Lebedev_Tom_1

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

84Палата лордов отменила решения нижестоящих судов и пришла к выводу о применении права штата Нью-Йорк, США. В выводах лорда Аткина указывалось, что все обстоятельства дела (место выпуска облигаций, валюта платежа, обеспечение платежа американской фирмой, возможность исполнения залога американским судом, вероятность того, что американские юристы консультировали стороны) свидетельствуют о намерении сторон подчинить свои отношения американскому праву.

85В связи с этим могут возникнуть только два контраргумента: само участие иностранного государства в лице правительства Великобритании и оговорка в облигациях, что с полученных сумм не взимаются налоги по английскому праву. Как мы видим, процесс поиска применимого права действительно весьма близок к применению критерия наиболее тесной связи, но при этом суды оперируют подразумеваемым намерением сторон.

86Следует отметить, что мнения судей при коллегиальном рассмотрении дела довольно часто расходятся, как это произошло в деле Amin Rasheed Shipping Corporation v. Kuwait Insurance Co

(1984)1, когда все лорды единогласно пришли к мнению о применении к регулированию отношений английского права, при этом лорды Диплок, Роскилл, Брэндон, Оакбрук и Брайтман пришли к такому выводу по презумпции намерения сторон, а лорд Уилберфорс считал, что английское право наиболее тесно связано с регулированием отношений сторон. Именно мнение последнего представляет особый интерес для развития концепции наиболее тесной связи. Так, лорд Уилберфорс указывал, что необходимо различать две ситуации: ситуацию, когда возможно делать вывод о взаимном намерении сторон, и ситуацию, когда такой вывод недопустим и необходимо установить правовую систему, с которой контракт имеет наиболее тесную связь2.

87Хотя в литературе указывается, что идея, идентичная концепции наиболее тесной связи, ранее использовалась в форме объективного презюмируемого намерения3, подлинная концепция наиболее тесной связи была воплощена лишь в 1950 г. в решении Тайного совета4 по делу Bonython v. Commonwealth of Australia

1  А.С. 50.

2  A.C. 69.

3  Dicey and Morris on Conflict of Laws. 13-th ed. Vol. 2. London, 2000. Р. 1197.

4  Тайный совет (Privy Counsil) – инстанция в палате лордов, которая рассматривала апелляции на решения судов британских заморских владений.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

вора к системе права, с которой наличествует наиболее тесная и реальная связь1. Однако в литературе указывается, что на практике результат применения второй или третьей стадии в большинстве случаев одинаковый2, поэтому зачастую суды переходят сразу от первой стадии к третьей для определения применимого права.

Так, в деле Armadora Occidental S.A. v. Horace Mann Insurance Co (1977)3

судья Керр определил применимое право, опираясь на вторую стадию, а апелляционный суд оставил в силе решение, мотивируя вопрос о применимом праве на основании третьей стадии; в деле Amin Rasheed все лорды пришли к одинаковому выводу о применимом праве, причем лорд Уилберфорс руководствовался критерием, указанным в качестве третьей стадии, а все остальные лорды – критерием, указанным в качестве второй стадии.

92Между тем такое отождествление второй и третьей стадии нельзя признать абсолютно правильным, поскольку при определении подразумеваемого намерения сторон необходимо исходить из предпосылки, что любое соглашение есть совпадение воли контрагентов по существенным условиям. Если стороны не достигли соглашения, то нельзя говорить о подразумеваемом намерении сторон и необходимо применять объективный критерий, указанный как третья стадия выбора применимого права. Кроме того, как указано выше, поиск намерения сторон там, где его нет, может привести к применению права иного, чем наиболее тесно связанного с договором, и потому дезавуировать саму концепцию наиболее тесной связи.

93В США доктрина наиболее тесной связи получает развитие

вконцепциях «наиболее значимых контактов» (significant contacts), «группируемых контактов» (grouping of contacts), «центра притяжения» (center of gravity). В чистом виде эти концепции при определении применимого права используются лишь в нескольких штатах , а именно: Индиана, Северная Дакота и Пуэрто-Рико – в деликтных обязательствах; Арканзас, Индиана, Невада, Северная Каролина и Пуэрто-Рико – в договорных отношениях4. Однако, как указы-

1  Amin Rasheed Shipping Corp v. Kuwait Insurance Co [1984] A.C. 50, 61 per Lord Diplock; Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd. v. James Miller&Partners Ltd [1970] A.C. 583, 611 per Viscount Dalhorne; Coast Lines Ltd. v. Hudig&Veder Chartering N.V. [1972] 2 Q.B. 34, 46 per Megaw L.J.; и др.

2  Dicey and Morris. Op. cit. Vol. 2. Р. 1197. 3  [1977] 1 W.L.R. 520.

4  Conflict of Laws / Вy E.F. Scoles, P. Hay, P.J. Borchers, S.C. Symeondies. 3-rd ed. St. Paul (Minn.), 2000. P. 95.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

вается в американской литературе, суды «обычно используют для определения применимого права те же контакты, что перечислены во Втором Своде [законов о международном частном праве США 1971 г.]»1. Поэтому при анализе концепции наиболее тесной связи необходимо обращаться к предписаниям этого Свода о международном частном праве США.

Параграф 6 Свода законов о международном частном праве 94 США 1971 г. указывает на следующие элементы, которые необходимо принимать во внимание при определении применимого права:

«Принципы выбора применимого права

1.Суд в соответствии с конституционными ограничениями следует законному установлению своего штата в отношении выбора права.

2.Если такое законное установление отсутствует, то при определении применимого права учитываются следующие факторы:

а) интересы междуштатной и международной систем;

b)«политики»2 суда;

c)«политики» штатов, имеющих интерес и интересы этих штатов в разрешении вопроса определенным образом;

d)защита оправданных ожиданий сторон;

e)основные принципы, лежащие в основе конкретной области права;

f)определенность, предсказуемость и единообразие результатов;

g)легкость определения и применения выбранного права»3.

Кроме того, § 188 Свода, именуемый «Регулирующее право при 95 отсутствии эффективного выбора сторонами», специально выделяет и факторы, которые должны приниматься во внимание при локализации договоров. Параграф 188 изложен в Своде следующим образом:

1.Права и обязанности сторон по договорному вопросу определяются по праву штата, который, с учетом этого вопроса, имеет наиболее значимую связь со сделкой и сторонами в соответствии с принципами, установленными в § 6.

2.При отсутствии эффективного выбора права сторонами (см. § 187) для применения принципов § 6 должны быть приняты во внимание контакты для определения применимого права, включая:

1  Conflict of Laws / Вy E.F. Scoles, P. Hay, P.J. Borchers, S.C. Symeondies. 3-rd ed. St. Paul (Minn.), 2000. P. 95.

2  Термин «policies», использованный в Своде, не имеет адекватного эквивалента в российском праве, может переводиться как «интересы», «политики», «основы» и означает основы правового и государственного устройства, которые должны приниматься во внимание при локализации отношения с иностранным элементом. Автор считает возможным использовать перевод «политики», полагая, что он наиболее полно отражает смысл этих норм в американской юриспруденции, хотя это и небесспорно.

3  Restatement of the Law, Second. Vol. 1, §1–221. St. Paul (Minn.), 1971. Р. 10.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

244Глава 4. Общие понятия международного частного права

a)место заключения договора;

b)место проведения переговоров по договору;

c)место исполнения;

d)местонахождение предмета договора и

e)домицилий, местожительство, гражданство, место инкорпорации

и место осуществления деловых операций сторонами1.

Эти контакты должны быть оценены в соответствии с их важностью по отношению к конкретному вопросу.

3. Если место проведения переговоров по договору и место исполнения находятся в одном штате, обычно применяется право этого штата, если иное не предусмотрено в § 189–199 и 20322.

96Таким образом, при отсутствии ярко выраженного или подразумеваемого выбора права сторонами должно применяться право, объективно имеющее наиболее тесную связь со сделкой. При определении такой связи, в частности, могут учитываться факторы, перечисленные в § 6, 188 Свода законов о международном частном праве США.

97Концепция наиболее тесной связи в международных коллизионных конвенциях и российском праве. Революционной ступе-

нью в развитии концепции наиболее тесной связи стало, безусловно, включение ее в ряд многосторонних коллизионных конвенций, таких как Римская конвенция 1980 г., Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным договорам (заключена в Мехико 17 марта 1994 г.). Концепция наиболее тесной связи была инкорпорирована в текст ст. 4 Римской конвенции 1980 г. «Применимое право при отсутствии выбора» и включала в себя следующие положения:

«1. В той мере, в какой право, применимое к договору, не было избрано сторонами в соответствии со ст. 3 [Римской конвенции], договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь...

3. Без ущерба для применения § 5 настоящей статьи презюмируется, что договор имеет наиболее тесную связь со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или находится административный центр корпоративной или единоличной организации. Однако если договор заключается в рамках обычной торговой или профессиональной деятельности такой стороны, то такой страной будет являться страна местонахождения ее основного коммерческого предприятия, а если, согласно условиям договора, его исполнение должно осуществляться в ином месте,

1  Термин place of business, который в оригинальном переводе означает «место осуществления деловых операций», в отечественном законодательстве традиционно переводится как «место нахождения коммерческого предприятия».

2  Restatement of the Law. Р. 575.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

нежели местонахождение ее основного коммерческого предприятия, – страна местонахождения такого иного места.

< ... > 5. При невозможности определения места характерного исполнения § 2

не применяется; кроме того, если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, то не применяются правила § 2, 3 и 4»1.

1  Текст Конвенции на русском языке см.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 454–466.

2  Official Journal of the European Union. 4 June 2008. P. L 177/6–L 177-16. См. подробнее о принятии Регламента «Рим I»: Асосков А.В. Право, применимое к договорным обязательствам: Европейская реформа и международное частное право // Вестник гражданского права. 2009. № 9. С. 144–187.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

102Надо сказать, что теперь весьма похожий подход отражен

вст. Регламента «Рим I», с той лишь разницей, что наиболее тесно связанное право также подлежит применению в ситуации, когда несмотря на презумпцию решающего исполнения из всех обстоятельств дела следует, что договор явно связан с правом иной страны, нежели страны места жительства или места нахождения стороны, которая осуществляет решающее исполнение.

103В последующем принцип наиболее тесной связи получил большую значимость в ГК РФ и применяется как общая норма в ст. 1186 ГК РФ и в качестве генерального коллизионного начала к регулированию отдельных видов отношений: ст. 1211, 1213 ГК РФ.

104Статья 1211 ГК РФ посвящена определению применимого права при отсутствии соглашения сторон.

105Статья 1211 ГК РФ фактически закрепила следующий порядок определения права, применимого к договорам:

•в ч. 1 ст. 1211 ГК РФ закрепляется генеральная норма, предусматривающая, что договор должен регулироваться правом, с которым он наиболее тесно связан;

•далее, в ч. 2 ст. 1211 ГК РФ закрепляется генеральная презумпция о том, что договор считается наиболее тесно связанным с правом той стороны по договору, которая осуществляет решающее исполнение;

•в ч. 3 ст. 1211 ГК РФ раскрывается, какая сторона по умолчанию осуществляет решающее исполнение в зависимости от вида договора, например, устанавливается, что в договоре куп- ли-продажи решающее исполнение осуществляет продавец, в договоре перевозки – перевозчик и т.д.

106Между тем все установленные в данной статье презумпции являются опровержимыми. Так, законодатель установил в ст. 1211 ГК РФ, что они применяются, «если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела».

107Как видно из текста ст. 1211 ГК РФ, эта норма представляет собой конвергенцию двух подходов – наиболее тесной связи

ирешающего исполнения.

108Несмотря на то, что при разработке ст. 4 Римской конвенции 1980 г. за основу была взята английская концепция наиболее тесной связи, понадобилось много времени, чтобы эта Конвенция распространила свое действие на территорию Британских островов. Концепция, изложенная в ст. 4 Римской конвенции, встретила

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

резкую критику в юридических кругах Великобритании, а многие ученые, среди которых были и члены палаты лордов, указывали, что между концепцией наиболее тесной связи, выработанной английской судебной практикой, и концепцией ст. 4 Римской конвенции практически нет ничего общего1! Противники присоединения к Римской конвенции указывали на следующие отличия традиционной и конвенционной моделей наиболее тесной связи.

Во-первых, текст Конвенции закрепил, что контракт должен 109 регулироваться правом страны, с которой этот договор наиболее тесно связан, в то время как английское общее право определяло применимое право по формуле «с которым сделка имеет наиболее тесную и реальную связь»2. Ключевым словом является слово «сделка», т.е. английская концепция предлагала учитывать не только сам договор, но и все значимые элементы, прямо к договору не относящиеся. Например, по договору международной купли-про- дажи флаг судна, на котором перевозится груз, будет иметь значение для определения применимого права в соответствии с традиционным общим правом и не будет иметь при буквальном толковании ст. 4 Римской конвенции, поскольку, строго говоря, к самому договору купли-продажи не относится. В терминологии российской доктрины гражданского права договор существует в трех сферах: договор как документ, договор как сделка и договор как правоотношение3. Английская доктрина исходила из того, что при определении наиболее тесной связи необходимо принимать во внимание все элементы, в том числе относящиеся и к договору-документу, и к договору-сделке, и к договору-правоотношению. Представляется, что такой подход наиболее полно отвечает концепции наиболее тесной связи и, следовательно, должен учитываться судами при толковании других документов, реципировавших модель ст. 4 Римской конвенции (например, ст. 1211 ГК РФ).

Во-вторых, в официальном комментарии к Римской конвен- 110 ции профессоров М. Джулиано и П. Лагарда указывается, что при определении наиболее тесной связи могут также учитываться фак-

1  Morse C.G.J. Op. cit. P. 286–287. См. подробнее: Ходыкин Р.М. История и развитие концепции наиболее тесной связи в международном частном праве // Право и международные экономические отношения: Сборник статей / Отв. ред. Н.Г. Доронина. М., 2005. С. 72–84.

2  Coast Lines Ltd v. Hudig&Veder Chartering N.V. [1972] 2 Q.B. 46. Per Lord Megaw.

3  См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд., испр. М., 2001. С. 14–20.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

торы, которые произошли после заключения договора, в то время как позиция английского права прямо противоположна – суды не могут использовать последующее поведение сторон как цель в толковании договора, за исключением доказательств изменения договора или заключения нового соглашения1.

111Но, так или иначе, в 1990 г. был принят закон о договорах (применимое право), а Римская конвенция 1980 г. распространила действие и на Англию. Это означало, что правила, выработанные английской судебной практикой, подлежали некоторой корректировке с учетом положений Конвенции.

112Что же касается концепции решающего (характерного) исполнения, она была одним из наиболее превалирующих подходов для определения права, применимого к договорным обязательствам в Европе во время разработки Римской конвенции, именно поэтому она и была включена как генеральная презумпция наиболее тесной связи в ст. 4 Римской конвенции и позже была рецепирована при разработке ст. 1211 ГК РФ.

113Ещеврусскойдореволюционнойлитературевысказывалосьвесьма похожее мнение, что основное обязательство договора, составляющее его главное содержание, должно служить признаком, определяющим принадлежность договора к той или иной гражданской сфере, причем указывалось, что в этом случае договор имеет наиболее реальную связь с этой страной. Концепция решающего исполнения рассматривалась как разновидность привязки lex loci solutionis – закона места исполнения обязательства2. Между тем в Римской конвенции отношения сторон привязываются к праву того государства, где находится сторона, осуществляющая решающее исполнение, в то время как Б.Э. Нольде предлагал привязывать отношения к праву страны, где такое исполнение осуществляется. В официальном комментарии к Римской конвенции 1980 г. профессор М. Джулиано указывает, что в рабочей группе также обсуждалась возможность принять привязку к месту самого исполнения, но в конечном итоге группа приняла решение о привязке статута договора к праву стороны договора, осуществляющей решающее исполнение3.

1  James Miller&Partners Ltd v. Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd [1970] A.C. 583, 603, 611, 614–615; Compagnie d’Armement Maritime SA v. Compagnie Tunisienne de Navigation SA [1971] AC 572, 602-8; см. также: North P. Op. cit. P. 39.

2  См.: Лист Ф. Международное право в систематическом изложении / Пер. под ред. В.Э. Грабаря. С. 517.

3  Guiliano M., Lagarde P. Op. cit. P. 282/21.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

вать, что в основном такое исполнение не может состоять в уплате денежной суммы по договору, ибо уплата денег характерна практически для всех договоров. Такое решение прямо закрепляется

взаконодательстве некоторых иностранных государств. Например,

вАвстрии до принятия изменений в Федеральный закон о международном частном праве 1978 г. договор считался подчиненным праву страны того из контрагентов, чье основное обязательство состоит не в уплате денежной суммы (§ 36)1.

Интересно отметить, что в Межамериканской конвенции 115 1994 г. стороны отказались от установления каких бы то ни было презумпций (пусть даже опровержимых). Статья 9 Межамериканской конвенции прямо предусматривает, что суд обязан принять во внимание все объективные и субъективные элементы договора для определения права страны, с которой он имеет наиболее тесную связь. При этом комментаторы Межамериканской конвенции указывают на опасность установления презумпций, поскольку такие презумпции могут играть роль «разрушителя связи», в частности, они указывают: «Несмотря на то, что ст. 4 (2) [Римской конвенции] гласит о «презумпции», в действительности приписывание наиболее тесной связи государству исполняющей стороны имеет сходство с фикцией: вместо определения действительного «центра притяжения» договора ст. 4 (2) искусственно переносит вес на единственную коллизионную привязку»2.

в каждом конкретном деле. Так, английская доктрина МЧП указывает, что один из признаков, когда необходимо задуматься о неприменении презумпции решающего исполнения, – это когда место жительства (нахождения) стороны, осуществляющей решающее исполнение, и место осуществления такого исполнения не совпа-

1  См.:Международноечастноеправо.Иностранноезаконодательство/Предисл.А.Л.Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 156–157.

2  Juenger F.K. The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons // The American Journal of Comparative Law. Vol. 42. 1994. Р. 385.