6. Применение права по аналогии.

На второй стадии применения правоприменитель выбирает и анализирует правовую норму, соответствующую полученным фактам. Однако в практике нередки случаи , когда подобная норма отсутствует. Налицо положение, которое определяется как «пробел в праве».

Пробел в праве – отсутствие нормы, регулирующей конкретное отношение , находящееся в сфере правового регулирования. Следовательно, для наличия пробела необходимы два условия :

- отсутствие нормы, регулирующей конкретное отношение ;

- данное общественное отношение должно находиться в сфере правового регулирования. Многие общественные отношения не входят в сферу правового регулирования Соответственно, они регулируются не правом, а иными социальными нормами. В этом случае нельзя говорить о пробельности права.

Пробелы в праве возникают в силу разного рода причин :

1. в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного правового акта всех жизненных ситуаций, требующих правового воздействия;

2. законодатель « не успел» регламентировать общественные отношения из-за их постоянного развития;

3. в результате недостатков юридической техники, приведших к недостаточно точному выражению воли законодателя;

4. в процессе правотворчества возможны и «умышленные» пробелы, когда законодатель , руководствуясь идеологическими , политическими и иными мотивами умышленно оставляет неурегулированными отдельные стороны общественного отношения.

Устранить пробел, ликвидировать его может только законодатель, правотворческий орган. Правоприменительные органы не могут заниматься правотворчеством. Однако в правовом регулировании существует правило : «нельзя отказывать субъекту в защите нарушенного права ссылаясь на несовершенство закона». Следовательно, правоприменительный орган не может отказаться от рассмотрения дела при наличии для того фактических оснований. В этом случае он принимает решение, рассматривая дело «по аналогии».

Аналогия в праве имеет две разновидности рассмотрения дела по аналогии : аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона – рассмотрение дела при пробелах в праве, руководствуясь нормой, регулирующей сходные отношения. В данном случае при отсутствии нормы, регулирующей конкретное отношение , правоприменитель находит норму регулирующую сходное, похожее по своему характеру, отношение и на основе ее выносит решение. Так, в жизни бывают ситуации , когда по той или ной причине оказывается испорченным документ (трудовая книжка, паспорт и т.д.) В этом случае владелец не имеет возможности подтвердить наличие некоторых субъективных прав. Встает вопрос о признании данного документа испорченным и получения нового документа. К сожалению, законодательство не знает процедуры такого признания. Но в гражданском процессуальном кодексе имеются нормы, закрепляющие порядок признания документа утраченным. Данные ситуации очень схожи между собой. В этом случае , признавая документ испорченным, суд руководствуется нормами, устанавливающими порядок признания документа утраченным.

Аналогия права. Под ней понимается принятие решения при пробелах в праве, руководствуясь общими принципами законодательства. В юридической практике возможны случаи, когда в законодательстве отсутствует норма регулирующие сходные отношения. В этом случае правоприменитель, не найдя сходной нормы, принимает решение, основываясь на принципах права (законодательства). Следует отметить, что принятие решения по аналогии возможно в случаях, предусмотренных законодательством. В частности, такая возможность предусмотрена ч. 2 ст. 6 ГК РФ, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 6 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ. То есть законодатель допускает аналогию в гражданском и арбитражном процессе. Однако аналогия недопустима в уголовном праве и процессе. Здесь действует принцип : «нет преступления без указания на то в законе», что служит гарантией обеспечения и защиты прав личности.

Литература к теме

Григорьев Ф.А Акты применения права. Саратов 1995.

Завадская Л.Н. Механизм реализации права. М.: Наука,1992.

Качановский Ю. Право и правоприменение // Право и политика. 2003. № 12.

Решетов Ю.С. Реализация норм советского права. Казань. Изд Казанского ун-та. 1989.

Правоприменение в советском государстве. М. : Юридич. лит., 1985.

Тихомиров Ю.А. Действие закона. М.: Известия, 1992

Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М.: Юридич.лит. 1974

Павлушина А.А. Теория юридического процесса : понятие, принципы, перспективы развития. М.,2005.

Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права. СПб , 2002.