Лекция 16 (23.05.07) Система права и система законодательства

Непонятно соотношение этих понятий. Существует несколько вариантов решения этого вопроса, и каждый из вариантов имеет свои издержки.

Вообще система чего-либо – это множество элементов, определенным образом упорядоченных - как правило, структурно и функционально. Благодаря упорядочению она приобретает совокупность свойств, которые не сводятся к свойствам элементов, образующих эту систему, приобретает качество целостности и обнаруживает наличие своих, особенных свойств.

Целесообразно определить первичные элементы этих систем:

- для системы права это правовая норма,

- для системы законодательства – или позитивное нормативное предписание (определенная статья или фрагмент статьи нормативного акта), или сам нормативный акт, который тем или иным образом объединён с другими нормативными актами.

Внутри системы права, состоящей из правовых норм, принято выделять структурные элементы: отрасли права, подотрасли, институты права.

Различие между отраслями права: те или иные правовые нормы объединяются в различные отрасли права на основании таких критериев, как предмет и метод правового регулирования.

Предмет правового регулирования – общественные отношения, метод – способ воздействия правовых норм на общественные отношения.

Поэтому принято считать, что отрасль права – совокупность правовых норм, регулирующая однородные общественные отношения.

Долгое время велась дискуссия о том, является ли метод правового регулирования определяющим критерием для разграничения отраслей права. Обычно отказывались признавать за методом качество этого критерия. Известно два метода правового регулирования: императивный и диспозитивный. Если считать, что каждой отрасли присущ свой метод, тогда получается, что всего должно быть две отрасли права. Более того, невозможно найти отрасль права, которая использует только диспозитивный или императивный метод. Поэтому предлагали отказаться от критерия метода и использовать для определения отраслей права только предмет регулирования.

Но непонятно, почему отрасли объединяются на основании предмета, если специфика предмета не сказывается на способе воздействия на эти общественные отношения. Поэтому попытались эту проблему решить за счёт увеличения количества критериев:

- особенности субъектов регулируемых отношений,

- особенности объектов,

- особенности юридических фактов, являющихся основанием их возникновения и изменения,

- особенности правового режима для тех или иных групп общественных отношений.

Но если мы посмотрим на эти дополнительные критерии, они характеризуют отдельные элементы предмета и метода правового регулирования, так как особенности субъектов, объектов, юридических фактов – отдельные характеристики регулируемых отношений, а особенности устанавливаемого правового режима – особенности метода регулирования отношений.

Поэтому действительно отрасли права различаются на основании предмета и метода правового регулирования, но метод неправильно понимать как императивный или диспозитивный, а надо понимать как различное соотношение диспозитивного и императивного регулирования, и оно определяется спецификой регулируемых отношений.

Принято выделять подотрасли и институты права.

Различие между отраслью, подотраслью и институтом условно. Это различие по количеству норм. То есть в рамках отрасли выделяются более мелкие подразделения – подотрасли, и институты – в рамках отраслей, подотраслей.

Отрасль – совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения

Подотрасль – совокупность правовых норм, регулирующих схожие общественные отношения в рамках одной отрасли.

Институт права – совокупность правовых норм, регулирующих определенный вид общественных отношений.

На уровне называния и определения правовых массивов непонятно, например, является ли обязательственное право подотраслью или институтом гражданского права, парламентское право – подотраслью или институтом конституционного права. Гражданство – точно институт конституционного права.

Говоря об институтах права, надо сказать, что помимо отраслевых институтов существуют межотраслевые, которые включают в себя нормы, относящиеся к различным отраслям права. Избирательное право – институт конституционного права или межотраслевой институт, включающий нормы административного, уголовного права?

Нерешёнными являются две проблемы.

1. Какие существуют в рамках той или иной национальной правовой системы отрасли права, является ли та или иная совокупность норм отраслью права или подотраслью какой-либо иной отрасли. Например, налоговое право – это самостоятельная отрасль или подотрасль финансового права? Финансовое право – самостоятельная отрасль или подотрасль административного права? Семейное, лесное право… и т.д. То есть однозначных критериев, является ли эта совокупность правовых норм отраслью или ещё не является, ещё не придумано.

2. Вторая проблема – соотношение институтов законодательства и институтов права, соответственно, соответственно, отраслей права и отраслей законодательства.

Если первичный элемент системы права – правовая норма, то для системы законодательства это – позитивное нормативное предписание, нормативный акт.

Существуют два критерия выделения отрасли права – предмет и метод правового регулирования. Для отрасли законодательства существует дополнительные критерии – заинтересованность в специфическом регулировании данных отношений, развитость регулирования данной группы общественных отношений. Индикатор – наличие кодифицированного акта. Этот критерий не абсолютный, т.к. существуют общепризнанные отрасли права (например, административное право), не имеющие кодифицированного акта, а также отрасли, имеющие кодифицированный акт, и в отношении которых одновременно ведутся дискуссии, являются ли они отраслями права (например, есть Бюджетный кодекс, Лесной кодекс – есть ли бюджетное право, лесное право?). Однозначного решения вопроса не предлагают.

Отличается ли система права от системы законодательства? Поскольку у этих систем разные первичные элементы, говорить о наличии или отсутствии различий между системой права и системой законодательства можно, лишь определив разницу в их первичных элементах.

С позиций легистского позитивизма между системой права и системой законодательства нет никакой разницы, т.к. источник права – это закон, позитивное нормативное предписание.

Однако они постоянно рассуждают о различии между системой права и системой законодательства:

Система права – это некое доктринальное, научное понятие. Представления о системе права, об отраслях права формируются юридической наукой.

А система законодательства формируется законодателем путём создания законодательных актов. При этом законодатель должен учитывать доктринальные представления о системе права и должен к ним приближаться.

Должна ли доктрина учитывать уровень развития законодательства?

Система законодательства является доктринальным понятием, а не понятием законодательства.

Объяснение этой теоретической дискуссии о соответствии системы права и системы законодательства в рамках позитивизма дал профессор Лившиц.1938 год, совещание (см. лекции 1 семестр). Вышинский предложил отраслевую структуру советского права: государственное право, гражданское, административное, уголовное, трудовое, земельное, колхозное право. Поскольку принятые на совещании решения носили диалектический характер, все законодательные предписания относили к одной из этих отраслей права. О различии между отраслями права и отраслями законодательства речи не шло.

Потом Сталин умер, и стало возможно рассуждать на тему как понятия права, предложенного в 1938, так и отраслевой структуры права. Возникла конструкция отрасли законодательства. Идея какая: после 1938 развиваются общественные отношения, правовое регулирование общественных отношений, сформулированы массивы правовых норм, которые регулировали группы общественных отношений особым образом.

По мере своего развития, совершенствования, эти отрасли законодательства будут развиваться и перерастать в отрасли права. То есть отрасль законодательства – это некая становящаяся, недостаточно развитая отрасль, которая стремится к тому, чтобы стать отраслью права.

Развитие законодательства может происходить путём обособления правовых норм в рамках одной отрасли: вырастание из гражданского права семейного законодательства, обособление финансового права из административного…

Кроме того, развитие отраслей законодательства могло идти на базе двух или нескольких отраслей права: формирование комплексных отраслей законодательства. Например, хозяйственное право, включающее элементы гражданского права и административного права, природоохранное право (элементы административного права, уголовного, отчасти гражданского права).

Все эти рассуждения не привели к решению проблемы, а породили новые проблемы: является ли семейное право подотраслью гражданского права, или отраслью законодательства, или уже сформировалось в самостоятельную отрасль права. Были обсуждения разного набора отраслей права и отраслей законодательства… Эта проблема, естественно, не имела и не могла иметь никакого решения.

Так вот, Лившиц, проанализировав это, склонился к мнению, что никакой системы права не существует, а существует лишь система законодательства, и определяется отраслевая структура законодательства на основании трёх критериев: предмета, метода и развитости правового регулирования, которое определяется, в конечном счёте, наличием или отсутствием кодифицированного акта, но и это не является решающим критерием развитости отрасли…

С позитивистской точки зрения этот подход верный. Различия между системой права и системой законодательства провести не удалось, по крайней мере, в отраслевом аспекте.

А Лившиц позитивистом не был =)

Варианты непозитивистского решения проблемы предлагаются в рамках либертарной концепции правопонимания.

1. Первый вариант решения: автором является Нерсесянц, и это решение якобы развивается в рамках его правопонимания, но оно абсолютно позитивистское.

Понятие системы права – доктринальное понятие, а понятие системы законодательства – практическое, эмпирическое понятие. Система права – плод научного творчества различных учёных, а система законодательства складывается в результате практики работы в правотворческих органах. Но она систематизируется, опять же, научными работниками…

Всё сводится к тому, что никакого различия между отраслями права и отраслями законодательства не получается.

Но с другой стороны право у Нерсесянца – позитивное нормативное предписание, которое регулирует общественные отношения на основании формального равенства.

2. Второй вариант непозитивистского решения проблемы предложен Четверниным, и он более соответствует либертарному пониманию права, непозитивистскому подходу в различению права и закона, он позволяет различать отрасли права и отрасли законодательства.

И в данном случае система отраслей права выстраивается в зависимости от предмета правового регулирования, характера общественных отношений, причём выделяются обособленные группы общественных отношений в зависимости о того, в каких сферах эти отношения складываются, и они определяются основным назначением права (защита прав и свобод человека) – какие отношения могут складываться в ходе прав и свобод человека.

Всего пять или шесть отраслей, и они неизменны. Они в более или менее развитом виде присутствуют во всех правовых системах. Как бы право ни развивалось, набор отраслей права не меняется, так как право в любом обществе выполняет ту же функцию – обеспечение свободы в социальной жизни.

В системе права принято выделять две большие системы: систему внутреннего права и международное право.

Ведутся рассуждения о том, пересекаются ли они, включается ли международное право во внутреннее право (если оно в каких-либо своих элементах включается во внутреннее право, оно включается в национальную правовую систему и соответствующие отрасли национальной правовой системы, соответствующие нормы не перестают быть частью системы международного права, функционирующей на межгосударственном уровне).

Выделение материального права и процессуального права.

Принято говорить, что существуют нормы, являющиеся по своему характеру материально-правовыми или процессуальными, и что существуют отрасли материального и процессуального права. И ещё что существуют отрасли, когда в рамках одной отрасли выделяют подсистемы материального права и процессуального права.

Возникает проблема отличия норм процессуального и материального права.

Две точки зрения.

1)= нормы материального права - такие правовые нормы, которые закрепляют / описывают права и обязанности субъектов правоотношений;

= нормы процессуального права – такие, в которых фиксируется порядок реализации прав и обязанностей субъектов правоотношений.

Исходя из этого критерия, не увидим разницы между многими нормами материального и процессуального права. Так как многие нормы указывают на способ реализации права. Часто закрепление права или обязанности невозможно отличить от порядка реализации права или исполнения обязанности.

Даже в рамках традиционных отраслей процессуального права (ГПП, УПП), которые в своём названии имеют указание на то, что они процессуальные, имеются нормы материального права (например, читаем: «каждый обвиняемый имеет право на…»). Следовательно, это деление условно, право всегда предполагает определенный процесс реализации права.

2) Нормы материального права действительно закрепляют права, обязанности участников правоотношений, нормы процессуального права устанавливают порядок разрешения споров о праве. На случай, когда у субъектов возникают споры, право предусматривает порядок их разрешения – процессуальное право.

Можно найти уголовно-процессуальное право, гражданское процессуальное право, арбитражный процесс, элементы административного процессуального права в рамках административной юстиции, конституционное процессуальное право (рассмотрение споров в Конституционном Суде, различные квазисудебные порядки разрешения споров о компетенции между главными государственными органами).

Следовательно, исходя из этого подхода, можно различать нормы материального и процессуального права.

Вообще проблема обособления материального и процессуального права – проблема романо-германской правовой семьи. В рамках англо-саксонской её в научном плане обсуждать не принято.

Изначально англо-саксонское право формировалось как процессуальное. Устанавливались нормы разрешения споров о праве. И лишь потом уже из судебных решений по конкретным делам формировалось то, что в романо-германской традиции принято называть материальным правом – правила, определяющие права и обязанности участников правоотношений.

В рамках романо-германской правовой семьи, которая формировалась в результате рецепции римского права и не столько за счёт судебных решений, сколько за счёт деятельности законодателя, устанавливались сперва права и обязанности участников правоотношений, и затем нормы, определяющие порядок разрешения споров о праве.

Если мы в книгах читаем, что степень развитости процессуального права указывает на степень развитости правовой системы, то это действительно только для романо-германской правовой семьи, а для англо-саксонской – наоборот.

Частное и публичное право.

Проблему выделения в системе права двух больших подсистем – частного и публичного права принято вести от Ульпиана, который говорил¹, что изучение права распадается на изучение частного права, которое имеет своей целью интересы частных лиц, и изучение публичного права, которое имеет своей целью пользу общую, интересы государства.

Это проблема романо-германской правовой семьи, в рамках англо-саксонской правовой семьи традиционно это деление не проводится.

А в рамках романо-германской правовой семьи эти рассуждения многообразны. Все далеко не безупречны.

Из высказывания Ульпиана в современной юриспруденции делается вывод о том, что различие между частным и публичным правом нужно проводить по цели правового регулирования или по характеру интересов, которые защищает право. Это одно и то же.

По цели: частное право преследует защиту частного интереса, публичное право – защиту общего интереса, общего блага.

По характеру защищаемых интересов: публичное право защищает общий, частное – частный интерес.

В плане различия частного и публичного права важно, каким образом понимать публичный (общий) интерес.

Частный интерес – это интерес, который преследует отдельный человека, который формируется самостоятельно, выражает волю, желания, стремления.

Для понимания публичного интереса существует два варианта:

1. как интерес некого сообщества, включённого в государство (народ, нация). Интерес этого сообщества – определенный, самодовлеющий интерес, формирующийся им самостоятельно как некий общий интерес, противопоставляемый отдельным интересам лиц, входящих а это общество. Он признаётся основным интересом, доминирующим над частными интересами лиц. Частным интересам предоставляется защита в той мере, которая не противоречит общему интересу и способствует его реализации.

2. Не существует никакого отдельного, самостоятельного публичного интереса, не совпадающего с интересом частным, отличного от частного интереса и формируемого независимо от частного интереса. Цель публичного права – поддержание общественного порядка, который позволял бы членам общества максимально реализовывать их частные интересы. Это идею обычно увязывают с идеями И. Бентама – общей целью правового регулирования должно быть достижение максимального счастья для максимального числа людей.

Такое либеральное понимание идёт с 18 века. При таком понимании соотношения частного и публичного интересов частный интерес первичен, а общий интерес одновременно является частным интересом.

Нерсесянц говорит о том, что деление права на частное и публичное условно. Любая правовая норма одновременно воплощает в себе и частный интерес, и общий интерес, так как любой общественный интерес является одновременно и частным интересом. Любая правовая норма является публично-правовой и частноправовой одновременно.

Сторонники общественного интереса о таком тождестве не говорили. Они говорили, что возможно существование норм, направленных на защиту публичного или частного интереса. Проблемы начались с того, что под этот вариант различия норм частного и публичного права пытались подвести различие отраслей права.

Например, общепризнано, что гражданское право является частным правом. Но если будем частое право от публичного права отличать в зависимости от характера защищаемого интереса, то такие отношения, как, например, поставка чего-либо для нужд армии, направлены на обеспечение интересов страны, но все сходятся на том, что они регулируются нормами частного права.

Поэтому такой подход подвергался критике, потому что не позволяет отличить нормы частноправовые от норм публично-правовых.

Появилась ещё масса критериев:

- характер регулируемых отношений: имущественные/неимущественные, соответственно, нормы частного права регулируют имущественные, публичного – неимущественные отношения. Но масса отношений, очевидно регулируемых в публичном интересе, регулируются нормами частного права. И гражданское право регулирует, хоть и в меньшей мере, неимущественные отношения (и семейное право тоже!), хотя это отрасль частного права.

- ещё критерий. Н. М. Коркунов (дореволюционный юрист): в зависимости от специфики объекта регулируемых отношений. Если он является неделимым, поддаётся совместному использованию, данные отношения являются публично-правовыми отношениями; если является делимым, подлежащим частному, индивидуальному использованию, они являются частноправовыми, их нормы образуют нормы частного права.

=) Коркунов ссылался на то, что в Российской Империи железные дороги как неделимый объект являлись собственностью страны. Но ему указывали на то, что они в зарубежных странах являются объектом частноправового регулирования. И что средства, образующие казну, вполне делимы.

- Ряд формальных критериев различения частного и публичного права: исходя из правового режима, устанавливаемого для тех или иных отношений:

-- способ защиты нарушенного права. Если в рамках той или иной системы отношений установлено, что частные права защищаются по инициативе отдельных лиц – они регулируются частным правом. Если установлено, что нарушенные права защищаются по инициативе государства – соответствующие нормы являются нормами публичного права.

Критики данного критерия указывали, что это сугубо произвольный критерий, что государство может устанавливать порядок защиты прав, и от этого изменится характер регулирования данных отношений. То есть не предлагается никакого объективного критерия.

-- второй вариант формального критерия сводился к указанию на определенный режим правового регулирования – является ли он централизованным или децентрализованным. Централизованный: правовое регулирования правоотношений осуществляется государством – это публичное право. Децентрализованный: если государство позволяет субъектам отношений самостоятельно урегулировать эти отношения, то есть использует диспозитивное регулирование (предоставляет субъектам самим в определенных пределах определять свои права и обязанности) – это частное право.

Критики: тогда мы не найдём ни одной отрасли частного права. Мы можем найти частноправовые нормы, но не найдём большой совокупности правоотношений, при регулировании которых государство предоставляет субъектам возможность самостоятельно определять свои права и обязанности. Так как в частном праве тоже имеются императивные нормы, устанавливающие права и обязанности субъектов соответствующих правоотношений.

-- Экзотический критерий предложен Петражицким. Он заключается в эмоционально-психическом отношении субъекта права к тому или иному праву или обязанности. Если субъект рассматривает свою деятельность как деятельность, преследующую цель общественного служения - имеем дело с публичным правом. Если рассматриваем эту деятельность как связанную с реализацией частных интересов, частных желаний – с частным правом.

Здесь опять различие в зависимости от характера защищаемого интереса, но этот характер определяется не правотворческим органом, а субъектом права. Например, производство пушек может иметь своей целью получение прибыли или же повышение обороноспособности страны. Ерунда.

-- Акцент на специфику субъектов реализуемого права – в рамках ещё одного критерия.

В рамках частного права субъект действует от имени самого себя, представляя только самого себя, в своём личном качестве.

В публично-правовых – как член общественного союза. Может иметь права и нести обязанности только как член данного союза. Например, он покупает ботинки как частное лицо, а участвует в выборах в парламент, только будучи гражданином государства.

Критики: не совсем понятна граница между этими общественными союзами; имеются социальные союзы, действуя как член которых мы объективно реализуем частные права. Например, будучи членом АО, мы можем работать в его органах и ещё много чего делать, а отношения будут частноправовыми. Другой пример: покупка стульев для госоргана – мы реализуем это право/обязанность не в своём личном качестве.

Не совсем понятно, что считать союзами, есть ли границы понимания социального союза. Являются ли им АО, семья, религиозная община? Или они не социальные? В общем, нет однозначных критериев, позволяющих отличить публичное право от частного права.

- В рамках либертарной теории права предлагается критерий отличия частного права от публичного права, который заключается в характере положения субъектов в данных правоотношениях. Если они взаимодействуют как формально равные лица, это частноправовые отношения, их регулируют частноправовые нормы.

Если взаимодействуют не как формально равные лица, а один обладает публично-властными полномочиями в отношении другого, это публично-властные отношения и регулируются они публично-правовыми нормами.

Но возникает другая проблема. Право – это только те нормы, которые регулируют отношения с позиций формального равенства. Следовательно, публичного права нет. Если субъекты находятся между собой не в отношениях формального равенства, а в отношениях власти-подчинения, то эти отношения не носят правовой характер.

Действительно, среди учёных, придерживающихся либертарного правопонимания существуют такие теоретики, как, например, Л.С.Мамут, которые считают, что само по себе государство – неправовое явление, и публично-властные отношения не являются правовыми по своему характеру.

Но существует и другая точка зрения: публичное право является правом в либертарном понимании права, так как в рамках публичных правоотношений в определенной мере реализуется принцип формального равенства. Частное право является первичной отраслью права, то есть ей изначально присущ принцип формального равенства, существующий в сфере частноправовых отношений. Сфера публично-правовых отношений и публичное право возникли с целью обслуживания частного права и частноправовых отношений, и возникли они с целью поддержания, обеспечения правового характера в частноправовых отношениях. Люди объединяются в государство и дают им часть своей свободы, чтобы государство защищало остальную свободу….

Проблема формального равенства проявляется в публичных правоотношениях специфически. Во-первых, публично-правовые отношения являются собственно правовыми лишь в той мере, когда публично-властные правомочия предоставляются для защиты прав в отношениях между частными лицами – формально равными субъектами права.

Во-вторых, в том, что эти публично-властные полномочия предоставляются на формально равной основе. Они предоставляются не конкретному лицу, а признаются за определенной правовой ролью. Каждый человек, осуществляя публично-властную функцию, наделяется формально равным объемом полномочий для осуществления этой функции.

И лица, наделенные публично-властными полномочиями, в равной мере подчинены правовой норме, описывающей их полномочия, и если между ними возникает спор о праве, он разрешается на формально равной основе. И для частных лиц тоже возможность судебной защиты интересов, нарушенных лицами, обладающими публично-властными полномочиями, существует на формально равной основе.

Эти три аспекта раскрывают всё-таки правовой характер публично-властных отношений и специфику проявления формального равенства в публичных отношениях.

Для частных лиц разрешено всё, что не запрещено, для лиц, наделённых публично-властными полномочиями – наоборот. Можно говорить, что в частном праве действует принцип: разрешено всё, что прямо не запрещено, так как частное право регулирует отношения между частными лицами, и, соответственно, этот принцип присущ частному праву.

Нельзя сказать, что в публичном праве запрещено всё, что прямо не разрешено, так как этот принцип действует в отношении одной стороны – лиц, наделенных публично-властными полномочиями. В отношении частных лиц действует тот же принцип: разрешено всё, что прямо не запрещено. Например, человеку в рамках уголовного процесса разрешено всё, что прямо не запрещено. А лицам с публично-властными полномочиями запрещено всё, что прямо не разрешено.

Почему проблема деления права на частное и публичное – проблема сугубо романо-германской правовой семьи и не стоит в рамках англо-саксонской правовой семьи?

Во-первых, исходя их специфики формирования англо-саксонской правовой семьи. Она формировалась изначально из норм процессуального права, из тех правил, которые установлены для разрешения споров о праве – они изначально были нормами публичного права, устанавливающими порядок обращения к государственным органам за разрешением споров о праве и их полномочия.

Кроме того, понимание права как того или иного защищаемого интереса. Уголовное право защищает частный интерес, с точки зрения англо-саксонской правовой семьи. Когда защищается частный интерес, защищается и публичный интерес. Публичный интерес и заключается в защите частного права. В советской теории права было то же самое, но с принципиально иных позиций. Советская власть не признавала никаких частных интересов, отличных от общего интереса. Советское право защищало общий интерес советского государства.

ПОТОМ ЕЩЁ 2 ЛЕКЦИИ

1 «Изучение права распадается на две части: публичное и частное. Публичное право, которое относится к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении».

64