Лекция 3 Принципы права

Под принципами права вообще понимаются наиболее общие положения, определяющие сущность явления.

Принципы права – наиболее общие сходные положения, определяющие сущность и содержание права.

Принципы права рассматриваются с позиций двух подходов: позитивистского и непозитивистского.

С точки зрения позитивизма принципы права производны от позитивного права и представляют собой обобщение содержания позитивного регулирования.

Непозитивистский подход: принципы права – это некое общее, абстрактное выражение сущности права, которая обосновывается в рамках того или иного непозитивистского подхода (естественно-правового, либертарного).

Естественно-правовая концепция: принципы права – это некие моральные или религиозные принципы, которые должны найти воплощение в позитивном нормативном регулировании.

Наиболее общее определение дано Рене Давидом: принципы права – это то понимание справедливости, которое характерно для того или иного общества, взятого на том или ином этапе своего исторического развития.

Принципы права с точки зрения естественно-правового подхода, не абсолютные и не универсальные. В определенном обществе на определенном этапе развития это одно, на другом они совершенно другие.

Принципы права – это такие абстрактные неупорядоченные положения, поскольку справедливость неопределенна, и права, которые конкретизируют то или иное содержание справедливости, имеют разное содержание.

Р. Дворкин: принципы права могут быть самые разные, могут противоречит друг другу, выбор между ними при разрешении дела – дело судьи. Если отдают предпочтение одним принципам права, это не значит, что в следующий раз не отдадут предпочтение другому. Мораль различна, то, что справедливо для одной ситуации, несправедливо для другой. Ни в какой школе выстроить единую систему принципов не получается.

Роль принципов права с точки зрения позитивистского и непозитивистского подхода различна.

В соответствии с позитивистскими представлениями, принципы права занимают вторичное, подчинённое положение по отношению к нормам позитивного права (и по содержанию они от них производны). Поэтому в правовом регулировании при наличии конфликта они не могут применяться вопреки предписаниям позитивного права. В позитивизме принципы права носят сугубо доктринальный, научный характер. Это доктринальные, научные положения, которые формулируют общие обобщения из позитивного регулирования, существующего в данном обществе, они рассматриваются в качества благих пожеланий, которые наука адресует законодателю.

Вообще если попытаться выделить с позитивистских позиций принципы, не вытекающие из содержания норм, это удалось только Г. Кельзену. Позитивистским принципом права, раскрывающим сущность права в неолегизме, является принцип иерархичности правовых норм. От неё зависит их действительность… Только будучи включёнными в иерархическую систему, нормы могут рассматриваться как нормы права. Остальные позитивистские принципы права – обобщение содержания норм.

Непозитивистский подход: принципам права должен отдаваться приоритет по сравнению с конкретными позитивными предписаниями – этим обеспечивается понимание принципов как определяющих, исходных положений права. Если конкретная норма им противоречит, то применяются исходные положения права.

Дворкин: если нормы не обеспечивают справедливого разрешения дела, то нужно обратиться к принципам и действовать вопреки нормам позитивного права.

Исторически первый прецедент придания принципам права прецедентного значения: Т. Бенхам (врач), 1610, Англия, допустил во врачебной практике нарушение, за которое врачебная палата наложила штраф в соответствии с законом. Половина штрафа поступила в распоряжение палаты. Врач был не согласен и обратился в суд. Суд в лице Э. Коука установил, что никто не может быть судьёй в собственном деле. В данном случае врачебная палата выступала в качестве судьи в собственном деле, она была заинтересована. Этот прецедент примечателен тем, что здесь впервые выражена идея верховенства принципов права. Во-вторых, зафиксирован один из основополагающих принципов права и судебной процедуры – что никто не может быть судьёй в собственном деле.

Таким образом, в непозитивистском понимании права принципы имеют авторитет по отношению к правовым нормам, могут действовать вопреки предписаниям конкретных правовых норм.

Принципы права, как в позитивистском, так и в непозитивистском понимании, имеют в своей основе доктринальные положения. Но если мы говорим о признании того или иного принципа в качестве оказывающего в данной системе регулирующее воздействие на отношения, то смотрим на то, придаёт ли ему приоритет судебная практика и признаёт или не признаёт то или иное положение в качестве принципа права.

Таким образом, в непозитивистском понимании принципы права представляют из себя правовые нормы – правила поведения, но более общего, абстрактного характера, которые конкретизируются в конкретных нормах.

Принципы права имеют разную степень абстрактности и общности. Они бывают общие, отраслевые, институциональные (по убыванию).

Иерархичность принципов права ни в позитивистских, ни в естественно-правовых теориях не выдерживается.

Позитивизм: содержательной иерархичности быть не может, так как принципы права носят случайный характер.

Естественно-правовой подход: принципы права тоже различны, порой противоположны, ситуативны, исторически изменчивы.

Помимо принципов права существуют аксиомы права – суждения о праве, самоочевидные и не требующие в силу этого доказательств.

Позитивизм: аксиомы права точно так же выводятся из позитивного регулирования. Их очевидность и убедительность выводится из того, что все в течение тысячелетий следуют этим предписаниям и указаниям. Например, нет преступления и нет наказания, не предусмотренного законом; специальная норма отменяет общую; последующее отменяет предыдущее.

Поскольку все веками этим положениям следуют, то они являются убедительными сами по себе и иначе как на них правовое регулирование строиться не может. Провести отличие аксиом от принципов невозможно. Но: принципы более общие и, может быть, более идеологичные общие положения, раскрывающие сущность какой-либо правовой системы. Аксиомы – более конкретного и более юридико-технического характера.

Либертарная теория права, будучи непозитивистским типом правопонимания, исходит из того же, что и естественно-правовая школа: принципы права – конкретизация идеи, сущностного выражения права. Принцип формального равенства и вся система принципов, которая вытекает из принципа формального равенства. В этом отличие от естественно-правовой школы: здесь принципы права – это не разрозненные, случайные положения, здесь принципы права иерархически организованы и являются конкретизацией общего принципа формального равенства, они раскрывают этот принцип и особенности его функционирования в отношениях определенного вида.

Иерархически организованы – по уровню абстракции.

Либертарная теория права воспринимает естественно-правовые установки в том, что принципы права имеют приоритет перед конкретными предписаниями и могут применяться им вопреки, поскольку выражают сущность и содержание права.

Система принципов права

(по либертарной теории права)

Она характерна для стран западной правовой традиции в их современном варианте.

Европейский суд по правам человека формулирует в своей практике наиболее общие представления о праве.

Непосредственно вытекает из принципа формального равенства принцип верховенства права. Из него выводится всё, что угодно (как из соответствия целям социалистического строительства =)). Понимается как то, что официально-властное нормативное регулирование, а также осуществление властных функций должны осуществляться в соответствии с правом, носить правовой характер. По сути это означает принцип верховенства прав и свобод человека.

В свою очередь, он конкретизируется через два принципа, определяющих правовое положение частных лиц и лиц, наделенных властными полномочиями: всё, что не запрещено, разрешено, и всё, что не разрешено, запрещено.

Из него вытекают пределы этих дозволений и запретов: частным лицам может быть запрещено лишь то, что нарушает права и свободы других лиц и нарушает публичный порядок, необходимый для защиты их прав и свобод. Публичным лицам разрешено лишь то, что объективно необходимо для защиты прав и свобод частных лиц и для обеспечения общественного порядка, необходимого для защиты прав и свобод частных лиц.

Пределы дозволений и запретов, которые образуют содержание позитивного нормативного регулирования, как раз и определяются идеей верховенства прав и свобод человека и гражданина. Всё нормативное регулирование и призвано обеспечить их защиту.

В Конституции читаем: Права и свободы являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18). Здесь выражена производность публично-властной государственной деятельности от прав и свобод человека.

Более частные принципы отраслевого характера, приближающиеся к аксиомам:

= принцип свободы договора в частном праве,

= презумпция добросовестности участников гражданского оборота и налогоплательщиков,

= презумпция невиновности в уголовном процессе и при привлечении к административной ответственности.

Принцип верховенства прав и свобод человека в юридико-техническом смысле тождественен принципу формального равенства - равная мера уважения прав человека в государственно организованном сообществе.

Принцип формального равенства в либертарной теории права является определяющим. На основании него определяется правовое положение человека в государстве и обществе, он является надлежащим принципом для организации деятельности государственной власти, для деятельности государственной власти, связанной с правотворчеством. Конкретизируется на более конкретные принципы.

- принцип равноправия, недискриминации. В большинстве институций закреплен в виде: «все равны перед законом и судом». Это очень позитивистский подход к формулировке.

В практике ЕСПЧ: ЕСПЧ понимает принцип недискриминации как запрет необоснованно различного обращения с лицами, находящимися в одинаковых ситуациях или необоснованно одинакового обращения с лицами, находящимися в разных ситуациях. В основе – различие в реальном положении людей.

С позиций либертарной теории, с людьми, выполняющими одну социально-правовую роль, социальную функцию, необходимо обращаться одинаково. Это предполагает необходимость установления целого ряда обстоятельств. Например, 1) что два субъекта выполняют одну социально-правовую роль, находятся в одной ситуации, 2) что с ними органы обращаются по-разному, 3) что это обращение является неоправданным, не в соответствии с какой-либо легитимной целью (не для защиты прав других лиц). 4) Это различие в обращении, если преследует легитимную цель, должно быть соразмерным этой легитимной цели. Это уже следующий принцип – принцип соразмерности. Неблагоприятное обращение, которое претерпевают определенные люди, должно быть соразмерным тем ценностям, которые защищаются посредством этого.

Различают прямую и косвенную дискриминацию.

Прямая – по признакам личного статуса (по полу, расе, цвету, языку, имущественному положению, вероисповеданию) – перечень этих признаков не конечен. По идее, любая особенность личного статуса может служить основанием для дискриминации, если удастся доказать, что по данному основанию с человеком обращаются иначе, чем с лицами, его не имеющими.

В практике Европейского суда были сложные характеристики человека, которые обычно не относят к признакам личного статуса: различие в обращении с отцами детей, рождённых в браке, и с отцами внебрачных детей (в плане возможности общения с ребёнком).

Косвенная дискриминация – формально нейтральное обращение, которое для представителей определенной группы влечёт за собой неблагоприятные последствия. Когда на уровне законодательного регулирования не установлено разное обращение с лицами, обладающими теми или иными признаками социального статуса, одни слои населения страдают от этого больше, чем другие. В судебной практике косвенная дискриминация практически недоказуема. Ссылаться на данные статистики в суде сложно.

В практике Европейского суда поднимался вопрос о косвенной дискриминации – по поводу применения антитеррористических мер, в ходе которых было убито больше представителей католического сообщества, чем протестантов. Суд сказал, что не представлено доказательств, что все католики были убиты в связи с неправомерным применением силы властями Великобритании… В отсутствие этих данных суд не мог говорить о наличии или отсутствии дискриминации.

Другой пример – об обучении детей цыган в Чехии, которые в силу особенностей развития не могут учиться в нормальной школе.

Лица, социально-правовое положение которых различно, не должны подвергаться одинаковому обращению. В Европейском суде немало такой практики. Например, человек принадлежал к свидетелям Иеговы, в силу чего не мог служить в армии… Был привлечён к уголовной ответственности, не мог занимать государственные должности. Суд: необходимо проводить различие между характером преступления, за которое осуждён. Здесь одинаковое обращение образует дискриминационный характер.

Второй раз – цыгане в Великобритании. Они ведут кочевой образ жизни, что является неотъемлемой частью их национальной идентичности. Одинаковое обращение – в целях защиты окружающей среды. Запрет дискриминации не предполагает обеспечения фактического равенства, а обеспечение правового, формального равенства в либертарном понимании.

Есть понятие «позитивная дискриминация» - реализация принципов социального государства, предоставление льгот для лиц, которые находятся в менее выгодном положении, чем основное население страны.

Позитивная дискриминация к правовому пониманию принципа равноправия отношения не имеет и является его нарушением.

- принцип соразмерности или пропорциональности предполагает эквивалентность обмена: каждому субъективному праву соответствует юридическая обязанность, каждому правонарушению соответствует наказание.

Аристотель: воздаяние по заслугам. Те лишения, которые претерпевает человек, должны быть соразмерны тому положительному эффекту, который достигается таким образом.

Европейский суд: предпринятая мера не обязательно должна быть единственно возможной в данной ситуации. Однако это и не может быть любая мера. Даёт расплывчатую формулировку.

Запрет публикации какой-либо негативной информации о лице – несоразмерно.

Наиболее древним вариантом принципа соразмерности и пропорциональности является принцип талиона – око за око, зуб за зуб. Выделяют два вида ущерба: ущерб, причинённый личности, связанный с ограничением личной свободы, и имущественный ущерб. Предполагается, что за частноправовые нарушения, которые, как правило, сопряжены с причинением имущественного ущерба, человек должен нести имущественный ущерб. Ограничение свободы – только за публично-правовые правонарушения (уголовные, административные, за нарушение общественного порядка). Поскольку они посягают на публичный порядок, в рамках которого обеспечивается защите прав и свобод человека. Эти неблагоприятные последствия должны быть соразмерны ущербу.

Все цивилизованные правовые системы оперируют этими категориями. Обсуждалась проблема допустимости или недопустимости смертной казни. Согласно принципу соразмерности, смертная казнь допустима за преступления, связанные с лишением жизни. Тенденция отказа от смертной казни в странах западной правовой культуры обосновывается принципами не правового, а морального характера и соображениями целесообразности. Пожизненное заключение позволяет обезопасить общество, изолировав человека. С другой стороны, в обоснование отказа приводятся соображения морально-этического, морально-религиозного характера. Не нам лишать жизни; общество, лишая преступника жизни, уподобляется этому преступнику. Смертная казнь не способна сдержать насильственную преступность. И так далее.

С правовой точки зрения отказ от смертной казни за преступления, связанные с лишением жизни, является несоразмерным наказанием, более мягким, чем содеянное, и неправовым.

Но поскольку право нигде не функционирует в качестве единственного социального регулятора, испытывает воздействие политики, тенденция отказа от смертной казни является доминирующей.

Применяется принцип соразмерности применительно к процедуре назначения наказания: не наказывать дважды за одно правонарушение.

- Система принципов надлежащей институциональной организации государственной власти:

= принцип демократии (формально равный доступ к участию в осуществлении власти), и

= принцип разделения властей, который является своеобразной модификацией принципа состязательности. Организация государственной власти, система осуществления публичных полномочий в целом строится на основании иерархической подчиненности субъектов, наделенных властными полномочиями. Состязательность является также конкретизацией принципа формального равенства: лица допускаются к участию в том или ином процессе на формально равной основе - они состязаются. Кроме того, состязательность обеспечивается механизмом сдержек и противовесов.

- Из принципа формального равенства следует система принципов надлежащей правовой процедуры (это термин англо-американский). Это процедура, осуществляемая с соблюдением принципа формального равенства участников этой процедуры. Судебная процедура с присущими ей атрибутами является надлежащей правовой процедурой (Великая хартия вольности: никто не может быть лишен жизни и свободы иначе как по решению суда).

= никто не может быть судьёй в собственном деле. Иначе не может быть независимым, беспристрастным, не может на формально равной основе к доводам сторон.

= принцип состязательности процесса и равноправия сторон процесса. Стороны имеют равные права в процессе. Пассивная роль судьи: он слушает дело и выносит решение. В советском социалистическом процессуальном законодательстве этому противопоставлялся принцип объективной истины. Суд был обязан установить объективную истину, и для этого мог выполнять в процессе активную функцию, запрашивать доказательства, если это было необходимо для установления объективной истины.

Что такое объективная истина? Это истина, которая кажется объективной судье. Это субъективная истина.

Принцип состязательности является оптимальным при соблюдении гарантии объективной истины. Только при соблюдении этого принципа истина, установленная судом, может быть более-менее объективной.

Но: на самом деле стороны процесса не равны. Именно из этого выводится обоснование активной роли судьи.

= принципы презумпции невиновности и «никто не обязан свидетельствовать против себя и своих близких» (никто не может быть надлежащим свидетелем в своём деле) – из этого следует возможность отказа от дачи показаний в отношении себя и своих близких и то, что показания обвиняемого не могут быть единственным доводом, положенным в основу приговора.