Lebedev_Tom_1

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

(transnational law)1. Согласно теории Джессапа транснациональное право охватывает «все право, регулирующее действия или события, которые выходят за пределы национальных границ»2. Транснациональное право, по мысли Джессапа, включает в себя публичное

ичастное международное право, так же как и «другие нормы, которые полностью не входят в такие стандартные категории»3.

Концепция транснационального права, разработанная Джес- 203 сапом, близка, но не идентична монистической концепции французского ученого Сселля (un Droit intersocial unifie). Как пишет

в этой связи Джессап, «в то время как я согласен с ним (т.е. с Сселлем. – Авт.), что государства не являются единственными субъектами международного права, я не перехожу к другой крайности

ине утверждаю вместе с Сселлем, что индивиды – это его единственные субъекты»4.

По мнению Джессапа, понятие «транснациональная ситуация» 204 как объект регулирования транснационального права включает

всебя деятельность индивидов, корпораций, государств, организаций государств или других групп5.

Деление права на различные отрасли Джессап считает чем- 205 то искусственным и мешающим решению конкретных практических проблем. Проявляя прагматизм, свойственный американской юриспруденции, он ратует за то, чтобы исходить не из юридических абстракций, а из требований и обстоятельств конкретного дела. Вот как Джессап формулирует специфику своей теории: «Таким образом, транснациональное право включает в себя как граждан- ско-правовые, так и уголовно-правовые аспекты, оно включает

всебя то, что мы знаем как публичное и частное международное право, оно также включает в себя национальное право, как публичное, так и частное. Не существует никаких причин, вследствие которых судебный орган, будь он национальным или между-

1  Сам термин «транснациональный» использовался в юридической литературе американским ученым Майрсом Макдугалом. Макдугал с помощью этого термина описывал группы, чей состав или деятельность выходит за пределы национальных границ. Другой американский ученый, Джозеф Джонсон, в своем выступлении в 1955 г. предложил использовать понятие «транснациональное право» вместо понятия «международное право».

2  Jessup P. Transnational Law. New Haven, 1956. P. 2. 3  Ibidem.

4  Ibid. P. 3.

5  Ibidem.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

народным, не должен иметь права выбирать между всеми этими отраслями права норму, которую он считает наиболее соответствующей разуму и справедливости для решения какого-либо конкретного спора»1.

206При этом Джессап призывает руководствоваться человеческим опытом и соображениями удобства.

207НекоторыетеоретикиМЧП(например,ЧешириИнтема)охарактеризовали подход Джессапа как возрождение теории Савиньи.

208Разновидностью теории транснационального права можно считать теорию транснационального торгового (коммерческого) права, или lex mercatoria.

209Следует отметить, что концепция lex mercatoria является одной из самых противоречивых концепций в современной теории МЧП. Вокруг нее продолжаются многочисленные, временами бурные дискуссии ее сторонников и оппонентов.

210Противоречивость теории lex mercatoria обусловлена неопределенностью ее термина, доктринальной дефиниции и юридического содержания. Это, очевидно, является существенным препятствием на пути к более широкому признанию данной концепции в научных кругах ученых-цивилистов.

211По всей видимости, неопределенность lex mercatoria объясняется прежде всего тем фактом, что данная теория – сравнительно новое явление социальной жизни и находится еще на этапе становления под воздействием изменчивости процесса развития мировой экономики.

212Относительно самого термина leх mercatoria (буквально означает «торговое право») в юридической литературе еще не достигнуто единство мнений. Наряду с этим понятием в доктрине МЧП предлагались еще и такие понятия, как «транснациональное право», «вненациональное право», «а-национальное право», «транснациональное экономическое право», «право частной международной торговли», «право международной торговли» (Луссуарн и Бредэн), «международное торговое право» (Б. Гольдман), «международное право предпринимательской деятельности» (Ж. Шапира), «международное купеческое право», «международное деловое право» (transnational business law), «протоправо» (protolaw) и т.п.2 Впрочем, термин lex mercatoria остается наиболее распро-

1  Jessup P. Transnational Law. P. 106.

2  В российской науке С.В. Бахиным было предложено понятие «субправо», которое «следует рассматривать как продукт деятельности международных органи-

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

заций, ставящих перед собой цель оптимизации регулирования международных коммерческих отношений». Основу субправа, по мнению этого автора, составляют как положения действующего права (нормы международных конвенций, обычаи, национальное законодательство), так и правила, складывающиеся в практике предпринимательской деятельности (обычаи, типовые контракты, общие условия, кодексы поведения и т.д.), а также «обобщение судебных и арбитражных решений» (Бахин С.В. Субправо. СПб., 2002. С. 140).

1  Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск, 1999. С. 18.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

216В конце XIX в. Ламберт пришел к выводу, что международная торговля регулируется не только национальным правом и судами, но также особым правом, вырабатываемым заинтересованными деловыми кругами с помощью комбинации общих договорных условий, торговых обычаев и решений международных коммерческих арбитражей. Это явление было названо droit corporatif international. В основе унификации права международной торговли, по мысли Ламберта, лежали рыночные силы. Теорию Ламберта в Бельгии развивал Дель Мармоль (Del Marmol).

217В 50-х гг. XX в. свою теорию lex mercatoria сформулировал Бертольд Гольдман (Berthold Goldman, 1913–1993). Для теории Гольд-

мана характерны следующие моменты. Во-первых, Гольдман квалифицирует транснациональные материальные нормы как нормы французского права, которые были специально созданы для международных ситуаций и могут быть использованы в других юрисдикциях. Во-вторых, он подчеркивает важность для права международной торговли таких источников, как кодифицированные обычаи, общие договорные условия, международные конвенции и нормы, регулирующие деятельность международных компаний. Эти источники, по мнению Гольдмана, имеют достаточно общий характер, созданы легитимной властью и могут быть эффективно реализованы. В-третьих, Гольдман обращает особое внимание на роль общих принципов права в процессе регулирования международных торговых отношений. Эти принципы являются общими для всех или большинства государств, участвующих в международной торговле. Общие принципы права, по мысли Гольдмана, являются настоящим источником lex mercatoria, поскольку они эффективно используются в международной торговле. Главную функцию этих принципов Гольдман видел в том, чтобы заполнять пробелы в правовом регулировании, которые были оставлены другими источниками права. Еще одним важным компонентом теории Гольдмана является практика международных коммерческих арбитражей. В своих лекциях в Гаагской академии международного права Гольдман подчеркивал необходимость разработки автономных коллизионных норм для международных коммерческих арбитражей с целью избежать неудовлетворительных результатов, связанных с применением коллизионных норм места арбитража или других национальных коллизионных норм. Кроме того, автономные коллизионные нормы необходимы в тех случаях, когда арбитраж руководствуется исключительно арбитражными правилами,

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

а также тогда, когда речь идет о применении lex mercatoria. Гольдман даже предпринял попытку поиска таких автономных коллизионных норм на основе анализа международных конвенций, типовых условий договоров и арбитражной практики, что, однако, не имело в то время заметного успеха.

Если вначале Гольдман видел в lex mercatoria незаконченный 218 процесс развития, то позднее он пришел к выводу, что lex mercato-

ria представляет собой автономную, хотя и незавершенную, правовую систему. Он признавал тот факт, что lex mercatoria нуждается

впомощи национального права, особенно тогда, когда речь идет о реализации арбитражных решений, принятых на основе норм lex mercatoria. В рамках национальной судебной практики Гольдман считал необходимым рассматривать lex mercatoria наравне с нормами иностранного права. Причем национальные суды, по его мнению, могут применять lex mercatoria в силу национальных норм коллизионного права. Вместе с тем, как отмечал Гольдман, применение норм lex mercatoria не должно вести к нарушению международного или национального публичного порядка.

Теория Гольдмана оказала влияние на его последователя 219 Филиппа Кана (Philippe Kahn), который акцентировал внимание

на социологическом аспекте права международной торговли. По мысли Кана, международное деловое сообщество является той социальной средой, в которой возникают и развиваются нормы lex mercatoria. В своей диссертации Кан исследовал эту особенность lex mercatoria на примере международного сообщества продавцов

ипокупателей, которое было вполне гомогенным и обладало достаточным уровнем социальной организации и солидарности. Аналогичные тенденции Кан заметил и на других рынках, в частности

вбанковском сообществе на рынке еврооблигаций.

К числу источников lex mercatoria Кан относил обычаи, типо- 220 вые условия контрактов и общие принципы права. Кан признавал, что для автономии норм lex mercatoria может возникнуть угро-

за, когда дело рассматривается национальным судом, поскольку национальный суд в принципе применяет нормы национального права и неизбежно будет оценивать lex mercatoria с точки зрения национального права. По этой причине Кан в качестве более благоприятного места для применения и реализации норм lex mercatoria рассматривал международные коммерческие арбитражи. В то же время Кан не считал автономию lex mercatoria абсолютной и признавал, что международный публичный порядок и нор-

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

1  Schmitthoff C. International Business Law: a New Law Merchant, Current Law and Social Problems. University Western Ontario, 1961. P. 149.

2  Goldman В. La Lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux: Realite et perspectives // Journal Droit international. 1979. № 3. P. 487.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

229Другие юристы видят в lex mercatoria «нормы права, присущие всем или большинству государств, принимающих участие в международной торговле... где подобные общие нормы не являются четкими... нормы... которые арбитр считает наиболее приемлемыми и справедливыми... с учетом законов нескольких правовых систем»1, или «отражения растущего однообразия коммерческих законов основных юрисдикций»2, «единую систему права, регулирующего международные коммерческие соглашения»3, часть «транснационализации правового поля», являющуюся «конститутивным элементом процесса глобализации»4 и т.п.

230Канадский ученый Клэр Катлер (Claire Cutler) анализирует транснациональное торговое право с точки зрения его политикоэкономического содержания в контексте процесса глобализации. Отмечая ошибочность рассмотрения транснационального торгового права (transnational merchant law) в сугубо технических, функциональных и «аполитичных» терминах, Катлер усматривает его политико-экономическую сущность в том, что это право является «центральным и решающим медиатором между национальным и глобальным политико-правовым порядком в том плане, что оно позволяет экстратерриториальное применение национальных законов, так же как национальное применение транснационального коммерческого права»5.

231Катлер постулирует существование в условиях глобального капитализма особого социального класса – «меркатократии» (mercatocracy от термина lex mercatoria), включающей в себя транснациональных коммерсантов, юристов, специалицизирующихся в области МЧП, а также других профессионалов и их ассоциации, правительственных чиновников и представителей международных организаций6. Транснациональное торговое право, по мысли Катлер, обеспечивает нормы, практику и общий язык, которые связывают и объединяют эту

1  Lando O. The Lex mercatoria in International Commercial Arbitration // International and Comparative Law Quarterly. 1985. Vol. 34. P. 747.

2  Wood P. Law and Practice of International Finance. 1981. P. 34.

3  Selden B. Lex mercatoria in European and U.S. Practice: Time to Take a Closer Look // Annual Survey of International and Соmparative Law. 1995. № 2. P. 112.

4  Santos B. Toward a New Common Sense: Law, Science, and Politics in the Paradigmatic Transition. Routledge: London and New York, 1995. P. 268.

5  Cutler C. Private Power Global Authority. Transnational Merchant Law in the Global Political Economy. Cambridge University Press, 2003. P. 4.

6  Ibid. P. 4–5.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

глобальную корпоративную элиту. С другой стороны, «меркатократия» функционирует на глобальном и локальном уровнях, создавая новые нормы транснационального торгового права, регулирующего международную торговлю и решение международных коммерческих споров, а также «универсализирует» право посредством унификации

игармонизации национальных коммерческих правопорядков. В качестве сложного соединения публичной и частной власти «меркатократия» ведет к стиранию четкой грани между публичными и частными коммерческими акторами, публичной и частной деятельностью

иправом1. Главную опасность деятельности «меркатократии» и существования транснационального торгового права Катлер видит в том, что они ведут к тому, что сфера публичных интересов выдается за сферу частных интересов, в результате чего эта сфера выводится изпод влияния демократического контроля.

1  Cutler C. Private Power Global Authority. Transnational Merchant Law in the Global Political Economy. P. 5.

2  Bank of Conaway v. Stary, 200 N.W. 505, 508–509 (N.D. 1924).

3  Highet К. The Enigma of the Lex mercatoria // Tulane Law Review. 1989. Vol. 63. P. 628.