное деяние является уже и уголовно-наказуемым, внесение в уголовные законодательства таких обстоятельств, коренящихся или в физической невозможности, или в юридической бесцельности наказания, представляется вполне естественным выводом из самого принципа карательной деятельности.

Этим обстоятельствам придается такое же юридическое значение, как и отбытию наказания: они являются как бы его эквивалентом, а потому наступление одного из них не только устраняет применение наказания к установленной виновности подсудимого, но и препятствует самому возбуждению уголовного преследования или прекращает начатое производство, придавая всему этому учению двоякий характер института материального и процессуального права.

Поэтому некоторые законодательства, как, например, французское, относят постановления об обстоятельствах, устраняющих наказуемость, к процессу; другие, как наше, говорят по крайней мере о некоторых из них не только в законах о судопроизводстве (ст.16 Устава уголовного судопроизводства), но и в уголовно-материальных кодексах)*(2570). Точно так же думается и мне, что исключение учения об этих обстоятельствах из материального права представлялось бы едва ли правильным.

Во-первых, главные основания влияния многих из этих обстоятельств на безнаказанность заключаются не в процессуальных невозможностях или трудностях ведения дела, но в бесцельности применения наказания: ни давность, ни даже смерть подсудимого не делают безусловно невозможным разбирательство дела и постановление приговора о виновности; но они делают бесцельным или и невозможным применение наказания.

Во-вторых, не все причины, прекращающие производство, являются обстоятельствами, погашающими наказуемость, так как все производство может быть уничтожено по основаниям, никакого отношения к наказуемости не имеющим; таково, например, прекращение процесса при exceptio rei judicatae "Отвод уголовного дела (лат.).", при недостаточности уполномочия на возбуждение дела, при несоблюдении предписанного законом особого порядка возбуждения известных дел и т.п.

В-третьих, и это самое главное, многие из этих обстоятельств устраняют наказуемость и в том случае, когда они не оказывают влияния на прекращение производства. Так, по делам судебно-мирового разбирательства при наличии обстоятельств, в ст.16 Устава уголовного судопроизводства указанных, судья, как разъяснил Правительствующий Сенат (1876 г., N 316, Селицких; N 334, Крука), не имеет права ограничиться составлением протокола о прекращении производства, но обязан разобрать дело и прекратить преследование не иначе как на основании приговора, в коем должно быть, в случае заявления гражданского иска, определено вознаграждение за вред, причем такой приговор подлежит обжалованию в общем порядке. Сложнее является этот вопрос при преступных деяниях, рассматриваемых в общих судебных установлениях, но и здесь наличнность обстоятельств, указанных в ст.16, не исключает возможности судебного рассмотрения дела, как это прямо и было указано в ст.17 Устава уголовного судопроизводства, на основании коей начатый в уголовном суде иск о вознаграждении разрешается тем же судом, несмотря на наличность обстоятельств, погашающих наказуемость, а, очевидно, разрешение такого иска в уголовном суде невозможно без установления в законном порядке виновности подсудимого.

Таким образом, обстоятельства, устраняющие наказуемость, определяют безусловно прекращение и самого производства только тогда, когда по делу нет гражданского иска. В этих случаях, как говорит закон, не только уголовное преследование не может быть возбуждено, но и начатое подлежит прекращению соответственным судом. Если наличность обстоятельств, указанных в ст.16, была усмотрена во время производства следствия, то следователь, приостановив производство, испрашивает через прокурора разрешения окружного суда на прекращение следствия, и в случае несогласия на то суда дело представляется Судебной палате (ст.277 Устава уголовного судопроизводства). Если эти обстоятельства были усмотрены прокурорским надзором по поступлении к нему предварительного следствия, то он, соответственно ч.3 ст.510 Устава уголовного судопроизводства, предлагает, в порядке ст.523 Устава уголовного судопроизводства, суду свое заключение о прекращении дела, причем определение суда подлежит контролю Судебной палаты в порядке ст. 521 и 529 3Устава уголовного судопроизводства. Если, наконец, дело поступило в суд и наличность указанных в ст.16 Устава уголовного судопроизводства обстоятельств была обнаружена при предварительном рассмотрении дела в порядке ст.547 Устава уголовного судопроизводства, а само дело производилось в порядке частного обвинения, то суд постановляет определение о прекращении дела и объявляет о том сторонам, причем частному обвинителю предоставляется право обжаловать подобные определения в порядке ст. 893 Устава уголовного судопроизводства (реш. 1880 г. N 10, по Общему собранию). Тот же порядок должен быть соблюдаем и по делам, рассматривающимся в порядке публичного обвинения, которые предварительно не поступали на рассмотрение Судебной палаты, но по тем делам, которые поступили в окружный суд по определениям Судебных палат, суд, ввиду ст.549 Устава уголовного судопроизводства, не может уже постановить сам о прекращении дела на основании ст. 16 Устава уголовного судопроизводства, так как предполагается, что Палата входила в рассмотрение этих обстоятельств при постановлении по ст. 534 окончательного определения о предании суду или о прекращении дела (реш. 1869 г., N 1076, по делу Мякишева). Однако и в этих случаях, если обстоятельство, устраняющее наказуемость, наступило, как, например, смерть подсудимого или Высочайшее помилование, после предания суду, то об этом новом обстоятельстве, по ст.549 Устава уголовного судопроизводства, суд представляет Палате. В том же порядке должно быть прекращено производство, если таковое обстоятельство наступило после назначения дела к слушанию (реш. 1876 г., N 48, по делу Челова).

При этом, по ст. 772 и 773 Устава уголовного судопроизводства, весьма, впрочем, неточным по их изложению, освобожденному от суда без указания его вины (хотя, согласно точному смыслу п.2 ст.771, суд может освободить от наказания лишь в случае признания подсудимого виновным) предоставляется право просить, чтобы суд определил его виновность и то наказание, которому он подлежал бы, если бы в деле не оказалось законной причины к прекращению уголовного преследования. Такие просьбы могут быть предъявляемы или при самом провозглашении сущности приговора, или и после, но не позже как при объявлении протокола приговора освобожденному от суда; а по измененной редакции ст.773 - при провозглашении приговора, а в случае объявления краткой резолюции - не позже срока, назначенного для изготовления приговора.

В тех же случаях, когда по делу был заявлен гражданский иск, вопрос о прекращении уголовного производства по Уставу 1864 г. стоял в прямой зависимости от времени обнаружения одного из обстоятельств, указанных в ст.16 Устава уголовного судопроизводства. Таким образом, если наличность такового обнаружилась при возбуждении дела или при производстве следствия, но до предания суду, то дело прекращалось и потерпевший с иском о вознаграждении должен был обратиться в суд гражданский; если же таковое обстоятельство наступило или обнаружилось после поступления в окружный суд определения Палаты о предании суду, или обвинительного акта, предложенного прокурором непосредственно суду, или же жалобы частного обвинителя, и по делу допущен в качестве стороны гражданский истец, то такой иск, как уже начатый в суде уголовном, должен был быть разрешен по ст.17 Устава уголовного судопроизводства в суде уголовном, в общем порядке судопроизводства, по разрешении вопроса о виновности подсудимого, но с освобождением его от наказания, за силою ч.2 ст.771 Устава уголовного судопроизводства (реш. 1876 г. N 237, Семенихиных; 1884 г. N 18, Борисова).

Это положение сохраняло свою силу и в том случае, когда обстоятельством, устраняющим наказуемость, являлась смерть подсудимого. Но при рассмотрении в уголовном порядке дел об умерших подсудимых, ввиду предъявленного к ним гражданского иска, суд допускал только те отступления от общего порядка, которые с необходимостью вызывались физическим отсутствием на суде подсудимого, как это было подробно разъяснено в руководящих решениях Сената - 1886 г. N 6, Жуковой; 1887 г. N 4, Долгова, 1890 г. N 32, Акимова, 1893 г. N 41, Общего собрания*(2571).

Очевидно, что такая постановка вопроса представляла много ненормальностей. Рассмотрение дела в суде уголовном при установленной уже в процессе наличности условий, устраняющих наказуемость, делало все работы уголовного суда, с точки зрения интересов уголовного правосудия, бесцельными, а в случае именно смерти подсудимого - прямо извращающими основные принципы уголовного правосудия. Производство судебного следствия по отношению к лицу, которое уже не может дать объяснение значения и смысла представляемых улик и доказательств, не может осветить внутренний смысл совершенного, представить опровержения против возводимых на него обвинений, решение вопроса о виновности или невиновности того, кто дает отчет о делах и помышлениях предвечному судье, - все это представляло явную аномалию в современном процессе.

Видоизменения в этом отношении начинались уже по Закону 1887 г., допустившему перенесение разрешения гражданского иска в суд гражданский во всех тех случаях, когда уголовное производство, к коему он был своевременно присоединен, не могло получить окончательного разрешения вследствие душевной болезни обвиняемого или неразыскания его и истец заявил перед уголовным судом ходатайство о прекращении производства по его иску.

Комиссия по пересмотру Судебных уставов сделала еще более решительный шаг, предположив к исключению статью 17 и, следовательно, предоставив потерпевшему переносить свой иск в гражданский суд, как скоро уголовное производство должно быть прекращено по причинам, в ст. 16 указанным.

Сами обстоятельства, устраняющие наказуемость, так же как и обстоятельства, влияющие на меру ответственности, могут быть двояки. Одни из них имеют значение только при отдельных преступлениях, как, например, взаимность обид, открытие соучастников при составлении противозаконных сообществ и т.д. Другие имеют более или менее общее значение и упоминаются в первом разделе Уголовного уложения. В Общей части, конечно, подлежит рассмотрению только последняя группа обстоятельств. К ним по Уголовному уложению относятся смерть подсудимого, давность и помилование, а Устав уголовного судопроизводства говорит, сверх того, о примирении и о добровольной уплате пени и вознаграждения.

280. Добровольная уплата пени и вознаграждения. Постановление о сем было внесено в наше право впервые Законом 1867 г. об охране частных лесов, а затем существенно пополнено Законом 21 марта 1888 г. По этому закону (ст.201 Устава о наказаниях по прод. 1895 г.) обвиняемому в таком совершенном в казенном или частном лесу проступке, за который он может подлежать только денежному взысканию, предоставляется прекратить производство дела, внеся причитающееся с него денежное взыскание в высшем его размере, определенном в законе, а также следующую лесовладельцу сумму, и возвратив ему похищенный или самовольно срубленный лес или стоимость оного.

То же постановление вошло и в Устав лесной, в ст. 691 по изд. 1893 г. Но затем это постановление было изменено, и притом крайне неудачно, Законом 7 апреля 1897 г., на основании коего ст. 20 1 была изложена так: по делам о совершенных в казенных или частных лесах проступках, предусмотренных в ст.155, пп.1-5 ст.158, ст. 161, 1611 и 164 сего устава, обвиняемому, если он по закону может подлежать только денежному в пользу лесовладельца взысканию и отобранию леса или лесных изделий, предоставляется до постановления приговора прекратить производство дела внесением следующей в пользу лесовладельца суммы и возвращением ему похищенного или самовольно срубленного леса. По делам о проступках, предусмотренных в ст.156, означенное право предоставляется обвиняемому, когда проступок учинен в первый раз.

Таким образом, по этой редакции: 1) точно означены деяния, при которых предоставляется это право обвиняемому; 2) это право предоставлено ему независимо от согласия на то потерпевшего; 3) в законе не упоминается об обязательном внесении причитающегося в казну денежного взыскания в высшем размере, но зато 4) все это право сделалось мнимым, так как поставлено условием пользования этим правом - чтобы обвиняемый по закону мог подлежать только денежному в пользу лесовладельца взысканию, а таких случаев в действительности закон не знал. Подобное же правило, независимо от указанного выше порядка, установленного в ст.201, принято и относительно порубки в лесах казенных.

Сходное правило введено Законом 1883 г., дополненным Узаконениями 4 января 1888 г. и 4 мая 1889 г., относительно нарушений Уставов казенных управлений. Основанная на этих законах ст.11252 Устава уголовного судопроизводства постановляет, что дела по нарушениям постановлений об акцизных сборах с сахара, осветительных нефтяных масел и спичек, влекущим за собою одни лишь денежные взыскания, с конфискацией или без оной, обращаются к судебному рассмотрению в том лишь случае, если лицо, на которое наложено взыскание по постановлению управляющего акцизными сборами, не заявит в течение определенного законом срока о согласии подчиниться сему постановлению или не внесет взыскания; исключение составляют лишь дела о беспатентной продаже крепких напитков, которые во всяком случае подлежат судебному рассмотрению. Подобное же право по ст.1220 Устава уголовного судопроизводства предоставлено обвиняемому по нарушению Устава паспортного в течение двухнедельного срока со дня объявления ему требования подлежащего управления, а по ст.1230 Устава уголовного судопроизводства - и для обвиняемых по нарушениям Устава путей сообщения, в этой статье изложенным. Но особенно широко поставлено это право по ст.171 Правил 29 декабря 1889 г. о производстве судебных дел у земских начальников, по которой уголовное преследование за проступки, влекущие лишь денежное взыскание, не возбуждается, а начатое подлежит прекращению в случае внесения сего взыскания в высшем размере и удовлетворения вознаграждения за вред и убытки.

Редакционная комиссия по составлению нового Уложения полагала распространить, по примеру Итальянского и Голландского кодексов (§74), подобное правило на все нарушения, влекущие лишь одно денежное взыскание, в том соображении, что если деяние признается маловажным и облагается только денежной пеней и если совершивший его, сознавая вполне свою виновность, соглашается уплатить немедленно падающее на него взыскание, и притом в высшем его размере, а равно и вознаградить всякий убыток, им причиненный, то производство дальнейшего расследования, в особенности же судебная процедура, представляются совершенно бесполезными для правосудия и в то же время нередко значительно отягощающими участь подсудимого. Но вместе с тем комиссия нашла, что подобное постановление должно быть помещено в Уставе судопроизводства, а не в Уложении, ибо такая добровольная уплата устраняет не применение наказания, а возбуждение или дальнейшее производство уголовного преследования.

Это воззрение было сохранено и в представленном в Государственный Совет проекте, а затем принято и Государственным Советом.

Соответственно сему Комиссия по пересмотру Судебных уставов предположила добавить ст.16 указанием, что судебное преследование не может быть возбуждено, а начатое подлежит прекращению пунктом 6 за добровольной уплатой обвиняемым в указанных законом случаях денежной пени и взысканием судебных издержек, если притом удовлетворен гражданский иск, а в ст.18 предположено указать, что такое право предоставляется обвиняемому в деянии, влекущем денежную пеню, до постановления приговора; кроме того, этой статьей такое право распространено на нарушения Лесного устава, совершенные в казенных и частных лесах в первый и второй раз, причем вознаграждение лесовладельца освобождает в этих случаях виновного от личного наказания, т.е. ареста.

281. Ближе к условиям, устраняющим наказуемость, стоит примирение собиженным, хотя и в нем существенное значение имеет процессуальная сторона*(2572).

По одному из основных положений публичного права - jus publicum privatorum paсtis mutari non potest "Публичное право не может быть изменено личным соглашением (сделкой, контрактом) (лат.).", a пo современной конструкции - карательного права сущность преступления заключается не только во вреде, причиняемом правоохраненному интересу, но и в учиненном этим путем посягательстве на авторитетную волю, выразившуюся в норме; поэтому в делах уголовных как преследование, так и наказание виновных совершаются в интересах публичных, а не частных. Но, как мы видели, из этого положения делаются, по разнообразным утилитарным соображениям, изъятия, в силу которых преследование известных деяний может быть возбуждаемо не иначе как по особому заявлению о том потерпевшего лица. Далее, эта группа преступных деяний, в свою очередь, во многих законодательствах подразделяется на две: к первой относятся те деяния, по которым от потерпевшего зависит только возбуждение дела, а дальнейшее преследование виновного идет в общем порядке, к другой - те, в коих обличение виновных на суде исключительно возложено на частного обвинителя. В этих последних случаях, предоставляя потерпевшему право обвинения, закон предоставляет ему и право отказаться от преследования. Формально выраженная о том его воля или, как говорит закон, состоявшееся между обвиняемым и обиженным примирение, по ст.16 Устава уголовного судопроизводства, устраняет возможность возбуждения дела или прекращает возбужденное производство, служа вместе с тем, согласно ч.2 ст.771 Устава уголовного судопроизводства, основанием для освобождения приговоренного от наказания и устраняя даже приведение в исполнение состоявшегося приговора.

Государство признает в этих делах такое значение за частными интересами пострадавшего, что считает примирение нормальным их исходом, поэтому по ст.120 Устава уголовного судопроизводства мировой судья по делам, которые оканчиваются примирением, обязан склонять стороны к миру и только в случае неуспеха приступает к постановлению приговора (ср. ст.201 нач. 1890 г.); такая же обязанность возлагалась на мировых судей по ст.35 (отмененной Законом 21 мая 1891 г.), по тем делам, которые направлялись к мировым судьям только для склонения сторон к миру. При этом, как разъяснил Сенат (Циркулярный указ Уголовного кассационного департамента 11 апреля 1878 г. и реш. Общего собрания 1880 г., N 10), мировые судьи должны относиться к этой обязанности не только внешним, формальным образом, но с надлежащим вниманием и усердием, сыскивая и предлагая способы примирения, наиболее соответственные положению каждой из сторон и взаимным их отношениям. Равным образом по ст.165 Устава уголовного судопроизводства (ст.228) при рассмотрении дел по частному обвинению председатели съездов должны стараться примирить обвинителя с обвиняемым*(2573). Конечно, подобная же обязанность в делах этого рода, по разуму закона, лежит и на председателях общих судебных мест, хотя в законе и не содержится прямых указаний по сему предмету.

Примирение может влиять на прекращение производства и на отмену приговора только при тех преступных деяниях, которые подлежат преследованию по частной жалобе, и притом с исключением случаев, особо указанных в законе. По прежним уголовным законам - именно по ст.157*(2574) Уложения изд. 1885 г., сюда относились: растление и изнасилование (ст.1523-1526, 1528); похищение с намерением изнасиловать (ст.1529); похищение с намерением обольстить или опозорить (ст.1530); обольщение несовершеннолетней лицом, имеющим над нею власть (ст.1532); похищение против воли родителей для вступления в брак (ст.1549) и брак по принуждению, обману или с лицом, заведомо умалишенным (ст.1550-1581).

Так как действующее Уложение вовсе не содержит указаний на деяния, преследуемые лишь в порядке частного обвинения, то таковой перечень сделан в Уставе уголовного судопроизводства, причем там исчислены как деяния, по коим производство может быть оканчиваемо примирением, так и те, по коим от воли потерпевшего зависит только возбуждение дела. К этой последней группе отнесены: преступления против брачного союза, любострастные деяния, любодеяния и, сверх того, дела об оскорблениях правительственных установлений и должностных лиц, а равно учиненные за границей преступления, коими виновный посягнул на права иностранного государства или иностранцев.

Право прекращения дела примирением имеет потерпевший, а если он недееспособен, то его законный представитель или лица, в надлежащем порядке ими уполномоченные. В том случае, если потерпевших было насколько, каждому из них принадлежит самостоятельное право прекращения по отношению к нему дела.

По западным законодательствам в делах этого рода прекращение зависит от усмотрения обвинителя и проявляется в отказе его от жалобы. Исключение представляет только Итальянское уложение, которое придает отказу обвинителя значение только в том случае, если обвиняемый согласился на прекращение. В нашем праве практикой Кассационного департамента установлены в этом отношении два различных порядка.

Если потерпевший, быв сам или через своего уполномоченного обвинителем по делу, не явился в суд к разбирательству, ни лично, ни через поверенного, несмотря на сделанное ему в надлежащем порядке уведомление и без всяких уважительных причин неявки (ст.135 Устава уголовного судопроизводства, ст.112 Положения о земских начальниках), то такой его неявки достаточно для прекращения дела независимо от согласия на то потерпевшего. Само постановление о прекращении дела за неявкой обвинителя объявляется сторонам как приговор и может быть обжаловано в порядке апелляционном (69/258, Влезкова и др.); но вывод съезда о степени уважительности причин неявки обвинителя, как основанный на существе дела, не подлежит поверке в кассационном порядке (71/1056, Казанли). Точно так же по ст.593 Устава уголовного судопроизводства неприбытие в общих судебных местах в суд частного обвинителя или его поверенного без законных причин признается отречением от уголовного иска и имеет последствием прекращение дела*(2575).

Но если обвинитель явился в суд, то, как указал Правительствующий Сенат в решении 1880 г. N 36, по делу Манделькерна, в законе не содержится постановлений, которые давали бы суду право прекращать дело за односторонним отказом частного обвинителя от обвинения, после уже его явки в суд, до начала ли разбора дела или во время его производства. Такой отказ может влечь за собою прекращение дела только в случае согласия на то обвиняемого. Таким образом, если одностороннее заявление обвинителя было сделано до постановления приговора, то дело должно быть рассмотрено судом и наказание определено подсудимому на общем основании.

Тем более, по этому воззрению, необходимо для прекращения дела за примирением обоюдное согласие после постановления приговора, во время апелляционного или кассационного производства (72/1145, Чебановского) или после вступления приговора в законную силу*(2576).

Проводя последовательно эти требования об обоюдности согласия при примирении, Правительствующий Сенат в ряде своих решений, начиная с 1874 г. (реш. 1874 г. N 168, Фильковского; 443, Крылова; 637, Чубыкина, и 1887 г. N 2, Общего собрания), признал, что как заявление обвинителя, так и заявление обвиняемого о состоявшемся примирении сами по себе недостаточны для прекращения дела; что мировая сделка должна быть удостоверена в порядке, указанном в ст.1362 Устава гражданского судопроизводства, и что обе стороны должны быть вызваны в присутствие, где прошения о прекращении рассматриваются в судебном, а не в распорядительном заседании; сторонам предлагаются вопросы для удостоверения в добровольном согласии их на мир, и о состоявшемся примирении составляется протокол; при этом, если прошение поступило в съезд по обращении приговора к фактическому исполнению, то, по указанию Сената (реш. 1887 г. N 2, по Общему собранию), председатель или непременный член съезда обязаны сделать распоряжение о приостановлении исполнения приговора до рассмотрения и утверждения мировой сделки в ближайшем обыкновенном заседании съезда.

Комиссия по пересмотру Судебных уставов, находя, что такое одностороннее право прекращения начатого дела может вредно отражаться на интересах обвиняемого, например при явно недобросовестном обвинении, предположила ввести в закон такое правило, что в случае неявки обвинителя без уважительных причин обвиняемый или его поверенный могут просить о рассмотрении дела в отсутствие обвинителя. Состоявшийся приговор считается объявленным обвинителю провозглашением его на суде и подлежит обжалованию на общем основании.

По отношению же к примирению на суде комиссия также предполагала необходимость обоюдного согласия, но признавала установленные практикой Уголовного кассационного департамента формальности излишними, а потому и не внесла указания на таковые в текст закона.

Создавая весьма существенные формальные затруднения относительно удостоверения в действительности примирения, Правительствующий Сенат весьма расширил предел влияния примирения на наказуемость.

Как я указывал выше, по делам уголовно-частным от усмотрения потерпевшего может зависеть только привлечение к суду и изобличение виновного, но само наказание и в этих случаях налагается во имя государства, в интересах публичных, а не ради удовлетворения частных лиц; поэтому, с точки зрения теоретической, воля потерпевшего может оказывать свое влияние на исход процесса только до постановления приговора или, самое большее, до вступления приговора в законную силу. Как скоро дело стало res judicata, неисполнение состоявшегося приговора может последовать лишь в порядке публичного, а не частного помилования, буде о сем не сделано каких-либо особых постановлений в законе.

Так смотрят на этот вопрос и западные кодексы: по Германскому уложению (§ 64) отказ от жалобы допустим только до провозглашения обвинительного приговора (bis zur Verkьndung eines auf Strafe lautenden Urtheils); Кодекс голландский допускает (ст.67) отказ от жалобы только в течение 8 дней после подачи таковой.

Уложение о наказаниях говорило, что приговор о наказании виновного отменяется, если примирение состоялось прежде исполнения приговора; еще неопределеннее выражалась ст. 20 Устава о наказаниях, на которую ссылается ч.2 ст.22, говоря, что проступки, преследуемые только по частной жалобе, не влекут за собою наказания в случае примирения.

Сенат по отношению к делам, подсудным общим судебным местам, признал, что ст.157 Уложения о наказаниях имела в виду действительное исполнение наказания, а не одно только формальное обращение к исполнению, а потому примирение, последовавшее до фактического отбытия, устраняло наказуемость (67/580, Арефы; 68/828, Щелкана); по делам же, подсудным мировым установлениям, Сенат признал (82/22, Богуславского; 87/2 по Общему собранию), что примирение влечет отмену наказания безусловно, в каком бы положении дело ни находилось, так что примирение возможно и после того, как приговоренный был препровожден уже в место заключения.

Но Комиссия по пересмотру Уголовного уложения иначе отнеслась к этому вопросу и признала, что примирение может влиять на прекращение только до вступления приговора в силу, хотя бы и во время апелляционного и кассационного производства.

При этом, так как наше право не требует, подобно Германскому уложению, неделимости жалобы, то и примирение может быть также раздельно, а потому прекращение дела по отношению к одному из соучастников не влечет за собою, ipso jure, прекращения преследования по отношению к другим, за исключением только дел о прелюбодеянии*(2577).

282. Смерть подсудимого. Римское право хотя и говорило: extinguitur enim crimen mortalitate* Ибо преступление подавляется смертью (лат.).", но допускало отсюда ряд изъятий. Так, конфискация имущества применялась и к умершему, как скоро при жизни его состоялся приговор, хотя бы и не вошедший в законную силу; в период же императоров встречаются и случаи суда над мертвыми, в особенности по государственным преступлениям*(2578).

Средневековые законодатели также допускали возможность уголовного преследования и наказания лиц умерших. Достаточно указать, что во французском Ордонансе 1670 г. был целый 22-й титул "de la maniиre de faire le procиs au cadavre, ou а la mйmoire d'un dйfuntО способе проведения процесса над трупом, или осуждением памятью над умершим (фр.).", причем такой процесс допускался в 4 случаях: в преступлениях оскорбления величества, при поединке, самоубийстве и при сопротивлении правосудию, когда сопротивлявшийся был убит; наказание выполнялось символически - или над трупом, или над изображением. Такое же damnatio memoriae "Осуждение памяти (лат.)." и исполнение наказания in effigieПо образу (лат.)." мы встречаем в Общем прусском земском праве 1794 г., и даже в Австрийском уложении 1803 г. Только Великая революция положила предел процессам этого рода, и Кодекс IV года содержал постановление, сделавшееся потом достоянием всех новых законодательств, что уголовное преследование погашается смертью подсудимого. Но и в действующих законодательствах в этом отношении различаются два направления*(2579). Одни признают смерть причиной, безусловно устраняющей всякую наказуемость; так, Бельгийский кодекс (§ 86) постановляет, что за смертью осужденного к нему не применяются никакие наказания - ни личные, ни имущественные; то же начало принимает и Итальянское уложение; Кодекс голландский (ст.69 и 75) указывает, что право на возбуждение уголовного преследования и на применение наказания прекращается смертью обвиняемого. Напротив того, другие видят в смерти подсудимого преимущественно только причину, устраняющую возможность осуждения подсудимого, а равно и возможность применения к виновному тех наказаний, которые падают на личность виновного. Так, по § 70 Германского уложения, хотя смерть осужденного, последовавшая после вступления приговора в силу, устраняет применение личных наказаний, но денежные пени взыскиваются из оставшегося наследства. Такое положение, по объяснению мотивов и комментаторов, вытекает из того начала, что с момента вступления в силу приговора о денежном взыскании это взыскание является долговым обязательством по отношению к государству, а потому такое обязательство, подобно всем другим долговым обязательствам, должно переходить на наследников*(2580); той же системы держится и Кодекс венгерский (§ 53). Французское законодательство говорит о влиянии смерти осужденного только в Уставе уголовного судопроизводства (§ 2), указывая, что смерть подсудимого прекращает уголовное преследование, но оно вовсе не упоминает о влиянии смерти осужденного на применение наказания к лицу, уже осужденному, о коем приговор вступил в законную силу*(2581); по толкованию же французских криминалистов, смерть подсудимого устраняет применение только личных наказаний, но не имущественных, которые упадают на наследство виновного *1088.

У нас постановления о суде над мертвыми встречались еще в Воинскомуставе Петра Великого, где повешение за ноги назначалось лицам, убитым на поединке, и было установлено уголовное преследование и наказание самоубийц. Кроме того, не раз применялись символические наказания над умершими, обвиняемыми в государственных преступлениях; такова, например, приснопамятная казнь трупа боярина Ивана Милославского.

Воинский устав в этом отношении шел даже далее Уложения 1649 г., в котором уже была заметна мысль о погашении смертью наказуемости, за исключением вознаграждения имущественных убытков (X, 207; XXI, 67, 68). Свод законов, игнорируя постановления Воинского устава, возвратился к началам Уложения и сформулировал (ст.136 изд. 1842 г.) это положение так: смерть преступника сама собою прекращает наказание, но частные иски и казенные взыскания, происшедшие от преступления, тем не отменяются, они обращаются на имущество преступника. Это постановление с незначительными редакционными изменениями было принято и в Уложении 1845 т. (ст.156).

Как говорило Уложение, "за смертью осужденного приговор о наказании сам собою отменяется". Таким образом, ст.156 не касалась влияния на производство дела и на наказуемость смерти подсудимого до постановления приговора; в этом отношении она пополнялась постановлениями Устава уголовного судопроизводства, на основании коих смерть подсудимого, если по делу не было гражданского иска, прекращает производство, в какой бы стадии оно ни находилось. Если же был заявлен гражданский иск и смерть последовала после предания суду, то она, как было указано, служила основанием к освобождению от наказания по п.2 ст.771 Устава уголовного судопроизводства, но не устраняла рассмотрения уголовным судом гражданского иска.

По нашему праву за смертью подсудимого отменяется всякий приговор о наказании, хотя бы и вошедший в законную силу, поражающий личность или и имущество осужденного, и эту систему нельзя не признать более правильною, чем усвоенную Германским кодексом*(2582), так как и денежное взыскание как наказание может падать только на личность преступника, а не на его правопреемников, а потому такое наказание за смертью виновного исполнению не подлежит.

Конечно, это правило не распространяется на вознаграждение за вред и убытки, так как в случае смерти виновного обязанность вознаграждения распространяется и на его наследников, но требуется только из того имения, которое им досталось от виновных.

В том же положении находятся и те взыскания, которые имеют характер вознаграждения, таковы: во-первых, взыскания, налагаемые за лесные нарушения в пользу потерпевшего, но штрафы, взыскиваемые за лесные порубки как наказание, подлежат действию общих правил; во-вторых, взыскания за нарушения Уставов казенных управлений, но, как разъяснила наша практика, к числу последних взысканий могут быть относимы только те, которые составляют наказание в тесном смысле, но не те, которые имеют характер вознаграждения. Так, по разъяснению Правительствующего Сената, не погашаются за смертью понуждение ко взятию патента или взыскание патентного сбора (реш. 1870 г., N 1236, Галахова) и конфискация (реш. 1886 г. N 12, Заборовского).

Равным образом не могут быть погашаемы смертью те последствия наказания, имеющие иногда значение дополнительных взысканий, которые заключаются в удалении или уничтожении вреда или опасности, созданных преступным деянием: поддельные денежные знаки, испорченное мясо, поддельные документы не могут быть оставлены в обладании наследников виновного*(2583).

Редакционная комиссия по составлению проекта нового Уложения, присоединяясь вполне к системе нашего действующего права, не сочла, однако, необходимым вносить постановление об этом в Уголовное уложение, а полагала бы указать на это в Уставе уголовного судопроизводства, дополнив существующие положения общим правилом, что приговор о наказании, хотя бы и вступивший в законную силу, не приводится в исполнение за смертью осужденного. Этот взгляд был принят и Государственным Советом, и соответственно этому пополнен Устав уголовного судопроизводства.

283. Давность*(2584). Особенно важное практическое значение среди обстоятельств, погашающих наказуемость, имеет давность, т.е. протечение известного срока времени, устраняющее или применение наказания к виновнику преступного деяния, или само его уголовное преследование; причем, подобно смерти подсудимого, давность или влияет на устранение или прекращение уголовного преследования и в этом отношении входит в группу процессуальных условий, или вместе с тем делает излишним и нецелесообразным само наказание, а потому относится и к институтам материального уголовного права*(2585).

Признание давности обстоятельством, устраняющим наказуемость, во всех законодательствах является сравнительно поздно. Так, в римском праве давность устанавливается только после падения Республики; самые старые постановления о ней встречаются в lex Julia de adulteriis и о погашающей 20-летней давности - в lex Cornelia de falsis (L. 12 cod. 9, 22), a более определенные постановления мы имеем только в рескрипте Диоклетиана и Максимиана. В германском праве постановления о давности появляются только со времени рецепции римского права, но еще и в Каролине никаких твердо установившихся постановлений по этому предмету не содержится; равным образом и во Франции институт давности выясняется лишь в предреволюционном законодательстве и в Кодексах 1791 г. и 3 брюмера IV года*(2586).

В нашем праве, собственно говоря, давность появляется с Манифеста императрицы Екатерины II 1775 г. (Полное собрание законов, N 14275)*(2587), так как до этого времени в памятниках XVI и XVII столетий встречаются лишь отрывочные и весьма неопределенные постановления о погашении давностью некоторых немногих преступлений*(2588). Да и в Манифесте 1775 г. давность имела скорее характер помилования, амнистии*(2589). Проект 1813 г. содержал подробные постановления о давности; между прочим, ст. 101 проекта постановляла: "Ежели в течение десяти лет какое-либо уголовное преступление не сделалось гласным, а преступник во все cиe время не учинил другого, то таковый, по уважению давности, освобождается от всякого наказания". При рассмотрении проекта в 1824 г. в Государственном Совете Совет особо остановился на этом вопросе, причем были указаны общие основания и условия давности*(2590). Постановления Манифеста 1775 г. послужили основанием для Свода законов (ст.157, изд. 1842 г.), который говорил: "Всякое преступление, которое не сделалось гласным в продолжение 10 лет, считая срок со времени учинения оного, или по коему производства не было в течение того же срока, предается вечному забвению, и если бы после сего срока явились истцы или доносители, то ни иски, ни доносы не приемлются". Эти постановления Свода, впрочем, довольно значительно измененные, послужили основанием и для Уложения о наказаниях.

Позднее появление давности в законодательствах вполне объясняется тем, что и в доктрине сам вопрос о закономерности этого института лишь мало-помалу и сравнительно недавно получил общее признание.

Почему более или менее продолжительная неизвестность преступника может создать для него законную причину ненаказуемости? На чем основывается эта погашающая сила времени?

Ответ на это стоит в прямой зависимости от самого воззрения на сущность и цель карательного права, и указанное выше разнообразие этих воззрений определяет и различное отношение к давности криминалистов-теоретиков*(2591).

Прежде всего, стоя на точке зрения теорий абсолютных, теорий возмездия, мы должны, идя последовательно, прийти к отрицанию правомерности давности, должны, так сказать, извинять существование давности в кодексах, но не оправдывать ее. Если наказание есть простой атрибут преступления, ему соприсущий, то может ли какое-нибудь событие, наступившее после преступления, не имеющее никакого отношения ни к личности преступника, ни к учиненному им деянию, изменить и тем более устранить наказание? Если во имя верховного закона справедливости преступник должен быть наказан, хотя бы весь мир распался, если грозный ветхозаветный Иегова воздает за грехи отец на чада до третьего и четвертого рода ненавидящих Его, то может ли истечение какого-либо сравнительно ничтожного числа лет поколебать силу и значение этого всеобъемлющего начала воздаяния? Поэтому давности не было места в системах Канта и Гегеля. Внесение давности в число необходимых институтов уголовного права позднейшими сторонниками этого направления Кестлином, Абеггом, Гельшнером было уступкой требованиям жизни в ущерб последовательности. Даже важнейшие представители переходных теорий, отрицавшие целесообразность наказания и придававшие главное значение только угрозе закона, как Фейербах, не находили юридического оправдания давности*(2592).

Правильная постановка учения о давности в уголовном праве всецело принадлежит теориям полезности, выставившим то положение, что если, говоря словами поэта:

Река времен в своем стремленье

Уносит все дела людей

И топит в пропасти забвенья

Народы, царства и царей,

то может ли избегнуть всесокрушающей силы времени и преступное деяние человека со всеми его последствиями?

Но понятно, что ссылка на всесильное время, оправдывая появление давности во всех законодательствах, не дает, в сущности, объяснения этого института, а потому и является сама по себе малопригодной для установления практической его конструкции. Еще более формальным является обоснование давности "силою совершившихся событий" (Macht der Thatsachen). Юридические последствия, говорят сторонники этого направления*(2593), могут проистекать только из событий, за коими объективное право признает правопроизводящую силу; но сила вещей часто колеблет это положение и придает известным событиям такие последствия, которые право за ними не предполагает. Этот разлад между правом и фактом право устраняет тем, что оно фактическим последствиям придает значение правовых; не время творить право, но право дает свою санкцию таким фактам, которые в течение известного времени имели действительную силу. К таким фактам принадлежит по этому воззрению и безнаказанность преступника в течение известного срока, обращающаяся затем в юридическую причину устранения наказуемости. Нельзя не сказать, что такое схоластическое рассуждение так же мало объясняет необходимость и правомерность этого института, как и ссылка на силу времени, и так же мало может оказать помощи и законодателю, и судье при установлении условий давности.

Обращаясь же к попыткам объяснения влияния времени на наказуемость преступлений, мы встречаемся здесь с двумя главными типами, которые оснований давности ищут или в требованиях процессуальных, или же в свойствах наказания и задачах карательной деятельности вообще.

Для применения наказания к преступному деянию суд должен, конечно, прежде всего установить само событие, со всеми его подробностями, установить участие в нем данного лица и степень этого участия, а затем к выясненной виновности подсудимого применить назначенное в законе наказание. Такое установление события и его элементов зависит от восстановления на суде различного рода фактических данных, которые служат основанием судейского убеждения, а время стирает эти данные и разрушает их доказательную силу. Исчезают следы, которые оставило по себе преступное деяние: истлевает труп, заживают раны, стираются кровавые пятна, умирают свидетели происшествия. События далекого прошлого рисуются в человеческой памяти, за редкими исключениями, неопределенными общими чертами, и добытые этим путем данные, которые должны служить основанием для суда и защиты, становятся сомнительными, шаткими. Понятно, что при таких условиях само уголовное преследование виновных, ввиду его безрезультатности, является бесплодной затратой правительственных сил. Приговоры, постановленные на основании столь шатких доказательств, теряют ту достоверность, которая необходима для придания им авторитетной силы, грозят прискорбными и непоправимыми судебными ошибками. Все эти соображения и заставляют законодателя установить, что как скоро после учинения преступного деяния протек более или менее значительный промежуток времени, то государство вовсе отказывается от преследования лиц, заподозренных в совершении сего деяния. Справедливость всех этих соображений, конечно, не подлежит спору, но в то же время нельзя не сказать, что одна только ссылка на процессуальные затруднения не дает полного и всестороннего объяснения значению давности. Прежде всего, все эти соображения могут иметь значение лишь для давности уголовного преследования, но теряют всякую силу по отношению к давности наказания*(2594), да и в первом отношении они получают значение только при совершенной безгласности деяния, устранившей возможность не только производства предварительного следствия, но даже и дознания. Но вышеуказанные соображения об утрате доказательств значительно ослабляются, если все вещественные доказательства были тотчас же по совершении деяния надлежащим образом опротоколированы, все свидетели происшествия немедленно опрошены и только предполагаемый виновник события остался в течение давностного срока не разыскан. Акак, далее, применить эти соображения к тем маловажным нарушениям, например к посягательствам на Уставы казенных управлений, по которым достоверность нарушения вполне констатируется законно составленным протоколом*(2595)?

Отсюда несомненно, что давность должна быть оправдываема не одними процессуальными соображениями, но и основаниями материального права.

Криминалисты конца XVIII и начала XIX столетий, особенно французские, обратили прежде всего внимание на то значение, которое имеет время для самого преступника; на страх и мучения, которые испытывает преступник, ежедневно ожидающий раскрытия прошлого и законной кары*(2596). С этой точки зрения давность являлась как бы прощением преступника, вызываемым перенесенными им страданиями. Более значения имело дальнейшее развитие того же взгляда, считающее основой погашения наказания давностью предположение об исправлении преступника ввиду безукоризненного поведения его в течение более или менее продолжительного давностного срока*(2597). Но и это объяснение является односторонним. Во-первых, большинство кодексов, а в том числе, например, и наше Уложение, допускает применение давности и в том случае, когда подсудимый в течение давностного срока совершил какое-либо новое преступление или даже несколько таковых, и, во-вторых, такое объяснение непригодно для маловажных нарушений, при наказании за каковые закон и не имеет в виду исправление учинившего.

Очевидно, что значение времени по отношению к наказуемости должно быть поставлено шире: исцеляя рану, нанесенную преступником обществу, время делает наказание не только ненужным, но иногда и положительно вредным. Покрывало забвения, наброшенное временем на давно совершившееся, хотя бы и кровавое событие, делает привлечение виновного к ответственности бесцельной местью, лишает его внутреннего основания. Общественная совесть, взволнованная преступлением, успокоилась, его потрясающее впечатление, пробужденный им страх и беспокойство забылись среди будничных треволнений житейской сутолоки: пример, который могло бы дать своевременное наказание виновного, является чрез 10, 15 лет через меру запоздалым. Да и сам преступник если и не исправился, то во всяком случае стал не тем, чем был он во время совершения деяния. Надебоширивший кутила сделался уже почтенным отцом семейства; увлекавшийся юноша, ярый приверженец социально-революционных воззрений, мирно исполняет обязанности участкового пристава, и то, что было, как говорит народная поговорка, быльем поросло.

Таким образом, основа давности лежит не столько в процессуальных затруднениях восстановления прошлого, сколько в ненужности и бесцельности наказания*(2598), причем это основание одинаково относится как к долгосрочной, так и к краткосрочной давности, как к давности, погашающей преследование, так и к так называемой давности наказания*(2599).

Действительно, погашающая сила времени, так же, как смерть преступника и примирение с обиженным, может иметь двоякое влияние по отношению к наказуемости: или она может сделать бесцельным возбуждение производства - так называемая давность уголовного преследования и приговора, или же она может сделать бесцельным применение определенного судом наказания - давность наказания. Законодательства более старые имели в виду только первый вид давности; только Французский кодекс 1791 г. вводит и второй вид, и лишь мало-помалу постановления последнего рода переходят во все другие западноевропейские законодательства, за исключением австрийского. Между тем признание и этого вида давности с необходимостью вытекает из основного ее принципа. Наказание остается бесцельным, как скоро оно отделено от момента совершения преступления значительным промежутком времени, хотя бы в течение этого срока и была в законном порядке установлена виновность лица. Факт осуждения, возобновляя в обществе память о преступлении, делая излишними процессуальные соображения, приводимые в пользу давности, дает основание для увеличения сроков давности, но не может послужить причиной ее устранения. Исполнение приговора, даже самого тяжкого, присуждающего к смертной казни или бессрочному наказанию, через 15-20 лет после его постановления будет бесцельной жертвой молоху юстиции, падая на лицо, силою времени, по необходимости значительно изменившее свой физический и нравственный облик, на лицо, может быть, не только не нуждающееся в поучительном наставлении карающего правосудия, но всей своей позднейшей жизнью загладившее свою вину, увлечения прошлого*(2600).

При этом нельзя не прибавить, что давность преследования и давность наказания не представляют двух отдельных родов давности, а составляют оттенки одного и того же проявления влияния времени на наказуемость преступного деяния*(2601), а потому представляется вполне целесообразным поставление в зависимость исчисления сроков давности наказания от времени учинения преступного деяния, а не от времени постановления приговора.

Уложение 1845 г. по примеру Австрийского кодекса знало только давность уголовного преследования, но не знало давности наказания, как это было видно из текста ст.158 Уложения и ст.16 Устава уголовного судопроизводства и как это признавалось и всеми нашими криминалистами*(2602), и нашей практикой, но действующее Уголовное уложение ввело в наше право и давность наказания; кроме того, Уложение, независимо от давности возбуждения преследования, ввело еще давность как причину, устраняющую возможность постановления приговора.

284. Действие давности по вышеуказанным основаниям распространяется на все преступные деяния, безотносительно к их тяжести. Как бы ни было важно злодеяние, всесильное время не пощадит и его следов, успокоит потрясенную им общественную совесть и наложит свою печать на совершителя; срок такого влияния может быть более продолжителен, чем по отношению к маловажным деяниям, но такой срок тем не менее неминуемо наступит.

Однако признание этого положения и распространение давности на все преступления только мало-помалу проникло в законодательства. Римское право не допускало давности по отношению к тягчайшим злодеяниям (parricidium, suppositio, partus, apostasia "Убийству близких родственников, поджогу, преступлению, связанного с рождением ребенка (лат.)."); в средневековых законодательствах давность не применялась ко всем тяжким государственным преступлениям, к преступлениям, обложенным смертною казнью, к дуэли, ростовщичеству и т.д.*(2603) Даже из кодексов начала XIX столетия некоторые - Брауншвейгский, Баденский, Саксонский, даже Баварский 1861 г. - не распространяли давность на деяния, угрожаемые смертной казнью или бессрочным лишением свободы; но ныне эти ограничения отпали, и современные западноевропейские законодательства, за исключением австрийского (§ 231 для преступлений, угрожаемых смертной казнью), не знают более деяний, не подходящих по их важности под действие давности.

У нас по Манифесту 1775 г. давность была распространена на все безусловно преступления, но Государственный Совет, рассуждая в 1824 г. о давности, нашел, что преступления государственные чрезвычайные никакой давностью покрываемы быть не могут. Эти предположения не перешли, однако, в Свод, который в издании 1832 г. указывал, на основании Высочайше утвержденного мнения Государственного Совета 11 июня 1829 г., одно только деяние, не погашаемое давностью, - дезертирство, а в издании 1842 г. (ст.158) присоединил сюда отступление от православия на основании Закона 1842 г.*(2604)

Составители Уложения 1845 г. и по этому вопросу пошли назад сравнительно со Сводом. В ст.166 проекта было указано, что давность не распространяется на преступления, за которые положена смертная казнь и каторжная работа, допуская только в этих случаях через 15 лет замену назначенных в законе наказаний ссылкой на поселение*(2605). Но комиссия Государственного Совета ограничилась изъятием из-под действия давности преступлений государственных, за кои полагается смертная казнь и бессрочные каторжные работы, и умышленного отцеубийства.

По Уложению 1845 г. давность не распространялась: во-первых, на преступления государственные, но лишь означенные в ст.241, 244, 249 и 253, и, во-вторых, на умышленное убийство отца и матери. Однако и в этих случаях, если со времени учинения деяния прошло 20 лет и преступление или преступник не были обнаружены, то вместо смертной казни или каторжной работы виновный присуждался к ссылке на поселение, причем этим не исключалось, конечно, право суда, по ст.154 Уложения и ст.775 Устава уголовного судопроизводства, ходатайствовать перед верховной властью и о большем снисхождении к преступнику.

Хотя во время издания Уложения подобные исключения встречались во многих кодексах, но они не имели за собою твердого теоретического и практического основания. Как ни тяжко посягательство на жизнь родителей, но время и относительно этого деяния имеет то же влияние, как и относительно всякого иного убийства с отягчающими обстоятельствами; равным образом возбуждение, положим в 1890 г., дела по обвинению в измене, учиненной во время Крымской войны, едва ли может быть признано своевременным. Будет ли справедливо и целесообразно привлечь теперь к ответственности за участие в преступном сообществе, бывшем двадцать или тридцать лет тому назад, человека, жившего после того вполне спокойно и, может быть, давно изменившего свои воззрения на условия политической жизни страны, может быть, даже перешедшего в противоположный лагерь?

Действующее Уложение сохранило, однако, по примеру Уложения, хотя и немного, случаев неприменения давности, а именно относительно преступлений, предусмотренных в 99-й статье, т.е. относительно тяжких государственных преступлений, направленных против императора; в этих случаях, если со времени преступления прошло 15 лет до дня возбуждения преследования, то вместо смертной казни или каторги назначается поселениe.

Кроме того, по проекту (ст.165) Уложения 1845 г., на основании ст.158 Свода законов уголовных, было указано, что "давность не распространяется на вину отступивших от православия или вообще от веры христианской, как беспрерывно продолжающуюся, доколе они не обратились к долгу". Но Общее собрание Государственного Совета при рассмотрении проекта, находя, что для того чтобы выражение "отпавшие от православия" не возбудило недоразумения и не было бы применяемо к раскольникам, преследованию коих, по самому числу их, простирающемуся до миллиона, могло бы произвести тревогу и поколебать внутреннее спокойствие, приняло иное изложение, указав, что давность не покрывает вины перешедших из церкви православной в другое, хотя и пользующееся свободою богослужения в России, христианское вероисповедание, и тем менее еще преступление отпадших вовсе от веры христианской. Эта редакция перешла и в Уложение о наказаниях*(2606). Сверх сего, Государственный Совет отнес к непогашаемым давностью: 1) вступлениe заведомо в противозаконный брак; 2) присвоение не принадлежащих виновному состояния, должности, чина, ордена, почетного титула или имени, а Закон 1874 г. присоединил и 3) уклонение от воинской повинности.

Как видно из перечисленных в ст.162 Уложения о наказаниях изд. 1885 г. преступных деяний, закон хотел установить этим общее положение, что давность не распространялась на деяния, имеющие характер длящихся, в зависимости от самого юридического свойства этих деяний, а так как число таких деяний представлялось значительным, то, как это и признала наша практика*(2607), указания ст.162 имели только характер примеров.

Но вместе с тем нельзя не сказать, что само выражение закона, что на эти деяния не распространяется сила давности, представлялось совершенно неверным, а потому и само это постановление, не встречающееся в других кодексах, являлось излишним. Конечно, пока преступное деяние длится, для него не может начаться давность, так как отправной точкой ее исчисления является последний акт преступного деяния, но как скоро длящееся преступление прекратилось, а таковое прекращение возможно для всех длящихся деяний, то мы не можем приискать ни малейшего основания, почему бы они не подлежали забвению. Так смотрело на этот вопрос, в сущности, и наше право, ибо та же ст. 162 говорит, что сила давности не распространяется на отпавших от православия, как беспрерывно продолжающееся, доколе они не обратились к долгу; это подтверждается и текстом ст.185 и 188 Уложения, и так же разъяснил это положение Правительствующий Сенат (75/284, Шевцовых)*(2608). Соответственно сему действующее Уложение не упоминает более о случаях этого рода.

285. Все прочие преступные деяния погашаются давностью, но в различныесроки. Это различие вытекает из самих оснований давности, так как, например, убийство и маловажные проступки нельзя поставить наравне ни по отношению трудности их констатирования на суде, ни, в особенности, с точки зрения их забвения; но, конечно, само установление сроков как у нас, так и взападноевропейских кодексах представляется более или менее произвольным*(2609).

У нас Манифестом 1775 г. для всех деяний был установлен один общий срок - 10 лет; но в Манифесте о поединках 1787 г. встречаются давностные сроки в 2 года и даже в 1 год; Государственный Совет в 1824 г. предполагал допустить различные сроки, повысив высший до 20 лет. По Уложению о наказаниях были приняты в сем отношении две системы.

По общему правилу, сроки давности были поставлены в зависимость от назначаемых за преступные деяния наказаний, но в некоторых случаях, в виде исключения, сроки зависели от юридической характеристики преступных деяний.

В зависимость от наказаний сроки давности были поставлены по ст.158 Уложения, а именно: 10 лет - для ссылки в каторгу или на поселение в Сибирь и в Закавказье; 8 лет - для ссылки на житье в Сибирь и для отдачи в арестантские отделения; 5 лет - для ссылки на житье в отдаленные губернии, для тюрьмы, заменившей рабочий дом (30, II) и смирительный дом (30, IV), и длязаключения в крепость; 2 года - для тюрьмы простой (30, V); 6 месяцев - для ареста, денежных взысканий, выговора, замечания и внушения.

Этот перечень представлялся, очевидно, неполным, так как закон не упоминал даже о всех общих наказаниях и вовсе умалчивал о наказаниях особенных и исключительных. Но, как справедливо указал Сенат в решении 1880 г. N 54 (по Общему собранию), отсутствие такого указания не могло служить основанием к отступлению от общего коренного закона о том, что всякое преступление покрывается давностью; определение же самого срока давности в этих случаях должно было быть делаемо по силе других статей или же по общему их смыслу.

Таким образом, закон не упоминал о давности смертной казни. По проекту такое неупоминание объяснилось тем, что это наказание не погашалось давностью, но по редакции ст.161, принятой Государственным Советом, это умолчание являлось пропуском, так как, во-первых, в ст. 161 не были упомянуты некоторые государственные преступления, обложенные смертной казнью (244 1, 306, 425, 987, 1145), причем некоторые из них только приравнивались по наказуемости к деяниям, указанным в ст.241, 249 и 253, но не отождествлялись с ними; во-вторых, не были упомянуты преступления карантинные, предусмотренные в ст. 831 и 832 Уложения. Распространять на случаи этого рода действие ст.161 не было оснований, так как это постановление составляло закон исключительный; поэтому следовало признать, что в этих случаях применяется 10-летняя давность, как полагаемая для всех наказаний, соединенных с лишением всех прав состояния*(2610). Равным образом в ст. 158 не упоминалось о тюрьме, соединенной с лишением всех особенных прав, указанной в примеч. к п. V ст.30.

Наконец, по отношению к наказаниям особенным Сенат первоначально, в решении 1880 г. N 54, признал три срока давности для служебных проступков; а именно: для исключения из службы и отрешения от должности - пятилетний; для вычета из времени службы, удаления от должности и выговора с внесением в послужной список - двухлетний и для прочих взысканий - годовой, а в позднейшем решении 1888 г. N 22 (по Общему собранию) признал низшим сроком 6 месяцев для всех должностных проступков лиц административного ведомства, за которые определяется арест, денежная пеня или выговор.

Вторую группу составляли те случаи, в которых давность исчислялась не по роду наказания, а по юридическим свойствам деяния.

Сюда относились: по Уложению о наказаниях: 1) нарушения постановлений о печати, для погашения которых полагался срок годовой, причем, конечно, закон имел в виду только нарушения правил о надзоре за печатью в тесном смысле, не распространяя это правило на те преступные деяния, учиненные путем печати, на которые в главе пятой VIII раздела только делалась ссылка (ст.1004, 1021, 1022, 1026); 2) присвоение ученой или художественной собственности (ст.1683 и 1685), для которого полагался срок двухлетний, а если потерпевший находился за границей - четырехлетний; 3) неприведение судьями или другими чиновниками в надлежащее исполнение судебных решений (по делам гражданским); или неучинение нужных по установленному порядку распоряжений об объявлении сих решений и посылки следующих по оным указов - для этих случаев полагалась десятилетняя давность, исчисляемая притом с того дня, когда решение, через неисполнение его, потеряло свою силу.

По Уставу о наказаниях (ст.21 и 21 1) сюда относились все деяния, указанные в уставе, причем для них были установлены следующие сроки: 1) два года для кражи, мошенничества и присвоения чужого имущества*(2611); 2) один год для лесоистребления (но не для кражи леса, предусмотренной в ст. 154, которая погашалась двухлетней давностью) и недозволенных лесорасчисток (ст. 1216 Устава уголовного судопроизводства по прод. 1890 г.); 3) шесть месяцев для всех прочих проступков (в том числе по Закону 4 апреля 1888 г. и для противозаконных побочных пользований в лесах); 4) один месяц (по Закону 1886 г. о найме сельских и фабричных рабочих) для проступков, предусмотренных в ст.51-513, 131 1, 142 1 и 153 1 Устава о наказаниях (ст.21 1).

По действующему Уложению сроки давности, погашающие уголовное преследование, поставлены исключительно в зависимость от размера установленных за них наказаний, а именно: для деяний, угрожаемых смертной казнью, - пятнадцать лет, для прочих тяжких преступлений - десять лет; для деяний, угрожаемых исправительным домом, - восемь лет, для угрожаемых заключением в крепость или тюрьму - три года и для угрожаемых арестом или денежной пеней - один год.

Этот последний срок сохранен и для служебных провинностей.

Во всех этих случаях сроки давности ставятся в соотношение с размерами наказания, но какого? Того ли, какое назначено за это деяние в законе, или того, которое определено виновному в данном случае?

По нашему праву этот вопрос разрешается прямо текстом ст. 68, которая говорит: "когда со дня учинения преступных деяний... за которые в законе определена...", если же в законах определено несколько наказаний, то срок давности установляется по важнейшему из них. Такое толкование представляется тем более правильным, что этот вид давности погашает уголовное преследование, т.е. может застать уголовное дело в том фазисе, когда о размерах наказания, коему подлежал бы подсудимый в данном случае, не может быть еще и речи*(2612).

Но, конечно, давность определяется размерами того наказания, которое определено в законе за то деяние, в коем обвиняется или признается виновным данный подсудимый. Поэтому определение сроков давности может изменяться в процессе сообразно с изменением законной квалификации деяния, вменяемого подсудимому.

Если против кого-либо было возбуждено обвинение в воровстве со взломом из обитаемого строения, а следователь во время производства следствия найдет, что строение не было обитаемо и покража была учинена на сумму менее 500 рублей, а потому, за силою ст.482 Устава уголовного судопроизводства, дело подлежит рассмотрению мирового судьи, то, конечно, преступное деяние обвиняемого, как простая кража, будет погашаться трехлетнею давностью. Такое же изменение обвинения, а вместе с тем и законного срока давности, может произойти при предании суду по обвинительному акту прокурора или по определению Судебной палаты. Наконец, такое изменение вполне возможно и при постановлении приговора о виновности, во-первых, когда против подсудимого предъявлено эвентуально два обвинения, положим - в убийстве в запальчивости и в лишении жизни, бывшем последствием тяжкого или легкого телесного повреждения, и он признан виновным в последнем, т.е. в деянии, подходящем под более краткий срок давности; или же, во-вторых, когда судьи отвергли наличность какого-либо обстоятельства, придающего деянию отягчающее значение; таким образом, если присяжные отвергли наличность вооружения при обвинении в воровстве из обитаемого дома или если они признали, что нанесенное виновным телесное повреждение было не весьма тяжкое, а тяжкое, то в первом случае действия виновного должны быть подводимы не под 8-летнюю, а под 3-летнюю давность, а во втором - не под 10-летнюю, а под 8-летнюю.

Наоборот, признание наличности обстоятельств общих, не видоизменяющих состава преступления, а дающих право изменять наказание или в пределах дискреционной власти суда, по ст.41 Уголовного уложения, или переступая эти пределы, в еще большем размере, по ст.775 Устава уголовного судопроизводства, так как во всех этих случаях определенное в законе за данное деяние наказание не изменяется, не может влиять на установление и изменение давностных сроков ни при возбуждении дела, ни при постановлении приговора.

Однако и в этом отношении необходимо указать одно исключение. Обстоятельства, изменяющие наказуемость, хотя и отнесенные к числу общих, но коим по закону придано заранее определенное влияние на изменение не только степени, но даже и рода наказуемости, должны, конечно, влиять и на исчисление срока давности: таково, например, повторение преступления при отдельных преступных деяниях, малолетство и несовершеннолетие подсудимого.

По этим соображениям должен разрешиться и вопрос о влиянии на исчисление сроков давности степени осуществления преступной воли и степени соучастия.

Если за покушение на известное деяние закон назначает особое самостоятельное наказание, то давность определяется по высшему из наказаний, положенных за покушение. Если же за покушение особого наказания не установлено, то давность оконченного деяния будет и давностью покушения. Давность приготовления во всех случаях не зависит от давности подготовляемого деяния, так как закон назначает за приготовление самостоятельную ответственность.

Подобное же толкование должно принять и при определении давности соучастников, т. е. следует признать, что срок давности будет общий для всех соучастников, как скоро вид соучастия влияет только на меру наказания*(2613).

По отношению же к прикосновенным по действующему Уложению не может возникать вопроса, так как все виды наказуемой прикосновенности составляют самостоятельные преступные деяния.

Так как Уложение о наказаниях 1845 г. знало только давность привлечения к ответственности, то для каждого отдельного преступления существовал только один срок давности; в тех же законодательствах, которые, как действующее Уложение, знают отдельную давность, устраняющую применение наказания, для этого вида давности установляются особые сроки, стоящие в прямом соотношении с размерами наказания, назначенного в приговоре. Сроки эти обыкновенно значительно превышают сроки давности преследования*(2614).

Для давности приговора по действующему Уложению сохранен тот же порядок исчисления сроков, но сроки назначены двойные или тройные, а для акцизных нарушений, караемых денежной пеней, даже шестерные, следовательно, 30, 20, 16, 12, 6 и 3 года и 6 лет для акцизных. Сроки давности наказания, по предположениям Редакционной комиссии, исчислялись также со дня совершения преступного деяния и были приняты - тройные сравнительно со сроками давности преследования, а при нарушениях даже четверные, следовательно в 45, 30, 24, 18, 9 и 4 года, но Государственный Совет изменил порядок исчисления сроков этой давности, признав начальным ее днем день постановления приговора, а размер сроков принял тот же, как и для давности приговора, т.е. двойные и тройные, а для акцизных нарушений, угрожаемых денежной пеней, даже шестерные, сравнительно с давностью уголовного преследования. Таким образом, получались такие сроки: а) при условиях, благоприятных для подсудимого (постановление приговора через месяц после совершения деяния), - 1 месяц - 30, 20, 16, 12, 6, 3 и 6 лет (денежная пеня по Акцизным уставам); б)при условиях, наиболее неблагоприятных для подсудимого (постановление приговора за один день до истечения срока давности приговоров), - без одного дня - 60, 40, 32, 24, 12, 6 и 12 лет.

Давность, устраняющая возможность возбуждения уголовного преследования или постановления обвинительного приговора по делу, погашает наказуемость полностью, т.е. неприменимость за давностью главного наказания, ео ipso, влечет за собою неприменимость дополнительных взысканий, и притом как дополнительных в тесном смысле, как, например, лишение прав, так и добавочных, потому что и они по общему правилу могут быть определяемы только при назначении главного наказания, каковое ввиду давности не имеет места. Но придавности наказания вопрос, в особенности относительно поражения прав, существенно изменяется. В этом отношении статья 69 Уголовного уложения постановляет: лишение прав, коему подлежит осужденный по приговору, вступившему в законную силу, но не приводимому в исполнение за давностью, не погашается давностью. Сроки лишения прав исчисляются со дня погашения давностью назначенного по приговору наказания.

Равным образом при всех видах давности, если в числе добавочных мер существуют такие, которые имеют в виду не наказание подсудимого, а удаление неправомерных последствий, вызванных преступной деятельностью, то давность к этим мерам не применяется, так как обязанность такового устранения не может быть погашаема никакой давностью. Таким образом, Уголовный кассационный департамент признал, что не погашается давностью обязанность сломки или исправления строения, угрожающего общественной безопасности или народному здравию (реш. 1868 г. N 421, Разживина; 1873 г. N 494, Буторина; 1886 г. N 32, Семенова и др.), или высылка еврея из места, где он производил незаконную торговлю, по ст.1171 Уложения (реш. 1887 г. N 14, Животинского); в этих случаях суд, освобождая виновного за давностью от наказания, должен упомянуть особо в приговоре о применении этих последствий. В действующем Уложении это правило прямо указано в ст.38.

Равным образом указанные выше сроки давности не распространяются на гражданские последствия преступления. Ст. 164 Уложения о наказаниях прямо говорила, что право на вознаграждение за причиненные преступлением вред и убытки и право на имущество, приобретенное посредством преступления, подчиняются правилам о давности, в гражданских законах определенным*(2615). Действующее Уложение хотя и не содержит такого правила, но этот вывод прямо вытекает из отнесения всего учения о вознаграждении в законы гражданские.

Это положение, как неоднократно пояснял Сенат, распространяется и на все те последствия преступления, которые имеют характер имущественного удовлетворения потерпевшего; таково, например, обеспечение незаконнорожденного ребенка и его матери, присуждавшееся по ст. 994 Уложения (реш. 1870 г. N 429, Малова; 1871 г. N 192, Килибарды); конфискация товаров, о которой говорила ст. 1171 (реш. 1887 г. N 14, Животинского); взятие патента по акцизным нарушениям (реш. 1874 г. N 338, Зиновьевой) и вообще вознаграждение казны за убытки при нарушениях сего рода (реш. 1876 г. N 237, Семенихиных). Напротив того, судебные издержки не могут быть назначаемы с лиц, освобождаемых от наказания за давностью.

Равным образом и давность наказания не распространяется на гражданские последствия преступления, которые подчиняются правилам гражданского процесса*(2616).

По нашему Воинскому уставу о наказаниях для общих преступлений военнослужащих давность определяется по Уложению и Уставу о наказаниях, а для служебных преступлений по ст.92 назначается: десять лет - для смертной казни, каторги, поселения и заточения в крепости; восемь лет - для первых двух родов исправительных наказаний; пять лет - для разжалования в рядовые, заключения в крепость с лишением некоторых прав, исключения из службы или отставления от оной и заключения в дисциплинарных батальоне или ротах и три года - для заключения в крепости с ограничением некоторых прав, содержания на гауптвахте, одиночного заключения в военной тюрьме или денежного взыскания.

При этом по тем служебным проступкам, кои могут быть обнаружены начальством при инспекторских смотрах или ревизии дел, давность считается со дня смотра или ревизии*(2617).

Установление протечения давностного срока, отделяющего полную наказуемость от полной безнаказанности, представляет огромную важность в каждом уголовном деле, а потому рассмотрение условий и порядка этого установления имеет серьезное и теоретическое, и практическое значение.

По общему правилу сроки давности вычисляются не от момента к моменту (imputatio naturalis), а то дня ко дню (impulatio civilis), присчитывая в пользу подсудимого тот день, в который было учинено преступное деяние. Таким образом, если преступное деяние, погашаемое двухлетней давностью, учинено 28 марта 1892 г. в одиннадцать часов вечера, то давностный срок истечет для него не 28 марта 1894 г., а в 12 часов ночи 27 марта*(2618). Сам счет будет притом от числа к числу того же месяца, так как по закону требуется истечение полного числа лет давности, и неравенство, причиняемое в данном случае наличностью в счете високосных годов, ввиду общего срока давности, будет весьма незначительным. Но в тех случаях, когда давность исчисляется месяцами, следует*(2619) принять однообразное исчисление месяца в 30 дней согласно указанному в законе порядку исчисления месяцев*(2620).

Началом течения давности преследования будет время (т.е. день) учинения преступного деяния в смысле первой статьи Уложения, т.е. осуществления виновным законного состава преступного деяния. Поэтому согласно с различными типами преступной деятельности таким моментом может быть прежде всего учинение действия, воспрещенного законом, или, наоборот, наступление тех условий, при которых, или того срока, в который обвиняемый должен был совершить известное деяние. Если свидетель должен был явиться в судебное заседание 28 марта, то с этого дня будет для него исчисляться давность неявки; если кто-либо нашел 28 марта потерянную вещь и не объявил о находке в установленный трехмесячный срок, то давность начнется с 28 июня. В тех же преступлениях, для состава коих требуется наступление известного последствия, давность должна исчисляться с момента наступления такового. На этом основании давность убийства начинается не со дня дачи отравы, выстрела, а со дня смерти жертвы; давность же покушения на убийство, наоборот, - со дня учинения преступного действия*(2621).

Если преступное деяние представляется сложным, состоящим из нескольких актов, то, конечно, давность начнет свое течение с момента у8чинения последнего деяния. Это положение применяется ко всем тем действиям, которые с точки зрения закона рассматриваются как единое деяние; следовательно, не только по отношению к длящимся преступлениям, для коих давность начинается с момента прекращения преступного состояния*(2622) (faсtum contrarium), но и к продолжаемым, причем для последних срок давности будет исчисляться по важнейшему из составных моментов*(2623). Таким образом, если кто-нибудь с намерением обокрасть кладовую, находящуюся в обитаемом помещении, взломал 1января замок на ней и похитил находящиеся в ней вещи в несколько приемов, положим 1, 4 и 7 января, то все его действие составит единую кражу со взломом из обитаемого помещения, причем для всех его действий будет одна давность, которая начнет свое течение с 7 января.

286. Но как определить последний момент давностного срока? По отношению к давности преследования, конечно, всего проще было бы признать таковым срок постановления приговора, как это предлагает из наших криминалистов В. Саблер; но такое предложение вызывает двоякие возражения: во-первых, при таком исчислении пришлось бы или значительно удлинить давностные сроки, или наперед признать ненаказуемыми. Все деяния, более или менее сложные, например, банковские хищения, таможенные злоупотребления, деяния, состоящие из отдельных действий, учиненных в различных местностях, и т.д., когда следствие, даже при полной внимательности следователя, не может окончиться скоро, не говоря уже о различных ухищрениях, которыми может затянуть следствие подсудимый, обеспечивая себе безнаказанность; во-вторых, при таком начале пришлось бы отказаться от возможности невозбуждения дела за давностью или же сделать такое прекращение случайным: можно ли, например, было бы возбудить дело о преступлении, погашаемом 10-летней давностью и по истечении, положим, 91/2 лет или даже 8 лет со дня совершения? Можно ли заранее предвидеть, сколько времени протянется производство?

Значит, этим моментом нужно признать какой-либо акт предварительного производства, но какой именно? Подачу ли жалобы или объявления, приступ к дознанию или предварительному следствию, предъявление ли обвинения к определенному лицу органами, производящими предварительное расследование, в виде, например, привлечения к следствию в качестве обвиняемого, требование объяснения начальством по службе или иным каким-либо образом?

Ответ на это давался весьма различный в западноевропейских законодательствах и в нашем праве.

Так, французское право при установлении последнего предела давности допускает существенное различие между нарушениями - с одной, и между преступлениями и проступками, с другой стороны. По отношению к нарушениям по ст.640 Устава уголовного судопроизводства течение давности прерывается только приговором; таким образом, давность продолжает течь, несмотря на составление протокола, на заарестование лица или привлечение его к суду. Напротив того, относительно преступлений и проступков давность прерывается всяким действием, направленным к расследованию дела и к преследованию виновного (par des aсtes de poursuite ou d'instruсtion* Действиями судебного преследования и осведомления (фр.)."). К aсtes de poursuite, как говорит Гарро, относятся: все действия прокуратуры по производству уголовного преследования, направленные против известного лица; все требования и заявления прокуратуры; все меры, направленные к пресечению подозреваемому уклониться от следствия и суда; к actes d'instruсtion - все действия, направленные к выяснению дела, к разысканию и сопоставлению доказательного материала, как, например, осмотр местности, вырытие трупа, обыски, выемки, допрос свидетелей, протоколы, даже ordonnance de non lieu* Необоснованное постановление (фр.).", хотя бы эти действия и не имели в виду определенное лицо, хотя бы они оставались неизвестными для подсудимого. Но под действия, прерывающие давность, не подходят доносы или жалобы, служащие только к возбуждению преследования, а равно все действия самого обвиняемого, как составляющие акт защиты, а не преследования*(2624). Следственные действия прерывают давность только в том случае, если они имеют законную силу, т.е. исходят от лица компетентного как по роду дела, так и по месту учинения преступного деяния, и когда эти действия выполнены с соблюдением всех законных формальностей.

Напротив того, германское право весьма ограничивает условия, определяющие последний момент давности преследования, требуя прежде всего, чтобы таковым было действие члена судейского персонала, включая сюда и следователя (§ 68 - Jede Handlung des Richters, welche wegen der begangenen That gegen den Thдter gerichtet istСовершенного поступка, направленного против виновника (нем.)."). Поэтому не могут прерывать давность: действия прокуратуры*(2625), предъявление потерпевшим жалобы (Antrag) или частного обвинения (Privat-Anklage), все действия полиции или административных властей, за исключением только особо указанных в законе случаев предварительного определения виновности и ответственности (Straffestsetzungen) по специальным фискальным нарушениям. Действия должны быть совершены компетентным лицом и направлены именно против обвиняемого; поэтому действия, направленные только к восстановлению объективного состава преступления, каковы акты дознания, давности не прерывают*(2626). То же постановляет и Кодекс венгерский (§ 108); по Кодексу голландскому всякий акт преследования прерывает давность, если только он был известен подсудимому или предъявлен ему в установленном порядке.

В нашем праве этот момент определялся несколько различно по Уложению и по Уставу о наказаниях. Составители Уложения, следуя рассуждениям Государственного Совета, бывшим в 1824 г., признали, как говорит Сенат*(2627), два условия, а потому и два рода давности: безгласность происшествия и безгласность преступника, причем как при издании Уложения в 1845 г., так и впоследствии эти постановления вовсе не были приведены в соотношение с нашими процессуальными законами.

Преступление, по ст.158, почиталось безгласным, когда в течение давностного срока "по оному не было никакого делопроизводства или следствия, ниже донесения или жалобы, извета, или иного показания", т.е., как установлено практикой Сената, когда не было доведено в установленном порядке, до истечения давностного срока, до сведения компетентной власти о совершившемся преступном деянии.

Поэтому происшествие признавалось безгласным: 1) при отсутствии всякого сведения о совершившемся преступном событии, когда, например, учиненная кража, убийство остались никому неизвестными; 2) при установлении события без заявления о нем власти, компетентной для возбуждения уголовного преследования: когда потерпевший, обнаружив кражу, не сделал о том заявления; нашедший труп убитого скрыл от властей о своей находке и т.д.; даже составление протокола о лесопорубке, о нарушениях акцизных или о каком-либо ином происшествии, если затем этому протоколу не было дано никакого законного движения (68/942, крестьян села Покровского; 71/1632, Васильева; 71/1674, о порубке в Крестецкой слободе; 76/146, Симакова, и др.)*(2628), не устраняет безгласности деяния; 3) при заявлении о преступном деянии, сделанном не в надлежащее место (70/1261, Брагина) или с каким-либо иным существенным отступлением от условий возбуждения дела, т.е. когда деяние, хотя и огласилось, но не в установленном порядке (71/108, Елизаренкова; 71/1419, о порубке в Евлейской даче). Даже производство дела, отмененное по неправильному его возбуждению, например, по делам уголовно-частным вследствие возбуждениядела лицом, на то не уполномоченным, не устраняет применения давности за безгласностью происшествия (71/108, Елизаренкова; 71/356, Белобородова)*(2629).

Преступник, по ст.158, почитался безгласным, когда до истечения давностного срока он, несмотря на произведенное следствие, не был обнаружен. Это условие являлось главнейшим, так как давность воспринимала силу и в том случае, когда до истечения давностного срока хотя и было обнаружено преступление, но преступник остался неоткрытым. Но закон нигде с точностью не определял, что нужно понимать под обнаружением преступника, так как его можно было разъяснять как в смысле установления доверенности обвинения известного лица, достоверности, совпадающей в процессе лишь с вступлением обвинительного приговора в законную силу, так и в смысле привлечения известного лица к делу в качестве обвиняемого, или даже в смысле простого указания на известное лицо как на предполагаемого возможного виновника данного события, а потому наши комментаторы на вопрос о моменте прекращения этого вида давности отвечали весьма различно*(2630).

По Уставу о наказаниях (ст.21) давность считалась истекшей, если до истечения давностного срока проступки не сделались известными мировому судье или полиции или когда в течение тех же сроков не было никакого по ним производства.

Уголовный кассационный департамент в целом ряде своих решений (1867 г. N 313, 589; 1868 г. N 129, 281, 288 и др.) признал, что общие правила Уложения о наказаниях о давности и ее видах сохраняют свою силу и для Устава о наказаниях, так как в мотивах к ст.21 указывалось только на необходимость, ввиду маловажности деяний, подсудных мировым судьям, уменьшить сроки давности, но не было сделано никаких предположений об изменении ее условий. Таким образом, по разъяснениям Сената, и по Уставу о наказаниях давность наступает не только при безгласности происшествия, но и при безгласности преступника. Хотя это толкование не вполне соответствовало тексту ст. 21, но нельзя не прибавить, что его правильность находила некоторое подтверждение в том, что, благодаря особенностям мирового разбирательства, второе условие давности - безгласность виновного - почти всегда совпадало с первым - безгласностью деяния. В самом деле, преступное деяние считалось обнаруженным: 1) принятием мировым судьей к производству жалобы частного лица или сообщения полицейских и других административных властей; 2) принятием к производству дел, переданных из общих судебных мест, и 3) по делам, начинаемым по собственному усмотрению судей, поручением полиции производства предварительного разыскания (ст.52) или приступом к рассмотрению дела. Но, по Общему правилу, с этим моментом совпадает и обнаружениe виновного. Так, по п.2 ст.50 Устава уголовного судопроизводства в сообщениях полицейских и других административных властей должно быть указано лицо, на которое падает подозрение, и, как неоднократно разъяснял Сенат, относительно лесопорубок (реш. 1868 г. N 136, 185, 472; 1869 г. N 93, 282, 348, 483 и др.), в протоколе (п.4 ст.1136) должны быть указаны обвиняемые лица, и без такового указания преследование не может быть возбуждено, а начатое подлежит прекращению; равным образом в решении Общего собрания 1875 г. N58 признано, что вообще сообщение полиции о происшествии, без указания, на кого падает подозрение или кто именно обвиняется, служит основанием для прекращения производства. Точно так же, по п.4 ст. 46, и в жалобе потерпевшего должно быть указано обвиняемое или подозреваемое лицо и место его жительства, и отсутствие такового указания служит основанием для прекращения дела (pеш. 1874 г. N 328, Благодарова). Правда, на основании ст.47 мировой судья мог и при неуказании обвиняемого в жалобе, если притом деяние не относилось к разряду уголовно-частных, поручить полиции собрание необходимых по делу сведений; поэтому в этих случаях, равно как и в указанных в ст.52 Устава уголовного судопроизводства, течение давности могло почитаться прекратившимся только приступом судьи к разбору такового дела по представлении полицией собранных ею данных и с посылкой повестки обвиняемому.

По действующему Уложению давность уголовного преследования оканчивается днем возбуждения против обвиняемого уголовного преследования в установленном порядке, причем Редакционная комиссия, как указано в объяснительной записке, полагала сделать соответствующие изменения в редакции статей Устава уголовного судопроизводства, так, чтобы как по общему, так и по каждому из особенных порядков производства были с точностью определены такие относящиеся к предварительному следствию или дознанию действия, которые должны быть признаваемы соответствующими моменту возбуждения уголовного преследования; но эти предположения не были осуществлены, и потому точное выяснение этого момента предстоит нашей практике и литературе.

По отношению к делам, подсудным не единоличным судебным местам, это выражение "возбуждение против обвиняемого уголовного преследования" во всяком случае исключает возможность признать окончанием давности одно заявление о преступлении, хотя бы и компетентному органу власти, даже с указанием обвиняемого лица, в виде жалобы, объявления или доноса, а предполагает учинение каких-либо процессуальных действий по делу органами судебной власти или органами обвинения, т.е. прокурорским надзором или, в виде исключения, частным обвинителем. Далее, так как действие должно заключаться в возбуждении дела против обвиняемого, то все действия органов следственной власти, которые направлены к раскрытию признаков преступления, к собранию, сохранению и упорядочению доказательств, как, например, осмотры, обыски, выемки, даже допрос свидетелей, насколько все эти действия относятся только к объективной стороне преступления и предприняты ранее направления следствия против определенного лица как обвиняемого, не могут заключать в себе обнаружения виновного в смысле ст.68 и не могут прекращать течения этого вида давности*(2631).

Наконец, так как следственные действия должны быть направлены к обнаружению виновного и возбуждению против него преследования, то таковыми не могут почитаться действия или постановления органов власти, коими прекращается производство или устраняется обвинение против известного лица, а равно и какие-либо процессуальные действия самого учинившего преступное деяние.

Так как обнаружение виновного в смысле возбуждения против него обвинения относится к личности, а не к деянию, то очевидно, что оно имеет индивидуальный характер; поэтому возбуждение дела против одного из соучастников не прекращает течения давности для других соучастников.

Действиями, оканчивающими течение давности, могут быть почитаемы: 1)начало производства в общих судах (ст. 543 Устава уголовного судопроизводства) по определению Судебной палаты, обвинительному акту прокурора или по жалобе частного обвинителя; 2) постановление определения о предании суду потем делам, по коим существует таковое предание; 3) составление обвинительного акта прокурорской властью; 4) по делам, по которым производилось предварительное следствие, - постановление следователя о привлечении к следствию в качестве обвиняемого*(2632) и в особенности принятие каких-либо мер для воспрепятствования обвиняемому уклониться от следствия и суда, так как без такого привлечения не может состояться и само предание суду (реш. 1876 г. N8, по делу Егорова). Но такое значение не может быть придаваемо ни постановлению следователя о приступе к производству следствия, ни требованиям прокурорского надзора о начатии следствия (ст.311 и 312 Устава уголовного судопроизводства). Более спорным является вопрос о действиях полиции, направленных против лица, заподозренного в преступлении, когда он заменяет следователя по делам, подсудным общим судам. Сенат в решении по делу Кудрявцева (1870 г. N 1449)*(2633) отвечал на это утвердительно, говоря, что для прервания давности вполне достаточно, чтобы виновные были обнаружены только по полицейскому дознанию, так как по ст.249 Устава уголовного судопроизводства дознание входит в состав предварительного следствия. Но основание, указанное Сенатом, не имеет достаточной твердости. Если бы речь шла об обнаружении деяния, то указание Сената было бы правильно, но по отношению к обнаружению преступника оно неточно, так как даже не все действия следователя прекращают течение давности. Я думаю, наоборот, что по духу Судебных уставов обнаружение преступника в делах этого рода возможно только во время предварительного следствия: только пятая глава 11-го раздела Устава уголовного судопроизводства говорит об обвиняемом, до того же времени существуют только (ст.256, 261 2) подозреваемые; закон предоставляет право чинам общей полиции или корпуса жандармов (ст.256, 261 2, 261 9, 1035.7) пресекать подозреваемому способы уклоняться от следствия; им предоставляется заменять следователя во всех следственных действиях, не терпящих отлагательства, но формальных допросов лицам заподозренным они делать не могут, а потому и в этих случаях судебный следователь, приняв от полиции производство, обязан составить особый акт о привлечении заподозренного по делу в качестве обвиняемого.

Таким образом, по делам, подсудным общим судебным местам, по коим производится предварительное следствие, днем возбуждения уголовного преследования должно почитаться постановление следователя о привлечении этого лица к делу в качестве обвиняемого, а по делам, по коим следствие не производится, - составление по делу обвинительного акта.

По некоторым делам, идущим особым порядком, от этого правила, конечно, будут отступления. Так, по делам уголовно-частным, допускающим примирительное разбирательство, обнаружением должен был почитаться вызов следователем (ст.303.1 Устава уголовного судопроизводства по Закону 21 мая 1891 г.) обвиняемого для склонения сторон к миру; но так как Комиссия по пересмотру Судебных уставов предположила отменить этот вызов, то и по этим делам применяются общие условия прекращения течения давности; по преступлениям должности, по разъяснению Сената (реш. 70/278, Суходольского), требование от должностных лиц объяснения (ст.1086 Устава уголовного судопроизводства) по предметам предъявленного к ним обвинения; по делам о нарушениях лесных, установляемых актом осмотра, - предъявление протокола, составленного по ст. 1187 1, с указанием в нем и лиц, обвиняемых в порубке, власти, компетентной для наложения взыскания, и наконец, по нарушениям Уставов казенных управлений - актами, прерывающими давность, могут почитаться постановления управляющих акцизными сборами о наложении на виновных взыскания, так как таковые определения могут заменять собою судебные производства по делам сего рода (ст. 1125.2 Устава уголовного судопроизводства по прод. 1895г.)*(2634).

Указанные правила о моменте прекращения давности возбуждением уголовного преследования относятся по действующему Уложению ко всем уголовным делам, как преследуемым в порядке публичного обвинения, так и к тем, которые преследуются в порядке обвинения частного, т.е. только по жалобе потерпевшего, с правом покончить производство примирением, но по Уложению о наказаниях 1845 г. для последнего рода дел существовали специальные постановления.

Согласно ст.159 Уложения, по этим делам наказание отменялось за давностью во всех тех случаях, когда принесший жалобу оставит потом дело без хождения в продолжение всего определенного в ст. 158, смотря по свойству преступления или проступка, времени.

При этом, как то было видно из текста закона и принято нашей практикой (реш. 71/1810, Краснопольского; 80/32, Галлера), это правило не заменяло, а дополняло общие постановления о давности. Поэтому давность по делам уголовно-частным наступала: 1) в случае необнаружения преступления или виновного в течение установленного законом давностного срока в смысле, указанном выше; 2) вследствие непредъявления потерпевшим в течение того же времени жалобы, и 3) в случае нехождения его по делу и после новой жалобы, следовательно, до возбуждения по жалобе следственного или судебного производства, или и по возбуждению такового, но до постановления приговора (реш. 72/275, Спасовского; 76/70, Шаур; 80/32, Галлера).

Но что же считалось хождением по делу? Закон не давал по этому поводу никаких указаний; равным образом не содержалось никаких объяснений и в проекте Уложения, хотя это постановление было впервые внесено в наше право в 1845 г. Сенат, со своей стороны, указал только, что вопрос о существовании или несуществовании хождения по делу подлежит исключительно рассмотрению суда, рассматривающего дела по существу (реш. 67/313, Щербаковой; 68/451, Носова и др.), что при этом лицо потерпевшее должно доказать, что оно не оставляло дело без хождения, т.е. своевременно подало жалобу или подтверждало первоначальную жалобу новыми прошениями, или подавало жалобу на медленность производства, или представляло новые доказательства (реш. 74/109, Климова), или хотя бы только узнавало о положении дела с просьбой о скорейшем его разрешении (реш. 69/740, Прошко).

Но если обвинитель должен доказывать свое хождение по делу, т.е. предъявление им понудительных ходатайств об ускорении рассмотрения дела или жалоб на медленность, то во всяком случае подобная деятельность частного лица предполагала замедление дела, приостановку производства: если следственные действия происходят - допрашиваются свидетели, производятся осмотры и обыски, если мировой судья назначает заседание для разбирательства дела, поручает производство расследования полиции и т.п., то, конечно, при таких условиях всякое понудительное ходатайство было бы неуместно. Поэтому сторона, ссылающаяся на давность этого рода, должна была представить доказательства, что производство началось по истечении давностного срока или оставалось без движения в течение того же времени.

Что касается дел, подсудных единоличным судьям, то моментом, прекращающим давность преследования, казалось бы, можно было бы признать, согласно с прежнею практикою Сената, не только назначение дела к слушанию и посылку повесток сторонам, но, например, по делам, возбуждаемым по собственному усмотрению судей, - поручение полиции производства предварительного разыскания по отношению к определенному заподозренному лицу, а по другим - даже принятие к производству жалобы частного лица, сообщения полицейских и других административных властей, как скоро в них содержится обвинение определенного лица.

287. По Уложению и по Уставу о наказаниях давность погашала возможность возбуждения уголовного преследования и ответственности, как скоро давностный срок истек раньше обнаружения деяния или даже до обнаружения виновного, и наоборот, открытие виновного устраняло возможность безнаказанности за истечением давности. Как многократно разъяснял Правительствующий Сенат (реш. 1867 г. N 270, 579; 1868 г. N 54, 130, 288, 769, 779, 952 и др.), медленность со стороны полиции или следователя, или суда при производстве по делу не составляет такого обстоятельства, которое служило бы основанием к прекращению производства за давностью, хотя бы даже такое долговременное производство превышало несколько раз срок давности (реш. 70/1234, Масальского), а посему срок давности ни в каком случае не может исчисляться с какого-либо перерыва в производстве оного (реш. 1867 г. N 589; 1868 г. N 92, 319, 732, 733 и др.), причем это толкование Уголовный кассационный департамент применял и к Уставу о наказаниях (реш. 73/623, Магера), хотя буквальное выражение статьи 21 Устава - "или когда в течение тех же сроков не было никакого по ним производства" - давало право утверждать, что на основании Устава о наказаниях по делам, преследуемым в порядке публичном, деяние могло бы считаться погашенным давностью, если по принятии его мировым судьей к производству оно оставалось в течение давностных сроков без движения*(2635).

Однако и по деяниям, к коим применялась ст.158 Уложения, обнаружение преступника не всегда влекло прекращение давности. На основании ст.21 Устава уголовного судопроизводства обвиняемый, о коем дело было прекращено в установленном порядке, но без постановления судебного приговора, мог быть привлечен к ответственности по особому о том определению суда, когда прежде истечения срока давности будут обнаружены к его изобличению новые обстоятельства. Таким образом, обнаружение преступника, например, привлечением его к делу следователем в качестве обвиняемого, не устраняло течения давности, как скоро дело о нем было затем прекращено и давность для него даже продолжала исчисляться со времени совершения преступного деяния. При этом, как видно из буквального текста ст.24, эта статья имела в виду не все случаи прекращения дела, упомянутые в ст.542 Устава уголовного судопроизводства как дающие основание для возобновления, а только упомянутые в п.1 этой статьи, т.е. прекращение дела по недостаточности доказательств, в порядке ст.277 и 523 Устава уголовного судопроизводства.

Но и в применении к тем делам, по коим производство продолжалось и состоялось предание суду, система, усвоенная нашим правом, прежде, впрочем, весьма распространенная и в доктрине*(2636), и в законодательствах, вызывалавесьма серьезные возражения. Так как если своевременное обнаружение виновного в смысле привлечения его к законной ответственности и устраняет некоторые из процессуальных оснований давности, то соображения о бесполезности и даже несправедливости применения наказания к давно минувшему деянию не только сохраняют и в этих случаях свою силу, но в некотором отношении даже получают большее значение: многие десятки лет тянувшееся нахождение под судом и без того составляет значительное наказание для большого числа подсудимых, и всякий практик знает, какой значительный процент оправданий встречается именно по тем делам, по коим следственное производство продолжалось чрез меру долго. Конечно, применение в этих случаях обыкновенных сроков давности, в особенности кратких, могло бы привести к практическим затруднениям и создать весьма нежелательную безнаказанность целого ряда преступных деяний, но это обстоятельство всегда может быть устранено применением в случаях этого рода более продолжительных давностных сроков.

Поэтому большинство новейших криминалистов, а равно и действующие западноевропейские кодексы, признают следственные действия основанием не прекращения, а перерыва давности, так что после каждого такого перерыва давность снова начинает свое течение, причем сроки ее исчисляются уже не со дня учинения преступления, а со дня учинения следственного действия или последнего из сих действий, буде их было несколько*(2637).

При этом некоторые, в особенности французско-бельгийские криминалисты - Cousturier, Hoorebecke, Haus, Garraud, Ortolan, Muteau, a из немецких, например, Бернер*(2638), предлагают более осложненную систему. По этой системе следственные действия, предпринятые в течение первого давностного срока, прерывают течение давности, служа отправной точкой нового срока, а следственные действия, учиненные по истечении срока, соответствующего давностному сроку, не имеют прерывающего значения, а давность прерывается только приговором. Таким образом, при десятилетней давности следственные действия в течение десяти лет прерывают давность и служат началом нового течения давности, причем последний перерыв может последовать в последний день срока и создать новую давность, но эта давность не допускает уже перерыва, и если до ее истечения не последует приговора, то подсудимый освобождается от наказания, так что независимо от давности преследования создается как бы особая давность приговора.

Наше действующее Уложение приняло в этом отношении своеобразную систему, всего ближе, однако, подходящую к только что изложенному взгляду.

Возбуждение против виновного уголовного преследования прекращает течение первого вида давности - давности производства. Вследствие наступления этого момента дело не может уже быть прекращено, и следствие или вообще производство восприемлет свое дальнейшее течение, но этот момент не устраняет течения другого вида давности - давности приговора.

Согласно п.2 ст.68 эта давность начинается также с момента совершения преступного деяния, но продолжается до постановления приговора о виновности, причем по смыслу закона таковым должен почитаться приговор первой инстанции, и притом если по делу постановляется отдельно резолюция (краткий приговор), то постановление таковой. По делам, решаемым с участием присяжных заседателей, применяясь к ст.64, этим сроком следует считать провозглашение вердикта.

Но, как мы видели, эта давность погашается более длинными сроками; по предположениям Редакционной комиссии сроки эти для всех преступных деяний предполагались двойные; по проекту, внесенному в Государственный Совет, для проступков были предположены ввиду краткости сроков первого вида давности (1 год) - тройные, а Государственный Совет допустил для нарушений Уставов акцизных, обложенных денежной пеней, шестикратную давность.

288. В сущности такое же значение, как следственные действия, имеет по отношению к давности и постановление приговора или вступление его в законную силу: оно ослабляет, но, как я указывал выше, не уничтожает погашающее значение давности. При этом этот момент может иметь двоякое влияние: или он прерывает течение давности, так что с этого момента начинает свое течение новый давностный срок, и притом более продолжительный, чем срок, погашающий уголовное преследование, - такова система всех западноевропейских кодексов; или же вступление приговора в силу является лишь обстоятельством, удлиняющим давностный срок, который тем не менее исчисляется со дня учинения преступления. Проект Редакционной комиссии предполагал принять эту последнюю систему, установив в этих случаях тройные сроки давности сравнительно с давностью уголовного производства, но Государственный Совет принял систему западноевропейских кодексов, но сохранил для этой давности сроки те же, какие в п.2 ст.68 установлены для давности приговора.

Относительно начального момента этого вида давности существуют различные воззрения. По одному, которого держится, между прочим, французское законодательство, давностный срок исчисляется с момента постановления окончательного по делу приговора (de la date des arrкts ou jugements), следовательно, для дела, подлежащего апелляционному обжалованию, - с момента постановления приговора второй инстанцией или же с момента истечения срока апелляционного обжалования*(2639); по другому воззрению, принятому в Германском кодексе, давность исчисляется с момента вступления приговора в законную силу. При этом, конечно, те наказания, которых осуществление не требует какого-либо внешнего выражения, материального воздействия на преступника, но, так сказать, совпадает с моментом вступления приговора в силу, не могут подлежать давности главного наказания; таковы, например, поражение в правах или полицейский надзор. Поэтому в тех законодательствах, которые допускают срочные правопоражения, срок их, несмотря на погашение давностью главного наказания, будет исчисляться по тому же порядку, как и при действительном отбытии наказания*(2640).

Наше Уголовное уложение начальным пунктом этого вида давности считает день постановления приговора в смысле, выше поясненном, а последним моментом - день обращения приговора к исполнению; при этом этот вид давности, согласно ст.69, на поражение прав не распространяется.

Давность исполнения наказания по западноевропейским законодательствам допускает также моменты ее прекращения или перерыва. Так, по французскому праву эта давность прекращается действительным исполнением наказания*(2641); однако для осужденного, бежавшого из тюрьмы, в коей он отбывал наказание, в отношении оставшейся части наказания давность исчисляется с момента побега. Бельгийское уложение (арт. 96) прямо указывает, что заарестование подсудимого прерывает течение давности; Германское уложение (§ 70) признает, что все меры органов власти, направленные к приведению приговора в исполнение и к заарестованию осужденного, прерывают течение давности, которая затем снова восприемлет свое течение; но зато и самое начало отбытия не прекращает давности, а только прерывает ее*(2642). По нашему Уложению никакого перерыва этого вида давности не установлено.

289. Давностные сроки своим протечением погашают наказуемость сами по себе, независимо от каких-либо иных, происшедших в течение этого времени, обстоятельств.

Иначе смотрели на это прежние законодательства, а в том числе и проект нашего Уложения 1845 г. Исходя из того соображения, что давность есть род прощения преступника за те страдания, которые он испытывал и т.д., они ставили условием давности неучинение виновным в течение давностного срока, как говорил наш проект, "равного с первым или более тяжкого преступления". По при рассмотрении проекта в Государственном Совете это условие не было сохранено в Уложении; равным образом оно неизвестно и новым западноевропейским законодательствам, так как подобное требование не соответствует основаниям, положенным ныне в основу понятия давности*(2643).

Несравненно более трудностей представляет другой вопрос - о значении для давности таких обстоятельств, которые по фактическим или юридическим основаниям делают невозможным привлечение заподозренного к ответственности, постановление приговора или исполнение оного; таковы, например, бегство подсудимого, его тяжкая болезнь, преюдициальные вопросы и т.п.Применять здесь основное начало гражданского права - conira non volentem agere non currit praescriptio* Против непреднамеренного действия закон не изменяется (в зависимости от времени) (лат.)." - нельзя уже и потому, что при разрешении вопроса о наказуемости не может быть речи о приобретении или потере прав сторонами, т.е. обвинителем или подсудимым. Преступник не может приобрести права на безнаказанность, как не имеет и права на наказание. С другой стороны, признание течения давности вовсе независящим от таковых условий, препятствующих нормальному течению правосудия, представлялось бы неправильным, так как тогда многие из таких проступков всегда по необходимости покрывались бы давностью и учинивший их заранее мог бы рассчитывать на безнаказанность, хотя бы вся деятельность судебных органов, приостановившая уголовное дело,именно направлялась к более точному установлению виновности данного лица*(2644).

Поэтому, казалось бы, и в этом случае необходимо сделать различие между обстоятельствами, останавливающими расследование дела и изобличение преступника, отделяя, с одной стороны, чисто фактические обстоятельства данного случая, а с другой - условия приостановки производства в силу самого же закона.

К причинам первой группы относятся: бегство подсудимого или такая его болезнь, которая препятствует дальнейшему следственному производству, например, сумасшествие. В этих случаях погашающая сила времени, вызывающая неприменимость наказания к виновному, не встречает никаких законных препятствий для своего течения, а потому в применении, например к нашему действующему праву бегство или неизлечимая болезнь подсудимого, если они наступили до обнаружения преступника, не устраняют течения давности, которая и наступит для преступника в общем порядке.

Но совершенно иначе, мне кажется, ставится вопрос о предварительных производствах, в силу самого закона не допускающих возбуждения уголовного дела до их выполнения или вызывающих прекращение начатого; таково, например, производство, предшествующее уголовному разбирательству по ст.27 или 1014 Устава уголовного судопроизводства. Наступление такого производства не может само по себе служить основанием ни для прекращения течения давности, ни даже для ее перерыва, но все время сего производства должно быть вычитаемо из давностного срока; наступлением такого условия давность не прекращается и не прерывается, а лишь приостанавливает свое течение. При этом если такое производство должно обязательно предшествовать возбуждению дела (questions prejudicielles б l'action), как, например, установление гражданским судом факта вторичного требования истцом по предъявленному документу оплаченного уже долга при обвинении в мошенничестве по п.3 ст.174 Устава о наказаниях (реш. 1881 г. N 7, по делу Бецкого), признание духовным судом незаконности брака при обвинении во вступлении в брак с близким родственником и т.д., то давность может начать исчисляться только с момента окончания такового производства. Если же предварительное производство, не устраняя возбуждения дела, является необходимым условием суждения дела (questions prйjudicielles au jugement), как, например, установление духовным судом степени родства обвиняемых при кровосмешении, то срок давности определяется суммой времени, протекшего от совершения преступления до возбуждения производства в духовном суде, и времени от окончания этого производства до обнаружения виновного*(2645).

Действующее Уложение содержит в сем отношении в ст.70 точное указание, что если по закону уголовное преследование не могло быть возбуждено до рассмотрения дела в суде гражданском или духовном или если производство по возбужденному делу или приведение приговора в исполнение были приостановлены по указанным в законе основаниям, то время производства в сих судах или время законной приостановки не засчитываются в срок давности, причем, как указано в объяснительной записке, эти причины приостановки должны быть определены в Уставе уголовного судопроизводства. В последнем же к числу таких причин отнесено бегство осужденного приговором, вступившим в законную силу (ст.957 и 959 п.6), когда исполнение приговора, как прямо сказано в законе, отлагается до поимки преступника, другие же причины приостановления приговора, в ст.959 указанные, на течение давности наказания не влияют.

290. По ст.68 Уложения давность отменяет наказание, а по ст. 16 Устава уголовного судопроизводства - устраняет возможность возбуждения уголовного преследования или прекращает начатое. Таким образом, если наличность давности установлена при самом возбуждении дела, то таковое не может быть возбуждено; равным образом и возбужденное производство подлежит прекращению, по силе ст.277 или 523 Устава уголовного судопроизводства, как скоро будет усмотрена наличность давности. Но, как я указывал ранее, если наличность давности усмотрена после предания суду и уголовное преследование не может быть прекращено, например в виду предъявленного гражданского иска, то суд постановляет приговор о виновности и уже затем освобождает подсудимого от наказания по силе п. 2 ст.771 (реш. 1884 г. N 13, по делу Борисова). Вмировых же установлениях, как указал Правительствующий Сенат (реш. 1876 г. N 334, о порубке в Брожской даче), для прекращения дела за давностью судья должен постановить приговор по существу дела, хотя бы указание на давность было в виду при возбуждении дела*(2646).

Самое установление наличности давности, как разъяснено практикою нашего Сената, существенно различается в делах, преследуемых в порядке частного обвинения, и в делах, преследуемых публичной властью.

По делам уголовно-частным суд не вправе без указания сторон возбуждать вопрос о давности (реш. 1869 г. N 243, Рыжова; 1871 г. N 438, Лишиной); по делам публичным давность устанавливается самим судом, независимо от указания сторон (реш. 1873 г. N 830, Синекова), причем в мировых установлениях это правило применяется и тогда, когда публичное обвинение было поддерживаемо на суде потерпевшим.

Вопрос о давности в первой инстанции может быть возбужден как судом, так и сторонами во всяком положении дела до разрешения его по существу (реш. l871 г. N 76, Степанова; 1871 г. N 1810, Краснопольского); казалось бы, то же начало нужно было принять и по отношению к апелляционному рассмотрению дела, но практика наша пришла к иному выводу, находя, что так как в апелляционной инстанции дело рассматривается в пределах протеста или отзыва (ст.168 и 868 Устава уголовного судопроизводства), то, если в апелляционном отзыве или протесте не сделано по сему предмету указаний, суд второй инстанции не может уже возбуждать сам этого вопроса (реш. 1869 г. N 92, Щербаковой; 1871 г. N 603, Григорьевых).

Менее оснований представляется для возбуждения вопроса о давности при рассмотрении дела в порядке кассационном, как в мировом съезде, так и в Правительствующем Сенате, так как кассационный суд не входит в рассмотрение существа дела, а к таковому относится и установление начала или окончания течения давности (реш. 1867 г. N 412; 1869 г. N 92; 1870 г. N 988, 1064, 1209 и др.)*(2647). Сенат признал, что на этом основании не подлежат кассационному рассмотрению не только заявления о давности, впервые сделанные в кассационных жалобах, но и указания жалобщиков на неправильное разрешение судом, решавшим дело по существу, заявлений об истечении давности (реш. 1867 г. N 392, 448; 1868 г. N 98, 129, 2121 и др.). Но последнее положение может быть принято, конечно, с оговоркой. В кассационном порядке нельзя проверять правильность данных, которые в данном случае послужили для признания или непризнания давности, но кассационный суд не только может, но и должен проверить правильность применения к этим данным законных условий давности, потому-то и суд в своем приговоре должен указать те основания, по коим он признал или не признал истечение давности в данном случае (реш. 1868 г. N 516, Птицына).

291. Помилование*(2648). К числу причин, устраняющих наказуемость и влияющих на прекращение производства, наше Уложение и судопроизводственные законы относят прощение, т.е. устранение применения карательного закона к данному случаю (dispensatio legis "Законное устранение (лат.).") в силу особого о том распоряжения главы государства*(2649).

Такое значение придается помилованию во всех современных государствах, безотносительно к форме их государственного устройства, как в республиках, так в конституционных или неограниченных монархиях; равным образом мы встречаемся с этим институтом и в древнем мире, и в средневековом праве, в особенности после рецепции римского права*(2650). Различаясь в подробностях, в форме и условиях проявления, помилование всегда являлось актом державной воли главы государства или целого народа, определяющим неприменение карательного закона к отдельному преступному деянию*(2651).

Но, тем не менее, одна только историческая устойчивость института и ссылка на него как на необходимый признак государственной суверенности*(2652) не могут сами по себе оправдать такого кажущегося колебания силы закона и судебного приговора.

Поэтому если давность находила себе противников среди криминалистов, то число таковых по отношению к помилованию было еще значительнее, так как к ним примыкали не только защитники принципа возмездия, как Кант, Цахариэ, но и сторонники утилитарных воззрений, возражавших против права помилования ввиду злоупотреблений, которые встречались в осуществлении этого права. Помилование было актом усмотрения, его дарование в действительности зависело не только от воли вне партий стоящего главы государства, но от целого ряда промежуточных лиц и инстанций, через которые ходатайство о прощении достигало до подножия трона. Бесцеремонная раздача в государствах XVII и XVIII веков, особенно во Франциии, lettres de grace* Грамота о помиловании (фр.)." всесильными королевскими любимцами и фаворитками, создавшая безнаказанность самых отъявленных негодяев, сильных богатством или связями, поставила в число противников права помилования таких сторонников реформы уголовного законодательства, как Servin, Беккариа, Филанджиери, Бентам, и эта оппозиция нашла даже практическое выражение во Французском революционном кодексе 1791 г., устранившем право помилования (восстановленное в 1801 г.)*(2653).

Но эта вторая категория возражений, направленная против практики права помилования, может быть устранена более точным и правомерным определением условий помилования, предоставлением права инициативы помилования или обсуждения ходатайств судебным или особо устроенным административным учреждениям и т.п. Что же касается возражений против помилования по существу, то от них отказались даже наиболее последовательные новейшие сторонники теорий возмездия, как Кестлин, Гельшнер, признавая право помилования не только целесообразным, но и справедливым дополнением карательного права.

Всякий карательный закон, как я не раз указывал, будучи обобщенным жизненным правилом, всегда имеет в виду, так сказать, средние случаи преступности; его карательная санкция рассчитана на обычные типы и формы. Этот недостаток закона пополняется в известной степени дискреционной властью суда, дающей ему право переступать сообразно с обстоятельствами отдельных случаев установленную законом меру ответственности, но и эта власть, по существу ее, не беспредельна, а между тем нетрудно представить себе стечение обстоятельств объективных и в особенности субъективных, при которых и такое изменение нормального наказания окажется недостаточным. Когда преступное деяние представляется чрезвычайным, резко выделяющимся из общего типа, то оно требует и чрезвычайного изменения наказания.

Конечно, такая чрезвычайность возможна как в смысле уменьшения, так и в смысле усиления преступности. Но в последнем случае необходимость чрезвычайных мер, введение которых находит, впрочем, как мы видели, ныне своих защитников в доктрине, устраняется сравнительной ничтожностью зла, причиняемого отдельным, хотя бы и тяжким, злодеянием в общем течении государственной жизни; напротив того, в первом случае ввиду того значения, которое играет всякое наказание в жизни отдельного лица, применение строгой меры закона было бы действительным торжеством положения summum jus - summa injuria* Высшее право - высшая несправедливость (высшая законность - высшее беззаконие) (лат.).".

Таким образом, первым юридическим основанием права помиловании является необходимость примирить strictum jus с aequitas* Строгость закона с равенством (перед законом) (лат.).", примирить безжизненный закон с жизненными требованиями преступного деяния, необходимость согласовать меру ответственности с индивидуальными особенностями данного преступления.

Такое обоснование помилования имеет в виду лишь главный тип - помилование в тесном смысла (grвce, Begnadigung), т.е. неприменение карательного закона к данному отдельному лицу или случаю, причем таковое помилование может выразиться в нескольких формах.

Нормальным случаем помилования будет так называемая indulgentia или aggratiatio, т.е. неприменение следующего по закону наказания к установленной в законном порядке виновности данного лица. Такое помилование представится в особенности целесообразным в тех случаях, когда самое ходатайство о помилованы исходит от самого суда, как органа, могущего с наибольшей верностью осветить особенности вины подсудимого и несоответствие законной меры наказания с преступностью, причем судебной властью может быть определяема и самая мера желаемого изменения ответственности.

Такое изменение может состоять или в освобождении от всякой ответственности или, при назначении сложных наказаний, в неприменении части таковых, например, придаточного или дополнительного наказания при сохранении главного или наоборот, как, например, отмена каторжных работ при сохранении следующего за ними поселения, или в уменьшении наказания свыше меры, предоставленной суду, но без изменения рода наказания, или же в уменьшении наказания с изменением рода. Этот последний вид помилования (aggratiatio minus plena, mitigatio ex capite gratiae* Помилование без наказания, смягчение приговора осужденному на смерть (лат.).") встречается всего чаще, но очевидно, именно он и требует установления известных пределов. Мера, назначаемая подсудимому взамен законного наказания, должна быть наказанием, т.е. такой мерой, которая признается таковой карательными законами или, по крайней мере, законами дисциплинарными, а не может быть придумываема ad hoc; и притом она должна быть такой мерой, которая вообще могла бы быть применена к данному подсудимому, не нарушая гарантированных ему законом личных прав; поэтому, например, не будет помилованием применение взамен, хотя бы долгосрочного, лишения свободы - телесного наказания к лицу, освобожденному от такового по правам состояния*(2654).

Вторым видом помилования является так называемая restitutio или rehabilitatio, т.е. прекращение или видоизменение отбываемого наказании, в особенности устранение тех правоограничений, которые следуют за известными наказаниями, определяемое теми же началами справедливости и полезности, которые требуют соотношения меры наказания с действительной виновностью осужденного. Но как неприменение определяемого законом наказания отличается от судейского изменения меры ответственности, так и restitutio ex capite gratiae* Помилование осужденного на смерть (лат.)." отличается от изменения определенного судом наказания судебными или административными органами, которое я рассматривал выше: restitutio объемлет только чрезвычайные случаи изменения отбываемого наказания, выходящие за пределы прав тюремной администрации или суда.

Наконец, третий вид помилования составляет abolitio, т.е. устранение самого уголовного преследования или прекращение начатого. Отказ от возбуждения преследования или прекращение начатого возможны и в общем порядке осуществления публичного обвинения, но в этих случаях они основываются или на недостаточности улик и доказательств, или на наличности законных оснований прекращения дела и по отношению к прекращению производства во всяком случае требуют, например в процессах, образованных по примеру французского, а в том числе и по нашему Уставу уголовного судопроизводства, особого постановления суда. Далее, по делам уголовно-частным возможно прекращение преследования исключительно но воле и усмотрению частного обвинителя; но можно ли перенести это начало на публичное преследование ввиду того, что публичный обвинитель действует не в личных, а публичных интересах? Если бы такое право было предоставлено прокуратуре по так называемому началу удобства (Opportunitatsprincip), то общество было бы еще гарантировано в правильности такого прекращения установленной для случаев этого рода системой надзора и личной ответственностью органов обвинения*(2655); но прекращение производства распоряжением, составляющим вид помилования, стоит совершенно в иных условиях. Правда, могут быть случаи, когда, благодаря особенностям данного деяния, даже само привлечение к ответственности, предание суду было бы страданием, превышающим меру действительной вины, но случаи эти представляются крайне редкими, а между тем практические неудобства именно этого вида проявления помилования особенно значительны. С одной стороны, такое прекращение дела невыгодно для значительного большинства лиц, к коим оно применяется: освобождая от наказания, эта мера не может стереть с них упавшего на них подозрения, помилование мешает им доказать обществу, что вина их была такова, что они действительно заслуживали снисхождения. Прикрывая, по большей части, лиц, действительно виновных и подлежащих заслуженной каре, возможность прекращения производства дает обширное поле личным проискам, влияниям, создавая величайшее общественное и государственное зло - лицеприятие правосудия, расшатывая доверие к нему и закону, чему примеры мы и видим в особенности в дореволюционной французской практике*(2656).

Поэтому западноевропейские законодательства или вовсе исключают из права помилования право на прекращение уголовного преследования, допуская такое прекращение только в силу закона и, следовательно, с согласия Палат (Пруссия, Бавария, Баден), или допускают такое прекращение только при обвинениях в маловажных нарушениях (например, при некоторых акцизных, лесных и почтовых нарушениях во Франции); особенно много ограничений установляется для права прекращения преследования за преступления по службе высших должностных лиц, например, министров*(2657).

Помилование во всяком случае может погашать только уголовное преследование, не распространяясь на гражданские последствия преступления, на иски о вознаграждении причиненных убытков*(2658). Тем менее помилование может устранять саму преступность - quod factum est infectum reddere non potest "Поступок, не совершенный, не может быть наказан (лат.)."; поэтому, например, учинение помилованным нового преступного деяния не устраняет применения к нему постановлений о повторении. Право помилования отдельного виновного принадлежит всегда главе государства*(2659), по общему правилу оно осуществляется им непосредственно, хотя некоторые законодательства допускают в маловажных случаях перенесение этого права на органы управления подчиненного*(2660).

Независимо от типа индивидуального помилования, мы встречаемся в истории и в современном праве с другим типом помилования не отдельного лица, а целой группы лиц, так называемой амнистией или всепрощением.

И этот вид помилования имел также первоначально характер произвольный, случайный, не имевший прямого отношения к уголовному правосудию. Особенно радостные события в государстве (одержание победы, заключение мира) или таковые же в семействе главы государства (рождение наследника, брак, коронование) вызывали стремление распространить эту радость и на несчастных, томящихся в тюрьмах; или же, наоборот, бедствия, поразившие или государство (моровая язва, голод), или главу государства (в особенности, болезнь) побуждали к освобождению заключенных в той надежде, что они своими благодарными молитвами будут содействовать отвращению бедствия. Все эти случаи были фактическим проявлением милости, снисхождения, вполне законного среди той юдоли плача и скрежета, которою была тогда уголовная юстиция, но их трудно было объяснить с точки зрения уголовного правосудия.

Трудно в особенности было подыскать основание для таких массовых оправданий с точки зрения теории воздаяния, потому что какое же значение могли иметь эти случайные события для отплаты равным за равное, для того воздаяния, которое должно торжествовать, хотя бы и самый мир распался?

Но теория целесообразности приняла под свою защиту и этот исторически развившийся институт, хотя и в значительно измененной конструкции.

Даже поборники уголовной реформы конца XVIII века, эпигоны современного принципа целесообразности - Беккариа, Филанджиери, Бентам - ополчаясь против права помилования в защиту гражданской свободы и принципа равноправности, признавали, тем не менее, временную необходимость такого института, который бы служил поправкой несовершенства существующих законов. Если законы слишком жестоки, говорил Бентам, то помилование есть необходимое их дополнение; но такое пополнение есть зло, и там, где законы хороши, незачем иметь магическую палочку, пригодную для их уничтожения. Действительно, такое оправдание амнистии как самоисправления права (Selbstkorrektur des Rechts) очевидно несостоятельно. Путь исправления дурных законов один - новое законодательство: для чего будет служить с таком случае вся затрата государственных сил на судебное разбирательство по таким преступлениям, которые должны быть устранены из уголовного кодекса? Да кроме того, амнистия весьма часто применяется к нарушениям таких законов, необходимость существования коих в современном праве стоит весьма твердо.

Однако такое оправдание права помилования прокладывало путь к его объяснению с точки зрения целесообразности карательной деятельности*(2661). Мы видели, что далеко не всякое деяние, хотя бы и воспрещенное законом под страхом наказания, влечет в современных кодексах уголовную ответственность, что современное право знает обширную область уголовно безразличных деяний. В этих случаях начало целесообразности побуждает законодателя по различным основаниям государственной пользы отказаться от преследования многих, несомненно преступных, деяний и не вносить их в скрижали законов уголовных.

Но то же змеиное начало полезности побудило законодателя сделать дальнейший шаг и признать возможность безразличной неправды и среди деяний, запрещенных в законе под страхом наказания. Таково значение давности, незыблемо установившейся во всех кодексах, таково право прощения частного, допустимого по делам, преследуемым в частном порядке, таково же и значение амнистии - этого, по меткому выражению Иеринга, предохранительного клапана права (Sicherheitsventil des Rechts), коим нужно только действовать умеючи и вовремя*(2662).

Помилование в тесном смысле, замечает Ортолан (N 1883), имеет личный, а амнистия - объективный характер; первое основывается на индивидуальных особенностях данного случая, вторая - на общественном значении известного рода деяний.

Таким образом, амнистия находит себе оправдание в свойстве известных преступлений. Таковы, например, преступления, имеющие временной характер и захватывающие целые группы лиц. Попытка государственного переворота, революционное движение, общественное бедствие, охватившее более или менее значительную местность, война создали значительное число проступков и преступлений, потребовавших в видах общественного спокойствия и безопасности строгой и неуклонной кары; осужденные наполнили каторгу, поселение, тюрьмы целой массой однородных преступников; но прошел известный срок, миновал кризис, пульс общественной жизни стал нормальным, и уголовное правосудие чувствует необходимость в открытии клапана для удаления элементов, бесцельно обременяющих его деятельность.

Такое же значение могут иметь массовые преступления в тесном смысле, как восстание, сопротивление, нарушение воинской дисциплины отрядами, частями войск, когда виновность каждого теряет индивидуальный характер и приобретает, так сказать, гуртовое значение - "как все, так и мы", "на людях смерть красна" - и когда карательная власть в тех же соображениях целесообразности считает возможным привлечь к ответственности не всех виновных, а лишь тех, кого она считает более важными, или даже прибегает к выбору по жребию десятого.

Наконец, по отношению к лицам, уже отбывающим наказание, такое гуртовое помилование представляется рациональным в случае учинения, например, известной группой арестантов какого-либо деяния, вызывающего чрезвычайное к ним снисхождение и т.д. При такой постановке вопроса те случаи, при которых обыкновенно давалась амнистия, изменяют свое значение: из причины они становятся поводами. По-прежнему государства, особенно монархические, даруют всепрощение по поводу каких-либо чрезвычайных событий, но эта милость даруется лишь преступникам, учинившим известные категории преступлений, дающие основания для осуществления этого рода помилования*(2663).

Амнистия по самому своему характеру объемлет преступления, к коим она относится, безотносительно к процессуальному положению, в коем они находятся: она может применяться к преступникам, отбывающим наказание, находящимся под судом и следствием или подлежащим уголовному преследованию, и притом когда бы после дарования амнистии эти преступления ни были обнаружены, если, конечно, в самом акте амнистии не будет сделано каких-либо по сему предмету особых ограничений*(2664).

Амнистия в большинстве государств дается тем же порядком, как и помилование, но некоторые законодательства и в этом отношении отделяют амнистию от помилования, требуя для первой законодательного постановления. Так, во Франции еще Конституция 4 Мая 1848 г. допускала амнистию только путем закона; это постановление было отменено в 1882 г. и снова восстановлено в 1871 г. Ныне ст.3 Конституционного закона 28 февраля 1873 г. установляет, что президенту принадлежит право помилования, но амнистия может быть дарована только законом*(2665). То же начало принято и в Бельгии.

292. В истории нашего права, независимо от помилования отдельных преступников, мы встречаемся и со случаями амнистии в самых разнообразных видах. Так, Стоглавый Собор предположил введение abolitio paschalis* Прекращение иска в суде в связи с праздником Пасхи (лат.).", в силу коей к празднику Пасхи освобождались бы тюремные сидельцы, кроме осужденных за тяжкие вины - убийство, разбой, зажигательство. Со времени Бориса Годунова сделались обычными милостивые манифесты по поводу восшествия на престол, в случае болезни царя или его семьи, в помин души и т.п.; манифесты последнего рода мы встречаем особенно часто в царствования Михаила Феодоровича и Алексея Михайловича. При Петре Великом такие акты всепрощения, в которых указывалось "учинить генеральное прощение и отпущение вин во всем государстве явить", установлялись и по поводу важных викторий, одержанных нашими войсками, и по поводу заключения мира, как, например, в 1720 г. при заключении мира со Швецией. Так же различны были акты прощения по отношению к их объему. Так, Манифест 1740 г. относился только к служилым людям, Манифест 25 января 1725 г. - только к осужденным к смертной казни*(2666).

Свод законов содержал подробные постановления о помиловании (ст.161-166 по изд. 1842 г.), который с некоторыми редакционными изменениями через Уложение о наказаниях перешли и в действующее Уложение*(2667).

Помилование (ст.161 Свода, ст.71 Уложения) не обращается в закон, но составляет изъятие из закона.

Помилование или прощение исходит непосредственно (или, как выражался Свод законов, "единственно") от верховной самодержавной власти и может быть лишь действием монаршего милосердия. Оно ни в каком случае не зависит от суда, хотя, как я уже указывал ранее, суду предоставляется право ходатайствовать через министра юстиции пред Его Императорским Величеством о помиловании подсудимого, вовлеченного в преступление несчастным для него стечением обстоятельств.

Конечно, ходатайство о помиловании возможно и со стороны подсудимых или лиц им близких; такие просьбы подаются общим порядком, установленным для ходатайств на Высочайшее имя, т.е. или через министра юстиции, или через Комиссию прошений, или даже непосредственно; просьбы могут быть подаваемы во всяком положении процесса до воспоследования по ним Высочайшей воли, но никакого влияния на его ход или на исполнение наказания иметь не могут. Исключение допущено только относительно государственных преступлении. Относительно их ст.1060, 1061, 10619 и 1065 Устава уголовного судопроизводства постановляют, что по окончательным приговорам допускаются со стороны осужденных просьбы о помиловании или облегчении их участи; просьбы эти подаются в суд, постановивший приговор, и с его заключением представляются через министра юстиции на Высочайшее усмотрение. Принесение такой просьбы останавливает исполнение приговора впредь до воспоследования по ней Высочайшего разрешения.

Сила и пространство действия помилования как изъятия из законов общих определяется в том самом Высочайшем повелении или указе, коим смягчается участь виновных или же даруется им совершенное прощение, причем то же начало применяется и к общим милостивейшим манифестам, коих сила распространяется лишь на преступления, в манифесте означенные. Разъяснение сомнений относительно объема применения манифеста при старом порядке уголовного производства по Своду (прим.1 ст.162), давалось особыми указами, а ныне в местностях, где введены Судебные уставы, оно осуществляется общим порядком разъяснения законов и, следовательно, дается или в порядке инстанций Уголовным кассационным департаментом Правительствующего Сената или же, согласно указанию манифестов, Первым департаментом Правительствующего Сената.

Последствия помилования зависят, с одной стороны, от объема его, установляемого самим актом Высочайшей воли, а с другой - процессуальным положением дела, к которому этот акт относится. Таким образом, акт помилования может: 1) устранить возбуждение уголовного дела; 2) прекратить начатое производство с теми процессуальными ограничениями, которые мною были указаны выше при рассмотрении процессуального влияния обстоятельств, устраняющих наказуемость; 3) повлечь освобождение от наказания по п.2 ст.771 Устава уголовного судопроизводства; 4) устранить или видоизменить назначенное в приговоре наказание; 5) прекратить или видоизменить отбываемое наказание; 6) устранить последствия наказания.

Хотя объем помилования и определяется всецело самим содержанием указа, но и наше право знает, однако, некоторые ограничения действия помилования.

1) Помилование, устраняя наказуемость, не устраняет преступности, а потому деяние, прощенное виновному, может влиять на признание последующего деяния виновного повторением или служить основанием для признания наличности привычки или ремесла.

2) Помилование не устраняет церковного покаяния, к коему виновный был присужден, оно продолжается или прекращается по усмотрению духовного начальства, потому что, как объяснял Свод (ст.163), здесь дело идет не о наказании, а об очищении совести.

3) Помилование не влияет на взыскание вознаграждения за вред и убытки, уплаты казенных сборов, судебных издержек и т.п., что обыкновенно и указывается в манифестах (ср. п.13 Манифеста 14 мая 1896 г.).

4) По Своду помилование, дарованное общим манифестом, не отменяло права, дворянству принадлежащего, исключать из собрания дворянина, опороченного судом или которого явный и бесчестный поступок всем известен. Но это постановление не перешло в Уложение*(2668).

5) Последствия наказания, уже понесенного виновным, отменяются только в том случае, если в самом акте помилования о сем особо указано; но очевидно, что это правило не относится к тем последствиям, которые уже установили какие-либо права третьих лиц. Поэтому помилование не может восстановить расторгнутого брака, возвратить имение, перешедшее к законным наследникам, возвратить конфискованные предметы или их стоимость в случае истребления или продажи таковых и т.п.*(2669)

6) Закон не делает никаких ограничений права помилования по отношению к деяниям уголовно-частным, но Всемилостивейшие манифесты последнего времени обыкновенно исключали из-под их действия проступки сего рода.

Помилование как проявление публичного права не может зависеть в своем осуществлении от воли преступника; помилованный не может отказаться от дарованной ему милости и просить о применении наказания*(2670). Но это положение встречает весьма сильные сомнения в случаях прекращения самого производства по Всемилостивейшему манифесту, так как тогда такое воспрещение уголовного расследования может затрагивать интересы лиц невинных, но заподозренных в преступных деяниях. Ввиду этого уже Свод законов на основании Закона 1826 г. постановлял (ст. 165): прощением по Всемилостивейшему манифесту не отъемлются средства законного пред судом оправдания у тех из подсудимых, кои по убеждению в невинности своей сами пожелают такового оправдания, а в законах процессуальных был указан самый порядок такого, как говорилось в законе, возобновления дел для определения вины и невинности подсудимых и прав их и их семейств на пенсию. Этот порядок (ст. 1538-1546 Свода изд. 1842 г.) относился исключительно к лицам должностным, привлеченным к суду за преступления должности; но мнением Государственного Совета от 7 декабря 1842 г. он применен и ко всем вообще лицам, дела о коих прекращены по манифесту, с тем, что если по просьбе этих лиц дело о них будет вновь рассмотрено и они будут найдены виновными, то на них уже не может быть распространяема сила манифеста.

По Уставам это право просить о возобновлении дел, прекращенных за манифестом, сохранено лишь для преступлений по должности (ст.1117 и сл. Устава уголовного судопроизводства), причем как для самих подсудимых, так и для их семейств, с соблюдением указанного выше правила о том, что в случае признания их виновными они не могут уже получить снисхождения по манифесту. Кроме того, в тех случаях, как мы видели, когда дело доходит до судебного рассмотрения и виновный освобождается от наказания за силою п. 2 ст. 771 Устава уголовного судопроизводства, ему предоставляется право просить суд (ст.772) об установлении в приговоре свойств его виновности и меры следующего ему наказания.