Лекция 2 Феноменология права

Феноменология - учение о явлении. В феноменологии права право рассматривается на уровне явления (а в философии права – на уровне сущности).

Правом на уровне явления занимаются социология права и юридическая догматика.

Изучается явление права как проявление определенной сущности.

Феноменология права представляется по-разному с точки зрения разных концепций права.

С точки зрения классического легизма специфической феноменологии права как специфической части учения о праве быть не может, так как с точки зрения классического легизма сущность, содержание и форма права совпадают. Сущность и содержание права отождествляются с его формой. Право с точки зрения классического легизма и на уровне сущности, и на уровне явления отождествляется с государственно-властным актом.

С точки зрения естественно-правовой школы точно так же никакого специфического учения, называемого феноменологией права, не выработано, так как все представители естественно-правовой школы занимаются вопросами философии права и не занимаются вопросами юридической догматики.

Все сущностные, содержательные характеристики права, которые обосновываются различными направлениями естественно-правовой школы не поддаются рационализации, логической интерпретации, не могут быть представлены в виде явлений, которые раскрывают ту сущность права, которую развивает то или иное учение. Скатываемся к позитивизму или произволу. Поэтому феноменология права в рамках естественно-правовых концепций невозможна.

Феноменология права специфически развивается в рамках социологического позитивизма и либертарной теории.

В социологическом позитивизме учение феноменологии права возможно в связи с тем, что социологическая юриспруденция занимается правом, поскольку оно воплощается в реальных общественных отношениях. Право, воплощенное в юридических текстах – мертвая форма права, которая приобретает реальное содержание, воплощаясь в общественных отношениях, и в той форме и мере, в которой она в них воплощается. Феноменология права социологического позитивизма – право в действии.

С точки зрения либертарной концепции права, на уровне явления право изучается, во-первых, с точки зрения специфики содержания, которое обосновывает принцип формального равенства. Право на уровне явления рассматривается с учётом достижений социологического позитивизма – право как социальный регулятор возможно, когда оно реально действует, воплощается в общественных отношениях. С точки зрения либертарной теории право на уровне явления проявляется проявлением в объективной социальной действительности принципа формального равенства.

Право предстаёт в виде содержания и формы. Содержание конкретной сущности. Форма – объективация содержания, способ, с помощью которого содержание становится доступным для восприятия.

Феноменология права утверждает единство содержания и формы любого явления. Любое явление, которое имеет специфическое содержание, должно воплощаться в определенных формах, которые определяются этим содержанием. Не всякая форма пригодна для объективации всякого содержания.

Это учитывает либертарная теория, когда рассматривает право на уровне явления. Явление представляет собой правовые нормы и субъективные юридические права и обязанности. Под субъективными юридическими правами понимается индивидуальная мера свободы субъекта права.

Правовая норма – общеобязательное правило реализации, осуществления индивидуальной меры свободы, которой обладает субъект права.

Между нормами и правами и обязанностями существует диалектическая взаимосвязь. Диалектический характер взаимосвязи утверждается с точки зрения либертарной теории права. С точки зрения классического легизма субъективные права и обязанности производны от правовой нормы – она установлена государством в акте; на основании закона субъекты могут приобретать права и обязанности, то есть реализовывать те свободы поведения, которые им предоставляет норма права.

С точки зрения социологического позитивизма первичны субъективные права, правовая норма вторична. Участвуя в отношениях, люди притязают на то, что могут пользоваться правами, обладать свободами. Когда индивидуальные притязания субъектов права признаются той или иной социальной общностью, они признаются в качестве социальной нормы, признаваемой тем или иным сообществом.

Либертарная теория следует этим положениям социологического позитивизма: участвуя в отношениях, индивиды претендуют на определенную меру свободы; когда она признаётся и защищается в сообществе, то притязания рассматриваются как общая норма.

Одновременно, чтобы индивидуальные притязания могли рассматриваться как субъективные права и, следовательно, обеспечиваться государственной защитой, эти субъективные права должны быть признаны в качестве общей нормы, иначе они останутся не более чем субъективными притязаниями.

Это хорошо корреспондирует кредо англо-саксонского позитивизма «право – это то, что можно защитить в суде». Следовательно, любой человек может аналогичные притязания защищать в суде, то есть наличие у любого человека этих притязаний рассматривается в качестве нормы.

Различают первичные (абстрактные) и вторичные (конкретные) субъективные права и правовые нормы.

Первичные (абстрактные) – это такие абстрактные притязания на меру свободы, которыми обладает каждое лицо, признаваемое субъектом права. Такие права, которые образуют правосубъектность лица. По сути, это неотчуждаемые права человека – в них конкретизируются общие притязания человека на свободу. Одновременно они существуют как субъективные права и свободы и лишь когда существуют в виде нормы.

Право на жизнь – субъективное право и общая норма для данной правовой системы. Первичные и субъективные права – одно и то же. На их основе формируются вторичные правовые нормы – это правила реализации и осуществления первичного субъективного права. Например, право иметь имущество в собственности. В рамках каждой правовой системы складывается целая система вторичных правовых норм, которые конкретизируют порядок приобретения имущества в собственность, способы защиты права собственности ит.д. (например, в процессуальном праве – порядок разрешения спора о праве).

На основании этих вторичных правовых норм субъекты права приобретают вторичные субъективные права – они являются конкретными субъективными правами.

Первичная – право иметь имущество в собственности;

Вторичные – целая система вторичных правовых норм, регулирующих порядок реализации этого субъективного права. На основании их субъекты приобретают право собственности, приобретают право на конкретные способы защиты ит.д. ит.д.

Этот процесс приобретения вторичных субъективных прав свойственен так называемым развитым правовым системам, в которых имеется развитое обширное правовое регулирование, где все отношения урегулированы вторичными правовыми нормами. В недостаточно развитых правовых системах, где массив вторичных правовых норм более-менее обширен и не все отношения урегулированы правовыми нормами – там вторичные субъективные права могут возникать не на основании вторичных норм, а на основании юридических решений, принятых ad hoc – решений, которые защищают определенное право на основании первичной правовой нормы. Это может быть договор между частными лицами, в котором они конкретизируют свои права – эти договоры могут также не основываться на вторичной норме, так как её в природе нет. Юридически значимые решения ad hoc основываются на первичных правовых нормах = на первичных субъективных правах.

Кроме того, в недостаточно развитых правовых системах признание вторичных субъективных прав в результате решений ad hoc ведёт к формированию вторичных правовых норм. Таким образом, становится прецедентной нормой или воспринимается законодательством.

Развитие нормативного регулирования (то есть системы вторичных норм) охватывает всю систему отношений, которые возникают в ходе реализации первичных правовых норм/субъективных прав.

Совокупность прав и обязанностей субъектов права образует правовое положение субъектов права, которое носит достаточно постоянный и устойчивый характер и называется правовым статусом.

В зависимости от того, что это за субъективные права и обязанности, которые тем или иным образом определяют положение субъектов права, мы можем говорить об общем, специальном или индивидуальном правовом статусе.

Общий – образуемый первичными, абстрактными субъективными правами – человека как лица, как субъекта права, наделенного естественными и неотчуждаемыми правами и свободами.

Такое представление об общем правовом статусе возможно только с точки зрения либертарной теории права, так как правовой статус, присущий всем лицам, является неотъемлемым элементом либертарной теории права. Формальное равенство.

Так называемый специальный статус может быть интерпретирован с двух точек зрения – с точки зрения легистского позитивизма и с точки зрения либертарной концепции правопонимания.

С точки зрения легистского позитивизма этот тот правовой статус, которым обладает субъект права определенного вида. И в данном понимании само понятие правового статуса выступает своеобразным наследием сословного права, когда лица, принадлежавшие к особым группам и слоям населения, обладали различным правовым статусом - он закреплялся в законодательстве. Устанавливался различный статус – крестьян, замужних женщин итд… Каждый человек в силу того, что он принадлежал к некоторому сословию, к группе людей, выделялся по особому правовому положению, он имел свой статус – общего быть не могло.

С точки зрения либертарной концепции правопонимания правовой статус – это не статус каждого человека. Не может быть никакого специального правового статуса. Специальный правовой статус – это статус определенной социальной или правовой роли. Этот статус приобретает любой индивид, который попадает в данную правовую роль. Например, правовой статус гражданина, продавца. Определенный объем прав и обязанностей, описываемый на основе вторичных правовых норм.

Понятие индивидуального правового статуса идёт из глубины Средневековья – и имеет истолкование, адекватное средневековой правовой ситуации, когда человек обладал правовым статусом в соответствии со своей социальной принадлежность., а отдельным лицам власть могла даровать определенные права, привилегии, возлагать дополнительные обременения.

С точки зрения либертарной концепции правопонимания никакого индивидуального правового статуса в виде постоянных и принадлежащих только одному человеку правовых статусов не существует, поскольку это противоречит принципу формального равенства.

С точки зрения либертарной теории права говорить об индивидуальном правовом статусе как устойчивом состоянии можно лишь с большой долей условности. Он может пониматься лишь как совокупность вторичных субъективных прав, приобретённых конкретным лицом на основании вторичных правовых норм. Устойчивость, постоянство правовому статусу придаёт то, что он устанавливается на основании правовых норм. Например, правовой статус судьи, президента зафиксирован на уровне правовой нормы. А вот индивидуальный статус в виде вторичных субъективных прав и обязанностей, приобретенных конкретным лицом, очень изменчив. Например, право собственности на сумку. Произведу её отчуждение – утрачу право собственности, и мой правовой статус изменится. Еду в автобусе – я пассажир, заключивший договор перевозки. Выхожу – этот элемент правового статуса прекращает существование. (Почему это не специальный правовой статус: специальный правовой статус – статус пассажира. А у меня есть совокупность конкретных субъективных прав. Лично я куплю талончик и смогу ехать на этом автобусе).

Субъективные права, образующие индивидуальный правовой статус, имеют разную степень стабильности, постоянства. Принадлежность к гражданству, состояние в браке, родственные отношения – более устойчивы. Отношение к имуществу более или менее устойчиво в зависимости от того, какое это имущество.

Индивидуальный правовой статус образуют субъективные права, уже приобретенные конкретным субъектом. Не сама возможность их приобретения, не права, присущие определенной правовой роли, а фактически приобретённые и присущие субъекту, пока он продолжает пребывать в правовой роли.

Когда мы говорим о субъективных правах как элементе содержания правовой нормы, существуют такие два понятия, которые не совсем чётко определены: понятие законного интереса и полномочия.

Понятие законного интереса

На эту тему написано много чуши.

В западной правовой доктрине проводится более чёткое различие. Законный интерес рассматривается как притязания лица на установленный законом порядок деятельности органов государственной власти – как правило, исполнительных – органов публичной администрации. Притязание на законный порядок деятельности органов государственной власти в той мере, в какой нарушение ими этого порядка нарушает мои законно признанные интересы.

Италия: пример про аптеку. Установлен законный порядок выдачи разрешений на открытие аптеки – должно соблюдаться определенное расстояние между ними. Если выдано разрешение в нарушение этого пункта, владелец соседней аптеки имеет законный интерес на то, чтобы эта аптека не была открыта. Он и может оспорить в органах административной юстиции это административное решение об открытии новой аптеки. Не потому, что имеет субъективное право на то, чтобы она не открывалась, и не потому, что тот владелец, который её открыл, не имеет субъективного права на занятие аптечным бизнесом, а потому, что существует установленные законом условия реализации субъективных прав, и они нарушены органами государственной власти.. И отсюда у конкретного лица и возник его законный интерес.

Законный интерес – это притязание субъекта субъективного права на соблюдение установленных законом условий реализации его субъективного права.

Из этого вытекает: законный интерес в отличие от субъективного права не может быть первичным и абстрактным субъективным правом. В отличие от субъективного права он не может носить естественный и неотчуждаемый характер. Он всегда октроирован. Может защищаться в суде только в той мере, которая предусмотрена законом.

Любой законный интерес на реализацию субъективного права одновременно означает ограничение этого субъективного права. Любое законодательное установление, признание таких законных интересов нуждается в правовом оправдании, оно должно быть соразмерно защите каких-либо субъективных прав, должно осуществляться в целях их защиты.

Поэтому законный интерес и субъективное право – явления менее высокого уровня защиты, чем естественные и неотчуждаемые права и свободы человека.

Права и свободы человека могут быть ограничены только в целях защиты прав и свобод других лиц, и только из этого ограничения могут вытекать какие-либо законные интересы.

Защита не от частных лиц, а от действий публичной администрации. В западных странах законный интерес защищается в органах административной юстиции, а субъективные права – через систему судов общей юрисдикции.

Понятие полномочия

Два варианта:

- публично-властные полномочия – которыми наделены органы и должностные лица публичной власти – государственной власти и местного самоуправления.

- частноправовые полномочия – которыми одно частное лицо наделяет другое частное лицо в силу доверенности, договора поручения итд.

Это разные категории. Но полномочия в частном праве и в публичном праве имеют много общих характерных черт. Это не субъективные права, это не мера свободы, а определенная возможность поведения, которая предоставляется лицу другим субъектом, и этот субъект является носителем субъективного права, и эти полномочия предоставляются ему уполномоченным лицом в целях реализации субъективного права.

Публично-правовые полномочия: все лица, объединённые в государство, имеют субъективные права. Эти субъективные права предполагают возможность защиты субъективного права Для защиты своих естественных неотчуждаемых прав частные лица учреждают государство, которое они управомочивают защищать свои права (жизнь, безопасность, собственность…).

То же самое, по сути, мы имеем в частноправовом отношении.

Таким образом, полномочие, в отличие от субъективного права, всегда конкретно, условно и производно, то есть производно от воли лица, обладающего субъективным правом, в целях реализации которого и предоставляется полномочие.

Конкретный объем прав публичного лица определяется закрепленным статусом.

Объем полномочий не меняется в случае передоверия…

Таким пониманием полномочий как тех субъективных прав, которыми характеризуется положение публично-правовой роли - можем сказать, что эта публично-правовая роль – это специальный правовой статус (совокупность публично-властных полномочий, предоставленных определенному органу, должности). Эти полномочия не могут быть представлены в виде общего правового статуса, абстрактных субъективных прав, так как у должностных лиц и государственных органов нет изначально никакой свободы.

Во-вторых, можно говорить о полномочиях, которые образовывали бы индивидуальный правовой статус. У Президента специальный правовой статус президента, который предусмотрен нормативными правовыми актами. У В.В.Путина правовой статус индивидуальный, так как он собственник чего-то и чей-то муж. Если статус президента меняется, то меняется именно как специальный правовой статус.

Специальные полномочия могут быть предоставлены как правовые возможности, предоставляемые лицу, осуществляющему ту или иную правовую роль для реализации первичных субъективных прав иных лиц. Не для реализации своего общего правового статуса. Получается, что публично-властные полномочия всегда зафиксированы на уровне правовой нормы, а полномочия в сфере частного права могут быть зафиксированы на уровне правовой нормы или определены в форме договорного регулирования или индивидуального публично-властного регулирования, когда полномочия определенного лица вытекают из публично-властного правового акта.

Таким образом право рассматривается на уровне его содержания.

Законный интерес и полномочие – явления, сходные с субъективными правами, но не тождественные им. Могут рассматриваться как вторичные субъективные права, но всегда условные и октроированные

Помимо содержания каждое правовое явление имеет свою форму. Это содержание в виде правовой нормы и субъективного права всегда выражается в триединой форме:

- правоотношения,

- правосознание,

- юридический текст.

Любая правовая норма существует в виде юридического текста, в котором фиксируются правила поведения. Одновременно правовая норма проявляется в виде правоотношения. Правовая норма – требование должного поведения, которое является социально типичным поведением. Если норма не реализуется в правоотношении, это не норма, а попытка законодателя создать правовую норму, которая не удалась.

«Пока правила только в книгах-законах, это ещё не правила, так как это ещё не норма…»

Кельзен: норма должна быть не только действительной, но и действенной. Для того, чтобы правило поведения было сформулировано и реализовано, оно должно пройти через правосознание, так как без участия сознания человека невозможно ни формулирование, ни поведение в соответствии с текстом.

Права и обязанности существуют в виде юридического текста, правоотношений, в которых реализуются, правосознания, благодаря которому формулируются и реализуются.

Сначала люди ведут себя определенным образом, затем субъективные права признаются, формулируются и становятся правовой нормой.

Вместе с тем, наличие юридического текста как внешней формы правового явления подчёркивает развитость правовой системы и формальную определенность.

Правовая норма не всегда закрепляется в виде текста (есть обычные итп.).

Формальная определенность – в том, что правовая норма представляет из себя такую модель поведения, которая, с одной стороны, является достаточно определенным правилом поведения (не принципом, не общим направлением поведения, как мораль), во-вторых, сформулировано формально: указаны признаки ситуации и поведение в ней.

Текстуальное воплощение правила поведения является одним из признаков формальности права.

Юридические тексты, в которых выражены правовые нормы, субъективные права и обязанности, могут быть нормативными (выражающими нормы права – первичные и вторичные) и индивидуальными (выражающими индивидуальные права и обязанности).

Эти юридические тексты, в которых выражены нормы права и субъективные права, необязательно носят авторитетный характер. Этот текст должен быть для адресата авторитетным, чтобы согласились, что это выражает нормы права или права и обязанности.

Авторитетность может быть официальной или неофициальной.

Авторитетные официальные тексты – это государственно-властные юридические тексты – нормативные или ненормативные правовые акты, издаваемые органами государственной власти или… которым право издания их предоставляет орган государства.

Другие виды: авторитетность проистекает не из того, что изданы органами государственной власти, а из других причин. Социальный авторитет. Текст рассматривается как авторитетный в силу признания некой общностью авторитетности этого текста.

Доктрина – авторитет связан с личностью автора. На Блэкстона можно ссылаться в судах.

Индивидуальные правовые тексты тоже могут быть авторитетными не в силу их официальной властности, а в силу иных причин. Индивидуальный юридический текст, который не является официально-властным – как правило, договор. Авторитетность его проистекает из взаимного признания и согласования сторонами его текста. Есть и другие тексты, которые для подкрепления авторитетности нуждаются в той или иной форме государственного санкционирования (доверенность, завещание).

Официальные, но не государственно-властные тексты. В современном обществе доминирующим видом авторитетных юридических текстов являются официально-властные, а остальные нуждаются в санкционировании, чтобы рассматриваться в качестве источника права в формальном смысле.

1) Один из видов государственного санкционирования – по умолчанию. Государство в принципе не препятствует тому, чтобы стороны регулировали те или иные отношения с помощью договора. Функционирует до тех пор, пока не возникает споров, за разрешением которых люди обращаются в государственные органы. Тут возникает проблема: признает ли суд ваши права и обязанности в качестве юридических прав и обязанностей, и ваш источник в качестве источника в формальном смысле.

Ещё способы санкционирования (способы официально-властного санкционирования не официально-властных юридических текстов):

2) указание в законе на то, что эти отношения могут регулироваться текстами, не являющимися официально-властными. (Напр. работами Гая, Папиниана, Павла, Ульпиана и Модестина, а также тех юристов, на которых они ссылались – закон о цитировании, 426 г., Рим). Прямое указание на то, что определенные тексты признаются судами источником права наравне с государственно-властными актами.

От этого санкционирования нужно отличать фактическое воспроизведение в законе положений обычаев или договоров: тут действует закон.

3) Путём признания и защиты судом субъективных прав и обязанностей, вытекающих из тех или иных официальных или иных неофициальных юридических текстов (обычаев, договоров). НО: отсутствует положение, уполномочивающее ссылаться на Блэкстона, однако в суде всё равно на него ссылаются.

Триединая форма реализации права (правоотношение – правосознание – юридический текст) признаётся правом тогда, когда в нём выражается правовое содержание, то есть соответствие принципу формального равенства. Этим отличается это восприятие формы проявления права в либертарной концепции правопонимания от социологического позитивизма, где любой текст, любое содержание образуют правила поведения независимо от характера этих правил.