Lebedev_Tom_1

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

ли устои традиционного МЧП, по-новому осветив старые коллизионные вопросы. Характерные черты американской науки коллизионного права таковы: во-первых, предметом этого права в основном являются межштатные (интерлокальные) коллизии; во-вторых, американская доктрина, включая науку коллизионного права, в значительной степени сформировалась под влиянием теории правового реализма, сторонники которого сознательно принижали значение юридических норм, отдавая предпочтение судейскому правотворчеству; в-третьих, современные теории и концепции коллизионного права США созданы не практиками, а изолированными от практических нужд теоретиками, профессорами права, формирующими и тестирующими свои теории не столько в судах, сколько в лекционных аудиториях университетов. Эти черты американской доктрины присущи многим теоретикам американского коллизионного права, сыгравшим решающую роль в его реформировании.

302Так, американский юрист Брейнерд Карри (Breinerd Currie, 1912–1965) предпринял попытку разработать радикально новую теорию МЧП, оказавшую, пожалуй, наиболее заметное влияние на судебную практику. В своей теории, получившей название «теория правительственного интереса», Карри отверг традиционные коллизионные нормы и вместо этих норм перенес центр тяжести на анализ «политики права» (целей), стоящей за материальным правом определенного государства. В ситуациях с иностранным элементом Карри предложил путем толкования материальных норм выявлять государственные интересы, лежащие в основе этих норм.

303Учение Карри подверглось некоторой модификации в теории Вильяма Бакстера (William F. Baxter, 1929–1998) под названием

«теория сравнительного ущерба» (comparative impairment), согласно которой при решении коллизионной проблемы следует прежде всего взвешивать тот сравнительный ущерб, который может быть нанесен интересам определенного государства в случае неприменения его права1.

304 Другой автор – Альберт Эренцвейг (Albert Ehrenzweig, 1906– 1973) главную задачу своей теории видел в том, чтобы заменить коллизионные нормы традиционного МЧП интерпретацией материальных норм частного права страны суда. По его мнению, коллизионные нормы являются неким «сверхправом», поскольку они, в отличие от подлинного, т.е. национального материального права «навязаны сверху» либо на национальном, либо на международном

1  Baxter W. Choice of Law and the Federal System // Stanford Law Review. 1963. Vol. 16.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

уровне. Как полагал Эренцвейг, для «сверхправа» характерна попытка решения коллизионных вопросов посредством концептуальных размышлений, а не с помощью фактического анализа. Суть метода Эренцвейга заключается в том, что ситуации с иностранным элементом необходимо решать не столько с помощью коллизионных норм, сколько на основе интерпретации норм материального права суда. Свой подход к коллизионной проблематике Эренцвейг называл «надлежащее право в надлежащем суде» (proper law in a proper forum) и предпринял попытку в духе американского юридического реализма сформулировать правила, которыми в действительности руководствуются американские суды в процессе решения коллизионных вопросов. Интерпретируя нормы частного права страны суда, Эренцвейг стремился к применению «лучшего права» (better law).

Еще задолго до того, как Карри и Эренцвейг сформулировали 305 свои теории, Дэвид Ф. Каверс (David Cavers, 1902–1986) на осно-

ве позитивного метода Кука и Лорензена предпринял наступление на традиционное МЧП. В своей известной статье «Критика проблемы выбора права» (A Critique of the Choice-of-Law Problem), опубликованной в 1933 г., Каверс выступил против чрезмерного, по его мнению, акцента на «определенности и единообразии» в МЧП и призвал к пересмотру либо даже полному отказу от традиционных коллизионных норм и созданию вместо них фундаментально отличного подхода по сравнению с подходом тогдашних судов. Каверс считал ошибочным при решении коллизий определять применимое право «вслепую», вместо того чтобы ознакомиться с содержанием иностранного материального частного права. По его мнению, решая коллизионную проблему, нельзя подходить к этому процессу сугубо механически, игнорируя последствия применения иностранного права. Как подчеркивал при этом Каверс, традиционные коллизионные нормы являются результатом попыток распределить юридические проблемы между территориальными юрисдикциями и не созданы с целью справедливого решения конкретных дел. Декларируемой целью метода Каверса является достижение справедливого результата в конкретном деле путем сравнительного анализа конкурирующих соображений в пользу применения права той или иной страны.

На фоне американской «коллизионной революции» Роберта 306 А. Лефлара (Robert A. Leflar, 1901–1997) можно отнести к категории умеренных реформаторов наряду с такими учеными, как У. Риз, А. фон Мерен, Д. Траутман и Р. Вайнтрауб.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

307Свою теорию Лефлар начинает с определения «ложной коллизии» как коллизии материальных норм нескольких государств, решение которой ведет в конечном счете к идентичному результату в этих государствах. Метод Лефлара, который иногда называют методом учета обстоятельств, влияющих на выбор права, основывается на учениях других американских коллизионистов, прежде всего Эренцвейга, Карри и Каверса. В основе этого метода находятся следующие принципы или соображения (considerations), которые суду следует учитывать при выборе применимого права:

1)предсказуемость результатов;

2)поддержание межштатного и международного порядка;

3)упрощение судебной задачи;

4)превалирование правительственных (государственных) интересов суда;

5)применение лучших норм права.

308Артур фон Мерен (Arthur T. von Mehren) и Дональд Траут-

ман (Donald Trautman) (профессора Гарвардской школы права) изложили свою теорию в учебнике по коллизионному праву, впервые опубликованном в 1965 г. В этом учебнике они рекомендовали функциональный подход или анализ, цель которого заключается в решении коллизионных вопросов, связанном с применением политики права и целей, на которых основываются отдельные нормы права и правовая система в целом.

309Согласно предложенному подходу прежде всего необходимо выявить «заинтересованные юрисдикции», под которыми понимаются «все юридически релевантные сообщества», имеющие интерес в данном возникшем вопросе. Этот интерес может быть либо действительным, либо потенциальным.

310Рассел Дж. Вайнтрауб принадлежит к более позднему поколе-

нию «коллизионных революционеров» и его версия теории «функционального анализа» и «рационального решения» имеет заметное сходство с теорией фон Мерена и Траутмана.

311 ВсвоейтеорииВайнтраубпроводитразличиемежду«территориально ориентированной коллизионной нормой» (territorially-oriented choice-of-law rule), указывающей на географическое местонахождение в качестве источника применимого права, и процессом «функционального анализа»1. Этот процесс состоит из трех этапов:

1  Вайнтрауб в своих работах «функциональный анализ» называет еще «функциональным подходом» или «подходом государственного интереса» (state interest approach).

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

1)установление «очевидно коллидирующих» национальных норм юрисдикций, имеющих связи со сторонами сделки и самой сделкой;

2)установление политики, стоящей за этими нормами, а также выяснение вопроса, в интересах политики какого государства будет применено соответствующее национальное право. Если только одно государство заинтересовано в реализации своей политики путем применения национального права, тогда имеет место «ложная коллизия»;

3)в случае «подлинной коллизии» ее рациональное решение должнососредоточитьсянаполитикеилитенденцияхразвитияправа, являющихсяобщимидляконкурирующихюрисдикций.Приэтомвозможно создание новой нормы ad hoc, отличающейся по содержанию от национального права коллидирующих систем права, однако способствующей согласованию противоречащих друг другу политик.

Фридриха К. Юнгера (Friedrich K. Jünger, 1930–2001) можно 312

скорее отнести к «постреволюционному» поколению американских коллизионистов, во взглядах которого в наибольшей степени заметен скептицизм относительно последствий американской «коллизионной революции». Юнгер в целом довольно критически оценивал то состояние неопределенности и хаоса, которое воцарилось в теории и практике коллизионного права США во второй половине XX в., характеризуя Второй свод коллизионного права как «кодифицированную эклектику».

Решение проблем современного МЧП видится Юнгеру в уни- 313 фикации норм материального частного права различных государств, в расширении принципа автономии воли сторон, с тем чтобы стороны сделки могли избирать в качестве применимого права нормы lex mercatoria, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, а также другие нормы транснационального характера. Выход из кризиса МЧП Юнгер также видит

в процессе «субстантификации» (substantification) МЧП. Под «субстантификацией» МЧП Юнгер понимает создание коллизионных правил, направленных на поддержание и продвижение материальной (субстанциональной) справедливости, в частности таких видов материальной политики, как действительность международных сделок и защита жертв деликтов.

Анализируя общие черты, присущие рассмотренным выше 314 коллизионным теориям в доктрине США, немецкий профессор Г. Кегель выделил семь следующих принципиальных моментов, которые отличают подходы представителей «коллизионной рево-

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

собственного материального права, предоставить американскому суду широкую дискрецию в выборе применимого права»1.

Каковы же конкретные практические итоги «коллизионной 323 революции»?

Не будет преувеличением сказать, что современное амери- 324 канское коллизионное право находится в состоянии беспорядка. Современная теория коллизионного права в США отмечена печатью эклектики и даже некоторой эксцентричности. Среди теоретиков и практиков нет консенсуса даже по поводу необходимости коллизионных норм. Коротко говоря, «коллизионные революционеры» проявили единство только в разрушении старого, традиционного порядка, так и не договорившись о том, каким должно быть новое коллизионное право. Более того, эксцессы «революции» вызвали появление «контрреволюционных» течений в лице так называемых «новых территориалистов», стремящихся подчинить все частные правоотношения с иностранным элементом принципу территориальности, а значит, lex fori.

Еще большая эклектика и беспорядок наблюдаются в амери- 325 канских судах. Как пишет в этой связи Куртланд Петерсон, «попытки классифицировать пятьдесят две американские юрисдикции столкнулись со сложностями, поскольку многие суды восприняли в основном эклектический подход»2.

Создатели Второго свода коллизионного права США по край- 326 ней мере частично попытались реализовать цели, которые сформулировали в свое время теоретики «коллизионной революции». Согласно докладчику Второго свода Уиллису Л.М. Ризу (Willis L.M. Reese), чьи взгляды легли в его основу, процесс разработки Свода занял целых 18 лет.

В целом Второй свод коллизионного права радикально отли- 327 чается от Первого свода прежде всего тем, что его разработчики отказались от догмы «приобретенных прав» и излишне жестких коллизионных привязок. Вместо этого была предпринята попыт-

ка найти компромисс между решениями ad hoc и традиционными коллизионными привязками. Таким образом, Второй свод воздерживается от формулирования жестких коллизионных норм и пред-

1  Минаков А.И. Л.А. Лунц – выдающийся российский ученый – основоположник российской науки международного частного права // Проблемы международного частного права / Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 17.

2  Peterson C. Private International Law at the End of the Twentieth Century: Progress or Regress? // American Journal of Comparative Law. 1998. Vol. 46. P. 207.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

лагает взамен некоторые общие принципы или начала, направляющие судью в поиске применимого права.

328Краеугольным камнем Второго свода стал принцип наиболее тесной связи, закрепленный в знаменитом шестом параграфе Свода.

329С точки зрения своего концептуального содержания Второй свод коллизионного права является своеобразным компромиссом между традиционным коллизионным правом и правовыми воззрениями «коллизионных революционеров». Как подчеркивается в комментарии ко Второму своду, этот Свод «был написан с точки зрения нейтрального суда, который не стремится к защите собственного интереса и пытается только применить наиболее приемлемое право» (the most appropriate law).

330По-видимому, Второй свод коллизионного права оправдывает характеристику, данную ему Ф. Юнгером, – как «кодифицированная эклектика».

Контрольные вопросы к главе 2

1.Когда появились первые коллизионные нормы в России?

2.В какое время начались первые исследования в области МЧП в России?

3.Каковы причины активного развития МЧП в России в начале ХХ в.?

4.К какому времени относится зарождение МЧП в зарубежных странах?

5.Почему в источниках римского права не содержится информации о коллизионном праве, несмотря на активное взаимодействие Рима с другими народами?

6.Как формировались коллизионные нормы в Италии в период Средневековья?

7.Каковы основные концепции развития МЧП в Германии в XIX в.? В чем заключался метод Ф.К. Савиньи?

8.Какие основные постулаты МЧП провозгласил Манчини?

9.Какие основные концепции МЧП сформулированы французскими коллизионистами в XIX в.?

10.В чем заключается специфика английской школы МЧП?

11.Какие основные задачи решало американское коллизионное право?

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Глава 3. Источники международного частного права

осложненных иностранным элементом, имеют положения Конституции РФ. В частности, нормы о правовом положении всех лиц, находящихся на территории нашего государства (в том числе и иностранцев, и лиц без гражданства), содержатся в ст. 2, 7, в статьях гл. 2 и в ст. 62 указанного акта1. Статья 8 и ряд статей гл. 2 Конституции провозглашают основные гарантии успешной предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономиче-

1  В частности, ст. 2 Конституции РФ провозглашает человека, его права и свободы высшей ценностью в государстве; ч. 1 ст. 17 гласит, что указанные права и свободы признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ; ст. 19 объявляет равенство всех перед законом и судом независимо от признаков пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, религиозных и политических убеждений, а ст. 62 устанавливает в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства национальный правовой режим ( кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации).

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

ской деятельности в нашей стране: единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, признание и защиту всех форм собственности, свободу трудовой деятельности и т.д. Крайне важное значение для международного частного права имеет положение Конституции РФ о том, что общепризнанные нормы и принципы международного права и международные договоры РФ признаются составной частью ее правовой системы и в случае, если международным договором РФ предусмотрены иные правила, чем те, которые установлены национальным законом, подлежат применению правила такого международного договора (ч. 4 ст. 15). Нельзя забывать и о нормах Конституции, которые касаются разграничения предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами. Согласно ст. 71 в исключительном ведении Российской Федерации находятся, среди прочего, финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование; внешняя политика и международные отношения РФ, международные договоры, заключаемые РФ; внешнеэкономические отношения РФ; судоустройство; прокуратура; уголовное, уголов- но-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство; гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессу- альное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право. Статья 72 относит к совместному ведению Российской Федерации и субъектов, в частности, административное, административно-процессу- альное, трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды; координацию международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации, выполнение международных договоров Российской Федерации.

3 В связи с тем, что РФ относится к группе стран, в которых единый кодифицированный акт по МЧП отсутствует, основной свод соответствующих норм содержится в разд. VI «Международное частное право» части третьей Гражданского кодекса РФ от 26 ноября 2001 г., вступившей в силу 1 марта 2002 г. С принятием данного акта впервые в истории нашей страны удалось собрать воедино значительное количество коллизионных норм МЧП, разбросанных до этого в различных источниках, устранить противоречащие и дублирующие друг друга законодательные положения, а также привести все нормы в соответствие с международными

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

обязательствами РФ и современными мировыми тенденциями в области регулирования отношений, осложненных иностранным элементом. Безусловно, в разд. VI части третьей ГК были включены не все коллизионные нормы, некоторые из них в настоящее время содержатся в иных актах, материально-правовые нормы, входящие в состав МЧП, были также оставлены за рамками этого раздела, однако тем не менее неоспоримо, что принятие ГК РФ явилось новой вехой в развитии МЧП в России1.

Раздел VI ныне действующего ГК РФ состоит из 39 статей, объ- 4 единенных в три главы (гл. 66–68). Глава 66 содержит общие положения, гл. 67 устанавливает право, подлежащее применению при определении правового положения лиц, а гл. 68 устанавливает право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям. Таким образом, раздел охватывает практически все основные институты международного гражданского обмена: правовое положение участников гражданского оборота (физических и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, организаций, не имеющих статуса юридического лица, а также посвящен особенностям участия в частноправовых отношениях, осложненных иностранным элементом, государства), опеку и попечительство, право собственности и иные вещные права, различные виды договоров, обязательства из односторонних сделок, вследствие причинения вреда и неосновательного обогащения, наследование. Несомненным достижением данной кодификации является закрепление ранее отсутствовавших в советском и российском законодательстве положений, таких как: 1) коллизионный принцип привязки к праву, наиболее тесно связанному с договором; 2) ограничение применения иностранного права в силу оговорки о публичном порядке и императивных норм; 3) регулирование положения государства при участии в соответствующих отноше-

1  В первом Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. имелась лишь одна статья с двумя примечаниями, предметом регулирования которой была область МЧП. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. норм было больше – разд. VIII включал ст. 122–129 и озаглавлен он был «Правоспособность иностранцев и лиц без гражданства. Применение гражданских законов иностранных государств, международных договоров и соглашений». В ГК РСФСР 1964 г. содержание разд. VIII Основ было воспроизведено без изменений. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., введенных в действие 3 августа 1992 г., соответствующий раздел назывался несколько иначе – «Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров» и включал 15 статей.