КПК_комент_2012_ч2

Глава 31. Провадження в суді апеляційної інстанції

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для під­ твердження чи спростування обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

1. Неповнота судового розгляду згідно зі ст. 409 КПК є підставою для зміни або скасування судового рішення суду першої інстанції.

Неповнота судового розгляду полягає у нез'ясуванні або неналежному з'ясуванні всіх істотних обставин справи, а також у недостатності доказів або їх поверховому дослідженні. Такими, що мають істотне значення, обставини визнаються, у разі якщо їх встановлення безпосередньо впливає на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, кваліфікацію злочину і обсяг обвинувачен­ ня, прийняття рішення про притягнення до кримінальної відповідальності або звіль­ нення від кримінальної відповідальності, вид і міру покарання, розмір відшкодування тощо. «Істотне значення» належить до оціночних понять, тому його застосування в кожному конкретному випадку визначається судом апеляційної інстанції індивіду­ ально, виходячи із внутрішнього переконання суддів та фактичних обставин справи.

Неповним вважається судовий розгляд, у процесі якого не досліджені всі обста­ вини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кри­ мінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушен­ ня, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є під­ ставою закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звіль­ нення від кримінальної відповідальності або покарання (про обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, див. коментар до ст. 91 КПК).

Суд апеляційної інстанції також може визнати судовий розгляд неповним, якщо: - не встановлена форма співучасті обвинувачених у вчиненні кримінального пра­ вопорушення, роль кожного обвинуваченого у вчиненні окремих епізодів багатоепі­

зодного діяння; *

-не встановлені причини й умови, що сприяли вчиненню кримінального право­ порушення, якщо це має істотне значення для прийняття законного, обґрунтованого

ісправедливого судового рішення;

-не досліджені належним чином умови життя і виховання неповнолітніх обви­ нувачених;

-висновки про вину або невинуватість особи обгрунтовані лише показаннями обвинуваченого і не вжито належних заходів для дослідження інших доказів;

-показання заінтересованих учасників процесу, покладені в основу судових рі­ шень, не були перевірені належним чином;

220

Стаття 411

-не з'ясовані причини істотних протиріч у показаннях та інших доказах;

-судове рішення грунтується на припущеннях;

-не допитані всі особи, показання яких мають істотне значення;

-не були досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення.

Суд апеляційної інстанції в будь-якому разі визнає судовий розгляд неповним, якщо:

1)судом першої інстанції були відхилені клопотання учасників судового прова­ дження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуаль­ них дій для підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судово­ го рішення;

2)необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, вста­ новлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції оцінює законність і обгрунтованість відхилення судом першої інстанції клопотань учасників судового провадження, виходячи із дотримання вимог ст. 350 КПК щодо порядку розгляду судом клопотань учасників судового про­ вадження (див. коментар до вказаної статті), а також важливості і необхідності вчи­ нення певних процесуальних дій за заявленим клопотанням для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Суд апеляційної інстанції встановлює необхідність дослідження тієї чи іншої об­ ставини, виходячи із нових даних, отриманих при розгляді справи в апеляційному порядку. Ці дані суд апеляційної інстанції може побачити в апеляційних скаргах, за­ переченнях на апеляційні скарги та ін.

За практикою, що склалася раніше, у разі встановлення неповноти судового роз­ гляду суд апеляційної інстанції скасовував судове рішення і призначав новий розгляд

усуді першої інстанції, вказуючи на обставини, які потребують більш ґрунтовного дослідження. Однак відповідно до ст. 415 КПК неповнота судового розгляду не на­ лежить до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції (див. ко­ ментар до вказаної статті). Тому у випадку виявлення неповноти судового розгляду суд апеляційної інстанції зобов'язаний усунути допущені судом першої інстанції прогалини під час апеляційного розгляду і прийняти одне з таких рішень: змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та постановити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Стаття 411

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження

1. Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судо­ вого розгляду;

221

Глава 31. Провадження в суді апеляційної інстанції

2)суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3)за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висно­ вків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази

івідкинув інші;

4)висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. 2. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише

тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінально­ го провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про вину­ ватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

1. Судове рішення суду першої інстанції повинно бути належним чином обґрун­ тованим і повністю відповідати фактичним обставинам, встановленим під час судо­ вого розгляду. Це означає, що висновки суду першої інстанції мають:

1) бути підтверджені доказами, зібраними у суворій відповідності з вимогами за­ кону і дослідженими в судовому засіданні;

2)враховувати всі докази, які мають істотне значення для визначення змісту судо­ вого рішення;

3)містити пояснення підстав, на яких суд, за наявності суперечливих доказів, ви­ знав достовірними одні з них і відкинув інші;

4)не містити істотних протиріч.

У разі недодержання хоча б однієї із вказаних вимог судове рішення суду першої інстанції визнається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам свідчить покладення в основу судового рішення обставин, які не були з'ясовані у су­ довому розгляді або підтверджені доказами; суперечливість доказів, на яких ґрунту­ ється судове рішення; недостовірність доказів; незалежність або недопустимість доказів тощо.

В основі невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи лежать допущені судом першої інстанції помилки, які стосуються оцінки до­ казів і вмотивованості судових рішень.

Про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кри­ мінального провадження свідчить відсутність оцінки доказів та інші порушення у сфері оцінки доказів (про оцінку доказів Див. коментар до ст. 94 КПК), зокрема, коли при прийнятті відповідного судового рішення в основі внутрішнього переконання суду під час оцінки доказів не лежали всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження і вимоги закону; кожний доказ не був оці­ нений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку; коли якийсь доказ або їх сукупність мали для суду наперед встановлену силу.

Про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам спра­ ви свідчить відсутність мотивування або неналежне мотивування судового рішення (про вмотивованість судового рішення див. коментар до ст. 370 КПК). Усі висновки

222

Стаття 412

суду у вироку або ухвалі повинні бути мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави їх ухвалення. Висновки суду, викладені в мо­ тивувальній і резолютивній частинах вироку, ухвали повинні бути узгоджені між собою і не можуть містити протиріч. Висновки і рішення, викладені в резолютивній частині, повинні логічно випливати з обгрунтування, що міститься в мотивувальній частині. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині ви­ року або ухвали проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази

івідкинуто інші.

2.Вирок чи ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні із підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам криміналь­ ного провадження лише у разі, коли невідповідність висновків суду фактичним об­ ставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на:

-вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого;

-правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність;

-визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Залежно від характеру допущених судом першої інстанції помилок вирок та ухва­ ла підлягають скасуванню чи зміні.

До обставин, що можуть істотно вплинути на висновки суду, належать:

-обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння;

-обставини, які пом'якшують покарання (ст. 66 КК України);

-обставини, які обтяжують покарання (ст. 67 КК України);

-обставини, що викривають обвинуваченого;

-обставини, що виправдовують обвинуваченого;

-обставини, що тягнуть за собою закриття кримінального провадження (див. коментар до ст. 284 КПК);

-обставини, що зумовлюють звільнення обвинуваченого від кримінальної відпо­ відальності (статті 44-49 КК України);

-обставини, що зумовлюють звільнення обвинуваченого від відбування покаран­

ня;

-обставини, що зумовлюють застосування примусових заходів медичного чи ви­ ховного характеру.

Стаття 412

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону

1.Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону

етакі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

2.Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1)за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;

2)судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

223

Глава 31. Провадження в суді апеляційної інстанції

3)судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов'язковою;

4)судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь

єобов'язковою;

5)судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6)порушено правила підсудності;

7)у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

1.Обов'язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінально-процесуального за­ конодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з'ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними і тягнуть за собою його зміну або скасування.

Істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з'ясувати обставини кримінального проваджен­ ня, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою як для скасування вироку або ухвали, так і для їх зміни. Рішення про скасування або про зміну судового рішення приймається судом апеляційної інстанції, виходячи із харак­ теру допущених судом першої інстанції порушень та фактичних обставин справи в межах перегляду судом апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунто­ ване судове рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання. Тобто для зміни або скасування вироку або ухвали від суду апеляційної інстанції не вимагаєть­ ся встановлення наслідків допущених судом першої інстанції порушень і причинного зв'язку між допущеними порушеннями і прийняттям незаконного та/або необгрунто­ ваного судового рішення.

Істотні порушення кримінального процесуального закону можуть мати місце як під час судового розгляду, так і в процесі досудового розслідування. Вони можуть стосуватися доказування, забезпечення прав і законних інтересів учасників криміналь­ ного провадження, додержання процесуальних строків тощо, якщо це перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення кримінального процесуального закону, що не вплинули і не могли вплинути на законність і обґрунтованість вироку або ухвали, не визнаються істотни­ ми і не тягнуть за собою зміни або скасування судового рішення. Наприклад, недо­ держання пріоритетного права членів сім'ї обвинуваченого чи потерпілого бути при­ сутніми під час судового засідання (див. коментар до ст. 328 КПК), недодержання строків призначення судового розгляду (див. коментар до ст. 316 КПК) тощо.

224

Стаття 412

Суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мо­ тивів істотного порушення прав обвинуваченого. Суд апеляційної інстанції не вправі скасувати ухвалу про незастосування примусових заходів медичного або виховного характеру лише з мотивів істотного порушення прав особи, стосовно якої вирішува­ лося питання про застосування таких заходів (див. коментар до ст. 409 КПК).

2. При встановленні порушень, визначених у ч. 2 ст. 412, вирок або ухвала під­ лягає скасуванню у будь-якому разі, тому відповідні порушення визнаються істотни­ ми у всіх випадках і є безумовними підставами скасування судового рішення.

Безумовною підставою для скасування обвинувального вироку або ухвали про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру є наявність підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі (про закриття кримі­ нального провадження див. коментар до ст. 284 КПК). При встановленні вказаних підстав суд апеляційної інстанції зобов'язаний скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження. При встановленні обставин, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК (встановлена відсутність події кримінального правопорушення; вста­ новлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення), суд апеляційної інстанції зобов'язаний скасувати вирок і ухвалити виправдувальний вирок.

Під незаконним складом суду розуміють порушення вимог ст. 31 КПК (про склад суду див. коментар до ст. 31 КПК) та інших положень закону щодо участі судді в ухва­ ленні судового рішення, зокрема, коли:

-кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснювалося колегіально, хоча його повинен був здійснювати професійний суддя одноособово;

-порушено правила здійснення кримінального провадження колегіально судом

ускладі трьох професійних суддів щодо злочинів, за вчинення яких передбачено по­ карання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років;

-порушено правила колегіального розгляду справи судом у складі трьох профе­ сійних суддів щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі;

-не задоволено клопотання обвинуваченого про здійснення кримінального про­ вадження щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних;

-порушено правила здійснення кримінального провадження стосовно службових осіб, які займають особливо відповідальне становище відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну службу», та осіб, посади яких віднесено до першої категорії посад державних службовців, колегіально судом у складі трьох професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше п'яти років;

-не задоволено клопотання обвинуваченого, який є службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про дер­ жавну службу», або особою, посада якої віднесена до першої категорії посад держав­ них службовців про здійснення кримінального провадження щодо злочинів, за вчи­ нення яких передбачено довічне позбавлення волі, судом присяжних у складі двох професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше п'яти років;

-в ухваленні судового рішення брав участь суддя або присяжний, щодо якого іс­ нували обставини, що виключали можливість його участі у кримінальному прова­ дженні (про обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного

вкримінальному провадженні, див. коментар до ст. 75 КПК);

225

Глава 31. Провадження в суді апеляційної інстанції

-в ухваленні судового рішення брав участь суддя або присяжний, термін повно­ важень якого минув;

-в ухваленні судового рішення брала участь особа, яка не є професійним суддею або присяжним, обраним або призначеним відповідно до Закону України «Про судо­ устрій і статус суддів»;

-вирок чи ухвала підписана суддею, який не брав участь в ухваленні судового рішення;

-якщо суд у встановленому законом порядку не розглянув клопотання про відвід судді або присяжного.

Уразі коли суд апеляційної інстанції встановить, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду, він зобов'язаний скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, при вста­ новленні яких суд апеляційної інстанції повинен скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, є проведення судового розгляду за відсутності учасників судового провадження, а саме:

-обвинуваченого, участь якого є обов'язковою у судовому провадженні, крім ви­ падків, передбачених ст. 381 КПК, яка встановлює правила стосовно спрощеного провадження щодо кримінальних проступків (про загальні положення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків див. коментар до ст. 381 КПК). Наслід­ ки неприбуття обвинуваченого встановлюються ст. 323 КПК: якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має пра­ во постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 КПК (див. коментар до ст. 323 КПК);

-прокурора, участь якого у судовому провадженні в суді першої інстанції

єобов'язковою, крім випадків кримінального провадження у формі приватного обви­ нувачення. Наслідки неприбуття прокурора встановлюються ст. 324 КПК: якщо в су­ дове засідання не прибув за повідомленням прокурор, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття його до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує пи­ тання про відповідальність прокурора, який не прибув, перед органом, що згідно із законом уповноважений притягати його дб дисциплінарної відповідальності. У разі неможливості подальшої участі прокурора в судовому провадженні він замінюється іншим у порядку, передбаченому ст. 37 КПК (див. коментар до ст. 324 КПК);

-захисника, якщо його участь є обов'язковою (про обов'язкову участь захисника див. коментар до ст. 52 КПК). Наслідки неприбуття захисника визначаються ст. 324 КПК: якщо в судове засідання не прибув за повідомленням захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов'язковою, суд відкладає судовий розгляд, ви­ значає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття його до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує пи­ тання про відповідальність адвоката, який не прибув, перед органом, що згідно із

226

Стаття 412

законом уповноважений притягати його до дисциплінарної відповідальності. Якщо подальша участь у судовому провадженні захисника неможлива, головуючий пропонує обвинуваченому протягом трьох днів обрати собі іншого захисника. Якщо в кримі­ нальному провадженні, де участь захисника є обов'язковою, прибуття в судове засі­ дання захисника, обраного обвинуваченим, протягом трьох днів неможливе, суд від­ кладає судовий розгляд на необхідний для з'явлення захисника строк або одночасно з відкладенням судового розгляду залучає захисника для здійснення захисту за при­ значенням (див. коментар до ст. 324 КПК);

- потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Якщо ж в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який на­ лежним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, то це не є без­ умовною підставою скасування судового рішення. У такому разі суд апеляційної ін­ станції перевіряє, чи були додержані судом першої інстанції вимоги ст. 325 КПК щодо наслідків неприбуття потерпілого, зокрема, чи можливо було за його відсутності з'ясувати всі обставини під час судового розгляду (див. коментар до ст. 325 КПК), і залежно від цього приймає рішення щодо скасування або зміни судового рішення чи залишення його без змін.

Скасування судового рішення тягне за собою встановлення порушення правил підсудності: територіальної (див. коментар до ст. 32 КПК) та інстанційної (див. ко­ ментар до ст. 33 КПК). Правила підсудності вважаються порушеними, якщо:

-кримінальне провадження здійснює не той суд, у межах територіальної юрис­ дикції якого вчинено кримінальне правопорушення;

-у разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює не той суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - не той суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення;

-у разі якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити немож­ ливо, кримінальне провадження здійснюється не тим судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування;

-кримінальне провадження щодо обвинувачення судді у вчиненні кримінального правопорушення здійснюється тим судом, у якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді;

-кримінальне провадження у першій інстанції здійснював суд, який згідно із ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» не належить до місцевих (районних, міських, район­ них у містах, міськрайонних) судів, або суд, який згідно із цим Законом належить до спеціалізованих (господарських або адміністративних) судів.

У разі порушення правил підсудності суд апеляційної інстанції зобов'язаний ска­ совувати вирок чи ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Суд першої інстанції визначається з додержанням правил територіальної та інстан­ ційної підсудності.

Судове рішення суду першої інстанції скасовується судом апеляційної інстанції і призначається новий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах проваджен­ ня відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому

227

Глава 31. Провадження в суді апеляційної інстанції

зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (про вимоги до журналу су­ дового засідання див. коментар до ст. 108 КПК, а щодо застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження див. коментар до ст. 107 КПК). При цьому суд апеляційної інстанції повинен враховувати, що незастосування технічних засобів фік­ сування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними. Тому, якщо в апеляційному провадженні не порушується питання щодо правових наслідків незастосування технічних засобів фік­ сування кримінального провадження, суд апеляційної інстанції з власної ініціативи не може скасувати судове рішення на підставі відсутності технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Неточності або порушення у веденні журналу судового засідання або при засто­ суванні технічних засобів фіксування кримінального провадження, виявлені судом апеляційної інстанції, не є підставою для скасування судового рішення за умови фак­ тичної наявності вказаних об'єктів.

Стаття 413

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

1. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відпові­ дальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1)незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2)застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3)неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4)призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

1.Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

єбезпосереднім порушенням такої засади кримінального провадження, як законність, сформульованої у ст. 9 КПК (див. коментар до ст. 9 КПК).

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність може стосуватися положень як Особливої, так і<-Загальної частин КК України, яке веде до: неправильної кваліфікації діяння; порушення правил призначення покарання; непра­ вильного застосування положень щодо звільнення від кримінальної відповідальності, або звільнення від покарання; неправильного застосування норм щодо примусових заходів виховного або медичного характеру тощо. Наслідками цього є необгрунтова­ не засудження або виправдання обвинуваченого, призначення покарання, що не від­ повідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі винного, а також інші негативні наслідки.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, за­ лежно від характеру допущених порушень і фактичних обставин справи, може бути

228

Стаття 413

підставою як для скасування, так і для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції. Вказане порушення не належить до підстав нового розгляду в суді першої інстанції (див. коментар до ст. 415 КПК), тому у разі скасування судового рішення суд апеляційної інстанції зобов'язаний ухвалити нове судове рішення або закрити кримі­ нальне провадження.

Формами неправильного застосування закону України про кримінальну відпові­ дальність є:

1)незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2)застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3)неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4)призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Указані форми взаємообумовлені і взаємопов'язані. Так, при застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, виявляється незастосування судом закону, який під­ лягає застосуванню. Застосування певної норми закону України про кримінальну відповідальність, яка не підлягала застосуванню у конкретній ситуації, зумовлено, як правило, неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, тощо.

Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування за­ кону, який не підлягає застосуванню, може проявлятися:

-у застосуванні іншого, ніж законодавство України про кримінальну відповідаль­ ність, законодавства при визначенні злочинності діяння, а також його караності та інших кримінально-правових наслідків (ч. З ст. З КК України);

-у застосуванні закону про кримінальну відповідальність за аналогією (ч. 4 ст. З

ККУкраїни);

-у застосуванні закону, що втратив силу або ще не набрав законної сили (ст. 4 КК України);

-у застосуванні закону про кримінальну відповідальність, що не має зворотної дії

вчасі, оскільки встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи (ч. 2 ст. 5 КК України);

-у незастосуванні закону, що має зворотну дію, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, оскільки скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином по­ ліпшує становище особи (ч. 1 ст. 5 КК України);

-у порушенні правил щодо чинності закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених на території України (ст. 6 КК України);

-у порушенні правил щодо чинності закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених громадянами України або особами без громадянства за ме­ жами України (ст. 7 КК України);

-у порушенні правил щодо чинності закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених іноземцями або особами без громадянства за межами Укра­ їни (ст. 8 КК України);

-у застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які за вчинені злочини зазнали кримінального покарання за межами України;

229