Lebedev_Tom_1

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

ния Принципов ЕДП и Принципов УНИДРУА 2004 г. были применены для разрешения сложной проблемы, возникшей в результате коллизии между правовыми нормами двух национальных правовых систем в определении принципа добросовестности.

Немецкая судоходная компания заключила агентский договор с испанской компанией. В качестве применимого к договору права стороны избрали немецкое право. Впоследствии немецкая компания прекратила договор и обратилась в суд с иском к агенту о возмещении убытков. Испанская компания подала встречный иск. Суд первой инстанции удовлетворил требования истца (немецкой компании), а также требования испанской компании как истца по встречному иску, постановив, что обе компании должны возместить убытки, причиненные друг другу. Решение было оставлено в силе Апелляционным судом, указавшим, что немецкая судоходная компания обязана возместить убытки, поскольку действовала недобросовестно при исполнении договора.

ВВерховном суде Испании немецкая компания обжаловала, в частности, неправильное, по ее мнению, применение принципа добросовестности Апелляционным судом, приводя аргумент о том, что § 242 ГГУ по содержанию совпадает со ст. 1258 Гражданского кодекса Испании.

Верховный суд Испании отверг данный довод, указав, что § 242 ГГУ имеет отношение только к должнику, возлагая на него обязанность исполнить обязательство в соответствии с принципом добросовестности и торговыми обыкновениями.

Вотличие от этого Суд установил, что согласно ст. 1258 ГК Испании к правам и обязанностям сторон по договору относятся не только права и обязанности, которые прямо предусмотрены в договоре, но и те, которые следуют из принципа добросовестности и поэтому относятся к каждой из сторон. Верховный суд Испании применил более широкий подход к определению добросовестности, закрепленный в ст. 1258 ГК Испании, подкрепив свою позицию ссылкой на идентичные по содержанию положения ст. 1.7 Принципов УНИДРУА и ст. 1:201 Принципов ЕДП о том, что каждая сторона должна действовать добросовестно и в соответствии с честной деловой практикой.

Принципы УНИДРУА и Принципы ЕДП достаточно часто при- 278 менимы на практике для толкования внешнеэкономических договоров. Например, ст. 4.7 Принципов УНИДРУА и ст. 5:107 Принципов ЕДП предусматривают следующее правило: если договор выполнен в двух и более языковых версиях и каждый из его текстов имеет одинаковую силу, то в случае расхождения между текстами предпочтение отдается толкованию в соответствии с вариантом текста договора, который был составлен первоначально.

Применительно к условию контракта о порядке разрешения споров такой вопрос, в частности, возник в отношениях между российской организацией

1  http://www.unilex.info

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

• книга X – «Принципы европейского трастового права» 1999 г.

Принципы европейского трастового права, состоящие из вось- 280 ми статей, базируются на разработках, которые были сделаны Гаагской конференцией по международному частному праву в 1980– 1984 гг. в процессе подготовки Конвенции от 1 июля 1985 г. о праве, применимом к трастам, и об их признании.1

1  Гаагская конвенция 1985 г. вступила в силу в Австралии, Канаде, Китае (в специальном административном районе Китая – Гонконг), Италии, на Мальте, в Нидерландах и Соединенном Королевстве Великобритании. Конвенция также подписана Кипром, Францией, Люксембургом и США.

2  Социологический подход к праву отводит решающую роль в возникновении права не государству, а обществу, рассматривая право в качестве социального явления, продукта общества.

3  Напомним, что сторонники юридического позитивизма видят в праве прежде всего продукт государства. По их мнению, правила, которые не созданы государством либо которые не были им признаны, не могут считаться нормами права и лишены юридически обязательного характера.

4  Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 94–95.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

ция) обычай и закон рассматриваются как два источника одного плана.

285В юридической литературе выделяют различные виды обычая: обычай международного права, международный торговый обычай, обычай делового оборота, а также местный обычай.

286В ГК РФ (п. 1 ст. 5) обычай делового оборота определяется как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом обычай делового оборота рассматривается в качестве дополнительного источника права, поскольку согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота, который противоречит закону или договору между участниками соответствующего отношения, не применяется.

287Вместе с тем не вполне ясно, включает ли в себя понятие «обычай делового оборота» международный торговый обычай.

288В законодательстве Российской Федерации используется также термин «торговый обычай» (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже»).

289Российская Федерация участвует также в Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, ряд положений которой специально посвящен обычаям. Так, согласно ст. 9 Конвенции: 1) стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях; 2) при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны в договорах данного рода используют обычные правила и практику в соответствующей области торговли.

290Анализируя эти положения Конвенции, И.С. Зыкин приходит к заключению, что «применимость обычаев и заведенного порядка базируется на прямо выраженном или подразумеваемом согласии самих контрагентов»1. По его мнению, обычаи входят в состав волеизъявления сторон и могут рассматриваться как часть их договора2.

291«При формировании торговых обычаев, – пишет В.П. Звеков, – первичными являются поведение самих участников гражданского оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам»3.

1  Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 206. 2  См. там же.

3  Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 93.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

арбитражи могут отражать в своих решениях последствия изменений, имевших место в практике коммерческих сделок и торговых обычаях»1.

297Интересно отметить, что в дореволюционной российской науке права теория торгового обычая получила основательное развитие благодаря трудам профессора торгового права П.П. Цитовича. Профессор П.П. Цитович называл обычай вторым источником торгового права после торгового закона, полагая при этом, что торговый обычай должен иметь следующие качества: «а) многократная примененность, б) постоянство применения, а вследствие одного

идругого – в) общеизвестность, ибо без последнего качества, обычая нельзя знать, а потому никто не обязан знать»2.

298В современной науке права под международным торговым обычаем понимают единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли между частными лицами в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий3.

299Юридическая природа международного торгового обычая.

Одним из спорных вопросов современной науки МЧП является вопрос о юридической силе (нормативности) международного торгового обычая: является ли такой обычай нормой права?

300В отношении этого вопроса в литературе сложилось два противоположных подхода. Первая группа авторов (в основном сторонники теории транснационального торгового (коммерческого) права, или lex mercatoria), полагают, что обычаи представляют собой элемент международного торгового права и, следовательно, имеют либо нормативный, либо по крайней мере quasi-нормативный характер4. Вторая группа авторов утверждают, что торговый обычай всегда применяется в качестве элемента воли сторон договора, даже в том случае, если эта воля носит сугубо фиктивный характер5. Эти авторы также подчеркивают, что за обычаями не стоит авторитет государств или международных организаций.

301Большое значение международные обычаи как источник МЧП имеют в странах общего права (common law), тогда как в МЧП стран

1  См.: Ллойд Д. Идея права. С. 283–284.

2  Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 72.

3  См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 13.

4  Pilich M. Dobra Wiara w Konwencji o Umowach Międzynarodowej Sprzedaży Towarów. em. Warszawa, 2006. S. 244.

5  Ibidem.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

1  Бендевский Т. Международное частное право. М., 2005. С. 49.

2  Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М., 1994. С. 34.

3  См. там же.

4  См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1994. С. 72.

5  См., например: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2000. С. 74.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

авторы отмечают, что обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. По их мнению, это возможно в двух вариантах: «либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве – источником национального права; либо совместно с государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права»1.

306В качестве примера санкционированных обычаев международного делового оборота приводится п. 2 ст. 285 КТМ РФ, которым предусматривается, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются ЙоркАнтверпенские правила об общей аварии и другие обычаи торгового мореплавания в двух случаях: если это предусмотрено соглашением сторон или в случае неполноты подлежащего применению закона2.

307Критерии международного торгового обычая. В доктрине

МЧП авторы предлагают разные критерии, позволяющие идентифицировать международный торговый обычай. Причем многое зависит от отношения того или иного автора к вопросу о нормативном характере обычая.

308Так, например, И.С. Зыкин утверждает, что для квалификации правила как международного торгового обычая необходимы два обстоятельства: 1) устойчивая единообразная практика международной торговли; 2) санкционирование государством такой практики3.

309Если обобщить критерии обычая, предлагавшиеся в доктрине МЧП, то международный торговый обычай должен отвечать следующим критериям:

•обычай должен постоянно соблюдаться в соответствующей области торговли. Постоянность соблюдения обычая является одной из его наиболее характерных черт, позволяющих определить, существует ли данный обычай вообще;

•обычай должен быть широко известным. Причем критерий «широкая известность» помогает ответить на вопрос, можно ли применить соответствующий обычай к отношениям сторон контракта;

1  См., например: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 74.

2  См. там же. С. 74–75.

3  См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 13, 84.