Лекция 7 Судебный прецедент (юридический прецедент вообще) в качестве источника права

Юридический прецедент – принцип, положенный в основу решения по какому-либо конкретному делу, который в дальнейшем становится образцом для разрешения аналогичных дел.

Различают судебный и административный прецедент.

Судебный прецедент – прецедент, который возникает, складывается и оформляется в процессе деятельности суда при разрешении конкретных споров о праве.

В плане вычленения того, что в том или ином судебном решении образует судебный прецедент, наиболее хорошо эти вопросы разрешаются в английской доктрине прецедента.

Судебный прецедент не тождественен с решением в целом. Судебное решение – решение по спору о праве между конкретными спорящими сторонами. Решение, которым устанавливаются субъективные права и обязанности конкретных сторон. Они содержатся в резолютивной части. Помимо резолютивной части любое судебное решение содержит вводную и мотивировочную часть. Вводная – какое дело слушается…, мотивировочная содержит изложение тех выводов, на которых суд основывает своё решение. Судебный прецедент следует искать в мотивировочной части судебного решения.

Судебный прецедент – это принцип, положенный в основу судебного решения, которому может придаваться самостоятельное значение.

Принцип правовой определенности: стороны – участники отношений должны иметь возможность предвидеть правовые последствия своего поведения, то, как поведение будет рассмотрено судьями. Судебная практика должна быть предсказуема, и для этого суды должны придерживаться определенных принципов. Суды должны придерживаться ранее принятых решений – этот принцип лежит в основе судебного прецедента – когда тот или иной принцип рассматривается как общеобязательный.

В англосаксонском праве судебные прецеденты относят к неписаному праву, к обычному праву. Поскольку тот или иной подход к разрешению дела, отношение к судебному прецеденту зависит не от суда, который разрешает дело, а от тех судов, которые в дальнейшем будут опираться на это решение, этот прецедент – как он был воспринят в последующем. Поэтому некоторые авторы предлагают различать собственно судебный прецедент как однажды сформулированные положения, могущие приобрести общеобязательное значение, и нормативный судебный прецедент, который уже воспринят судебной практикой как общеобязательный.

В наиболее общем виде прецедент в качестве источника права действует в тех странах, где действует доктрина судебного прецедента –

1) труды учёных, объясняющие, как функционирует судебный прецедент в данной правовой системе,

2) судебная практика – обычаи, которых придерживаются суды (строго) при рассмотрении дел.

Решения определенных судов рассматриваются как имеющие обязательный характер, других – как не имеющие прецедентного характера или имеющие прецедентный характер на усмотрение тех судей, которые, возможно, будут их применять.

Обыкновения/ обычаи судебной практики используются в тех странах, где прецедент не установлен в качестве источника права.

В английской правовой системе понятие прецедента хорошо разработано.

Прецеденты подразделяются на:

- обязательные – они создаются Палатой Лордов (системой высших судов),

- убедительные – создаются судами одного уровня с тем судом, который принимает решение о применении прецедента. Можно отказаться от применения прецедента.

Решение о том, необходимо ли последовать прецеденту при разрешении дела, связано:

1. с вычленением того, что является прецедентом в том или ином случае,

2. со сравнением обстоятельств дела, рассматриваемого судом, и дела, при разрешении которого был создан судебный прецедент.

Что является судебным прецедентом в судебном решении. Принято различать:

- ratio decidendi – собственно принцип, положенный в основу решения, и

- obiter dictum – понятия общего принципиального характера, которые по ходу формулируются судом, но не имеют решающего значения для рассмотрения данного дела. Решение суда на этих положениях и принципах не основывается.

Граница между ratio decidendi и obiter dictum подвижна. То, что сформулировано как obiter dictum, может быть в дальнейшем воспринято судами как основополагающий принцип, которому необходимо следовать. То, что для одного дела выступает в качестве obiter dictum, для другого может рассматриваться в качестве ratio decidendi.

Для обоснования правоустановительного характера судебной деятельности в английской правовой доктрине используются две теории: декларативная и креативная.

Сторонники декларативной теории исходят из того, что суды, принимая решение, право не устанавливают, а лишь провозглашают то, что является правом в том или ином конкретном деле (близко к социологическому позитивизму).

Креативная теория говорит о том, что, принимая решение по тому или иному делу, судьи устанавливают, что является правом, устанавливают те или иные принципы в качестве права.

По большому счёту, это без разницы. Всё равно то или иное сформулированное в судебном решении положение общего характера, воспринимаемое судами, функционирует в качестве источника права в формальном смысле, то есть при разрешении судебных дел можно ссылаться на данный прецедент.

Судебный прецедент традиционно является одним из основных источников права в рамках англо-саксонской правовой семьи. В Великобритании наиболее строго разработана доктрина прецедента, наиболее строго придерживаются прецедентов. Действует принцип stare decidis – придерживаться созданного. Для отказа от прецедента необходимо доказать, что рассмотренное дело существенным образом отличается от того дела, при разрешении которого был сформулирован тот или иной прецедент.

Прецедент относится к источникам неписаного права. Он действует в том виде, в котором воспринят судами в дальнейшем. Он не устанавливается судами, он складывается в судебной практике.

Прецедент рассматривается в качестве источника права, который может функционировать и как первичный, и как вторичный источник права.

Как первичный: при толковании в ходе рассмотрения дела могут устанавливаться новые нормы; судья может разрешить дело по первому впечатлению, сформулировав новый прецедент.

Как вторичный источник права он выступает как прецедент толкования закона или иного прецедента – когда суд, основывая своё решение на прецеденте, предлагает иное истолкование данного прецедента в соответствии с обстоятельствами того дела, которое он рассматривает.

Соотношение между судебным прецедентом и законом в плане их юридической силы: исходя из доктрины верховенства Парламента, прецедент может быть отменен актом парламента. Сейчас это широко используется для отмены архаичных прецедентов. Необходимо следовать не прецеденту, а норме закона.

Вместе с тем, любой закон действует и применяется в том виде, в котором он истолкован судами. Суды будут ссылаться не только и не столько на положения закона, сколько на судебный прецедент толкования закона. Практика показывает, что можно идти наперекор. Ссылка не на абстрактные нормы закона, а на практику применения закона, если она существует.

В странах англо-саксонской правовой семьи изначально признавали прецедент в качестве источника права, и правовые системы этих стран формировались таким образом, что прецедент был первичным и основным источником права, и основное содержание права Великобритании создано судами, и право иных стран англо-саксонской правовой семьи также имеет в своей основе прецедент.

В рамках романо-германской правовой семьи господствующая правовая доктрина не относит прецедент к числу источников права или относит прецедент к числу вторичных, производных, неосновных источников права.

В России прецедент официально не является источником права. Что это значит, непонятно. В Конституции РФ нет раздела «источники права». В рамках ни одной правовой системы, где прецедент функционирует как источник права, нет акта, объявляющего прецедент источником права.

Правильно говорить: в рамках РФ, романо-германской правовой семьи доктрина не признаёт прецедент в качестве источника права. Почему – непонятно. В РФ наиболее подзадержалось это доктринальное непризнание судебного прецедента в качестве источника права. В странах романо-германской правовой семьи он функционирует в качестве вторичного источника права, в качестве прецедента толкования – как правило, законов, но и подзаконных нормативных актов.

Кроме того, отсутствует то, что называют доктриной прецедентов – представления о том, что является судебным прецедентом, решения каких судов образуют прецеденты, как прецедент создаётся разными судами, как прецеденты между собой иерархиизированы.

Однако практически во всех странах романо-германской правовой семьи прецедент функционирует в качестве источника права – вынося судебное решение, суды ориентируются на прецеденты, созданные иным судом – как правило, вышестоящим.

Существуют, как правило, механизмы, позволяющие приводить решения нижестоящих судов в соответствие с принципами, установленными в решениях вышестоящих (кассация, надзор).

На примере российской правовой системы:

- Во-первых, однозначно нельзя утверждать, что судебный прецедент официально не признаётся в качестве источника права, так как существуют некоторые установления, указывающие на обязательность судебных решений.

Например, решения Конституционного Суда являются обязательными. В своей практике Конституционный Суд исходит из того, что его решения обязательны не только в плане своей резолютивной части, а решения суда являются обязательными во всём своём содержании, в том числе в своей мотивировочной части, где Конституционный Суд формулирует принципы, на основе которых выносит решения по существу рассмотрения спора.

Существуют отказные определения с положительным содержанием – принимаются, когда к Конституционному Суду обращаются за разрешением вопроса, который уже был предметом рассмотрения в Конституционном Суде. Например, если оспаривается статья УК, принимается решение, через полгода снова обращаются по поводу данной статьи, следует отказ от принятия ходатайства к рассмотрению.

Эту формулировку КС истолковал следующим образом: он отказывает в рассмотрении обращения, если к нему обращаются за разрешением аналогичного вопроса, оспаривают аналогичные положения другого закона по аналогичному основанию. Формально отказывая в принятии запроса и рассмотрении, фактически суд вопрос разрешает, ссылаясь на иные положения закона, сходные с теми, которые он уже рассматривал. Это так называемая экономия процесса. Формально отказывая, по существу вопрос разрешается. Особенно красиво было, когда КС в 2002 году признал несоответствие Конституции РФ конституции субъекта РФ в виде отказной формулировки (это неуважительно). Тот или иной принцип, однажды сформулированный в судебном решении, Конституционный суд своими последующими решениями распространяет на другие дела.

ПРОПУЩЕНО

Конституционный Суд полагает, что если в его решении о конституционности закона было сформулировано то или иное положение общего характера, то законодатель связан этим положением, должен учитывать его, поскольку вполне возможно, что тот или иной закон, который был принят парламентом и противоречит решению Конституционного Суда, будет оспорен в Конституционном Суде, и Суд распространит на него ранее принятые позиции, сформулированные им.

Было бы хорошо, если бы Конституционный Суд позволял прийти к однозначному решению и если бы хотя бы в тех случаях, когда он отходит от своих решений, он бы их обосновывал.

ПРОПУЩЕНО

Существует в российской доктрине несколько мнений относительно того, к какому виду источников права относить правовые позиции, содержащиеся в решениях Конституционного Суда.

1. Первое мнение – они безусловно являются источником права, и являются неким самостоятельным видом источников права. Когда должны формулироваться как источник права – непонятно.

2. Самое распространённое мнение, малопонятное: само решение Конституционного Суда является источником права – а именно нормативным актом. Безумная позиция, так как если все решения являются нормативными актами, то ведь нормативные акты – это акты, которые создают правила поведения общего характера, ничего кроме правовых норм нормативный акт содержать не должен. Решение суда не может быть таким; нормативный акт – это акт, которым устанавливаются правила поведения абстрактного характера, акт, который изначально направлен на установление общих правовых норм; если решение Конституционного Суда является нормативным актом, оно должно вписываться в иерархию действующих нормативных актов Российской Федерации. Его вписывают на один уровень с Конституцией. С одной стороны, это правильно, так как Конституция действует в том виде, в каком её истолковал Конституционный суд. С другой стороны, опять-таки, Конституционный Суд формулирует свои правовые позиции при разрешении конкретных споров о праве, а не устанавливает правовые нормы. Следовательно, решения Конституционного Суда не могут рассматриваться в качестве нормативных актов.

3. Правовые позиции, сформулированные в решениях Конституционного Суда, являются судебными прецедентами. Это наиболее адекватная точка зрения.

А в практике конституционного правосудия существуют такие акты, которые, по сути, являются не судебными прецедентами, а нормативными актами, то есть актами, решениями, которые принимаются по вопросам, которые, по сути, не должны быть вопросами, подлежащими разрешению органами судебной власти.

Абстрактный конституционный контроль отличается от конкретного.

Абстрактный контроль – проверка конституционности закона, которая осуществляется не в связи с рассмотрением конкретного спора о праве.

Конкретный контроль – проверка конституционности законов, которая осуществляется в связи с рассмотрением конкретного спора о праве – в процессе рассмотрения конституционных жалоб граждан, в которых указывается на неконституционность закона, или обращений судов (когда суд, столкнувшись с необходимостью применения конкретного закона, приходит к выводу, что он противоречит конституции и запрашивает мнение Конституционного Суда).

Абстрактный конституционный контроль присущ только европейской, австрийской, кельзеновской системе конституционного контроля, которая действует в большинстве стран континентальной Европы и осуществляется органами конституционного правосудия.

Американская модель: конституционный контроль осуществляется судебными органами общей юрисдикции, и там только конкретный контроль. Акты Конституционного суда, принятые в результате абстрактного толкования Конституции - когда гражданин обращается, т.к. ему непонятно. Акты, принимаемые в ходе конкретного толкования – в применении к конкретному делу. Они не могут рассматриваться как акты правосудия (суждение о праве), примыкают к нормативным актам и представляют собой ненадлежащую форму деятельности судебных органов. Поэтому их называют квазисудебными органами.

Таким образом, Конституционный Суд РФ, рассматривая дела, формулирует в своих решениях и общие принципы, которые функционируют в качестве источников права (имеют общеобязательное значение), по своей сути они ближе всего примыкают к судебным прецедентам.

Кроме того, в РФ существуют другие акты судебной власти: разъяснения пленумов высших судов: Верховного суда РФ, Высшего арбитражного суда. С одной стороны, они принимаются на основе действовавших ранее актов, называются руководящими разъяснениями пленумов, обязательны для судов и всех органов – и одновременно не признаются в качестве источника права.

Надо сказать, что признание разъяснений пленумов высших судов в качестве обязательных указаний для нижестоящий судов противоречит принципу независимости судебной власти.

Современная российская конституция и законодательство не позволяют однозначно определить природу и степень обязательности этих решений судов. Они упомянуты на уровне Конституции, они закреплены как возможность верховных судов давать разъяснения, но однозначно не считается, что они являются обязательными актами. Но: Федеральный закон о судебной системе говорит, что все решения органов судебной власти носят общеобязательный характер.

Что они из себя представляют? На самом деле они бывают двух видов.

1. Разъяснения, которые Пленум даёт на основании обобщения судебной практики – одобрение, поддержание пленумами Верховного суда правила применения законов в судебной практике. Правила толкования закона. Являются ли они обязательными для судов? Можно ли ссылаться на разъяснения Пленума ВС? Можно. АПК РФ впервые закрепил указание на то, что в мотивировочной части судебного решения могут содержаться ссылки на решения Высшего арбитражного суда, Конституционного Суда, Европейского суда по правам человека. Может ли суд нижестоящей инстанции принять решение вопреки таким разъяснениям? Может, поэтому существует специальный механизм противодействия – обжалование.

2. Второй вид ничем не отличается от первого, а эти разъяснения выносятся не в связи с обобщением судебной практики, а представляют собой акт абстрактного толкования закона. В связи с принятием нового значимого акта ВС считает необходимым принять такие разъяснения (о некоторых вопросах, которые могут возникать в связи с его применением). Вообще практика такого формулирования норм прецедентного характера в виде акта, который принимается не в связи с рассмотрением спора о праве, а в связи с принятием нормативного акта и которая ближе всего к доктринальному толкованию закона – она вообще не соответствует судебной деятельности. Однако в российской системе акты судебной власти функционируют в качестве источников права в формальном смысле.

Наконец, РФ, как и все страны романо-германской правовой системы, признаёт юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, который исходит из того, что судебная практика является источником права в странах романо-германской правовой семьи и что суд применяет закон в том виде, в котором он истолкован судебной практикой.

Решения ЕСПЧ представляют собой судебные прецеденты. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, контрольным органом которой является ЕСПЧ, действует в том виде, как она истолкована судами. Реально государства принимают на себя обязательства следовать тем правовым позициям, которые принимает Суд в связи с толкованием этой конвенции. ЕСПЧ четко придерживается принципа stare decidis, очень редко отходит от сформулированных позиций и долго объясняет, почему, если приходится это делать.

В рамках российской правовой системы при ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод Россия признала юрисдикцию суда, признала себя связанной этими правовыми позициями, признала то, что прецедент фигурирует в качестве источника права.

Прецеденты в решениях Европейского Суда по правам человека бывают двоякого рода:

1. старые прецеденты – суд создал их в ранее принятых решениях, а здесь приводит, чтобы обосновать решение по этому делу. Суд даёт ссылку на то решение.

2. Новые прецеденты – положения общего, принципиального, прецедентного характера, которые суд формулирует в решении – не оценка обстоятельств, не описания и не суждения, а формулирование общих норм.

Следующий вид источников права –