II. Телесные наказания*(2049)

235. В близком соотношении с лишением жизни стоит причинение преступнику телесного страдания, боли как наказания*(2050). Его происхождение столь же древнее, как и смертной казни, так как оно является таким же естественным выражением стремления отмстить человеку, причинившему нам боль, воздать оком за око и зубом за зуб. От частного мстителя оно перешло к общественному как средство воздаяния и надолго заняло одно из первенствующих мест в законодательствах средних веков и даже нового времени, идя об руку со смертною казнью*(2051).

Обширность применения телесных наказаний объяснялась многообразием той роли, которую они играли в уголовном правосудии. Прежде всего, самые разнообразные телесные муки являлись простым дополнением или придатком смертной казни. Все виды квалифицированной смертной казни в сущности представляются соединением двух наказаний: лишения жизни и причинения телесного страдания. Далее, те же телесные страдания являлись необходимым судопроизводственным условием. Пытка была центральным пунктом розыскного процесса, наиболее надежным средством получения "лучшего доказательства всего света", "царицы доказательств" - собственного сознания. Пытка была телесным страданием, но применяемым в уголовном правосудии не ради возмездия за вину, а ради удостоверения и раскрытия вины и виновных. Затем, причинение телесного страдания входило в область уголовного правосудия и как полицейская предупредительная мера, как средство распознания лихого человека, бывшего в суде и приводе. Рваная ноздря, поротая губа, урезанный язык, выжженное на лице или на теле пятно или тавро - это были примитивные справки о судимости.

Наконец, не менее многочисленны были случаи применения телесного наказания как самостоятельной карательной меры, и притом в различных типах. Во-первых, оно являлось в виде членовредительного или изувечивающего наказания, состоящего в отнятии какого-либо органа тела, лишении его способности действовать или в причинении неизгладимого повреждения*(2052); во-вторых, в виде болезненного наказания, причиняющего тяжкую физическую боль, оставляющего расстройство здоровья, а иногда даже бывшего причиной смерти, и в-третьих, в виде наказания, рассчитанного не столько на физическое страдание, сколько на испытываемый преступником позор и унижение, на причинение нравственного страдания.

Критическая литература конца XVIII века в ее борьбе с непорядками уголовной юстиции поставила на первый план отмену пытки. Беккариа, Монтескье, Вольтер, Томазий, Зонненфельс с неоспоримой силой доказали прежде всего бесчеловечность этой меры, причиняющей жестокие мучения лицу, виновность которого не доказана, против коего возникло лишь предположение виновности. "Человека, - говорила Екатерина в своем Наказе, повторяя слова Беккариа, - не можно почитать виновным прежде приговора судейского, и законы не могут его лишить защиты своей прежде, нежели доказано будет, что он нарушил оные. Чего ради какое право может кому дати власть налагати наказание на гражданина в то время, когда еще сомнительно, прав он или виноват". Не менее убедительно доказывала она бесполезность и вред этой мерыдля уголовного правосудия, для разыскания истины. "Обвиняемый, - продолжает Наказ, - терпящий пытку, не властен над собою в том, чтоб он могговорить правду. Можно ли больше верить человеку, когда он бредит в горячке, нежели когда он при здравом рассудке и добром здоровье?.. И невинный закричит, что он виноват, лишь бы только мучить его перестали... Посемупытка есть надежное средство осудить невинного, имеющего слабое сложение, и оправдать беззаконного, на силу и крепость свою уповающего". С почвылитературной борьба против пытки переносится в законодательство, и еще до наступления великой революции начинается постепенная ее отмена (1754 г. - в Пруссии, 1770 г. - в Дании, 1772 г. - в Швеции, 1776 г. - в Австрии, 1780 г. - во Франции, 1801 г. - в Poccии и т.д.), и уже к первой четверти XIX столетия эта суровая мера, как говорил Указ императора Александра I (1801 г.), стыд и зазор человечеству наносящая, исчезла из уголовного процесса*(2053).

Провозглашенная Учредительным собранием, скоро перешедшая в законодательства всех европейских государств, отмена квалифицированной смертной казни нанесла еще более сильный удар телесному наказанию. Затем, под влиянием тех же начал гуманности, того же признания и в преступнике человека исчезли наказания членовредительные и наиболее тяжкие кровавые формы наказаний болезненных. А затем был поставлен и принципиальный вопрос о целесообразности и допустимости вообще причинения телесной боли как особого вида наказания.

Доктрина XVIII века весьма колебалась в этом отношении: борьба против смертной казни, в особенности квалифицированной, борьба против пытки иизувечивающих наказаний лишала возможности поставить на очередь вопрос об отмене всяких телесных наказаний*(2054). Даже Монтескье, Беккариа не восставали против этих наказаний вообще. Глобиг и Густер находили, что вправомерности телесных наказаний нет сомнения, но они не должны быть жестоки; они допускали болезненные наказания до 200 ударов. Энгельгардт всвоем опыте уголовного права, основанного на мировой мудрости и на началах естественного права, не отрицал необходимости даже членовредительныхнаказаний. Но доктрина XIX века подавляющим большинством дала на этот вопрос отрицательный ответ, энергически доказывая не только непригодность, но и прямой вред этой меры для уголовного правосудия. Результатом этого и явилось исчезновение телесного наказания из новых уголовных кодексов*(2055).

Но, как и по отношению к смертной казни, процесс вымирания телесных наказаний далеко еще не завершился. Еще и ныне не только встречаются в литературе и практике голоса в защиту этого наказания, но в недавнее время замечается как бы подъем его защитников. Стоит вспомнить то впечатление, которое еще недавно вызвала в Германии брошюра члена Reichsgericht'a*(2056) - Миттельштедта. Отказываясь от применения этих наказаний к взрослым, некоторые считают желательным удержание их для малолетних. Значительное число защитников встречают телесные наказания и среди пенитенциаристов, видящих в них необходимую меру тюремной дисциплины*(2057). Поэтому и ныне в учебнике едва ли можно избежать обозрения, хотя бы и в кратком виде, тех доводов, которые приводятся pro и contra этого наказания.

236. Относительно восстановления членовредительных наказаний в тесном смысле едва ли могут быть серьезные опасения. Кровавые операции в виде отсечения руки, ноги или пальцев, отрезания ушей или носа, урезания языка, совершаемые во имя правосудия, не только возмущают наше нравственное чувство, противоречат началам христианской нравственности, не только не своевременны, но и наглядно бесцельны, создавая ряд калек, содержание коих падает бременем на государство и общество. Даже как мера полицейская, последний тип этих наказаний, клеймение, оказалось несостоятельным, так как всегда находится средство для вытравления этих знаков, и в распоряжении государства есть более верные средства распознавания судимости в виде справок о судимости, антропометрической системы и т.д.

Но едва ли более устойчивы и доводы защитников болезненных наказаний. Слов нет - выполнение телесных взысканий просто: пришел, отсекся, ушел; для них не нужно ни дорогостоящих тюремных построек, ни сложной администрации, ни требующей так много знания, труда, самоотвержения тюремной службы; но разве эти отрицательные качества могут определять юридическую годность карательной меры?

Говорят, телесное наказание является прекрасным средством возмездия, давая возможность соразмерить его с самыми разнообразными оттенками виновности. Как много видоизменений допускает это наказание благодаря различию употребляемых средств, от кнута до розог включительно, различию мест и условий нанесения ударов, их количеству и т.д.! Оно одно способно восполнить всю лестницу наказаний, примыкая, с одной стороны, к смертной казни, а с другой - к выговорам и внушениям.

Но ближайшее рассмотрение подрывает в корне все эти соображения, так как в действительности сила и значение телесных наказаний зависят от таких привходящих условий, которые предвидеть и устранить не может законодатель.

Такова, во-первых, полная зависимость тяжести наказания от исполнителя, его физической силы, его ловкости, а в особенности от его воли и желания. Нельзя не вспомнить приведенные выше указания князя Щербатова, адмирала Мордвинова, официальной комиссии Зубкова*(2058). Если палач имел возможность с трех ударов засечь насмерть здорового преступника или же дать несколько десятков ударов так, что наказываемый кричит только для отвода глаз*(2059), то как же говорить о справедливости? Мера справедливого воздаяния будет, следовательно, определяться не законом, не судом, а настроением палача, размером полученной взятки. Отверженец общества в действительности является единственным применителем правосудия. Были, правда, теоретики, как Генке, даже Бентам, которые хлопотали об устройстве механического "секуна", равномерно отпускающего удары; но практического осуществления этой мысли мы не знаем. Во-вторых, организм самого наказанного. Как определить степень отзывчивости к боли организма, способность его реагировать против понесенных страданий? Не знаем ли мы по ежедневному опыту, как разнообразны по последствиям для организма удары и поранения? Пол, возраст, различные болезни, телосложение, общее состояние нервной системы - кто же в состояния рассчитать и взвесить все эти оттенки и их влияние? В тех случаях, когда по роду и размеру наказания физическое страдание отходило на задний план, где вся репрессия заключалась в испытываемых наказываемым нравственных страданиях, в ощущении позора и унижения, являлся новый, столь же мало поддающийся определению индивидуальный фактор - степень развития сознания о личном достоинстве.

Но если бы даже законодатель или суд и были в состоянии оценить все эти оттенки, то затем возникает другой, столь же трудно разрешаемый вопрос: когда именно должно применять это наказание? Сечь - по делу или по человеку глядя? Естественнее, казалось бы, первое, но история телесных наказаний указывает иное. Везде, где практиковались телесные наказания, возникало различие наказуемости по сословиям и классам. Везде появлялся класс избранных, которых не должна касаться рука палача. Телесные наказания, как замечает Спасович, предназначались для черни, т.е. для той грязной гущи народонаселения, которую в течение многих веков законодатель не считал способной к образованию, к сознанию чести личной, а лишь пригодной к такой дрессировке, какой подвергают лошадей и собак посредством хлыста. Едва ли нужно говорить, насколько не соответствует такое сословное неравенство понятию правосудия. Нужно ли серьезно опровергать, что проевшийся и пропившийся потомок столбового рода, сбирающий по дворам подачки, или хотя бы и титулованная, но попавшая в списки проституированных женщина, тем не менее сохраняют более развитое понятие о личном достоинстве, чем всякое лицо податного сословия.

Но ведь наказание не есть простое воздаяние, оно должно быть целесообразной охранительной мерой; могут ли быть признаны таковыми плети или розги?

Много говорили прежде о спасительном страхе, внушаемом тяжкими телесными наказаниями, всякая попытка их смягчения встречала крики ужаса за погибшую общественную безопасность; стоит вспомнить, например, рассуждения Комитета 1817 г.; но не сбылись их предсказания, и кнут, а за ним и плети, отошли в область истории.

Если, как мы видим, поколеблены ныне доводы устрашительности смертной казни, то что же сказать об угрозе 10, 20 ударами розог? Отмена публичного исполнения казни была в этом отношении последним и решительным ударом. А такая отмена представлялась еще более необходимой, чем отмена публичности смертной казни. Эти брызги крови, летящие из-под ударов, крики и стоны наказываемых, это торжество животной силы над беззащитным было такой развращающей школой для народа, что можно удивляться, как находились еще защитники публичности казни среди людей, по-видимому, понимающих задачи государственной политики. Могло ли государство, запрещая кулачные бои, публичное жестокое обращение с животными, сохранять публичное истязание людей?

Но чем более падала вера в устрашительность розги, тем сильнее обрисовывался весь вред этого наказания с точки зрения пенитенциарной. Наказание тем ощутительнее, чем выше нравственный уровень наказываемого, так что для лиц, давно утративших сознание стыда и позора, репрессивная сила легких телесных наказаний сводится к нулю. Высеченный теряет способность сознавать позор - теряет сознание своего личного достоинства, а поднятие этого сознания составляет одну из задач правоохранительной деятельности государства.

Спорить против того, что телесное наказание нужно сохранять в интересах самих наказываемых, так как денежное наказание, лишение свободы и т.д. может оказаться слишком разорительным наказанием для неимущих классов, едва ли необходимо, ибо такой аргумент противоречит самым элементарным требованиям карательной политики. Если наказание является необходимым злом, то можно ли защищать какую-либо карательную меру только потому, что она не ощутительна для наказываемого? Не лучше ли тогда вовсе не наказывать преступника, не возбуждать против него дорогостоящего государству уголовного преследования? И как не вспомнить ввиду этих аргументов слова Росси: "Если в обществе развито нравственное достоинство, то оно изгонит сеченного из своей среды, и это послужит для него препятствием для снискания пропитания своим трудом, сделает из него врага общества навеки. Но подобная страна еще счастлива; хуже там, где только что высеченный палачом принимается в общество, к которому он принадлежал до осуждения, где наказанному стоит только отряхнуться, чтобы изгладить последствия наказания; это свидетельствует о грубости народа, об его отсталости. Телесное наказание - характеристическая черта и печальная необходимость для стран варварских".

Остается еще его дешевизна для государства; но едва ли можно говорить о значении этого довода: плох тот хозяин, который необходимый, но не произведенный расход зачислит на действительный приход.

Но полная непригодность телесного наказания как карательной меры невольно возбуждает сомнение и о его тюремно-дисциплинарном значении. Дисциплинарные взыскания не настолько отличаются от карательных, чтобы можно было допустить, что то, что бесполезно и даже вредно в одной сфере, было бы необходимо и полезно в другой.