Lebedev_Tom_1

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

склонился в пользу допущения обратной отсылки к французскому праву и применил французскую норму, в силу которой родственники Форго не имели права наследования, и все имущество перешло к французской казне1.

227За решением по делу Форго последовал целый ряд решений, также принявших концепцию отсылки. Однако уже в конце XIX в. и позднее имели место решения, отвергавшие применение обратной отсылки. Мнения в доктрине той эпохи разделились. В целом можно было говорить о том, что как в Германии, так и во Франции наблюдалось расхождение между наукой, в основном отвергавшей концепцию renvoi, и судебной практикой2.

228Так, в практике немецких судов, которые учитывали отдельные случаи допущения обратной отсылки в Германском гражданском уложении, имели место как случаи признания обратной отсылки (ремиссии), так и случаи признания отсылки к праву третьего государства (трансмиссии). Хотя право указывало лишь на несколько случаев допущения отсылки, применение концепции было расширено по аналогии до такой степени, что были охвачены практически все случаи коллизии законов3.

229Практика США, в принципе враждебная доктрине renvoi, тем не менее допускала обратную отсылку при решении вопросов титула на землю и вопросов действительности разводов4.

230Примером допущения обратной отсылки в законах одного из штатов США является Гражданский кодекс Луизианы 1825 г. В 1991 г. в этот Кодекс была помещена книга 4 «Коллизии законов». Статья 3517 этой книги указывает на общее недопущение отсылки: «за исключением указаний об ином, когда согласно настоящей Книге применимым является право другого штата, это право не включает коллизионное право этого штата»5. Однако в качестве

1  Вольф М. Указ. соч. С. 213.

2  См. обзор полемики в российской прежней литературе: Пиленко А.А. Очерки по систематике частного международного права. СПб., 1911. С. 221–224, 228–237; Левитин А.Б. Указ. соч. С. 65–89; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 341–349; Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. Очерк третий: Обратная отсылка // Корецкий В.М. Избранные труды. В 2 кн. / АН УССР. Ин-т государства и права; Редкол.: В.Н. Денисов (гл. ред.) и др. Киев, 1989. Кн. 1. С. 297–303.

3  Вольф М. Указ. соч. С. 214.

4  Там же.

5  Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001. С. 541.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

исключения возможно принятие во внимание коллизионных норм иного штата в таких, например, случаях, как деликты и определение статуса физического лица1.

Практика Германии до наших дней продолжает допускать 231 обратную и дальнейшую отсылку. Немецкие коллизионные нормы отсылают к иностранному правопорядку в целом, т.е. и к его международному частному праву, если это не противоречит смыс-

лу соответствующей немецкой коллизионной нормы – ст. 4 (I, 1) Вводного закона к ГГУ2. Более того, в доктрине высказывается мнение, что при отсутствии искомой коллизионной нормы в праве, на которое указывает немецкая коллизионная норма, содержание такой искомой нормы выводится из смысла норм этого чужого права относительно подсудности3.

Современная практика Франции также продолжает допускать 232 обратную и дальнейшую отсылку в значительном числе случаев4.

Указ 1979 г. № 13 о международном частном праве Венгрии 233 исходит из возможности принятия обратной отсылки только в случаях, когда иностранное право отсылает к венгерскому закону (§ 4 Указа: «если иностранное право отсылает обратно к венгерскому закону, конкретный вопрос будет решаться в силу такой отсылки по венгерскому праву»)5.

Статья 4 польского Закона 1965 г. о международном част- 234 ном праве предусматривает принятие как обратной отсылки, так и отсылки к закону третьего государства: «§ 1. Если иностранное право, указанное настоящим законом как подлежащее применению, предписывает применять к данному правоотношению польское право, применяется польское право. § 2. Если иностранное право, указанное настоящим законом как подлежащее применению, предписывает применение к данному правоотношению другое иностранное право, применяется это другое право»6.

1  Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. С. 541.

2  Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М., 2003. С. 35.

3  Von Hoffmann Bernd, Thorn Karsten. Op. cit. P. 248–249 (§ 83–86); Аничкин А.В. Институт обратной отсылки в современном международном частном праве // Московский журнал международного права. 2001. № 1. С. 126.

4  Loussouarn Yvonne, Bourel Pierre, de Vareilles-Sommières Pascal. Op. cit. P. 262.

5  Международное частное право. Иностранное законодательство. С. 230.

6  Там же. С. 470.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

235Федеральным законом Австрии 1978 г. о международном частном праве (§ 5 «Обратная и последующая отсылка») допускается отсылка к праву третьего государства, отсылка к иностранному правопорядку охватывает также его коллизионные нормы. Если иностранная коллизионная норма отсылает к австрийскому праву, применяются материальные нормы австрийского права. В случае последующей отсылки определяющими будут являться материальные нормы того правопорядка, который далее не отсылает или к которому отсылка производится в первый раз обратно.

236Наиболее развернутым образом представлено регулирование по рассматриваемому вопросу в швейцарском Федеральном законе о международном частном праве, вступившем в силу в 1989 г. Вопервых, отсылка швейцарского Закона к иностранному праву охватывает все положения, которые в соответствии с этим правом подлежат применению к обстоятельствам дела (ст. 13). Во-вторых, если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то такая отсылка принимается во внимание, поскольку она предусматривается данным Законом. Например, этот Закон предусматривает отсылку к швейцарскому праву в вопросах личного и семейного статуса (п. 2 ст. 14)1.

237Так же, как и в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных, установленных законом случаях предусмотрено итальянским Законом 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы МЧП» (п. 1 ст. 13 «Отсылка»: в случаях, когда последующие статьи отсылают к иностранному праву, во внимание должна приниматься отсылка иностранного международного частного права к праву другого государства, если право такого государства признает обратную отсылку; отсылка сделана к праву Италии); Гражданским кодексом 1966 г. Португалии (ст. 16–19 Кодекса устанавливают самую подробную из существующихнанастоящиймоментнациональныхрегламентацийинститута обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства).

238Гражданским кодексом Испании 1889 г. (Вводный титул, гл. 4 «Нормы международного частного права», п. 2 ст. 12) применение обратной отсылки санкционируется, но не допускается отсылка дальнейшая: «отсылка к иностранному праву понимается как осуществленная к его материальному закону без учета повторной отсылки, которую его коллизионные нормы могут делать к другому закону, не являющемуся испанским»2.

1  Международное частное право. Иностранное законодательство. С. 631.

2  Там же. С. 313.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

1  Международное частное право. Иностранное законодательство. С. 347.

2  Official Journal L 266, 09.10.1980.

3  Official Journal of the European Union L 177. 4.7.2008. 4  Документ ООН A/RES/61/33.

5  Сведения о документе приводятся по странице Гаагской конференции по международному частному праву: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions. text&cid=72.

6  Сведения о документе приводятся по странице Гаагской конференции по международному частному праву: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions. text&cid=133.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

244Английский Закон о международном частном праве 1995 г. исключает отсылку применительно к коллизионному регулированию деликтных обязательств1; применение же концепции к договорам устранено Законом 1990 г., которым в английское право введены правила Римской конвенции 1980 г.2

245Новейшая судебная практика Англии показывает склонность судов этой страны отказываться от допущения отсылки. В недавнем деле Iran v. Berend, разрешенном Судом королевской скамьи 1 февраля 2007 г., истец – Иран – потребовал возврата фрагмента известнякового барельефа эпохи Ахменидов.

246Ответчица – Дениза Беренд – в свою защиту ссылалась на то, что английские коллизионные нормы указывают на применимость к вопросу о титуле на этот барельеф французского права, поскольку она приобрела этот фрагмент, когда он был во Франции (в ноябре 1974 г.). Ответчик полагала, что французское право дает ей возможность защищаться в соответствии с правилами относительно защиты добросовестного приобретателя или приобретательной давности. Спорный фрагмент барельефа был приобретен на публичном аукционе.

247Истец требовал применить французские коллизионные нормы, которые в изъятие из общего правила lex situs указывали на применимое право Ирана – страны происхождения фрагмента барельефа. Применение права Ирана означало бы необходимость удовлетворения иска.

248Суд королевской скамьи отказался применить отсылку и, следовательно, право Ирана, сочтя, что понятие французского права, с точки зрения английской коллизионной нормы, включает лишь его материальные нормы, но не коллизионные3.

249В российском праве проблема отсылки на уровне закона впервые получила регулирование в актах, посвященных вексельному и чековому праву. Так, Положение о чеках, утвержденное Постановлением СНК и ЦИК СССР от 6 ноября 1929 г., а также Положение о простом и переводном векселе, утвержденное Постанов-

1  Dicey Albert Venn, Morris John Humphrey Carlile, Collins Lawrence Antony, Briggs Adrian. Op. cit. P. 82 (par. 4-021, ftn. 51).

2  Ibidem.

3  Iran v. Berend [2007] EWHC 132 (QB). Сведения о судебном решении приводятся по сайту Британского и ирландского института правовой информации: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/QB/2007/132.html. Ссылка по состоянию на 12 февраля 2009 г.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

255Полемика в доктрине. Обозрение доводов сторонников доктрины обратной отсылки на основе современной литературы международного частного права сопряжено с известными сложностями. Изложение ее достоинств – достояние преимущественно доктрины прошлого. Так, работа А. Дайси «Конфликтное право» (The Conflict of Laws) в своей современной 14-й редакции не может служить основой для анализа полемики между Дайси и Чеширом по вопросу об обратной отсылке. Сам Дайси в течение своей жизни отстаивал допустимость renvoi1. В новой же редакции излагаются уже скорее соображения в пользу того, что доктрина отсылки имеет в английском праве применение лишь в ограниченном числе случаев2, а теоретические и практические сложности, связанные с ее применением, иногда перевешивают любые ее достоинства3.

256Обратимся к анализу того, каких целей позволяет достичь применение доктрины обратной и дальнейшей отсылки и какие сложности связаны с ее применением.

257Следует согласиться ссуждением английской доктрины, что допущение отсылки ставит суд в зависимость от двусмысленных и противоречивых показаний иностранных экспертов. Она делает необходимым получение доказательств не только в отношении существа материально-правового регулирования в данной стране, но и в отношении норм коллизионных. В праве Англии эта задача оказывается тем более сложной, что вдобавок суд оказывается перед необходимостью осмыслить и иностранные правила в отношении отсылки4.

258Следует согласиться с мнением5, что концепция обратной отсылки не может не предполагать неразрешимого логического противоречия, возникающего при попытке ее применения. Если всякая коллизионная норма указывает на иную правовую систему, включающую и коллизионные нормы, тогда неизбежно возникает бесконечный ряд отсылок, именуемый в доктрине «зеркальным кабинетом» (Spiegel Cabinet), «заколдованным кругом» (cercle vicieux), «лаун-теннисом» (lawn-tennis)6.

1  Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Op. cit. P. 62.

2  Dicey Albert Venn, Morris John Humphrey Carlile, Collins Lawrence Antony, Briggs Adrian. Op. cit. P. 83 (par. 4-024).

3  Ibid. P. 83 (par. 4-023).

4  Ibid. P. 86 (par. 4-030).

5  Пиленко А.А. Указ. соч. С. 257; Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 2005 (по изд. 1924 г.). С. 58; Нольде Б.Э. Указ. соч. С. 477.

6  Пиленко А.А. Указ. соч.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Авторы современной редакции учебника международного 259 частного права Чешира и Норта в качестве важнейшего аргумента против доктрины обратной отсылку используют указание на ее несоответствие нуждам практики. Так, в области договорного права очевидно, что коллизионная норма указывает лишь на чужое материальное право. Это связано с тем, что в этой сфере широко допускается автономия воли сторон, и лишь немногие предприниматели осознанно опирались бы на доктрину renvoi1.

В английской доктрине обращается внимание и на иные слож- 260 ности при применении доктрины отсылки. Так, если статус физического лица регулируется законодательством государства, на территории которого действует несколько правовых систем, отсылка к национальному праву такого лица будет лишена смысла, так как претендовать на регулирование правоотношения все равно будут несколько правопорядков, действующих в таком государстве2.

В этой связи указывают на английское решение по делу 1940 г. re O’Keefe: британская подданная умерла в Италии, не оставив завещания. Встал вопрос о наследовании движимого имущества. В соответствии с английскими коллизионными нормами наследование должно было регулироваться итальянским правом, так как итальянское право было правом домицилия умершей. Итальянская коллизионная норма указывала на применимость закона гражданства умершей. Местом рождения женщины была Индия, первоначальным домицилием – Ирландия, так как ее отец имел там постоянное место жительства, когда она родилась. Однако в Ирландии женщина была лишь однажды проездом, в том время как в Англию она наведывалась гораздо чаще, а постоянно проживала в Италии. Тем не менее суд решил, что применению подлежит право Ирландии3.

Сторонники допущения обратной отсылки говорят, что она 261 позволяет достичь единства решений вне зависимости от того, в какой стране разбирается дело. Так, в отечественной литературе эту точку зрения отстаивал В.М. Корецкий, который полагал, что роль концепции обратной отсылки в том, чтобы обеспечить согласование конфликтных норм разных государств при их выявленной несогласованности4.

1  Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Op. cit. P. 59.

2  Collier J.G. Conflict of Laws, 3-rd ed. Cambridge, 2001. P. 23. 3  Ibid. P. 24.

4  Корецкий В.М. Указ. соч. С. 305–306.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

262Следует, однако, согласиться, что допущение обратной отсылки отнюдь не обязательно обеспечивает единообразие решений. А.А. Пиленко заметил, что отсылка не ведет к искомому единству. Так, последовательное применение отсылки судом двух разных стран приведет, по мнению Пиленко, к комически звучащему результату. Два судьи применят разные законы, притом каждый – не тот закон, на который указывает его собственная коллизионная норма1.

263Чешир и Норт в связи с этим отмечали, что с точки зрения применимой английской доктрины renvoi единообразие может быть достигнуто тогда, когда концепция применима только в одной из стран, чьи коллизионные нормы претендуют на применение2. В противном случае цепочка отсылок может быть бесконечной. С этим мнением был согласен и А.Н. Макаров3.

264В поддержку концепции отсылки иногда приводят то соображение, что благодаря обратной отсылке правоотношение регулирует национальное материальное право, которое, по понятным причинам, известно суду лучше, чем право иностранное, что позволяет ему регулировать правоотношение с меньшими затруднениями4.

265Близка к приведенной точке зрения и концепция С.Б. Перетерского. Он полагал, что если иностранное право, на которое указывает советская коллизионная норма, отказывается от регулирования правоотношения, надлежит применить обратную отсылку к советскому праву5. Мотивом для такого решения для названного автора стало то, что «применение буржуазного права в СССР

является некоторым изъятием из системы применения советского права», а если так, то «там, где само иностранное право отказывается от регулирования соответствующего вопроса, нет оснований расширять сферу его применения»6. Автор, очевидно, имеет в виду отказ от регулирования спорного правоотношения в силу дейст-

1  Пиленко А.А. Указ. соч. С. 254.

2  Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Op. cit. P. 62. 3  Makarov Alexander N. Op. cit. S. 86.

4  Clarkson C.M.V., Hill Jonathan. The Conflict of Laws. Oxford, 2006. P. 477; Бендевский Траян. Международное частное право. М., 2005. С. 231. Следует заметить, что названные авторы излагают приведенную точку зрения не как свою собственную, но лишь как известную литературе.

5  Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 50. 6  Там же.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

1  Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. С. 50.

2  Нольде Б.Э. Указ. соч. С. 477; Пиленко А.А. Указ. соч. С. 248; Макаров А.Н. Указ. соч. С. 60; Брун М.И. Введение в международное частное право. Пг., 1915. С. 75–79.

3  Нольде Б.Э. Указ. соч. С. 477–478.

4  Там же. С. 478.

5  Макаров А.Н. Указ. соч. С. 60.