КПК_комент_2012_ч2

Глава 32. Провадження в суді касаційної інстанції

року суду першої інстанції за умови, що з цих підстав була подана касаційна скарга прокурора, потерпілого чи його представника, а також на підставі касаційної скарги виправданого з мотивів його виправдання.

Суд у випадках, передбачених частинами другою і третьою цієї статті, тобто за наявності приводів і підстав, вправі лише скасувати оскаржуване судове рішення та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої або апеляційної інстанції. Зміна судових рішень судом касаційної інстанції внаслідок розгляду таких касаційних скарг не допускається.

Стаття 438

Підстави для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції

1.Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи

всуді касаційної інстанції є:

1)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

2)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідаль­

ність;

3)невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального право­ порушення та особі засудженого.

2.При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції мас керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

3.Суд касаційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок, ухва­ лу про відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного харак­ теру, ухвалу про закриття кримінального провадження лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого або особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

1.Підставами для скасування або зміни судових рішень, передбачених у ст. 424 КПК, при розгляді справи в суді касаційної інстанції відповідно до ч. 1 коментованої статті є істотне порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог криміналь­ ного процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримі­ нальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримі­ нального правопорушення та особі засудженого. З будь-яких інших підстав суд каса­ ційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржуваного судового рішення та залишає його без зміни.

2.Вирішуючи питання про наявність підстав для скасування або зміни оскаржу­ ваного судового рішення, суд касаційної інстанції має керуватися положеннями статей 412-414 КПК.

Так, перевіряючи оскаржуване судове рішення на істотність порушень вимог кри­ мінального процесуального закону, допущених судом першої та/або апеляційної ін­ станції, колегія суддів має враховувати, що такими порушеннями є порушення вимог

280

Стаття 438

КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та в будь-якому разі скасовувати судове рішення, якщо:

1) за наявності підстав для закриття провадження судом його не закрито. Підста­ ви для закриття судового провадження визначено у ст. 284 КПК. Слід зазначити, що законодавець для повної реалізації права особи, передбаченого ч. 1 ст. 283 КПК, на розгляд обвинувачення проти неї в суді в найкоротший строк або на його припинення шляхом закриття провадження зобов'язав суди протягом усього судового проваджен­ ня перевіряти справу на наявність підстав для її закриття і в разі їх виявлення при­ ймати рішення про закриття кримінального провадження. Так, суд першої інстанції ще під час підготовчого провадження згідно з п. 2 ч. З ст. 314 КПК у разі встановлен­ ня підстав, передбачених у пп. 4—8 ч. 1 та ч. 2 ст. 284 КПК, вправі прийняти рішення про закриття провадження; якщо ж підстави для закриття кримінального проваджен­ ня, передбачені у пп. 5-8 ч. 1 та ч. 2 ст. 284 КПК, виявляються під час судового про­ вадження, суд згідно з абз. 2 ч. 6 ст. 284 КПК постановляє ухвалу про закриття кри­ мінального провадження; неприйняття такого рішення за наявності підстав для за­ криття кримінального провадження є підставою для скасування судом апеляційної інстанції судового рішення суду першої інстанції та постановлення ухвали про за­ криття кримінального провадження. Після апеляційного розгляду кримінального провадження внаслідок подання касаційної скарги перевірку на наявність підстав для закриття кримінального провадження і відсутність допущених судами першої та апе­ ляційної інстанції порушень відповідних вимог процесуального закону здійснює суд касаційної інстанції. Останній в разі їх виявлення, з'ясувавши, що суд першої та/або апеляційної інстанції всупереч установленим вимогам КПК за наявності підстав для закриття провадження в кримінальній справі не закрив його, скасовує таке судове рішення та постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду, тобто за участі судді чи суддів, а у разі розгляду кримінального провадження судом присяжних - присяжного чи присяжних, які відповідно до статей 75, 76 КПК не можуть бути в складі суду, що здійснює судове провадження. Слід зазначити, що обмеження, встановлені у статтях 75, 75 КПК, поширюються і на запасного суддю (запасних присяжних), а також на суддю, який брав участь у складі колегії суддів суду першої інстанції під час підго­ товчого провадження, незважаючи на заявлене обвинуваченим клопотання про про­ ведення судового розгляду судом присяжних, унаслідок чого вибув зі складу профе­ сійних суддів, які брали участь у підготовчому судовому засіданні;

3)судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадку спрощеного провадження щодо кримінальних проступків, або прокурора, крім ви­ падків, коли його участь не є обов'язковою, зокрема коли кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення;

4)судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою. Відповідно до вимог процесуального закону участь захисника в кри­ мінальному провадженні у випадках, передбачених ч. 1 ст. 49 КПК, є обов'язковою. Суд має пам'ятати, що відповідно до ст. 6 КЗПЛ кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше, в тому числі, право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, обраного на власний

281

Глава 32. Провадження в суді касаційної інстанції

розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя. Тому в разі відсутності захисника, участь якого є обов'язковою, суд відповідно до ч. 1 ст. 324 КПК повинен відкласти судовий розгляд та вжити заходів щодо його при­ буття до суду або згідно з частиною третьою цієї статті залучає іншого;

5)судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Суд на початку будь-якої ста­ дії судового провадження, перевіряючи явку учасників, повинен переконатися в їх належному повідомленні про дату, час і місце судового засідання. У разі неприбуття потерпілого, належно повідомленого про судовий розгляд (за наявності підтверджен­ ня одержання ним судового виклику), та за відсутності поважних причин такої не­ явки і клопотання про відкладення судового розгляду в зв'язку з його неприбуттям, заслухавши думку інших учасників судового провадження, суд відповідно до ч. 1 ст. 325 КПК вправі ухвалити рішення про проведення судового розгляду без потерпі­ лого, за винятком випадків, передбачених у КПК, зокрема, коли кримінальне прова­ дження здійснюється у формі приватного обвинувачення або у судовому проваджен­ ні розглядається укладена угода про примирення або вирок затверджений щодо такої угоди, чи постановлена ухвала про відмову в її затвердженні тощо. У цих випадках суд повинен прийняти рішення про відкладення судового розгляду;

6)порушені правила підсудності, встановлені у статтях 32, 33 КПК, зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 32 КПК кримінальне провадження щодо обвинувачення судді

увчиненні кримінального правопорушення не може здійснюватися тим судом, у якому він обіймав чи обіймає посаду судді (детальніше див. коментар до статей 32-34 КПК);

7)у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Слід зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 103 КПК формами фіксування кримінального про­ вадження є протокол, носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, а також журнал судового засідання. При цьому під час судового провадження відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу (в разі не­ прибуття учасників судового провадження згідно з ч. 4 ст. 107 КПК таке фіксування не здійснюється) та відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК ведеться журнал судового засідан­ ня. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у ви­ падках, коли воно є обов'язковим (тобто в усіх випадках, коли присутні учасники судового провадження), тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих унаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними (ч. 6 ст. 107 КПК). Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді апеля­ ційної інстанції, є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції.

Підставами для скасування судових рішень з огляду на практику ЄСПЛ та поло­ жень п. 1 і 3 ст. 6 КЗПЛ є також порушення права обвинуваченого на захист. Зокрема,

282

Глава 32. Провадження в суді касаційної інстанції

стосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покаран­ ня або в інший спосіб погіршити становище засудженого, за наявності приводів (по­ дано касаційну скаргу прокурором, потерпілим чи його представником) суд касаційної інстанції не вправі самостійно змінити судове рішення, а зобов'язаний скасувати його та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції. Про зміну оскаржуваного судового рішення суд ка­ саційної інстанції постановляє ухвалу в разі, якщо помилки, допущені судом першої або апеляційної інстанції, можна усунути без скасування такого рішення, не змінюю­ чи його суті, якщо такі помилки стосуються окремих частин рішення.

При вирішенні питання про невідповідність призначеного судом покарання сту­ пеню тяжкості та особі обвинуваченого суд касаційної інстанції, керуючись ст. 414 КПК, повинен ураховувати, що під таким покаранням слід визнавати покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.

У чинному кримінальному законодавстві поняття ступеня тяжкості злочину вжи­ вається у двох значеннях: як підстава класифікації злочинів та як один із критеріїв індивідуалізації покарання. У статті 12 КК ступінь тяжкості злочину виступає показ­ ником типового рівня суспільної небезпеки злочинів певних видів, що відображаєть­ ся у санкціях. Натомість у п. З ч. 1 ст. 65 КК ступінь тяжкості вчиненого злочину, врахування якого є обов'язком суду при призначенні покарання, - це показник інди­ відуального рівня суспільної небезпеки конкретного злочину, зумовленого його спе­ цифічними об'єктивними і суб'єктивними ознаками.

До обставин, які впливають на суспільну небезпеку конкретного злочину, а отже, можуть вважатися (з точки зору застосування п. З ч. 1 ст. 65 КК) показниками ступе­ ня тяжкості вчиненого злочину, слід відносити: а) поєднання у вчиненому декількох кваліфікуючих ознак злочину, при тому що для інкримінування особі відповідної норми Особливої частини КК досить однієї кваліфікуючої ознаки; б) заподіяння шко­ ди додатковому факультативному об'єкту злочину; в) вчинення особою не одного, а декількох діянь, альтернативно вказаних у певній кримінально-правовій забороні, а так само вчинення особою більш суспільно небезпечного діяння з числа тих, які утво­ рюють склад злочину з альтернативними діяннями; г) кількість потерпілих від зло­ чину, для кваліфікації якого за нормою Особливої частини КК вимагається наявність іншої кількості потерпілих; д) характер протиправної поведінки потерпілого при вчиненні умисного вбивства або умисного тяжкого тілесного ушкодження у стані сильного душевного хвилювання; е) умисне вчинення особою злочину, щодо якого законодавець не виключає можливість його скоєння через необережність; є) вчинення з прямим умислом злочину, який може бути вчинений і з непрямим умислом; ж) на­ стання похідних суспільно небезпечних наслідків, які виходять за межі складу кон­ кретного злочину; з) настання більш суспільно небезпечних наслідків з числа тих, які альтернативно вказані в диспозиції норми КК або які позначені в ній за допомогою оціночної ознаки; і) різний розмір суспільно небезпечних наслідків, описаних у КК шляхом використання кількісних ознак складу злочину, за умови, що величина цих наслідків на кваліфікацію вчиненого вже не впливає.

284

Стаття 439

Виокремлення особи обвинуваченого як самостійного критерію індивідуалізації скарання сприяє реалізації принципів призначення покарання, слугує однією з пе- :думов досягнення цілей покарання, враховує той очевидний факт, що особистісні :ості людини виявляються у вчиненому злочині далеко не завжди адекватно і повною рою. Вбачається, що без всебічного з'ясування відомостей про особу обвинувачеого (винного) суд не зможе виконати законодавчу вимогу про призначення покаран-

необхідного і достатнього для виправлення особи та попередження нових злочинів

. 2 ст. 65 КК).

Відповідно до п. З ч. 1 ст. 65 КК суд зобов'язаний всебічно з'ясувати обставини, які актеризують особу винного, не обмежуючись при цьому обставинами, безпосередньо ов'язаними із вчиненням злочину. Врахування особи обвинуваченого передбачає враання судом особливостей, що як позитивно, так і негативно характеризують його

обу та мали місце до, під час та після вчинення кримінального правопорушення. Неврахування або неповне врахування судом ступеня тяжкості вчиненого кримі­

нального правопорушення (обставин, які впливають на суспільну небезпеку конкрет­ ного правопорушення) та особи обвинуваченого є однією із підстав скасування (зміни) судового рішення. У такому разі суд касаційної інстанції, вирішуючи питання про скасування чи зміну судового рішення, повинен, урахувавши положення статей 433, 437 КПК, скасувати оскаржуване судове рішення, якщо призначене судом першої чи апеляційної інстанції є явно несправедливим через м'якість, або змінити його, якщо призначене покарання є явно несправедливим через суворість.

Слід зауважити, що у разі неврахування судом загальних засад призначення по­ карання, з точки зору КПК може розцінюватися і як неправильне застосування кри­ мінального закону. Наприклад, суд у вироку як на обставину, що обтяжує покарання, посилається на обставину, відсутню у переліку, наведеному у ч. 1 ст. 67 КК (див. ко­ ментар до статей 412^14 КПК).

3. Допущення судом першої чи апеляційної інстанції істотних порушень прав об­ винуваченого або особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування при­ мусових заходів медичного або виховного характеру (наприклад, судове провадження проведене за відсутності захисника, хоча обвинувачений заявляв клопотання про його призначення (участь), або за відсутності обвинуваченого), не можуть бути підставою для скасування судом касаційної інстанції виправдувального вироку, ухвали про від­ мову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру, ухвали про закриття кримінального провадження (крім випадку, якщо ухвала про закриття кримінального провадження була постановлена у зв'язку зі звільненням особи від

имінальної відповідальності за наявності її заперечень проти цього).

таття 439

Новий розгляд справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції

1. Після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої ) апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними ви­

логами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.

285

Глава 32. Провадження в суді касаційної інстанції

2.Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

3.При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилен­ ня покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

1.Після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює новий розгляд справи згідно із загальними вимогами КПК, встановленими для судового провадження у першій інстанції або в суді апеля­ ційної інстанції відповідно. Новий розгляд справи починається з підготовчого про­ вадження та здійснюється іншим складом суду, який відповідно до ст. 35 КПК визна­ чається автоматизованою системою документообігу з урахуванням обставин, зазна­ чених у статтях 75 та 76 КПК.

2.Відповідно до положень частини другої коментованої статті суд касаційної ін­ станції вправі давати суду першої або апеляційної інстанції вказівки, які є обов'язковими для них при проведенні нового розгляду справи. Такі вказівки, а також висновки та мотиви, з яких скасовані судові рішення, можуть стосуватися лише питань правиль­ ності застосування і тлумачення матеріального та процесуального права, а також співрозмірності покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засу­ дженого.

Суд касаційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність конкретних до­ казів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої чи апеляційної інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та пока­ рання. Якщо ж суд касаційної інстанції надав у своєму рішенні такі вказівки суду першої чи апеляційної інстанції, вони не можуть мати обов'язковий характер, оскіль­ ки суперечать вимогам ч. 1 ст. 433 КПК.

3.Суд першої чи апеляційної інстанції при здійсненні нового розгляду може при­ значити більш суворе покарання чи застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення лише у разі скасування судом касаційної інстанції саме вироку, а не ухвали, та за умови, що його було скасовано у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за касаційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника.

Також при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції допускається застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне право­ порушення у разі, якщо при новому розгляді кримінального провадження буде вста­ новлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо прокурор відповідно до ст. 341 КПК висунув додаткове обвинувачення, яке потягло за собою збільшення обсягу обвинувачення.

286

Стаття 441

Стаття 440

Закриття кримінального провадження судом касаційної інстанції

1. Суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

1. Суд касаційної інстанції, встановивши під час касаційного розгляду криміналь­ ного провадження обставини, які є підставою для закриття кримінального проваджен­ ня, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу суду першої або апеляційної інстанції і закриває кримінальне провадження (детальніше про обставини, які слугують закрит­ тю кримінального провадження, див. коментар до ст. 284 КПК).

Стаття 441

Судові рішення суду касаційної інстанції

1.З усіх процесуальних питань суд касаційної інстанції постановляє ухвали.

2.Судові рішення суду касаційної інстанції ухвалюються, проголошуються, видаються, роз'яснюються або надсилаються учасникам судового провадження

впорядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

1.3 будь-яких процесуальних питань незалежно від стадії касаційного проваджен­ ня колегія суддів суду касаційної інстанції чи суддя-доповідач під час підготовки справи до касаційного розгляду постановляє ухвали.

Судове рішення згідно з ч. 5 ст. 124 Конституції України ухвалюється іменем України, має бути законним, обґрунтованим та мотивованим. При цьому законним відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нор­ мами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення суду касаційної інстанції, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених матеріалами криміналь­ ного провадження, які були досліджені в судовому засіданні. У свою чергу обґрунто­ ваність судового рішення передбачає і необхідність його вмотивування, тобто наве­ дення належних і достатніх мотивів та підстав для його ухвалення.

2. Судове рішення відповідно до ч. 1 ст. 375 КПК ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду касаційної інстанції. Під час ухвалення судового рішення ніхто, крім складу суду, який розглядає справу, не має права пере­ бувати в нарадчій кімнаті. Нарада може бути перервана судом лише для відпочинку у зв'язку з настанням нічного часу; під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні, а також розголошувати хід обговорення та ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті. Судове рішення ухва­ люється за результатами наради суддів шляхом голосування (простою більшістю голо­ сів), від якого не має права утримуватися ніхто із суддів. У разі незгоди із судовим

287

Стаття 442

найменування суду касаційної інстанції, прізвищ та ініціалів суддів і секре­ таря судового засідання;

найменування (номера) кримінального провадження; прізвища, ім'я і по батькові обвинуваченого, засудженого, року, місяця і дня

його народження, місця народження і місця проживання; закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає криміналь­

не правопорушення, у вчиненні якого підозрюється (обвинувачується) особа; імен (найменувань) учасників судового провадження; 2) мотивувальної частини із зазначенням:

короткого змісту вимог касаційної скарги та оскаржених судових рішень; узагальнених доводів особи, яка подала касаційну скаргу; узагальненого викладу позиції інших учасників судового провадження; встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин;

мотивів, з яких виходив суд касаційної інстанції при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;

3) резолютивної частини із зазначенням:

висновку суду касаційної інстанції по суті вимог касаційної скарги; розподілу процесуальних витрат; строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

2.При залишенні касаційної скарги без задоволення в ухвалі зазначається, якими нормами права спростовуються її доводи.

3.При скасуванні або зміні судових рішень в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення.

1.Ухвала суду касаційної інстанції за наслідками перегляду судових рішень, перед­ бачених у ст. 424 КПК, постановляється іменем України, повинна бути законною, обґрунтованою і мотивованою та складатися з:

1)вступної частини із обов'язковим зазначенням: а) дати та місця постановлення ухвали. Датою постановлення ухвали є день її підписання колегією суддів, незалежно від тривалості часу, протягом якого суд перебував у нарадчій кімнаті,

амісцем її постановлення - місто чи інший населений пункт, де фактично здій­ снювався касаційний розгляд; б) найменування суду касаційної інстанції, прізвищ та ініціалів суддів і секретаря судового засідання. Слід зазначити, що відповідно до ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» судом, який уповноважений переглядати судові рішення у касаційному порядку, є ВССУ; в) найменування (номера) кримі­ нального провадження; г) прізвища, ім'я і по батькові обвинуваченого (підозрю­ ваного), засудженого із зазначенням року, місяця та дня його народження, місця народження і місця проживання, а також інших відомостей про особу обвинува­ ченого (підозрюваного), засудженого. До інших відомостей можуть належати: відомості про громадянство, наявність утриманців, стан здоров'я, наявність дер­ жавних нагород, відомості про попередню судимість підсудного з зазначенням, коли, за яким законом і до якого покарання було засуджено особу або звільнено від відбування покарання чи кримінальної відповідальності. З'ясування цих даних може мати значення для кваліфікації діяння, визначення виду і розміру покарання,

289