IV. Содержание и цель карательной деятельности

203. За установлением основания права государства наказывать мы неминуемо приходим к дальнейшему вопросу: зачем наказывает государство? Это учение о целях наказания и представляет едва ли не центральный пункт бесконечных споров в доктрине*(1591). Чтобы ориентироваться в этой массе систем, теорий, попыток, мне кажется, нужно иметь в виду те типические черты, с которыми наказание всегда являлось в истории и в действующем праве: применение наказания всегда представляло деятельность по поводу совершившегося и в виду будущего, оно всегда являлось, как некогда заметил Мель, двулицым Янусом*(1592). Поскольку наказание относится к прошлому, оно представляется отплатою, мщением, актом более рефлективным, чем целесообразным; к нему нудится государство самыми свойствами человеческой личности или непреложными законами общежития, оно составляет более или менее неуклонную обязанность государства; поскольку наказание относится к будущему - оно является средством для достижения известных целей, оно рассматривается как осуществление права государства, которым последнее должно пользоваться по разумным основаниям. Сообразно с этим и теории о содержании и цели карательной деятельности сводятся к двум основным группам: теорий, обращенных к прошедшему и видящих в наказании исключительно отплату за совершенное посягательство на правопорядок, за учиненное преступником зло, - теорий возмездия, и теорий, обращающихся к будущему и видящих в наказании не только вызванное, но и обусловленное преступным деянием проявление целесообразной правоохранительной деятельности государства, - теорий полезности*(1593); причем между этими противоположными группами стоит еще группа разных посредствующих или соединительных попыток.

I. Теории возмездия. Отплата жизнью за жизнь, оком за око, зубом за зубит.д. (Второзаконие XIX, 21)*(1594) была одною из самых первых карательных формул, внесенных в древнейшие законодательства и всего более соответствующих господствовавшему воззрению на право наказывать как на проявление инстинкта мести. Это положение, в сущности, и приняли за отправную точку своих построений теории возмездия, придавая ей или более материальную, или более идеальную окраску*(1595).

Хотя сторонники этого направления и отыскивают следы своей доктрины в творениях греческих и римских писателей, но учения последних по вопросам уголовного права представляют лишь отдельные афоризмы, мысли и положения, так что с несомненно бульшим правом на авторитеты Платона и Аристотеля, Цицерона и Cенеки ссылаются представители и противоположного воззрения*(1596); только с началом новой философии уже у Гуго Гроция эта доктрина получает более ясную обрисовку, хотя и Гроций, отождествляя наказание с тальоном, подкрепляет свой взгляд по преимуществу историческими указаниями*(1597); в полном же цвете теория возмездия является только в новейшей немецкой философии и притом с различными оттенками*(1598).

A. Теория материального возмездия. Первое место в этой группе принадлежит так называемой теории нравственного возмездия Канта*(1599), всего ближе, несмотря на свое название, стоящей к примитивной теории тальона физического.

Нравственный императив, учит Кант, требует отплаты злом за зло; но только одно воздаяние по принципу равенства может определить меру и объем наказания. Незаслуженное зло, которое ты причинил кому-либо из твоих сограждан, ты причинил самому себе; оскорбляя или грабя кого-либо, ты оскорбляешь и грабишь себя; убивая другого, ты убиваешь себя, per quod quis pecat, per idem punitur et idem*("Каким образом он грешит, таким именно образом он наказуем (лат.).").

Но так как возмездие равным за равное в буквальном смысле не всегда возможно, то под ним нужно понимать в таком случае равенство по силе действия.

Поэтому, например, смерть влечет смерть - другого возмездия нет. Даже если общество должно разрушиться, то последний оставшийся должен перебить всех находящихся в тюрьмах убийц, чтобы каждый получил по делам его и не пала бы на народ вина крови.

Но, например, обида не может быть отмщаема обидою; с другой стороны, и денежные взыскания никогда не будут достаточными взысканиями, так как они не составляют никакого лишения для богача; поэтому оскорбление чести должно быть уравниваемо унижением высокомерия: виновный может быть обязываем судом не только публично испросить прощение, но и поцеловать руку у обиженного.

Вор делает своим поступком небезопасной собственность всех; по закону возмездия в силу этого должна быть отнята охрана его собственности, т.е. юридическим последствием кражи, строго говоря, должна быть конфискация имущества вора; но Кант допускает и здесь условное приравнение: так как вор, говорит он, не может ничего приобретать, а без этого он не может существовать, то он должен быть употребляем на вечные или временные работы или должен быть отдаваем в рабство.

Но в некоторых преступлениях и такая аналогия недопустима, так как она была бы или физически невозможна, или составляла бы сама по себе новое преступление, как, например, при изнасиловании, мужеложстве или скотоложстве; поэтому здесь Кант предлагает еще более условное соотношение: в первом случае - кастрацию, а в последнем - изгнание из гражданского общества навсегда, так как виновный оказался его недостойным.

Таков суровый принцип тальона, неизвестно почему названный Кантом принципом нравственного воздаяния. Его и теоретическая, и практическая несостоятельность слишком очевидна. Кант при проведении своего принципа не справился даже с частными преступлениями, а как придумать возмездие при преступлениях государственных или при полицейских нарушениях? Да даже и там, где, по-видимому, воздаяние возможно, равенство представляется, по существу своему, мнимым: кто решится утверждать, что сумма страданий, испытанных убитым, равносильна страданиям присужденного к смертной казни, что неприятность утраты какой-либо, хотя бы и ценной, вещи равносильна двум или трем годам лишения свободы и т.п.? Величины эти по природе своей несоизмеримы.

Понятно, что последователи Канта, даже удержавшие основной принцип нравственного возмездия, должны были видоизменить его форму. Так, Цахариа*(1600) говорит: только то наказание справедливо, которое заслужено, т.е. которое соответствует вине качественно и количественно. Но как установить такое соответствие? Для этого нужно иметь в виду, что закон, который нарушил преступник, охраняет свободу отдельных лиц, а потому посягательство на него должно вызвать ограничение его свободы, и притом в той же мере, в какой он нанес ущерб свободе другого. Все наказания сводятся к лишению свободы, а продолжительность заключения определяется внешней стороной, материальным вредом. Эта продолжительность по закону возмездия определяется или непосредственно, или посредственно. Определение первого рода мы имеем при убийстве, изнасиловании, бунте; так, например, тот, кто убил другого, т.е. похитил его свободу в полном объеме, подлежит пожизненному заключению. Второе - при имущественных нарушениях величина вреда переводится на деньги, полученная сумма делится на плату за рабочий день, и в результате мы получаем количество дней наказания.

На первый взгляд, этим путем мы избегаем тех странностей, которые встречаются при осуществлении теории Канта; но, вглядываясь внимательно, мы и здесь встретим массу несообразностей, наглядно доказывающих, что принцип материального возмездия, возможный в первичных обществах, неприменим к сложной организации современного юридического быта. Как приискать мерку при преступлениях, не причиняющих материального вреда, при покушениях и т.п.? Какую рабочую плату примем мы, вычисляя меру наказания при имущественных преступлениях? Если принять за основание дневной заработок обвиняемого, то какому наказанию подвергнем мы бродягу, вора по ремеслу и т.д.? Да и само равенство, достигаемое этим путем, в существе окажется призрачным. Что общего между свободой в смысле юридической неприкосновенности личности, на которую, как говорит Цахариа, посягает преступник, и свободой в смысле лишения возможности передвижения или распоряжения своими действиями, каким является наказание лишением свободы? Эти понятия сходны только по их названию и не представляют ничего соразмерного по своему существу.

Теория диалектического возмездия. По-видимому, всесторонне охватывает содержание наказания гегелевская школа, или так называемая теория диалектического возмездия. Наказание, учит она, не есть что-либо только целесообразное, а потому случайное; оно есть логический и, следовательно, необходимый процесс развития идеи. В силу этого наказание имеет в виду не чувственный момент страдания, требующий, по принципу, равномерности отплаты, а самую сущность преступления и его ничтожность, определяющую необходимость ее обнаружения, уничтожения. Поэтому и свою теорию Гегель называет не теорией возмездия (Vergeltung), a теорией восстановления (Wiederherstellung), - но как же происходит этот процесс восстановления?

Для этого нужно припомнить учение Гегеля о преступлении. Неправда, как отрицание воли абсолютной, проходит три ступени: неправду бессознательную или гражданскую, где противоположение существует только фактически, так как каждый из спорящих думает, что право на его стороне; обман, где совершающий таковой хотя и идет против требований права, но прикрываясь маскою подчинения, так что пострадавший и не подозревает, что его право нарушено; и наконец, неправда уголовная, когда виновный прямо и открыто восстает против права, отрицая его державность и тем нарушая его и объективно, и субъективно в своей собственной воле.

Но сама абсолютная воля, воплощающаяся в законе как понятие трансцендентальное, недосягаема, а потому и посягательства на нее несоизмеримы. Положительное бытие имеет нарушение только в воле самого преступника, который отрицает самого себя, свою разумную сущность. Посему уничтожение этой преступной воли и будет отрицанием отрицания права, т.е. преступления, а следовательно, восстановлением права (die Strafe ist Negation der Negation des Rechts, mithin die Position des Rechts*("Наказание есть отрицание отрицания права, следовательно, - позиция права (нем.)."); наказание есть обнаружение ничтожества преступления, заявление об его мнимом бытии. Но так как это отрицательное состояние преступной воли имеет качественный и количественный объем, то те же условия должны заключаться и в наказании, причем это равенство не определяется по материальным свойствам деяния, оно представляется не специфическим равенством, а равноценностью, т.е. соответствием меры наказания с мерою испорченности воли; затем, так как преступление есть одно из явлений,входящих в сферу внешнего бытия, то и от наказания, в его практическом применении, невозможно требовать безусловной равномерности с виною, да притом, замечает Гегель, философии принадлежит только установление общего основного принципа, а не проведение этого принципа в подробностях.

Это последнее положение дает, мне кажется, ключ к оценке всей гегелевской теории: всякая попытка ее прямого применения к отдельным преступлениям представляется неосуществимою. Как будем мы определять объем отклонения отдельной воли от требований абсолюта? Должны ли мы игнорировать внешнюю оболочку преступлений, размер причиненного ими зла и страдания и сосредоточить все свое внимание на недосягаемых глубинах преступной воли? Где у нас масштаб для такой оценки? Как констатируем мы равноценность, с одной стороны, объема непонимания требований разумной сущности правовых положений, требований общей воли, а с другой - чувственное зло, испытываемое преступником при наказании? Да, наконец, действительно ли можнонаказанием уничтожить преступление и восстановить право? Как указывал еще Аристотель (Этика, кн.6, гл.5), приводя слова поэта Агафона, все дановсемогущим богам, но одно стоит вне их власти: бывшее - сделать не бывшим.

Это сомнение возможности парализовать наказанием не только внешнее проявление преступности, но и внутреннюю нравственную вину, в которой коренится преступление, еще нагляднее подтверждается при рассмотрении взглядов наиболее ревностных последователей гегелевского учения. Так, например, Гельшнер говорит: преступление заключает в себе троякое посягательство на право: посягательство (Widerspruch und Gegensatz*("Противоречие и противоположность (нем.).") на чье-либо право, являющееся непосредственным объектом преступной деятельности, нарушение объективно существующего права и, что всего важнее - юридически нравственную вину, т.е. нарушение законов и требований разумной воли самого совершающего преступление. Если бы преступление отрицало только объективное право, то был бы возможен спор о том, кто должен уступить: частная или общая воля; но как скоро в преступлении существует самоотрицание, то оно должно являться, по природе своей, ничтожным. "Как нечто самопротиворечащее, преступление является и саморазрешающим; в силу этого истинным и необходимым последствием преступления является именно уничтожение противоречия, вызванного преступлением, - в чем и заключается наказание"*(1601).

В. Теория божеского возмездия. Третий тип абсолютных теорий представляет теория искупления вины пред Богом, в ее простейшей форме относящаяся к числу наиболее древнейших. Сущность ее, как замечает проф. Кистяковский, сводится к следующим положениям: "Преступление есть оскорбление божества: оно возбуждает гнев его не только против преступника, но и против всего народа, среди которого он живет; для умилостивления божества и смягчения его гнева необходима кара преступника; эта кара должна состоять в пролитии крови, мучениях и телесных страданиях; кровь, мучения и истязания очищают,омывают, искупают вину и умилостивляют божество. Этой теорией объясняется практиковавшееся у всех народов в ранний период их жизни принесение в жертву преступников как натуральное очищение, а позднее - принесение в жертву животных как очищение символическое". Позднее мы встречаемся с этой теорией у многих средневековых писателей, у отцов церкви; она крупными штрихами намечена в бессмертном творении Данте; но полное философское обоснование это воззрение нашло лишь в новое время в теории Шталя, близко соприкасающейся, как замечает Гейнце, с гегелевскими воззрениями. От идеи абсолютной воли, выразившейся в праве и требующей уничтожения всего, ей противоречащего, как ничтожного, недалек переход к идее божеского требования, единого вечного, пред которым должно преклониться всякое отдельное лицо: идея объявления ничтожества неправды заменяется идеей охраны неприкосновенности Божиих заповедей.

Справедливость есть ненарушимое бытие данного этического порядка. Справедливость, учит Шталь, состоит в ненарушимом согласии с законами: для человека - в согласии с законами божескими, для Бога - с его собственной сущностью и волею; справедливость может быть или охраняющая, или воздающая, а притом или награждающая, или карающая, но в обоих случаях свидетельствующая о вечном господстве этического порядка. Справедливость государственная есть отблеск божественной правды; она заключается в поддержании порядка и охранении прав подданных; она обнаруживается при правонарушениях восстановлением господства права - правосудием.

Правосудие земное имеет двух субъектов, его осуществляющих: государственную власть и отдельных граждан. Право первого состоит в господстве над людьми, право последних - в защите известного своего состояния, в противодействии нападению. Если поколеблено право общественное, то для его восстановления необходимо уничтожение или стеснение посягающего наказанием; если же нарушены только права отдельных лиц, то возмездие будет заключаться в восстановлении прежнего состояния или в возврате предмета. Но при этом осуществлении правосудия не должны быть забыты и права преступника, так как он не перестает быть членом общества. Поэтому государство может наказывать его только по мере его вины; но если он виноват, то наказание становится его правом, так как через это восстановляется его действительная свобода и поднимается его личность.

Этими признаками преступления определяется и природа карательной деятельности. Преступник ставит для себя особый закон, который должен быть уничтожен, так как в государстве должна господствовать одна воля. Принцип справедливости, конечно, не может требовать, чтобы преступление не существовало, но он требует, чтобы всякая противозаконная воля была уничтожена, чтобы порядок торжествовал. Вековечный принцип справедливости состоит в том, чтобы за злом неизбежно следовало наказание как его последствие. Отмщающее земное правосудие есть восстановление господства (die Herstellung der Herrlichkeit) нравственной силы справедливости уничтожением или страданием восставшего против этого порядка. Такое торжество справедливости неотрицает осуществления государством в наказании и других целей: так, ономожет этими мерами удержать преступника в будущем, устрашить других и т.д.

Из сущности правосудия вытекают объем карательной деятельности и мера наказания. Преступление есть посягательство на господство права и государственную власть - представителей царства Божия на земле, а под защитою правового порядка находятся полноправные лица, неприкосновенностьсобственности, семья, государство и церковь. Преступление есть нарушение десяти заповедей, которые должны быть ненарушимы; но при этом преступлением считается только такое правонарушение, при котором виновный восстает против господства права, высказывает полное презрение к верховному порядку, в отличие от простого неповиновения и неправды гражданской.

Чем более непокорства обнаруживает преступник против права, тем сильнее должно быть и наказание, а так как в преступлении заключаются две стороны - внешняя и внутренняя, то и наказуемость определяется по двум основаниям: по значению нарушенных отношений и по интенсивности преступной воли, следовательно - по роду преступления и по способу его совершения. Так, например, смертоубийство, как уничтожение образа Божия, является самым тяжким преступлением и требует полного уничтожения преступника - смертной казни. С убийством наравне стоят преступления политические, направленные против существования государства как божеского учреждения.

Но, просматривая вышеизложенное, мне кажется, нетрудно убедиться: во-первых, что изложение подробностей не вяжется с основной мыслью, что Шталь из области безусловного беспрестанно переходит в область утилитарную и, во-вторых, что его основная мысль, сама по себе взятая, одинаково несостоятельна и с юридической, и с богословской точки зрения. Наказание есть отмщение за нарушенные заповеди Бога, а потому искупление вины преступника; но доказал ли Шталь, что такое представление вяжется с христианской идеей о благости Божией, с представлением о Христе, с креста учившем прощать врагов своих; доказал ли Шталь, что тюрьмы, плети или виселицы действительно являются искуплением пред лицом Всевышнего? Какой законодатель решится утверждать, что, назначая какую-либо ответственность за то или другое преступление, он осуществлял волю Всевышнего, какой судья осмелится думать, что, определяя меру наказания за известное преступление, он уразумел и оценил всю глубину религиозного падения преступника?

204. Теории переходные и смешанные. По взгляду представителей предшествовавшей группы наказание не имеет никакой особой цели, оно составляет простой момент преступления. Государство, наказывая, действует как бы механически: оно является исполнителем или воли Божией, или неумолчного голоса совести, или непреложных требований разума; преступление не только дает право карать, но оно обязывает к тому, определяя объем и меру наказания.

Но можно ли действительно придавать такой характер какой-либо государственной деятельности, а в частности - карательной? Еще софисты говорили, что только тот, кто стремится к мести, как неразумное животное, наказывает делающих несправедливость лишь на том основании, что они совершили несправедливость; но тот, кто стремится карать разумно, направляет свои действия не против совершенного преступления, так как нельзя бывшего сделать не бывшим, а против будущего, стремясь к тому, чтобы и преступник не повторял снова неправды и чтобы другие, видевшие его наказание, воздержались от нарушений, или, как короче выражал это Cенека: "Nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur*("Всякий разумный человек наказывается не потому, что был совершен проступок, но для того, чтобы он не совершался впредь (лат.)."). Но переходя к такой постановке вопроса, мы встречаемся с попытками, так сказать, промежуточными, представляющими или переход от абсолютных к относительным - теории переходные, или пытавшиеся соединить принципы обеих групп - теории смешанные.

Теории Фейербаха и Бауэра. К группе теорий первого рода я отношу прежде всего теорию выдающегося немецкого криминалиста начала прошлого столетия, одного из корифеев науки Ансельма Фейербаха*(1602), вызвавшую и ожесточенные нападки, и столь же горячие восхваления*(1603).

Правда, его теорию психического принуждения причисляют обыкновенно к группе теорий утилитарных; но, как мы увидим далее, такая постановка не точна, так как он остановился на полпути.

Соединение стремлений и сил отдельных лиц, говорит Фейербах, в интересах гарантии взаимной свободы всех основывает гражданское общество, которое, организуясь, переходит в государство. Цель государства - поддерживать господство права, т.е. устроить сожительство людей на основаниях закона.

Правонарушение противоречит цели государственной жизни, а потому государственная власть имеет и право, и обязанность устранить возможность подобных нарушений. Такое устранение не может быть достигнуто одними нравственными влияниями - религией, воспитанием, оно нуждается в принуждении.

Принуждение может быть прежде всего чисто физическое: во-первых, в виде принуждения предупредительного, препятствования окончанию нарушения, и притом или при помощи прямого физического удержания преступника, противодействия его физическим силам, или при помощи получения от него известного материального обеспечения в интересах угрожаемого, и во-вторых - в виде принуждения последующего, когда вынуждается у нарушителя возврат вещи или уплата вознаграждения.

Но обе эти формы охраны, очевидно, недостаточны, так как первая имеет в виду только такие нарушения, которые известны государству заранее, а вторая имеет в виду посягательства на вознаградимые, материальные блага. Поэтому необходимо приискать иное средство, более гарантирующее общественную безопасность, а для отыскания его необходимо обратиться к рассмотрению природы преступлений.

Все правонарушения имеют свой корень в чувственности, в возбуждении нашей желательной способности, в ожидании удовольствия от известного факта. Такие пожелания могут быть уничтожены, как скоро каждый будет знать, что с совершением такого поступка связано известное страдание, превышающее неудовольствие, возникающее от неудовлетворенного желания.

Но для того, чтобы могло возникнуть подобное убеждение о неразрывной связи преступления со злом, за ним следующим, необходимо, во-первых, чтобы закон указал на это зло как на необходимый результат поступка (угроза закона) и, во-вторых - чтобы эта связь имела реальный характер, т.е. чтобы каждый раз вслед за нарушением действительно выполнялась и угроза закона. Эта совокупность деятельности законодательной и исполнительной, направленная к устрашению готовящихся преступников, и составляет психическое принуждение*(1604).

Это право облагать нарушения взысканиями не может быть выведено из договора, его нельзя искать в добровольном подчинении граждан; оно, по учению Фейербаха, коренится в том, впрочем бездоказательном, положении, что кто имеет право требовать воздержания от действия, тот имеет право и установлять особые условия дозволенного совершения этих действий или признавать что-либо необходимым их последствием.

Гражданское наказание есть страдание, которым угрожает государство в законе и которое осуществляется в силу того же закона. Основание этой угрозы заключается в необходимости поддержать общую свободу всех посредством уничтожения чувственных потребностей, влекущих к правонарушениям. Цель карательной деятельности является прямым выводом из ее оснований. Поэтому цель угрозы - устрашить всех, могущих сделаться правонарушителями; цель исполнения наказания - придание угрозе реального характера.

Из юридических оснований наказания, т.е. из необходимости устранить опасность для правового порядка, вытекает и определение меры ответственности, стоящее в непосредственной зависимости от размеров опасности. Эта же величина зависит: 1) от значения права, которому угрожает преступник; 2) от объема и количества прав, нарушенных преступлением; 3) от степени вероятности исполнения преступления; 4) от продолжительности действия мотива, лежащего в основании опасности.

Сама же опасность деяния определяется или по проявлению его во внешнем мире - объективный масштаб, или по свойствам воли субъекта - субъективный масштаб.

Но, присматриваясь к основам этой теории, нельзя не сказать, что она является не только односторонней, но и неверной. Угрозой злом не исчерпывается вся охранительная деятельность государства; устрашение нельзя признать единственным мотивом, удерживающим преступную волю.

Прежде всего наказание и здесь, как в абсолютных теориях, является актом, не имеющим самостоятельной цели, составляет отплату, возмездие, правда, не за само преступление, а за пренебрежение угрозой закона. За что наказывают убийцу или вора, не внявшего велениям закона? За то, что он оказал непослушание. Их накажут не потому, что это нужно, а потому, что это сказано, может быть, просто по упрямству, из торжества словесной справедливости. Но в существе то же говорят и теории возмездия. Требования нравственного закона, веления Божия - для того, чтобы быть нарушенными преступлением, должны облечься в форму уголовного закона, которого санкция определить характер и меру воздаяния. Целесообразной, по теории Фейербаха, является угроза закона, но не сама карательная деятельность, а потому-то я и отношу его учение к теориям переходным*(1605).

Мало того, сама связь наказания с угрозой является чисто формальной. В видах предупреждения преступлений государство угрожает известным злом; но расчет его оказался неверным, преступление совершилось. Такой факт свидетельствует, что или обстоятельства, вызвавшие преступление, сложились так, что всякая угроза была бессильна, или что размер угрозы оказался недостаточным, - и в том, и в другом случае мы встречаемся с ошибкой законодателя, а между тем оказывается, что не ошибка законодателя подлежит исправлению, а наказывается лицо, не послушавшееся угрозы.

Затем, как ни восстает против этого Фейербах, но его учение ведет к страшной суровости уголовных взысканий. Законодатель желает парализовать преступную волю, противодействовать мотивам, толкающим на преступление; но, конечно, при этом он должен иметь в виду наисильнейшую интенсивность преступных побуждений, так как он иначе заранее допускал бы совершение известного процента преступлений. Таким образом, чем суровее взыскание, тем оно целесообразнее, тем более шансов на предотвращение преступления*(1606).

Наконец, будучи последовательной, эта теория должна бы через меру расширить условия невменяемости, так как к таким условиям нужно бы отнести: во-первых, не только незнание запрещенности деяния, но и незнание размеров назначенного в законе наказания, а вместе с тем пришлось бы отвергнуть наказуемость всей группы неосторожных деяний; во-вторых, пришлось бы устранить наказуемость не только лиц недееспособных, но и всех действовавших в аффекте и запальчивости - как психологически недоступных для действий законной угрозы.

Не устраняет эти упреки и поправка, сделанная в этой теории ближайшим последователем Фейербаха - Бауэром*(1607).

Не одни чувственные побуждения, говорит он, являются поводом к преступлению; источник его может заключаться также в слабости нравственного чувства, в недостатке способности вдумываться, в неверном представлении об опасности и преступности деяния и т.д. Все эти условия должно иметь в виду государство, противодействуя преступлению угрозой закона и не только устрашая, но остерегая и предостерегая преступника. Такое предостережение не только необходимо, но и правомерно, так как без этого немыслимо существование гражданского общества.

Но в результате и у Бауэра оправдание наказания лежит только в факте предшествующей угрозы, а потому также не разрешенным является сам вопрос о существе наказания.

Теории Абегга, Кестлина и Бернера. Другую группу составляют попытки воссоединения обоих направлений. Теории эти, бесспорно, ныне наиболее распространенные в доктрине, представляют величайшее разнообразие, вполне объясняемое как различием в приемах смешения начал абсолютных и утилитарных, так и объемом или ролью, отводимой тому или другому принципу. Конечно, я ограничусь немногими и, возможно, краткими указаниями на попытки главнейших представителей этой группы.

Прежде всего, сюда относятся немецкие криминалисты гегелевской школы, пытавшиеся смягчить суровые выводы учителя началами полезности.

Так, Абегг*(1608) приходит к идее примирения обоих принципов путем историческим. Первоначальная форма наказания в виде мести являет в себе зачатки принципа возмездия, отплаты за совершенное; но на второй ступени развития наказания общественного уже на первый план выдвигается интерес общественный, наказание является средством для других целей, карательная деятельность становится утилитарной. Но мало-помалу государство достигает третьей высшей ступени, где снова принципом кары становится справедливость, т.е. разумно-нравственная отплата. Преступление, как неправда, не может в силу этого своего свойства продолжать существовать как неправда, она должна быть уничтожена, и не по каким-либо посторонним причинам, и не из каких-либо посторонних целей, а только потому, что право по природе своей священное и ненарушимое, но нарушенное в данном случае, в частном своем проявлении, должно снова властвовать как ненарушимое. Справедливость, которой исключительно служит наказание, создает и нормы, определяющие условия, род и меру наказания. Только само деяние, насколько оно имеет бытие и основание в воле лица, его виновность, служит основанием наказуемости, - в установлении этого принципа и состоит весь прогресс современного карательного права.

Но при этом не должны быть забыты и утилитарные требования, выдвинутые во вторую эпоху истории наказания. Насколько они соединимы с принципом справедливости, они являются необходимыми моментами, входящими в идею наказания и в его внешнее проявление; только будучи простыми моментами, они никоим образом не могут иметь значение принципов, оснований, начал; они никогда не могут претендовать ни в науке, ни в законодательстве на самостоятельное значение, на руководящую роль. Они только, как необходимые моменты, должны быть приняты во внимание, тем более что они не только присоединяются к принципу справедливости как нечто дополнительное, но и объемлются им: так, в принципе виновности заключается идея большей или меньшей опасности, конечно, влияющая на меру и свойства наказания.

Но справедливо, замечает Гейнце, что и чересчур скромная роль, отведенная утилитарным соображениям, не устраняет принципиальных недостатков попытки воссоединения. "Различие между необходимыми моментами наказания и принципами карательной деятельности несостоятельно: необходимый момент есть в то же время существенный момент, т.е. имеет принципиальное значение". Как же поступить в том случае, когда между принципом и необходимым моментом окажется полное противоречие?

Другим представителем соединительного направления является талантливейший из гегелианцев-криминалистов - Кестлин*(1609). Право, говорит он, есть та форма нравственности, которая обнимает внешнюю жизнь человечества, его общественное единение, неправда же является отпадением единичной воли от общей в сфере внешнего бытия; но на всех ступенях неправда есть нечто ничтожное в себе, так как право, по самому своему понятию, является безусловной сущностью всех внешних отношений людей; таким образом, неправда есть нечто мнимое, самоуничтожающееся, требующее отрицания. Это отрицание, уничтожение неправды и составляет наказание. До этого пункта Кестлин вполне верен началам гегелевской школы. Но затем он переходит к такому построению: в карательной деятельности государства необходимо различать, во-первых, руководящий принцип карательной деятельности, из которого выводится и сам масштаб ответственности; а во-вторых - цель наказания. Принцип наказания заключается с объективной стороны в восстановлении права, с субъективной - в искуплении вины. Справедливость требует, чтобы неправо, ничтожное само по себе, и признавалось таковым, чтобы принуждение было уничтожено принуждением; но одна реституция, материальное вознаграждение, представляется по существу уголовной неправды недостаточной, противодействие должно быть направлено на волю, в которой лежит корень преступления, и притом в том же объеме, в каком оно проявилось в преступлении. Таким образом, эта деятельность будет восстановлением по масштабу внутренней ценности; с преступником будет поступлено по тому закону, который он себе создал. Наказание, являясь злом по форме, составляет, по существу своему, благо, так как показывает преступнику ничтожество неразумной его воли и направляется к восстановлению господства разума.

Но принцип восстановления права, прибавляет Кестлин, не исключает возможности достижения наказанием каких-либо полезных целей как для преступника, так и для целого общества. Отрицание целесообразности наказания составляет существенную ошибку абсолютных воззрений. Если преступление таково, что колеблет общественную безопасность, то наказание должно ограждать общество; если в преступлении проявляется действительная испорченность виновного, то и наказание должно быть исправительным. Как скоро эти предположения действительно существуют, то они и должны служить руководящим началом при выборе наказания, хотя и остающегося в границахобъективного возмездия, и государство не должно употреблять никаких карательных мер, которые были бы несовместны с требованиями полезности.

Наконец, с наиболее механическим признаком смешения, а не объединения, является третья теория гегелевской школы - теория Бернера*(1610).

Наказание, говорит он, есть акт справедливости, так как им уничтожается неправда и восстанавливается право. Справедливость требует, чтобы каждая воля получила должное, чтобы преступная воля, вторгнувшаяся в область другой воли, была отрицаема в своей собственной сфере сообразно с мерой ее вторжения. Чистое выражение такого возмездия и составляет, таким образом, основное начало права.

Возмездие не есть материальный тальон, а воздаяние по заслуге, которое соображается не только с фактом, но и с проявившейся в нем волей, не только с вредом, нанесенным частному лицу, но и с потрясением всего правового порядка. Найти подобную меру дело опыта, так как при этом должно быть принято во внимание состояние общества, народные нравы, убеждения и т.д.

Непосредственным результатом возмездия является удовлетворение, в нем и заключается цель наказания; она достигается, как скоро взыскание соответствует характеру и свойствам преступления. Но эта цель не может считаться единственной, рядом с нею должны быть допущены и другие, поскольку они не нарушают принципа справедливости, так как проведение их в этих пределах и составляет задачу государства; они должны влиять не только на способ выполнения наказания, но и на меру ответственности, которая определяется соображениями справедливости и полезности. Возмездие, как выражение справедливости, установляет пределы, максимум и минимум, в которых делается выбор наказания по началам исправления и устрашения. Удовлетворяющее, исправляющее и устрашающее возмездие дает защиту государству иправу, восстановление и вознаграждение идеального вреда, обеспечение и предупреждение, в силу чего не теряется ни одна из целей относительных теорий.

Таким образом, к бездоказательности основного принципа - возмездия по требованию справедливости - присоединяется еще более произвольное учение о мере наказания, построенное на том предположении, что справедливое возмездие может допускать колебания между максимумом и минимумом по началам, лежащим вне всякого отношения к степени виновности. Наказание, вполне соответствующее вине с точки зрения возмездия, и наказание, служащее для устрашения других, не могут быть тождественными величинами.

Итак, во всех этих попытках объединение абсолютного и относительного принципа выражается тем, что, ставя основным принципом правосудия справедливое воздаяние, считая наказание моментом преступления, сторонники его прибавляют: или что к этой основной идее, благодаря историческим условиям развития карательной деятельности, присоединяются как дополнительные моменты требования полезности (Абегг), или что эти требования заключаются в самой идее возмездия, в принципе равноценности, соприсущи этой идее (Кестлин), или что идея воздаяния есть идея, устанавливающая пределы наказания, выбор между которыми зависит от соображений утилитарных (Бернер); но во всех этих взглядах идея полезности является не только не равноправною с принципом возмездия, но рассматривается как нечто терпимое, допустимое лишь в силу недостатков организации человеческих обществ.

Теории Лейстнера, Биндинга и Меркеля. С иным характером являются новейшие попытки соединительных теорий в Германии, которые не только видят основу права наказывать в условиях государственного правопорядка, но и само содержание карательной деятельности стремятся вывести из юридических свойств преступления, придавая карательной деятельности государства характер формальный, напоминающий во многом построение Фейербаха. Выдающееся место между писателями этой группы, всего ближе подходящей под понятие правовых теорий (Rechtstheorien), принадлежит Лейстнеру и Биндингу, причем Лейстнер (ст.193 и след.) наметил только в самых общих чертах свою Straffalligkeitstheorie, с большею же подробностью и с приложением к важнейшим положениям права уголовного ее развил Биндинг.

Лейстнер выходит из видоизмененного уже Гейнце афоризма Меля (Mohl), что уголовное право уподобляется голове Януса, одна сторона коей является преступлением, а другая - наказанием; в этом абсолютная сторона этого учения. Преступление наказуемо не в силу своего практического, логического или эстетического значения, а только потому, что оно совершилось и его совершитель стал тем самым в такое юридическое отношение к пострадавшему, разрешение которого или обратную сторону и представляет наказание (das Verbrechen, als Eingehung einer Verhaltniss betrachtet, dessen von jeder Willkur unabhangige Kehrseite die Straffalligkeit ist). Но необходимым последствием преступления является наказуемость, а не наказание: в силу преступления учинивший становится подчиненным воле пострадавшего - государства, подчиненным если не в своем сознании, то фактически; но от пострадавшего зависит или применить наказание, или простить его. Наказание, в смысле непосредственного результата преступления, заключается только в обязанности преступника подчиниться воле государства, а не в самом осуществлении карательного права; вопрос о том, воспользуется ли государство этим правом, представляется уже не юридическим, а, с одной стороны - практическим, с другой же - нравственным. Необходимость применения наказания определяется интересами общественной безопасности, и притом не столько в интересах устрашения, сколько ввиду справедливых притязаний непосредственно пострадавшего, право которого на месть заменяется наказанием. Наконец, в способе и приемах самого наказания государство может осуществлять и другие полезные цели.

Биндинг*(1611) (Grundriss, § 87), как было указано выше, полагает, что право наказывать есть видоизмененное право требовать подчинения или послушания, отличающееся от него по условиям и характеру принуждения.

Но при этом принудительном осуществлении права на подчинение государство не может стремиться: а) принудить к устранению и исправлению совершенного, так как совершенное перешло уже в область истории, или б) восстановить нормальные отношения между преступником и законом, так как это предполагает изменение воли, что недостижимо; государство может только требовать от преступника удовлетворения за неизгладимый вред, который он причинил правовому порядку. Если он сделал то, что противоречит праву, то он должен и страдать так, как потребует того право, хотя бы он и не желал этого. Наказание не есть ни исцеление, ни заглаждение, а принуждение виновного, принудительное подчинение преступника господству права, охранение силы права; принудительное воздаяние за зло мерами, целительными для правопорядка, но в то же время причиняющими страдание преступнику; но наказание в то же время не есть тальон или воздаяние оком за око, потому что то, что преступник сделал государству, оно не может причинить ему; государство не платит злом за зло, но борется с врагом права силою права. Наказание не есть также цена, которую виновный уплачивает за совершенное добровольно или по требованию государства, так как право совершать преступления не существует, а потому и не может быть покупаемо*(1612).

"При этом государство нудится, - продолжает Биндинг, - к наказанию не самим учиненным лицом преступным деянием, но заключающимся в нем разрушительным воздействием на правопорядок. Только в качестве виновника такого воздействия учинивший преступление становится подлежащим наказанию (straffallig), и притом только в силу этого свойства преступного деяния, а не каких-либо иных соображений. Значение колеблющего правопорядок воздействия преступного деяния определяется по мере проявленной энергии злой воли и по тяжести последствий деяния, они же определяют и меру наказания; сообразно деянию должен быть наказан деятель, а потому при равной вине - и равная наказуемость, хотя, конечно, это уравнение может быть только приблизительным. Такое равномерное вине восстановление права составляет единственную цель наказания с точки зрения действующего законодательства, цель, достигаемую исполнением наказания. Всякое наказание должно иметь цель, но всякая юридическая цель, по господствующему в законодательствах воззрению, достигается исполнением наказания, и не может быть никакой цели наказания, которая лежала бы вне этого исполнения.

Таким образом, Биндинг резко отделяется от теорий воздаяния или возмездия в тесном смысле, наказание для него не тальон, не отплата, не самодовлеющее торжество какого-нибудь императива, наказание должно быть целесообразно и, следовательно, полезно. Основная цель наказания, по теории Биндинга, не из тех, которые выдвигаются теориями полезности, она лежит вне жизненных интересов государства и общества, она возносит нас на то Begriffshimmel*("Небесное постижение (нем.)."), о котором говорит Иеринг (в Scherz und Ernst in Iurisprudenz*("И в шутку и всерьез в юриспруденции (нем.)."), в святая святых юриспруденции, цель эта - удовлетворение поруганного права, принудительное подчинение ослушника несокрушимой силе права, поддержание авторитета закона. Наказание, по этой теории, представляется закланием преступника на алтаре Фемиды для удовлетворения обиженного божества; причем только тогда, когда грозная богиня воспримет должное, отжертвенных приношений могут попользоваться и dei minores*("Малые боги (лат.).") - в видецелей общественного успокоения, исправления, обезврежения (Cp. Normen, 419) и т.п.

Эта теория, несомненно, с точностью устанавливает связь наказания с прошлым, с совершившимся уже непослушанием авторитетной воле, но едва ли она может дать руководящее начало для законодателя при определении рода и меры ответственности, тем более что она оставляет без ответа вопрос о том, может ли в действительности быть достигнута поставленная этой теорией основная цель наказания. Можно ли считать несомненным, что государство, повесив убийцу, тем доказало ненарушимость нормы "не убий" или что оно казнью подчинило повешенного ослушника господству права. Оно доказало только, что с тем, кто нарушил закон, государство может поступить, как оно грозило, но в этом, ввиду властности государства, едва ли кто-нибудь и сомневался, а должно ли было государство это делать - остается вопросом. Остается также недоказанною теоремой и другое основное положение этой доктрины, что сила колебания правопорядка, в смысле его ненарушимости и непререкаемого господства, зависит от степени энергии злой воли и размера вреда. Карательная теория Биндинга, как и вся его разработка доктрины уголовного права, грандиозная и увлекательная с точки зрения стиля, общей конструкции, отделки деталей, сооружения, со стороны анализа и догматической разработки институтов, всего более уязвима со стороны достаточного приспособления ее для жизненного обихода, со стороны ее жизнепригодности. Биндинг постоянно ссылается на то, что такова теория действующих кодексов, но эта ссылка недостаточно убедительна; пытаться доказать, что определение меры ответственности за отдельные преступления в каком-либо кодексе поставлено в зависимость от размера оказанного праву неповиновения, не значит ли пробовать уловить неуловимое.

Более уступок жизни дает теория Меркеля*(1613). Отправная точка зрения Меркеля имеет тоже формальный характер, во многом напоминающий теории Биндинга: наказание, говорит он, обосновывается как самим преступным деянием и его длящимися последствиями, так и интересами будущего, подобно тому как лечение определяется как болезненным состоянием больного, так и опасностью, с ним соединенною. Поэтому неправильно спрашивать: наказывает ли государство потому, что закон нарушен, или для того, чтобы закон не был нарушаем. Государственное наказание по существу своему есть правовое притязание или требование (Rechtausspruch), заступающее место того требования, которое нарушено преступным деянием, и являющееся его эквивалентом. Интересы, которые выражались в соблюдении нарушенного правового требования, должны, насколько возможно, получить свое удовлетворение посредством вновь возникшего правового требования, и притом в форме, соответствующей новому положению вещей.

На этом формальном основании ставит затем Меркель положения, приближающие его доктрину к теории полезности. Правовое наказание служит общественным интересам: оно определяется значением для общественных интересов преступного деяния, к которому оно применяется; его цель - обеспечение этих интересов, посредством придания большего значения нарушенной обязанности, путем уничтожения или ослабления проявления враждебных этим интересам сил и устранения психических последствий преступления, одним словом, путем аннулирования значения преступления. Эти цели наказания достигаются как его исполнением, так и угрозой уголовного закона.

Таким образом, Меркель различает общие цели наказания - укрепление силы закона и охраняемых им социальных интересов и парализацию сил, им вредящих, и целый ряд специальных целей: признание деяния заслуживающим порицания, успокоениe тех, в которых преступление породило беспокойство, удовлетворение или вознаграждение тех, в чью правовую сферу вторгся виновный, уничтожение вредных последствий деяния в самом преступнике, исправление или обезврежение его и т.д., причем все эти различные цели могут получать различные значения, смотря по свойству преступления или преступников и по различию культурных условий жизни.

В этом сочетании Меркель видит проведение принципа истинного воздаяния за учиненное деяние, противодействия ему, а потому и относит свое учение к теориям возмездия*(1614).

Теории Росси, Госа и Ортолана. Третью группу эклектических теорий составляют господствующие и ныне во Франции так называемые теории справедливости. Родоначальником или, правильнее, полнейшим выразителем этого взгляда является Пеллегрино Росси, имеющий такое же значение среди романских писателей, какое имел, например, в начале XIX столетия Фейербах среди немецких.

Сущность наказания, говорит Росси (Traite), заключается в причинении человеку известной степени страдания за совершенное им деяние. Но как можем мы оправдать такой факт? Справедливо ли воздавать злом за добро? Никто этого не утверждает. Справедливо ли причинять зло взамен безразличного или незначительного деяния? Тоже нет. Остается воздаяние злом за зло. Если это делается сознательно и соразмерно, то оно абсолютно справедливо. Совесть и разум неоспоримо убеждают нас в этом. Спросите человека невинного, спросите совесть преступника - ответы их будут одинаковы: он сделал зло и за это страдает, несет наказание - это справедливо. Но мы всегда должны помнить, что наказание может быть правом только в том случае, когда оно налагается навиновника несправедливого деяния; в этом его сущность; как скоро мы хоть на минуту оставим без внимания соотношение преступления с наказанием - право исчезает и его место занимает акт насилия, самообороны.

Нравственный порядок существует прежде всего; он вечен и непреложен; ему подчиняются нравственные существа, как своему закону. Одаренные разумом, они должны познавать истину; одаренные нравственностью, они должны сообразоваться с добром. Существам физическим нельзя приписать ни достоинства или порока, ни правды или несправедливости; эти выражения, наоборот, естественно применяются к существам разумным и свободным.

Но человек по природе своей не может существовать единично; общественное бытие составляет не только его право, но и обязанность; оно является средством развития человечества; для достижения этого оно требует известной организации и правил, направленных к одной цели и регулируемых одним общим условием - не вредить друг другу, а по возможности содействовать взаимному развитию. Назначение общежития - быть осуществлением абсолютной справедливости.

Эта абсолютная справедливость, равномерно воздающая злом за зло, выступает за сферу земного правосудия и превышает силы государства; но тем не менее принцип воздаяния остается вечно справедливым, так что принцип голой полезности положил бы конец всякой справедливости. Принцип воздаяния не может быть исключительным принципом карательной деятельности государства только потому, что государственное правосудие ограничено, частью в силу ограниченности земных судей, лишающей их возможности распознать степень безнравственности и приискать необходимые средства отплаты, частью в силу условий существования гражданского общества.

Поэтому, оставаясь в пределах справедливости, правосудие определяется началом полезности, или, другими словами, полезность служит границей справедливости. Таким образом, человеческое правосудие проявляет смешанный характер: оно состоит частью из предписаний морали, частью - из соображения полезности.

Отсюда вытекают следующие выводы: преступными должны быть признаваемы только такие безнравственные поступки, которые несомненно нарушают правовой порядок. Преступник должен быть наказан по мере своей вины, но виновность составляет предел, выполнение которого зависит от других целейюстиции, каковы, например, степень опасности преступника в будущем, степень неисправимости и т.д. Потому и сами средства наказания должны быть одновременно и полезны, и справедливы.

Таким образом, в основе наказания лежит идея правды и справедливости, но осуществление ее определяется пользой. История, впрочем, учит, как полагает Росси, что справедливое всегда истинно, полезно, а несправедливое - вредно. В конце концов, как замечает проф. Cпасович, "Росси допускает двоякое правосудие: божеское, или безусловное, и человеческое, или общественное. Оба основаны на требованиях совести, но разнятся по целям и средствам: правосудие безусловное безошибочно, неминуемо; оно карает не только за деяния, но и за помышления лукавые; оно само себе служит целью; оно есть, потому что есть. Правосудие общественное также взыскивает с виновного по мере его вины, но оно ограничивается двояко: во-первых, цель его заключается в восстановлении нарушенного общественного порядка, следовательно, оно карает не все беззакония, а только те, которые видимо потрясают порядок и наказуемость которых может содействовать трем целям: наставлению, устрашению, исправлению; во-вторых, правосудие ограничено своими средствами, направленными к цели, оно применяется людьми, а людям свойственно ошибаться и увлекаться".

Наказание, говорит другой блестящий представитель этого направления, бельгийский криминалист Haus*(1615), рассматриваемое как зло, угрожаемое законом, и как зло осуществляемое, является, во-первых, действительным средством охраны общественного порядка, предупреждая путем устрашения грозящим злом и примером применяемого страдания, и притом не только лиц, наклонных к преступлению, но и самого преступника, оно обеспечивает от преступника общество и улучшает его, оно в то же время заглаживает и то зло, которое причинило преступление; во-вторых, оно является необходимым средством охраны, так как другие охранительные средства, будут ли это общие меры, направленные на предупреждение самого возникновения преступных посягательств или к подавлению уже зародившихся преступлений, - оказываются, как свидетельствует жизнь, недостаточными; в-третьих, наказание для своей законности должно быть не только полезно и необходимо, но и, согласно с требованиями справедливости, оно должно быть справедливо, чтобы оно падало на того, кто его заслужил, и чтобы наказываемый не мог жаловаться на применяемое к нему наказание. Поэтому необходимо, чтобы наказание применялось к деяниям, не только вредным для общества, но и безнравственным, чтобы оно применялось к лицу, действительно виновному, виновность коего должна быть достаточно доказана, и вместе с тем чтобы оно было пропорционально нравственному значению деяния. При этих условиях наказание должно быть признано законным само по себе, независимо от своей полезности, в силу того вечного инепреложного закона, начертанного в сердце человека и признаваемого везде и всегда, - что преступление заслуживает наказания, а добродетель - награды, одним словом, закона воздаяния. Таким образом, никакая карательная мера, полезная и необходимая для общества, не может быть оправдана, если она не соответствует закону воздаяния; но, с другой стороны, одно соответствие этому принципу, оправдывая наказание с точки зрения морали, не оправдывает наказания с точки зрения социальной, если наказание не является в то же время мерой полезной и необходимой.

Сходные положения высказывает Ортолан (Elements, N 185 и след.). Человек есть существо общежительное; это состояние является для него не только законом, но и необходимостью; вместе с тем человек, как и все общество, заключает в себе два элемента - дух и материю, а в правилах своего поведения два принципа - справедливость и пользу. Идея о том, что добро вознаграждается добром, а зло - злом, является присущей человеческому разуму во все времена и во всех странах; даже более, она входит как элемент в человеческий организм, в сферу его чувствований. Мы чувствуем нравственное удовлетворение, если этот закон выполняется, и страдаем при его нарушении. Эта идея столь сильна, что у всех народов, даже у наиболее неразвитых, ввиду постоянного нарушения этого принципа на земле слагается представление о торжестве его в другой жизни, где будут подведены итоги всем нашим действиям, где будет новый нелицемерный суд и где воздастся каждому по делам его. Эти представления и верования служат несомненным доказательством истинности того положения, что виновный заслуживает наказания, пропорционального его вине.

Но если принцип абсолютной справедливости указывает нам, что подсудимый заслуживает наказания, то из него еще нельзя вывести другого положения, что общество должно применять к виновному наказание; это право может быть выведено только из принципа самоохранения общественного, из принципа пользы. Только соединением двух принципов - справедливого и полезного - может быть обосновано право наказывать и выяснена сущность наказания. Вызываясь потребностями общественного самоохранения, наказание имеет только одну цель - поддержание и охрану общественного благосостояния; но к этому стремятся и все общественные учреждения, имеющие в виду развитие земледелия, промышленности и торговли, - от них наказание отличается тем, что содействует благосостоянию, стремясь обеспечить господство права в обществе; но так как к этой же цели стремятся и другие виды общественной деятельности - воспитание и образование общественное, меры надзора и т.п., то от сих последних карательные меры отличаются тем, что, охраняя, причиняют зло виновнику преступления.

Для достижения своей цели наказание должно бороться с последствиями преступления, а потому, изучая социальные последствия преступления, вред, им причиняемый, можно определить полезные цели, достигаемые наказанием. Такими последствиями являются: во-первых, колебание общественной безопасности, доверия к праву и правительственной власти, и притом тем сильнее, чем важнее преступление, чем более затрагиваются им интересы других лиц, а в особенности чем чаще совершаются преступления; во-вторых - опасность нового преступления со стороны преступника или других лиц, увлеченных его примером. Поэтому исправимость и примерность являются двумя важнейшими условиями наказания*(1616).

205. Теории полезности. Преступное деяние, как событие, вредящее общественной жизни, причиняет этот вред теми разнообразными последствиями, которые оно оставляет. Устранение этой вредоносности преступления, устранение прямое или косвенное его последствий и составляет, по воззрению этой группы, единственную и исключительную цель карательной деятельности государства, служит ее теоретическим и практическим оправданием*(1617). Цель общества и государства, говорит Бентам*(1618), почитаемый одним из первых крупных представителей этого направления, одна - развитие счастия. Всякое правительство должно стремиться к тому, чтобы доставить возможно большее количество добра возможно большему числу лиц; оно достигает осуществления этой цели при помощи законов, которыми создаются права и обязанности, - нарушение обязанности и есть преступление. Деяния, признаваемые государством вредными, воспрещаются, и на граждан возлагается обязанность воздерживаться от них. Право государства наказывать покоится на тех же основаниях, как и все другие права власти. Государство обязано принимать предупредительные меры против преступлений, а так как наказание отнимает у преступника физическую возможность вредить, устрашает других и уничтожает готовность или решимость на совершение новых преступлений и тем исправляет преступника, то наказание является необходимой предупредительной мерой, и в этом его оправдание: наказание законно потому, что оно полезно или, правильнее говоря, необходимо, и потому, что причиняемые им страдания преступнику не могут выдержать сравнения с огромным количеством пользы, приносимой им для общества.

Но сколь вред, причиняемый преступлением, может быть разнообразен, столь же разнообразны могут быть и цели, к которым стремится карательная деятельность государства: в этом заключается основание разнообразия утилитарных теорий, причем большинство представителей этой группы соединяют в самых разнообразных сочетаниях по нескольку таких целей, составляя, таким образом, как бы особую категорию соединенных теорий.

Но, имея в виду, как и в предшествующих отделах, излагать не столько взгляды отдельных писателей, сколько различную постановку рассматриваемого мною вопроса, я остановлюсь преимущественно на простых утилитарных построениях учения о цели наказания, причем, сообразно характеру последствий, вызываемых преступным деянием, объективных и субъективных, я свожу все эти попытки к двум главным группам: теории воздействия наказанием на общество и теории воздействия наказанием на преступника, а затем приведу и главнейшие из теорий соединительных.

Теория устрашения. Наиболее старой представительницей первой группы является теория устрашения наказанием лиц, готовящихся совершить преступление. Ее основания мы находим в дигестах*(1619), в средневековых кодексах, в Каролине*(1620), в нашем Уложении царя Алексея Михайловича; в доктрине она была весьма распространена в конце прошлого и начале нынешнего столетия*(1621), а в жизни голоса ее сторонников нередко слышатся и ныне.

Конечная цель карательного закона, по воззрению этого учения, заключается в том, чтобы осуществлением наказания произвести впечатление, способное удержать преступника от дальнейших посягательств на общественное спокойствие и других от подражания его примеру. Между тем пример, созданный преступлением, хотя и может иногда воздержать других от задуманного преступления, указывая им всю гнусность порока и злодеяния, но всего чаще он увлекает склонных к этому на ту же дорогу, указывая возможность, легкость, а иногда и способы учинения подобных посягательств. Потому-то государство и должно суровостью казней уничтожить пагубное влияние примера, оно должно наказывать, как говорило наше Уложение 1649 года: "чтобы иным не повадно было так делать", "чтобы иные, смотря на то, казнились и от того злого дела унялись".

При этом наказание должно быть не только по возможности жестоко,чтобы внушать спасительный страх, но оно должно поражать своим внешним видом, самим обрядом его исполнения. Оттого необходимой принадлежностью этой системы является, по крайней мере у ее наиболее последовательных сторонников, квалифицированная смертная казнь, исполняемая по возможности при большом стечении народа, публичные телесные наказания, при которых брызги крови и крики наказываемых надолго бы сохранились в памяти зрителей, различные осрамительные наказания и т.д. Хотя Филанджиери и замечает, что то наказание заслуживает предпочтения, которое, причиняя наименьшую боль наказываемому, может вызвать наибольшее отвращение от преступления и наибольший ужас пред наказанием, но это положение является практически неосуществимым пожеланием.

Наказываемый и его преступление являются не основанием, а только поводом для благотворного воздействия на массы, к подсудимому нет милости и сострадания; отношение к нему характеризуется сделавшимся почти юридической поговоркой ответом английского судьи Burnet вору, приговоренному им к смертной казни за кражу лошади и заявившему, что наказание слишком жестоко и несоразмерно: "Не потому ты будешь повешен, что украл лошадь, а для того, чтобы не крали других лошадей". Даже, строго говоря, для применения наказания нет особенной нужды, чтобы вина наказываемого была доказана, так как примерность наказания вовсе не зависит от этого условия.

История покончила с этой примитивной формой теории устрашения. Как замечает проф. Кистяковский*("Имеется в виду работа А.Ф. Кистяковского "Исследование о смертной казни". (Ред.)"): "В средние века устрашение было действительным устрашением. По городам на площадях возвышались прочно построенные виселицы, на которых постоянно висело несколько десятков казненных. По временам воздвигались костры, после которых оставался в иных местах лес обгорелых столбов как памятник казней; здесь был выставлен колесованный, там шел ряд кольев с воткнутыми на них головами, в другом месте были прибиты различные члены казненных. Если казнили далеко от места совершения преступления, то части казненных посылались для выставки в том месте. Большие дороги представляли иногда ту же картину. В обществе всегда можно было встретить людей то заклейменных, то без ушей, то без носа, то без руки или ноги, которые отняты были в виде наказания. Чем тяжелее было преступление, чем жесточе хотели наказать, тем торжественнее совершали казнь, с процессиями, народ собирали звоном колоколов. Если нужно было дать особенный урок народу, спрашивали мнение специалистов или спрашивали у судов, какие самые примерные, т.е. самые жестокие казни им известны и у них употребляются. Словом, теория устрашения проводилась самым последовательным и энергическим образом; думали отвратить народ от преступления путем, так сказать, наглядного обучения". Смягчение нравов, отмена квалифицированной смертной казни, пыток, осрамительных и тяжких телесных наказаний, отмена публичного исполнения смертной казни, улучшение условий тюремного содержания и т.д. устранили возможность говорить об устрашении внешним видом казней, устранили необходимость научного опровержения этого воззрения, а раздающиеся и ныне, особенно между практиками, голоса в защиту теории устрашения или довольствуются общим требованием устрашительного наказания, не поясняя, в чем именно должна заключаться эта устрашительность, или понимают устрашение в том смысле, какой придавали ему писатели критического направления конца XVIII столетия, в особенности Беккариа*(1622), и который нашел отражение и в Наказе Екатерины II. По этому воззрению, устрашительность наказания должна заключаться не во впечатлении казней, а в сознании неизбежности наказания. Наказание, говорит Наказ, это препятствование возгнездиться преступлению; но не надобно вести людей путями самыми крайними, надлежит с бережливостью употреблять средства, естеством нам подаваемые, для препровождения оных к намереваемому концу. Испытайте, продолжает Наказ, со вниманием вину всех послаблений, и вы увидите, что она происходит от ненаказания преступлений, а не от умеренности наказаний. Известие и о малом неизбежном наказании сильнее впечатлевается в сердце, нежели строгие жестокие казни, совокупные с надеждою избежать оные. Поэтому необходимо, чтобы наказание впечатлевало бы в сердцах людских начертание самое живое и долго пребывающее и в то же время было менее люто над преступниковым телом. Таким образом, устрашительность наказания должна заключаться не в жестокости, а в неизбежности наказания*(1623). Всякий соблазн к преступлению исчезнет, как скоро укоренится мнение, что за всяким преступлением неминуемо должно следовать осуждение и наказание. В факте неизбежности наказания заключается достаточное основание для воздержания: угроза смертной казнью, если она из 10 преступников не применяется к 9, менее действительна, чем угроза тюрьмою, если только угроза неминуемо осуществляется по отношению к всякому преступлению. В этой форме теория устрашения, конечно, устраняет те возражения, которые делались против ее

прототипа, она вполне совместима и с нынешней системой наказуемости, но зато очевидно, что ее практическая пригодность становится весьма проблематичной и, во всяком случае, она одна не может служить достаточным объяснением цели карательной деятельности государства или же приведет к выводам, с которыми не мирится современное правосознание, как это можно видеть в одной из позднейших попыток этого направления построить все учение о наказании на идее устрашения, предложенной членом германского Reichsgericht'a Миттельштедтом, попытке, вызвавшей целую бурю в литературе*(1624). Наказание, говорит он, как институт государственный, должно служить какой-либо цели, практически же таких целей может быть две - исправление и устрашение. Но первая из них противоречит существу наказания как зла, следующего и долженствующего следовать за злым делом, и в то же время недостижима. Если наказание и действует как мера воспитательная, то это зависит не от свойства или содержания наказания, а оттого что в силу наказания воздерживаются от учинения деяний, обложенных наказаниями. Народы и государства строили свое уголовное право, основываясь не на моральных свойствах запрещаемых деяний, а на их вреде и общеопасности, и выбирали меры наказания не по их воспитательному значению, а по их целесообразности, соображаясь с состоянием своей культуры. Поэтому единственная цель, достижимая государством при наказании, - это устрашение. Наказание может и должно быть только злом, мучением и страданием: тяжестью этих страданий определяется тяжесть наказания. Этому требованию должны соответствовать и все карательные меры, употребляемые государством. Сильно порицая современную карательную систему, всю построенную на сантиментальной, лишенной юридического значения подкладке признания безграничной способности человека к исправлению, Миттельштедт доказывает, что даже лучший тип современной тюрьмы, сделавшейся главным типом наказания, - одиночное заключение, бессильно выполнить возложенную на него задачу охраны государственной безопасности: принудительная работа в кельях есть непригодное средство воспитания; влияние тюремной администрации - самообман; роскошные постройки, гигиенические приспособления, порядок содержания - стимулы для новых проявлений преступности. На этом основании Миттельштедт и рекомендует, независимо от полицейски-предупредительных мер (в воспитательных заведениях для беспризорных и порочных детей, рабочих домов для престарелых) возвращение к прежней системе казней: расширение области применения смертной казни, восстановление публичных телесных наказаний, введение для Германии ссылки как средства, очищающего метрополию от преступников; введение в тюрьмах тяжкой физически, утомляющей работы, голодания и т.д. Преувеличенно рисует Миттельштедт излишнюю мягкость и комфортабельность современного тюремного заключения; также бездоказательны и его надежды на обеспечение личности и общества при возвращении к прежней системе казней: разве не испробовали государства в самом широком размере систему казней телесных и разве не раздавались и тогда, как и ныне, жалобы на отсутствие безопасности, на растущую преступность? Как указывает Шварце, Миттельштедт оставил без всякого рассмотрения вопрос о том, не существуют ли ныне в самих условиях современного общежития такие элементы, которые обусловливают возрастание преступности, и притом такие, при наличности коих самое строгое уголовное законодательство, самая жестокая карательная система должны остаться бессильными.

Теория предупреждения. Теория устрашения во всех ее оттенках имеет в виду объективные последствия наказания, влияние наказания на других, а потому ей и дают обыкновенно название теории общего предупреждения (Generalprevention)*(1625). Напротив того, теории, ставившие на первый план субъективные последствия наказания, влияние его на самого преступника, получили название теорий предупреждения частного (Specialprдvention).

Юридический порядок, говорит Грольман*(1626), почитающийся основателем этой теории, тогда только крепок, когда все граждане обладают твердой волей его не нарушать. Закон может и должен требовать от каждого гражданина правомерной воли, из каких бы мотивов она ни выходила (в этом право и отлично от нравственности), и тот, кто не обладает такой волей, относительно коего нельзя рассчитывать на наличность у него мотивов, препятствующих посягательству на право, находится в противоречии с правовым порядком, и против него может быть употреблено принуждение. При этом, так как идея правового порядка нарушается не только действительным посягательством на право, но и вероятностью такового, то государство должно не только восстанавливать то правовое состояние, которое нарушено преступником (принуждение к вознаграждению - возвращению вещи и прибылей, выдача эквивалента), но и уничтожить ту опасность, которая вытекает из неправомерной воли, причем там, где эта опасность проявляется непосредственно, где она является немедленно грозящею, она дает право на оборону, там же, где она более отдаленна, - право на карательное принуждение (Preventinnszwang). Правовое основание такого принуждения лежит в сознании общества, что у данного лица нет достаточных мотивов для сопротивления злу и что пока это не изменится, будет существовать постоянная опасность данного лица для правового порядка; доказательствами же такого состояния служит его деятельность, учинение им преступления или покушение на таковое. Таким образом, целью наказания является уничтожение посредством принуждения в преступнике состояния общеопасности, обнаруженного учиненным им деянием, причем это принудительное предупреждение зла может быть достигнуто или путем угрозы, заставляющей преступника отказаться от преступных пожеланий, или уничтожением для преступника физической возможности делать зло; таково, например, применение смертной казни, пожизненного заключения или изгнания. Таким образом, наказание направляется не против преступного деяния, а против проявившейся в нем преступности учинившего, почему и при определении меры ответственности Грольман на первый план выдвигает противозаконное настроение лица, длящийся характер преступности. В этом отношении Грольман был как бы предтечей нынешней антропологической школы, с той только разницей, что вся его доктрина была основана на априористическом положении - semel malus, semper talis*("Единожды зло, всегда таково (лат.)."), положении, правильность которого в такой общей форме не подтверждается опытом*(1627). В особенности любопытно, что Грольман полагал, что его исходная точка согласима с системой наказуемости, принятой в современных ему кодексах. На это больное место его теории справедливо указывал еще Фейербах: данное лицо, положим, совершило кражу, от него можно ожидать повторения преступной деятельности, нового преступления, но того ли самого или иного - грабежа, святотатства, поджога? Законодатель будет беспомощен при установлении характера и размера уголовной угрозы; также мало он может принять в расчет и степень вероятности повторения, так как она всецело зависит от индивидуальных свойств данного лица, которые могут быть оценены судьей, а не законодателем, за исключением разве немногих случаев учинения преступных деяний по ремеслу, многократных повторений и т д. Строго говоря, по этой теории остается нерешенным и сам вопрос о том, почему государство для применения наказания к виновному должно дожидаться учинения им преступного деяния, так как преступность, т.е. наклонность к преступлению, противозаконное настроение, может быть несомненно удостоверена и иными доказательствами.

Теория исправления. Более распространенной является другая теория той же группы, теория исправления. Еще Протагорос определил наказание как попытку распрямления кривого дерева; то же начало исправления наказанием, хотя и в неопределенной форме, выставляется Аристотелем; еще чаще указание на необходимость исправительного характера наказаний встречается в новейшей доктрине, в особенности между писателями по тюрьмоведению. Конечно, всякая теория, ставящая задачей карательной деятельности удержание лица, готовящегося к преступлению, от совершения задуманного, может быть названа в широком смысле теорией исправления, если не морального, то юридического; в особенности часто придают такое название теории Грольмана; но подобная характеристика не вполне точна: теория предупреждения имеет в виду только удержание преступной воли, теория исправления придает главное значение ее исправлению, видоизменению. Цель наказания, говорит Штельцер*(1628), может быть только одна - исправление преступника, так, чтобы он по собственному своему почину перестал быть опасным для общественного спокойствия. Конечно, государство может иметь в виду только юридическое исправление преступника, т.е. развитие в лице настроения, соответствующего требованиям права, чувства правоподчиненности; при этом совершенно безразлично, будет ли данное лицо видеть в этом подчинении внутреннюю обязанность по отношению к самому себе или только обязанность внешнюю, связывающую его деятельность; будет ли он признавать в этом нечто "должное" (sollen) или только "обязательное" (mussen); будет ли он считать это a priori необходимым или необходимым только в силу требования государства, которое не может требовать чего-либо неразумного.

Несколько иначе определяет задачи исправления детерминист Groos*(1629). Преступник, говорит он, есть взрослый человек, требующий дополнительного образования, корень его дурных поступков лежит в недостаточном понимании добра. Преступник, как и всякий человек, действует сообразно со своими понятиями, он, как и все, хочет доброго (Gute), но он понимает добро неправильно, так как он считает добром приобретение личной выгоды за счет несчастья других; поэтому необходимо, чтобы преступник путем карательного воспитания получил иные понятия и иное суждение о своих поступках; в этом исправлении и заключается цель наказания.

Ту же незрелость преступника, требующую переработки и воспитания со стороны государства, выдвигают на первый план писатели школы Краузе-Аренс и в особенности Редер*(1630). Цель наказания, говорит Редер, состоит в уничтожении безнравственной воли, доказанной фактом преступления, в ее основаниях, и притом всеми подходящими юридическими средствами; поэтому каждый преступник должен настолько быть отдан под государственную карательную опеку, насколько он проявил преступно направленную волю. Эта опека должна заключаться или в мерах отрицательных - удалении внешних побуждений к злу, или в положительных - возбуждении, упражнении и усилении правомерной воли посредством постоянного надзора за преступником, пока привычка к добру не сделается второй натурой. При этом государство не должно забывать, что преступник не дикое животное, а человек, а потому, делая его безвредным, оно охраняет не только интересы общества, но и интересы самого преступника.

Но сила и значение неправомерной или безнравственной воли не тождественна с объемом правонарушения, и она видоизменяется и растет не параллельно с ним, а потому последовательное осуществление исправляющего наказания возможно только тогда и только до тех пор, доколе не будет достигнуто предполагаемое исправление преступника; поэтому и мера наказания никогда не может быть определена вполне точно и однообразно законом или судебным приговором, а может быть только установлена при исполнении наказания.

Конечно, нельзя утверждать, как это делает, например, проф. Cпасович, что вся теория исправления ложна в своей основе, потому что "подобная психология годится только для тщедушных натур и женственных характеров, а насильственное психическое врачевание для мощных и энергических характеров может окончиться оцепенением и сумасшествием", нельзя утверждать потому, что, по взгляду защитников этой доктрины, государство не должно рассчитывать на нравственное перерождение преступника путем моральных внушений, пиэтических упражнений и т.п., ибо такое перерождение было бы утопией, желательным, но недостижимым результатом, а оно должно стремиться приучить преступника обуздывать свои страсти, должно стараться посредством постоянного труда и порядка развить в нем такие привычки, которые бы делали его не хуже других; предохранить его от будущих преступлений, дав ему возможность зарабатывать средства существования, а все это возможно и по отношению к вполне сформированным твердым характерам. Но тем не менее нельзя не сказать, что цель исправления, поставленная как исключительно оправдывающее начало карательной деятельности государства, представляется несомненно не только односторонней, но и во многих отношениях беспочвенной. Можно ли предположить, что всякое преступное деяние, включая сюда и маловажные полицейские нарушения, предполагает умственную или нравственную недозрелость, а если нельзя допустить такого предположения, то как же объяснить наказуемость подобных деяний? Далее, теория исправления оставляет без всяких доказательств то положение, что по отношению к нравственно испорченным или умственно недоразвитым преступникам средством воспитания является именно наказание, а не какая-либо иная государственная деятельность; эта теория бессильна оправдать рациональность наказания преступников, оказавшихся неисправимыми, многократных рецидивистов и т.п.; наконец, устраняя возможность определения точной меры ответственности не только законодателем, но и судьей, она создает такой страшный произвол тюремной администрации, который несовместим с нынешним положением тюремного дела в Европе и делает все построение призрачным.

Теория заглаждения вреда. Более объемлющими истинную задачу наказания представляются разнообразные попытки теорий утилитарных - соединительных. Из более старых построений этой группы особого внимания заслуживает так называемая теория искупления или заглаждения вреда, коей основная мысль заключается в том, что наказанием должен быть изглажен тот идеальный вред, который преступление причинило государству (Suhne oder Buss - Theorie, также называемая Verhutungstheorie или Wiedererstattungstheorie*("Предохранительная или восстановительная (нем.)."). Важнейшим представителем этого учения является Велькер*(1631). Государство, наказывая, говорит Велькер, должно стремиться достигнуть разумной цели в настоящем или будущем; это разумное свойство наказания определяется свойствами преступления. Как скоро человек, находящийся в состоянии вменяемости, под влиянием чувственных побуждений совершает сознательное посягательство на правовые отношения, причиняет вред правовому порядку, то его первой правовой обязанностью, условием дальнейшего его существования в обществе, является заглаждение причиненного им вреда; это заглаждение вреда и восстановление попранного права могут быть учинены им добровольно, или он будет принужден к тому государственной властью. Вред, который причиняет преступник, может быть материальный или идеальный: материальный вред заглаживается в порядке гражданского правосудия; заглаждение идеального вреда дает содержание карательной деятельности государства.

Идеальный вред представляется весьма сложным. Преступник доказывает учинением преступления прежде всего очевидный недостаток правомерной воли, уважения к нравственному достоинству, как своему, так и других, уважения к закону, недостаток необходимого для правового порядка господства разума и перевес или значительную силу чувственных побуждений, не соответствующих требованиям права и справедливости. Далее, в других гражданах преступление возбуждает презрение и недоверие к виновному, который делается непригодным для гражданского общества; вместе с тем оно производит колебание и нарушение их правомерного состояния, так как проявленное неуважение к закону возбуждает к учинению подобных же правонарушений. Наконец, особенно сильно нарушает преступление правосознание пострадавшего, по отношению к которому каждое умышленное посягательство на его права является обидой, унижением его личности, его прав, колебля в нем и уважение к праву, побуждая к неправомерным действиям, к мести. Заглаждение всех этих последствий и составляет цель карательной деятельности, которая, таким образом, распадается на 7 частных целей: 1) моральное и 2) юридическое исправление преступника; 3) восстановление уважения и доверия к нему сограждан; 4) восстановление правомерной воли у других лиц, в особенности их морального и юридического уважения к праву; 5) восстановление чести и достоинства пострадавшего; 6) восстановление правомерной воли у пострадавшего и 7) очищение государства от совершенно испорченных сочленов. Все эти цели имеют общее правовое основание - уничтожение причиненного преступником вреда, и в этом отношении их осуществление представляется не простым осуществлением полезности, а проявлением начала справедливости; преступник не является простым средством для достижении каких-либо посторонних выгод, а жертвою своей собственной вины; через наказание он примиряется с требованиями справедливости*(1632).

Другую попытку такого же построения дает Вехтер*(1633). Из существа права, говорит он, как необходимого условия, упорядочивающего внешние отношения людей в общежитии, вытекает, что противоположение праву - неправо - должно быть устраняемо и уничтожаемо. Хотя неправо само по себе не имеет значения в области права, но в конкретном действии, коим оно выполняется, и в его последствиях оно получает внешнее, фактическое бытие, которое, в силу его противоречия с правом, как не имеющее права на существование, должно быть уничтожено или возможно ограничено. Поэтому тот, кто охраняет правовой порядок, вынужден, а вместе с тем и уполномочен бороться с неправом, стремиться к его уничтожению всеми пригодными для того средствами, в видах восстановления индивидуального права, общественного благосостояния и поддержания правового порядка, а тот, по вине коего возникло неправо, принужден подчиняться всему тому, что необходимо для уничтожения и заглаждения неправа. Но виновность перед законом может возникнуть только вследствие воли, выполнившей известное действие или не выполнившей чего-либо, и притом эта виновность может возникать в двояком направлении, вызывающем, соответственно, двойственную необходимость и правомерность карательной реакции против вины: во-первых, со стороны субъективной - как существующая неправомерная воля, имеющая определенную устойчивость и силу; и во-вторых, со стороны объективной - как потрясенное господство и неприкосновенность права, и насколько преступление затрагивает индивидуальные права, как потрясенная ненарушимость прав потерпевшего. Поэтому и государство, независимо от борьбы с преступной волей, преследует и другую, самостоятельную, но ведущую к тому же результату цель: засвидетельствование и укрепление ненарушимости и святости закона и удовлетворение нарушенного преступлением права. Таким образом, человеческая справедливость назначает наказание не просто как необходимое последствие преступления, но как необходимое ввиду поддержания правового порядка, а потому наказание и не может быть само себе целью.

Теории общественной охраны Янка и Листа. Еще больший интерес представляют современные теории того же направления, между которыми в особенности выдаются теории наиболее талантливых представителей этого направления: австрийского, преждевременно умершего, - Янка, и немецкого - Листа (Liszt)*(1634).

Для установления понятия о карательном праве, говорит Янка, нужно иметь в виду общее понятие о праве и его элементах, а таковыми являются: 1) правовая воля (Rechtswille), т.е. авторитетная воля общества как правопроизводящий фактор, источник права, 2) правовое положение как выражение правовой воли, причем совокупность этих положений образует правовой порядок; 3) правовой интерес как содержание права, дающее ему жизнь; эти интересы черпаются из самой жизни, но, раз принятые под защиту права, они образуют правовые интересы и блага, и 4) правозащита, правовое принуждение, обеспечивающее и правовые положения, и правовые интересы; всякое право есть вынуждающее право. Как разновидность права является и право карательное; оно есть защита интересов и благ, наказание есть правоохранительное средство. Правовая охрана по существу своему может быть двояка: она или может заключаться в принятии мер против нарушимости правомерного состояния, или в принятии мер, направленных к устранению возникшего нарушения или же к восстановлению нарушенного правомерного состояния; но для карательной деятельности самый последний вид защиты ни в каком случае недоступен, так как для восстановления правомерного состояния наказание просто непригодно, а первый - предотвращение - недоступен, поскольку он относится к предупреждению конкретных нарушений, так как наказание применяется уже после того, как правоохраненный интерес нарушен или сделано на него покушение; наказание выполняет свою задачу, оберегая право от дальнейших на него посягательств. Общая цель наказания есть, следовательно, охрана юридических интересов путем удержания от будущих преступлений, что может быть достигнуто или путем внешнего принуждения - физическое удержание, лишение преступника физической возможности вредить, или путем психического воздействия, путем одоления преступных наклонностей, и притом или путем воздействия на всех, а в особенности на предрасположенных к преступлению, - в этом и заключается главное содержание наказания: наказание должно быть ощущаемо как страдание и должно быть страданием, - или же воздействием на самого преступника исполнением наказания, устрашая его или соответственным порядком осуществления искореняя или исправляя в нем преступные наклонности. К этому всегда должно стремиться государство; но во всяком случае специальное предупреждение есть второстепенная задача наказания.

Лист хотя и называет свою теорию теорией*(1635) истинного юридического возмездия, но строит ее исключительно на основаниях принципа целесообразности. Как свидетельствует история и сравнительная этнография, говорит он, наказание всегда и везде носило характер насильственного вторжения в сферу личности виновного, и в то же время - характер социальной реакции против антисоциальных деяний. В первоначальной своей форме наказание являлось актом отмщения и возмездия, но с возникновением государственного наказания оно становится определеннее: в своем содержании соразмерное наказание заменяет место безграничной мести, дифференцируясь в качественно и количественно различные роды и виды карательных мер; в своих предположениях, т.е. в различении отдельных преступных действий и установлении их преступных признаков, и, наконец, в своих последствиях, причем эти последствия мало-помалу признаются целью наказания и обращают его в институт, пригодный служить к охране правового порядка. Таким образом, из слепой инстинктивной реакции наказание обращается в целесообразную и целеслужебную функцию государственной власти. Это свое назначение наказание выполняет только отчасти угрозой уголовного закона, но главное значение имеет исполнение наказания, так как карательным принуждением достигается охрана правового порядка. Как принуждение наказание может заключать в себе два элемента: непрямое, посредственное, психическое принуждение (Motivation) путем возбуждения у преступника недостающих мотивов, которые могли бы удержать от преступления, и притом или путем исправления, т.е. привития и укрепления альтруистических мотивов, или путем устрашения, т.е. привития или укрепления мотивов эгоистических, но в результатах совпадающих с альтруистическими или же путем непосредственного механического принуждения, осуществляемого посредством захвата преступника (Sequestrierung), обезврежения его, или заключения, или удаления преступника. Таким образом, исправление, устрашение, обезврежение преступника, в видах охраны правового порядка, составляют непосредственные результаты наказания; к этим результатам присоединяются другие, дополнительные или, как их называет Лист, рефлективные; таково, например, воздействие на других, удовлетворение потерпевшего и т.д.*(1636) Непосредственными результатами наказания определяется и его мера: то наказание справедливо, которое необходимо, чтобы устрашением, исправлением и обезврежением обеспечить господство правового порядка. Мера наказания определяется его целью. При этом, как замечает Лист, такое положение не противоречит даже основному положению абсолютных наказаний, ибо такая мера наказания будет соответствовать требуемому воздаянием (Vergeltung) наказанию каждого по мере его вины, по тяжести учиненного им преступления*(1637). Как полагает и Лист, тяжесть наказания должна прежде всего соответствовать размеру виновности и только уже затем - значению нарушенного интереса. Трем остальным целям наказания - исправлению, устрашению и обезврежению, говорит далее Лист, соответствуют и три класса преступников, так как не надо забывать, что наказание направляется против преступника, а не против преступного понятия. Первую группу составляют преступники неисправимые, повторные, преступники привычки - по отношению к ним общество должно защищать себя при помощи обезвреживающего наказания посредством пожизненного или бессрочного наказания; вторую группу составляют преступники, требующие исправления, преступники, впавшие в преступление по склонности прирожденной или приобретенной, но для которых преступление не сделалось еще второю природою, - для них должно быть назначаемо исправляющее лишение свободы, и притом некраткосрочное, не менее одного года; и, наконец, третью группу составят случайные преступники, по отношению к коим повторение учиненного представляется маловероятным; по отношению к ним необходимо энергическое указание на ненарушимость закона, а потому и наказание для них должно быть устрашительно и примерно*(1638).

В 7-м издании учебника (1896 г., § 12) Лист так резюмирует свою теорию: если задачей права вообще является защита человеческих жизненных интересов, то самостоятельной задачей уголовного права является усиленная защита особенно охраняемых и особенно нуждающихся в защите интересов посредством угрозы и применения наказания как причиняемого преступнику страдания (Uebel). Особенное значение, конечно, имеет исполнение наказания с его разнообразными средствами. Этим путем государство действует: на совокупность граждан, устрашая и тем задерживая преступные побуждения, ограждая правопорядок и тем укрепляя и обеспечивая правосознание граждан; на потерпевшего, доставляя ему удовлетворение; и в особенности на преступника, устрашая и исправляя его и обеспечивая от него общество. Преобладание той или другой цели сообразно особенностям отдельного случая придает разнообразие исполнению наказания, и задача уголовной политики состоит именно в приискании надлежащих средств для такого индивидуализирования наказания*(1639).

206. Предшествующее изложение, как я полагаю, дает достаточное основание поставить то положение, что государство, осуществляя свое правоохранительное право и прибегая к наказанию как одному из видов охраны, не только может, но и должно руководствоваться известной полезной целью; представление о какой-либо государственной деятельности, имеющей характер рефлективный и инстинктивный, не мирится с идеей современного государства как необходимой, разумной и целесообразной формы человеческого общежития.

Да и как шатки основания, на которых покоятся теории воздаяния или возмездия! Если ссылаются на божеский закон, требующий воздаяния "око за око", то забывают, что мы живем не в ветхозаветном, а в христианском мире, где нет места возмездию, где основой морали положены начала примирения и прощения; если говорят о требованиях нравственного чувства воздавать равным за равное, злом за зло, то при этом забывают, что, однако, в расплате непосредственно пострадавшего с преступником мы видим не осуществление вечных законов справедливости, а деяния, по крайней мере в цивилизованном обществе, вызывающие нравственное порицание, не проявление права, а разве только обстоятельство, до известной степени уменьшающее вину; забывают, что лицо, сжегшее дом поджигателя, обворованный, избивший вора, сын убитого, лишивший жизни убийцу, хотя бы уже и осужденного судом, подлежат уголовной ответственности, и притом не за самовольство, не за захват той власти, которая принадлежит только государству, а за посягательство на права и интересы преступника; если, наконец, опираются на математическую формулу, что минус на минус дает плюс, что отрицая отрицание, мы полагаем нормальный порядок вещей, то забывают, что эта формула соответствует не понятию возмездия, а понятию восстановления, в этом виде притом неприменимого к миру материальных явлений; что сделать отрицание, т.е. преступление, посредством наказания не бывшим, невозможно: никакое наказание убийцы не воскресит убитого, смерть за смерть дает в результате не жизнь, а две смерти.

К этому надо прибавить, что все теории возмездия оставляют без всякого ответа вопрос о возможности воздаяния преступнику другим путем, кроме наказания, воздаяния, устраняющего затем необходимость наказания. Мы наказываем преступника во исполнение божьего повеления, а если Бог в своем справедливом гневе уже покарал преступника, и притом даже видимым страданием - болезнью, несчастием? Мы наказываем во исполнение непреложных требований нравственного закона, но если внутренний судья - совесть, - не всегда умирающий и в преступнике, воздал ему за совершенное сторицею тем нравственным мучением, пред которым бледнеют все казни людские? Мы хотим наказанием обнаружить ничтожность попытки отрицания частной волей воли абсолюта, хотим выяснить преступнику непреложность и ненарушимость велений права, а это обнаружение уже совершилось иным путем: сам преступник торжественно заявил, что его поступок есть последствие бессильного самомнения, в чем он и приносит искреннюю повинную; когда он загладил, и может быть, с лихвою причиненный вред, восстановил по возможности нарушенный порядок. Как же будем мы говорить о справедливом воздаянии, когда при таких условиях наказание будет прямым нарушением принципа "не отмстиши дважды за едино"?

Равным образом принцип возмездия является практическинесостоятельным при определении степени и меры ответственности за отдельные преступления. Теория божеского воздаяния не пыталась, да, очевидно, и не могла пытаться ответить обстоятельно на этот вопрос, отделываясь общими фразами: нельзя же в самом деле утверждать, что каждый уголовный кодекс, с его карательной системой, с установленными в нем наказаниями за отдельные деяния, есть откровение Всевышнего, данное народу избранному. Кантовский принцип материального возмездия, повторяющий образное ветхозаветное выражение "око за око, зуб за зуб", представляет в собственном изложении автора столь наглядное testimonium paupertatis*("Показание неимущих (лат.)."), что на нем не стуит и останавливаться, а попытка Цахариа сделать при установлении материального тождества преступления и наказания подмен одного блага другим и свести все к ограничению свободы, оказалась игрою слов. Более значения в этом отношении, конечно, имело и имеет учение гегелианцев, требующее уравнения наказания с качеством и количеством вины, с проявленной глубиной отклонения частной воли от общей; но надлежащее осуществление такого внутренно уравненного воздаяния возлагает на законодателя непосильную задачу, заставляя его при классификации преступлений и установлении ответственности за каждое из них точно определять, в какой мере и степени выражается юридическая вина при учинении поджога, убийства, кражи, и исчислить, какая именно степень страдания, заключающаяся в определенном числе лет каторги или тюрьмы, будет заключать в себе равноценное отрицание преступной воли; оттого-то даже наиболее последовательные сторонники Гегеля в уголовном праве, как Кестлин, Бернер и др., в учении о мере ответственности должны были ввести змеиное начало целесообразности и пользы, пытаясь соединить несоединимое и создать так называемые доктрины смешанные*(1640).

Также мало удовлетворяет, по моему мнению, принцип воздаяния в той постановке, которая ему придана в теориях посредствующих, а в особенности в господствующей ныне во Франции теории справедливости. Если, конечно, мы будем утверждать, что только то наказание, которое удовлетворяет целям полезности, в данном случае и будет справедливым и что в применении такого необходимого наказания будет заключаться справедливое воздаяние (gerechte Vergeltung), то такое положение, высказываемое, между прочим, Листом, не устраняет утилитарного характера подобных построений: если преступник наказывается не ради только того, что он совершил известное деяние, которое, раз возникнув, определило необходимость и даже род и вид наказуемости, а преследуется карательной властью и наказывается ею потому, что его наказание признается необходимым для поддержания государственного порядка, то как бы мы ни называли такую доктрину, она не подойдет под теорию воздаяния. Но когда под справедливостью, как это делают Росси и его последователи, служащей оправданием карательной деятельности, понимают определенное соотношение между известным преступным деянием и определенной мерой ответственности, то мы действительно встречаемся с доктриной воздаяния, в особенности в том виде, как она выставлена у Канта, причем дальнейшее ограничительное положение этой доктрины, что то, что не необходимо, не может быть справедливо, является уже чисто механической приставкой, вовсе не вытекающей из сущности этого учения. Применение наказания оправдывается не тем, что оно полезно или даже необходимо, а тем, что оно справедливо, что оно, и именно оно, заслужено виновным. Но как ни симпатично на первый взгляд это положение, перенесенное на практическую почву положительного права, оно окажется блестящей формой с крайне неопределенным содержанием, так что все построение более успокаивает вопрошающего, чем объясняет и оправдывает применение наказания, напоминая слова великого Гете:

Denn eben wo Begriffe fehlen,

Da stellt ein Wort zu rechlen Zeit sich ein

"Там, где понятие отсутствует,

Там вовремя возникает слово".

Где найти этот внутренний масштаб справедливой оценки как основы справедливого воздаяния? На что обопрется законодатель при установлении справедливой оценки отдельных преступлений, что примет он за истинное мерило справедливости? Голос народа, указания собственной совести, пример других законодательств? Но где искать народного воззрения на справедливое? В отдельных случаях народной расправы с поджигателями, конокрадами, ворами? Но разве можно возводить эти исключительные случаи, при которых исполнители перестают нередко быть людьми, в понятие осуществления идеальной справедливости? Сравнение уголовных законодательств народов, даже стоящих на более или менее одинаковой ступени цивилизации, указывает на столь различную оценку однородных деяний, что придется сказать, что ничто столь не изменчиво, как справедливая мера воздаяния; а о субъективном характере воззрений отдельных лиц, принимающих участие в создании кодекса, нечего и говорить. Что, если бы благочестивому Карпцову, смиренно заявившему, что ему, в его небольшой сравнительно практике пришлось подписать до 15 тысяч смертных приговоров, предъявить, или, еще лучше, заставить его применять, положим, новое Голландское уложение, с его простой системой наказаний, с отрицанием не только квалифицированной, но даже и простой смертной казни, не возопил ли бы он о попрании всех основ справедливости, где бы усмотрел он для убийц, еретиков, даже поджигателей - wohl verdiente Strafe*("В данном контексте - справедливость (нем.)."); или, если бы современный судья начал не только "весьма живота лишать", но урезывать носы и языки, подпиливать суставы или поджаривать, хотя бы и наиболее тяжких преступников, нашло ли бы это справедливым современное общество? А ведь, говоря о таком различии, мы имеем в виду предков и потомков, отделенных друг от друга сравнительно незначительным промежутком одного или двух столетий, мы говорим о предках не только христианах, но и весьма набожных, более нас занимавшихся тонкостями богословия, мы говорим, например по отношению к Западной Европе, о предках, многосторонне вкусивших плодов классической цивилизации. Но как же объяснить это явление? Мы можем, несомненно, сказать, что с изменением нравов, с изменением силы впечатлений собственных и чужих страданий, с развитием знания изменилось воззрение наполезность и необходимость известных карательных мер и казней, т.е. объяснить это изменение с точки зрения теорий пользы; но решимся ли мы утверждать, что изменилась мера справедливого воздаяния, изменилось то вечное и неизменное, по словам представителей этой же теории, понятие о заслуженном и справедливом?

Наконец, не удовлетворяет и теория, так сказать, формального возмездия, к которой пришел в начале прошлого столетия Фейербах, признававший целесообразной только угрозу закона, а самое наказание - воздаянием; теория, которая лежит и в сущности учения, защищаемого ныне Лейстнером и Биндингом. Признавать наказание справедливым и заслуженным только в силу предшествовавшей угрозы закона значит, по моему мнению, разрешать вопрос о содержании наказания по форме, а не по существу. Наказание, говорят они, должно быть применено к преступнику независимо от того, необходимо оно или полезно, а только в силу того, что это лицо совершило деяние, запрещенное законом, под угрозою именно этого наказания, в силу того, что властная воля, попранная преступником, перестала бы быть властной при безнаказанности ослушника, всилу того, что право на послушание силой закона превратилось в право нанаказание. Такое положение может быть, да и то не вполне, пригодно для судьи - применителя закона, но оно совершенно неудовлетворительно для теоретика и, что особенно важно, для законодателя, устанавливающего угрозу закона. Конечно, по началам современного права, наказание можно применять только к лицу, учинившему деяние, запрещенное законом, в надлежащем порядке составленном и обнародованном; к деянию, совершенному при условиях, указанных в этом законе, можно притом применять только наказание, назначенное законом, и в порядке, для сего установленном; одним словом, в современном праве только уголовный закон дает формальное право подвергнуть виновного уголовному наказанию, определяет размер ответственности, но этим путем мы не разрешим капитального вопроса, почему и зачем за данное нарушение должно быть назначено наказание, и притом определенного рода. Из одного бытия запретительного закона не выведет судья оснований для установления размера ответственности в каждом данном случае, оснований для выбора меры наказания в тех широких пределах, которые ему предоставляет современный законодатель.

Таким образом, идея "наказание ради наказания" не находит себе оправдания ни теоретического, ни практического; зло, причиняемое преступнику, лишения, коим его подвергает государство, затраты народного достояния, которые делает государство на устройство дорогостоящих тюрем, на организацию работ, ссылки, на все отправления уголовного правосудия, могут быть оправданы только той действенной или предполагаемой пользой, которую государство ожидает от наказания. Целесообразность, служащая оправданием всех правовых институтов, должна быть необходимым элементом и карательного права, и мы должны теперь рассмотреть, хотя бы и в общих чертах, в чем и чем оказывает или может оказать государство содействие правовому порядку, наказывая преступника*(1641), памятуя, конечно, что во всяком действующем законодательстве, как создании рук человеческих, найдется много лишнего, непригодного наследия старины; что многое объясняется привычкой, недостатком научного анализа, даже иногда просто недостатком материальных средств, а потому далеко не все в карательной системе известного народа может быть объяснено и оправдано его целесообразностью.

Сама цель охраны правового порядка наказанием в ее практическом осуществлении представляется сложной и видоизменяющейся, а потому и несостоятельными оказались попытки объяснить все виды наказуемости какой-либо одной исключительной целью. Очевидно, разно будет действовать государство в борьбе с разбоями, убийствами, поджогами или же с неисполнением строительных или санитарных правил; разные практические задачи будет преследовать государство, применяя, например, смертную казнь и денежное взыскание, каторгу и арест и т.д.; иначе будет действовать подобное наказание как на преступника, так и на других лиц, даже на самого пострадавшего; иначе, несомненно, как ни восстает против этого Биндинг, карательная власть будет относиться к тюремному завсегдатаю и к лицу, коего прошлое совершенно безупречно.

Преступное деяние, как и всякое иное правонарушительное действие, сравнительно редко возникает и осуществляется внезапно, являясь спорадическим явлением в жизни учинившего, редко бывает результатом случайно сложившихся обстоятельств, а большею частью подготовляется мало-помалу, так что преступные наклонности и преступная воля зарождаются, зреют и приобретают энергию, необходимую для их проявления, постепенно; учинению преступного факта нередко предшествует обстоятельное обсуждение всех шансов и "за", и "против". Поэтому не только предупредительная, но и карательная правоохранительная деятельность должна иметь в виду и зарождающуюся, и уже проявившуюся в учиненном деянии преступность; она должна заключать в себе два момента: один - относящийся к готовящимся преступлениям, другой - к совершившимся; с одной стороны, она должна предупреждать, с другой - уничтожать содеянное. Логическая возможность первого несомненна, но возможно ли содеянное сделать не бывшим? Конечно, факт совершившегося посягательства никакие действия не вычеркнут из области совершившихся явлений, но уничтожение может относиться к тем разнообразным последствиям, которые оставило по себе преступление, к созданным или порожденным им изменениям в лице потерпевшего, общества, государства. Заливая загоревшуюся стену дома, мы не уничтожим, конечно, факта пожара, но мы прекратим дальнейшее распространение огня и предотвратим истребление всего дома, и эта наша деятельность будет, несомненно, столь же полезна, как и принятие разнообразных мер предосторожности против пожаров вообще: без огнегасительных приспособлений вред, причиняемый пожарами стране, как мы знаем по горькому опыту России, получает огромные размеры.

Последствия преступления, с которыми приходится бороться государству, представляют весьма большое разнообразие, являясь непосредственными и посредственными, близкими и отдаленными, наглядно осязаемыми или только гадательными.

Прежде всего, в тех случаях, когда материальное содержание преступного посягательства заключается в создании какого-либо неправомерного состояния, остающегося и после окончания преступного действия, на государстве лежит обязанность его прекращения, обязанность устранения такового состояния.

Далее, в тех преступлениях, которые посягают на правоохраненные интересы отдельных лиц, последствиями преступления являются, с одной стороны, материальный ущерб или физическое страдание, а с другой - иногда несравненно более важный идеальный ущерб, нравственная боль или страдание, угнетающее сознание потерпевшим его поруганного права, его личного достоинства и т.д., страдания, которые должна иметь в виду карательная деятельность государства.

Еще разнообразнее представляются последствия преступления, относящиеся к той среде, в коей оно совершилось, которая окружает и знает преступника и пострадавшего.

Совершившееся нарушение порождает нередко у других членов общества весьма естественное опасение за свои собственные интересы, а такое беспокойство, в свою очередь, весьма невыгодно отражается на мирном течении общественной жизни, в особенности в сфере экономической, заставляя принимать личные меры охраны, заставляя отказываться от известных предприятий и деятельности, увеличивая проценты за риск и т.п., причем такие последствия могут вызывать не только крупные, особенно тяжкие преступления, как убийства, поджоги, но и сравнительно маловажные, как кражи, противозаконное пользование. Вместе с этим, так сказать, вредом материальным преступление может причинить обществу, так же как и непосредственно пострадавшему, вред идеальный, вызывая в обществе сознание нарушенного права и его требований, сознание попрания преступником того, что должно быть для него неприкосновенным, что представляется полезным, необходимым, сознание нарушения преступником той правовой гармонии, по отношению к коей преступление является режущим ухо диссонансом, вызывая затем, путем логических умозаключений, представление о тех вредных последствиях, которые могут произойти от подобного посягательства на право, заставляя желать и требовать применения наказания к преступнику и со стороны таких лиц, которые непосредственно даже не могут опасаться посягательств этого рода. При этом, чем важнее совершившееся преступление по размерам вреда, им вызванного, по проявленной в нем злостности и опасности воли преступника, тем с большей силой выступает это общественное последствие преступной деятельности.

Совершенно иного рода влияние может оказать и весьма часто оказывает преступное деяние на тех членов общества, которые не столько заботятся об охране общественного спокойствия и безопасности, сколько сами склонны стать в группу людей опасных. Конечно, иногда совершившееся преступление может иметь задерживающее влияние на лиц, не только склонных к преступлению, но даже задумавших таковое, наводя их на мысль о гнусности злодеяния, указывая им то отталкивающее впечатление, которое преступление производит на среду, окружающую преступника, тот риск и ту опасность, которые создаются для преступника, и т.д.; но еще чаще, как свидетельствует опыт, преступление вызывает соблазн подражания. Как замечает Иеллинек*(1642), могущественная сила примера, играющая столь значительную роль во всей индивидуальной и общественной жизни человека, с поразительной силой проявляется в области преступного. Стремление к подражанию, присущее человеку, является одной из действительнейших причин общественных явлений. Ею объясняются, с одной стороны, самые нелепые явления, вроде, например, неподходящего покроя платья, а с другой - быстрое распространение новых политических, религиозных или нравственных воззрений. На этом стремлении к подражанию в значительной степени покоится непоколебимость разных чисто формальных обычаев, скорое распространение приговоров общественного мнения, по большей части являющееся только механическим воспроизведением многими суждения одного какого-либо лица.

Наконец, особенно значительные изменения производит в большей части случаев учинение преступного деяния в самом виновном. Лиха беда начало, труден первый шаг, говорит народная поговорка, и нигде не находит она большего оправдания, как в области преступлений. Раз ступив на скользкий путь преступления и порока, человек, даже с достаточно сильной энергией воли, редко в состоянии удержаться без посторонней помощи, погрязая все далее и далее в этой пучине. Это доказывают нам поражающие цифры рецидивистов во всех европейских государствах*(1643), наблюдения над типом преступников привычки, с их особенностями психическими и физиологическими, сделанные антропологической школой. На основании точных указаний опыта государство может опасаться со стороны преступника новых преступных деяний, а потому оно имеет полное основание для принятия предохранительных мер против этого грозящего бедствия.

Объем и сила каждого из этих последствий при отдельных преступлениях существенно изменяются: переплетаясь и взаимодействуя, они то усиливают, то ослабляют друг друга, создавая то жизненное разнообразие, какое являют по своему общественному значению отдельные преступления даже одного и того же типа, вместе с тем разнообразя и видоизменяя и направленную против них карательную деятельность государства.

Итак, возможная борьба с преступлением в его проявлении и последствиях с целью охраны правового порядка - вот та задача, которую преследует государство в своей карательной деятельности. При этом, если сложно и разнообразно то, с чем борется государство, то также разнообразны и сложны орудия борьбы, начиная с первого момента угрозы закона и кончая последним актом - действительным выполнением наказания*(1644).

Несомненно, что самое обнародование закона, воспрещающего известное деяние под страхом наказания или определяющего условия и размер ответственности, независимо от того юридического значения, на которое было указано ранее, в учении об уголовном законе, играет свою роль в правоохранительной деятельности государства, в особенности в значении наставительно - предупредительной меры по отношению к лицам, склонным к преступлению*(1645). Конечно, ввиду жизненного опыта и данных статистики, утверждать, что угроза известным злом всегда в состоянии удержать преступника, значило бы закрывать глаза на действительность: рост и вымирание преступлений зависят от других влияний, более могущественных, чем влияние наказаний; но, с другой стороны, столь же неосновательно предполагать, что запрет и угроза закона не могут иметь никакого задерживающего значения, ибо это также опровергается жизненным опытом, в особенности по отношению к тем маловажным нарушениям, доставляемое коими удовольствие или удовлетворение представляется для громадного большинства готовых поддаться соблазну также незначительным. Несомненно, что угроза каким бы то ни было наказанием, хотя бы смертной казнью за курение на улицах, не устранила бы вполне случаев такого нарушения, но несомненно также, что с отменой того, даже незначительного денежного взыскания, которое полагалось за таковое курение, число курящих на улицах возросло в огромных размерах. При этом, как справедливо замечает Ламмаш, эта задерживающая сила заключается не только в страхе страдания, причиняемого угрожаемым наказанием, но и в самом запрете, в неодобрении или порицании (Missbilligung) известного деяния; поэтому угроза наказанием может влиять и на таких лиц, для которых самое материальное зло известного наказания, казалось бы, не могло иметь никакого значения. Вместе с тем угроза закона может успокоительно действовать на прочих членов общежития, укрепляя присущее всякому народу сознание неприкосновенности правопорядка, сознание того, что посягающий на правоохраненные интересы вызовет против себя реакцию, и притом весьма чувствительную, соответственно свойствам учиненного им посягательства и проявленной им виновности, возбуждая надежду на то, что страх грядущего наказания остановит преступника, что ослушник державной воли закона, потрясатель общественного спокойствия будет подвергнут мерам, обеспечивающим от него общество. Эта сторона уголовной угрозы получает особенное значение для законодателя при определении рода и степени наказания за отдельные преступные деяния: особенные физические, экономические, религиозные или политические условия страны, ее историческое прошлое, господствующие в данное время в данном обществе воззрения на сравнительную важность правоохраненных интересов, составляющих объект преступного посягательства, на размер и значение угрожающего этим интересам вреда, образуют главный показатель, определяющий степень и меру наказуемости. Этой стороной, конечно, теории полезности соприкасаются с теориями возмездия, но не смешиваются с ними. По теории полезности соразмерность не имеет целью ни удовлетворение, так сказать, прикрытого инстинкта мести или чувства злобы, пропорционального силе ощущаемого страдания, ни самоуслаждение непорочных страданиями порочных, удовлетворение того фарисейского воззрения на блаженство, в силу коего, например, Фома Аквинский полагал, что даже и райское блаженство было бы неполным, если бы в раю пребывающие не видели страданий грешников, так как только при виде этих страданий они вполне оценят дарованное им Всемогущим воздаяние; теория полезности видит в соразмерности ответственности лишь одно из условий целесообразной карательной правоохраны.

Сходную роль играет далее процессуальная часть карательной деятельности, и притом во всей совокупности входящих в оную мер. Обнаружение виновного, предание его суду, судебное следствие и, наконец, осуждение - несомненно могут влиять и влияют на виновного, заставляя его более внимательно вникнуть в последствия учиненного им деяния, составляя иногда, в особенности при публичном разбирательстве, более или менее значительное страдание для виновного; вместе с тем это разбирательство может успокоительно действовать на других, поселяя и укрепляя сознание о том, что угроза закона является не фразой, а имеет реальное, более или менее тяжкое содержание, что всякое посягательство на общественный правовой порядок влечет за собой неминуемую расплату.

Но, конечно, наиболее важное значение для правоохранительной деятельности должно иметь само применение наказания к виновному, применение его в определенном роде, мере, с определенными условиями отбытия. При этом и здесь государство должно иметь в виду всю совокупность последствий, создаваемых преступным деянием; выдвижение на первый план какого-либо отдельного последствия придаст теории и практике карательной деятельности одностороннюю, а потому и неверную окраску, как это особенно можно видеть на теориях исправления. Государство не должно забывать, что преступное деяние пагубно отражается на правовом порядке в двояком отношении: субъективно - в преступнике, делая его опасным для общества, и объективно - в самом обществе, нарушая его спокойствие и безопасность, колебля не только уважение к праву, но и его авторитет*(1646).

Это объективное значение уголовной неправды устраняет то существенное возражение, делаемое против теорий целесообразности, что, с их точки зрения, для применения наказания требуется не наличность преступного деяния, а наличность опасности преступника. Преступное деяние по этим теориям есть зерно, без которого не может появиться растение - наказание - и из которого вместе с тем может возникнуть не растение вообще, а именно: или долголетняя и крепкая, как дуб, по количеству и продолжительности страданий каторга, или же краткосрочная, с летом исчезающая белладонна или полынь - в виде арестаили денежной пени. Но вместе с тем преступное деяние не есть то химическое или физиологическое сочетание элементов, из коих непреложными творческими силами природы возникают продукты неорганических или органических соединений, - оно есть только необходимое предположение, необходимое предыдущее, на котором, как на фундаменте, воздвигает общество предохраняющие его бытие и деятельность приспособления. Самый убежденный в силе латинской кухни врач не решится утверждать, что прописанный им больному определенный прием карлсбадской соли или касторки есть неизбежное, само собою развивающееся последствие оказавшейся не под силу пациенту борьбы с неумеренной порцией блинов или бараньего бока с кашей, но, однако, на вопрос: зачем он дал больному это средство? - полагаю, скажет, что, по его мнению, эта дача была необходима для борьбы с установленной его диагнозом, возникающей для организма опасностью от неумеренного и неподходящего пищепринятия; может быть, он прибавит, что, возможно, другой врач употребил бы другое средство, аллопатическое или гомеопатическое, или даже, на самый худой конец, воду барона Вревского, если только признал бы, по мере своего разумения, что применение этого средства обусловливалось констатированными им симптомами болезни. Но, оставаясь добросовестным, врач, разумеется, не может сказать, что установленные им симптомы болезни могли бы послужить оправданием прописания лекарства, по мнению его не имеющего отношения к болезни, но залежавшегося в знакомой аптеке, так как свойство заболевания должно быть основанием, а не поводом к прописанию того или другого средства. Поэтому и на аналогичный вопрос, предлагаемый Биндингом теориям полезности: зачем нужно наказывать только после того, когда учинено преступное деяние, а не тогда, когда и другими симптомами может быть обнаружено болезненное состояние организма, - я думаю, их сторонники, как и врач, могли бы сказать, что преступление и преступность, болезнь и болезненность, т.е. несоответственная нормальному деятельность органов, их атрофия, восприимчивость к заболеванию и т.д. - не одно и то же; что меры против болезни могут быть принимаемы только тогда, когда она обнаружилась, и что оздоровительные мероприятия по отношению к лицу малокровному, страдающему вялостью кишок и т.п., должны быть по крайней мере в общем правиле иные, чем меры борьбы с острым заболеванием кишок или расстройством желудка*(1647).

Нет никакого сомнения, что достоверно установленная принадлежность к опасному классу населения не только дает право государству, но иногда и обязывает его к принятию против такого лица мер, пригодных для общественной охраны, мер, иногда сходных с наказанием, принудительных и стеснительных для лица, им подвергающегося; однако эта деятельность отделяется от деятельности карательной. Принудительное помещение в приюты бездомных и беспризорных детей, устройство работных домов, даже с принудительным помещением в них безработных, отсылка бродяг на место их жительства, удаление выпущенных из карательных заведений от мест скопления социально опасных классов, ограничение свободы движения по улицам проституток и т.д. - все это имеет сходство с наказанием, но не составляет наказания в техническом смысле именно потому, что все эти меры применяются не вследствие учиненного преступления, преследуют иные цели, а потому и отличаются от наказания по содержанию, в особенности же по условиям их применения: самый закоренелый рецидивист, сделавшийся рабом преступной привычки, подлежит установленному в законе наказанию не тогда, когда общество удостоверится в его опасности, а тогда, когда он учинит деяние, вредящее или грозящее правовому порядку.

Равным образом этот объективный момент наказуемости, наличность определенного преступного деяния как основы ответственности должен играть определенную роль и при выборе рода и меры ответственности, даже при установлении самого порядка отбытия наказания*(1648). С одной стороны, он устраняет возможность смотреть на преступника, попавшего в руки правосудия, как на глину, гипс или воск, которые может мять и переминать правоохраняющая государственная власть, смотря по тому, какое произведение она хочет сформировать посредством наказания. Преступник есть живой субъект с плотью и кровью, а потому так же страдающий и болеющий, как и всякий другой; на него так же действуют холод и жар, голод и жажда, сон и усталость; в его психической жизни совершаются те же процессы, в той же форме и с теми же последствиями, как и у всех членов общежития; одним словом, несомненно, что и после учинения преступления лицу, его учинившему, ничто человеческое не чуждо... Это хотя далеко еще не полное признание человека в преступнике составляет одно из отрадных проявлений современной культуры. Мы изгоняем из наших кодексов наказания, которые тем только и отличались, что были люты над преступниковым телом: смотреть на колоннады горящих человеческих светочей, на растерзание людей дикими животными, на постепенное отрезание отдельных частей тела, на поливание растопленным металлом и т.п. пойдут теперь разве нравственные отребья общества. Мы даже перестаем удивляться, что заключенных, хотя бы и каторжных, кормят досыта, что их не содержат более в помещениях без света и воздуха и т.д., но мало того, мы делаем еще дальнейший, с точки зрения юридической, шаг и признаем в преступнике, даже учинившем самые тяжкие злодеяния, не только человека, но и правосубъекта, и притом и в области уголовного права. Мы говорим в Уставе уголовного судопроизводства о его процессуальных правах, по Уставу о ссыльных и в глубину рудников проникает ограждающая сила закона. Ввиду всего этого понятно, что и при определении сущности и цели наказания нельзя смотреть на человека как на жертву, приносимую на алтарь правосудия, как на объект для экспериментов охраны общественного порядка, объект опытов, оказывающихся нередко совершенно неудачными. Некогда излюбленная теория непосредственного устрашения страхом наказания давно уже утратила господство в уголовных законодательствах; преступник наказывается за учиненное им виновное деяние не соответственно общественному и индивидуальному значению вины, но в интересах общественной правоохраны. С другой стороны, теории целесообразности наказания в лице их наиболее старых представителей, как, например, Грольман, указывали, что при установлении конкретной меры ответственности главное значение должна иметь личность преступника, степень представляемой им опасности; ныне, ввиду указаний опыта, ввиду данных, собираемых уголовной антропологией, это требование получает более твердое основание, так что можно с вероятностью предсказать, что в будущих законодательствах и в судебно-карательной практике одним из существенных факторов, определяющих род и даже меру наказания, будет степень закоренелости и испорченности виновного. Меры обеспечения, принимаемые государством против преступников случайных, впавших в преступление под влиянием преходящих впечатлений, порыва страсти, недостаточности знания и т.д., будут иными, сравнительно с теми, которые будут принимаемы по отношению к преступникам привычки, обратившим преступление в ремесло, или по отношению к тем выродкам, психически неуравновешенным натурам, стоящим на пороге группы душевнобольных, не отвечающих за свои поступки. Если по отношению к первым государство должно принимать все зависящие от него меры исправления, конечно, не в смысле нравственного перерождения виновных, а в смысле приучения их к труду и порядку, развитию у них способности обуздывать себя и свои порывы, то по отношению ко вторым, очевидно, главную роль должно играть обеспечение от них общества в будущем, лишение их возможности вредить*(1649). Но, однако, как осуществление задач исправления, так и стремление к обеспечению общества от преступника, в применении наказания всегда находили и будут находить свои границы в объективных задачах карательной деятельности. Если, например, ввиду данных опыта представляется вполне целесообразным введение досрочного освобождения и условного помилования, если ввиду случайного характера некоторых преступных деяний представляется допустимым введение института условных приговоров, то общественные задачи наказания должны умерять и действительно умеряют эти попытки, ограничивая применение условных приговоров только низшими видами лишения свободы, допуская условное освобождение только по истечении известного срока назначенного судом наказания, так как иначе не будет достигнуто ни успокоение общественное, ни устрашение других, потому что по отношению к достижению этих целей столь же важное значение имеет и свойство преступления, значение правоохраненного интереса, на который посягнул преступник. С другой стороны, как бы ни был испорчен преступник, как бы мало ни подавал он надежды на исправление,применение к нему наиболее обеспечивающих наказаний, в виде смертной казни или пожизненного заключения, продление ему в значительных размерах назначенного судом наказания может встретить естественные ограничения в маловажности учиненных преступных посягательств, привычку к коим обнаружил виновный, тем более что патент на неисправимость, на невозможность какой-либо реакции против преступных наклонностей добросовестно может быть выдан разве только в редких, весьма исключительных случаях. Поэтому сколько бы у обвиняемого ни оказалось среди членов его семейства эпилептиков, пьяниц, проституток, какие бы ни были представлены доказательства на суде о том, что в прошлом подсудимого встречаются неоднократные проявления беспричинной злобы, бесшабашного цинического разгула, крайних животных свойств, суд все-таки не имеет права, признавая его виновным, например, в стрельбе в недозволенном месте, в неосторожном причинении поджога и т.п., присудить его как безнадежно вредного члена общежития к пожизненному заключению или к смертной казни, буде таковая допущена законом, ибо таких мер не требуют в подобном случае интересы правоохраны, интересы нарушенного правового порядка.

Таким образом, во всех своих стадиях наказание должно быть целесообразно, должно заботиться о заглаждении вреда, причиненного преступлением обществу, и об обеспечении общества от преступника. Хотя данные статистики продолжают свидетельствовать о возрастании преступности, но это обстоятельство не может являться возражением против самих теорий целесообразности наказания, подобно тому как наличность в числе преступников известного и весьма немалого процента лиц, получивших среднее образование или даже окончивших курс в высших учебных заведениях, не может служить аргументом против требования поднятия народного образования как средства усиления охраны права; подобно тому как несомненное существование между преступниками не только людей набожных, но даже и глубоко религиозных, не дает, конечно, права утверждать, что укрепление в сердцах людей великих истин Евангелия было бессильно для борьбы с преступностью.

Оттого-то это воззрение на целесообразность карательной деятельности является преобладающим в новейших законодательствах. Только древнейшее право евреев, римлян и др. ставило принципом наказания тальон или возмездие, но уже законодательства XVI и XVII веков прямо выражали*(1650), что наказание применяется ради его полезности, чтобы другим неповадно так было делать, для примера другим; кодексы более новые хотя и не содержат подобных указаний в самом тексте закона, но принцип утилитарности ярко сквозит в мотивах и объяснениях законодателей*(1651).

При этом, конечно, не надо забывать, что средства достижения охраны правового порядка не являются чем-либо исторически неизменным. Нельзя не припомнить, как видоизменяются, например, в истории средства устрашительного воздействия наказания на других и даже на самого преступника: то, что было неизбежно и полезно в XVII веке, то было бы не только бесполезной, но и вредной жестокостью в настоящее время, да и ныне карательная система, условия применения наказания не могут быть одинаковы у народов культурных и полудиких, в центре цивилизации и ее окраинах с кочевым населением. Как справедливо замечает проф. Cергеевский, исторический факт бесконечного разнообразия и изменчивости карательных мер имеет свое полное объяснение: изменялись условия жизни, изменялся общественный строй - изменялось и наказание. С другой стороны, вполне последовательное и желательное проведение принципа полезности наказания может нередко встретить преграды в условиях государственной жизни данного народа, в его экономическом состоянии, определяющем размеры возможных трат на карательные меры, в степени умственного развития народа, в его нравах и обычаях, в большей или меньшей устойчивости государственной организации и т.д. Поэтому, конечно, оценивая карательную систему известной эпохи и известного народа, всегда нужно помнить, что разумным масштабом для этого должна быть ее жизнепригодность: всякая карательная система выработалась народной жизнью и предназначается для служения интересам этой жизни*(1652).