Lebedev_Tom_1

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Как свидетельствует практика, международные коммерческие арбитражи, так же как и национальные суды, в своей деятельности начинают все больше обращаться к источникам и нормам lex mercatoria. Так, например, по делу

Sapphire International Petroleums Ltd v. National Iranian Oil Company арбитр международного коммерческого арбитража применил lex mercatoria вместо национального права, ссылаясь на то, что национальное право может быть изменено государством и «часто является неизвестным или недостаточно известным для одной из сторон контракта»1.

По делу Pabalk Ticaret v. Ugilor/Norsolor арбитр избрал непосредственно lex mercatoria вместо одного из национальных правопорядков для решения спора. Позже это решение было обжаловано в Австрии и Франции, но суды этих стран пришли к выводу, что арбитр не превысил своих полномочий, избрав lex mercatoria, и поддержали его решение.

Рассматривая дело Mechema Ltd (Великобритания) v. S.A. Mines, Mineraux et Mtaux (Бельгия), международные арбитры пришли к такому выводу: «Поскольку, как это было установлено, характер контракта и место, где он имеет последствия, исключает обязательное применение бельгийского или английского закона, по этим причинам арбитры будут применять lex mercatoria»2.

Среди других важных арбитражных решений, указывающих на реальность концепции lex mercatoria, следует назвать дело В.Р. v. Libya (здесь шведский арбитр применил к международному коммерческому контракту общие принципы права из-за отсутствия принципов, общих для права Ливии и международного права); а также дело Техасо and Calasiatic v. Libya, в котором арбитр тоже вынес решение, ссылаясь на нормы lex mercatoria.

Особенно часто ссылку на lex mercatoria можно встретить 239 в арбитражных решениях Международной торговой палаты (IСС).

Если в международной арбитражной практике концепция lex 240 mercatoria почти сразу начала завоевывать серьезные позиции, то достичь ее признания в национальном праве государств оказалось намного сложнее.

В частности, по делу Messageries maritimes (21 июня 1950 г.) французский Кассационный суд вынес решение, по которому «любой международный контракт обязательно должен иметь привязку к национальному закону».

Только с начала 80-х гг. национальные суды постепенно 241 и не очень охотно начинают признавать и применять нормы lex mercatoria. Заметим, что именно французские суды одними из первых начали благосклонно относиться к lex mercatoria.

По новому Гражданскому процессуальному кодексу Франции 242 (ст. 1496) «арбитр разрешает спор в соответствии с нормами права, избранными сторонами; в отсутствие такого выбора – в соот-

1  Kurkela M. Letters of Credit Under International Trade Law: U.C.C., U.C.P. and Law Merchant. 1985. P. 14, 331.

2  Yearbook of Commercial Arbitration. 1982. Vol. 7. P. 77–79.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

ветствии с нормами права, которые он считает уместными»; при этом «он обязан соблюдать торговые обычаи во всех случаях»1.

243Относительно права США, принадлежащего к системе общего права, следует отметить, что хотя американские арбитры не очень склонны к использованию lex mercatoria, однако американские суды вряд ли будут отрицать легитимность арбитражных решений, в которых использовано lex mercatoria. Как заявил американский Верховный суд в своем решении по делу Mitsubishi Motors Corp. v. Soler-Chrysler-Plymouth, Inc., «международный арбитражный суд не должен быть предварительно лояльным к юридическим нормам любого отдельного государства».

244Говоря о правовой системе США и ее отношении к концепции lex mercatoria, невозможно оставить вне поля зрения Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code), который, по мнению некоторых американских юристов, является «кристаллизацией lex mercatoria» и признает, что lex mercatoria продолжает развиваться и будет таким способом «дополнять Кодекс»2.

245Дело в том, что ст. 1-103 этого Кодекса включает lex mercatoria как право, которое дополняет положения Кодекса, а официальный комментарий № 3 к ст. 1-105 непосредственно указывает на то, что Единообразный торговый кодекс является воплощением норм lex mercatoria.

246Самыми консервативными относительно концепции lex mercatoria оказались английские суды, длительное время противившиеся ей. Но со временем даже они начали склоняться к признанию lex mercatoria. В частности, по делу Home and Overseas Insurance Co. v. Mentor один из английских судов все же признал легитимность арбитражного решения, вынесенного в соответствии с нормами lex mercatoria.

247Значительным шагом в развитии lex mercatoria следует считать разработку и публикацию Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. Принципы УНИДРУА имеют большой потенциал как один из источников lex mercatoria, что значительно повышает степень определенности и надежности норм lex mercatoria. Можно предвидеть, что Принципы УНИДРУА, будучи не только своеобразным компромиссом между разными юриди-

1  Новый Гражданский процессуальный кодекс Франции / Пер. с фр. В. Захватаева; предисл. А. Довгерта, В. Захватаева; Отв. ред. А. Довгерт. Киев. 2004. С. 365.

2  Draetta U., Lake R., Nanda V. Breach and Adaptation of International Contracts. An Introduction to Lex Мercatoria. USA, 1992. P. 19.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

вызов и альтернативу традиционной теории МЧП, базирующейся на воззрениях юридического позитивизма и не признающей возможности существования автономного правопорядка вне государства. С другой стороны, lex mercatoria не может существовать без МЧП, поскольку некоторые важные институты договорного права всегда должны регулироваться не посредством lex mercatoria, а национальным законодательством с помощью коллизионного метода. Например, такие вопросы, как договорная правоспособность, налогообложение, антитрестовское законодательство и охрана окружающей естественной среды, всегда должны регулироваться на основе закона страны суда (lex fori).

253Lex mercatoria является новым явлением и находится в процессе формирования. Можно согласиться с юристами, считающими lex mercatoria «мягким правом» (soft law), т. е. совокупностью норм, имеющих скорее не юридическую, а морально-политическую силу. Однако «мягкое право» не означает «слабое право».

254Lex mercatoria в глазах транснационального коммерческого сообщества иногда представляет собой более удобное и более справедливое средство правовой регламентации отношений, возникающих между субъектами этого сообщества. Привлекательность lex mercatoria для международных коммерсантов объясняется в первую очередь тем фактом, что его нормы являются относительно простыми сравнительно со сложностью национальных правовых систем.

255Существование lex mercatoria является свидетельством недостаточной унифицированности национальных правовых норм, регулирующих коммерческие отношения, осложненные иностранным элементом. Концепция lex mercatoria представляет собой своеобразный общий знаменатель основных правовых систем мира и в конечном итоге выражает потребность глобального гражданского общества в унифицированных материально-правовых нормах, способных обеспечить адекватную регламентацию мировой торговли.

3.2.4. Принципы европейского договорного права и Принципы европейского права

256В Европейских сообществах еще в 1980-х гг. зародилась концепция поэтапной кодификации частного права, начиная с разработки Договорного кодекса ЕС, затем Европейского гражданского кодекса и заканчивая созданием Свода частного права ЕС. Отправной точкой проведения такой кодификации было избрано

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

1  См. подробнее сравнительно-правовой анализ содержания Принципов ЕДП: Сироткина О.В. Гражданско-правовые договоры в правовой системе Европейского Союза: проблемы унификации и гармонизации: Дис. ... канд. юрид. наук (12.00.03). Ставрополь, 2004.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

262В отличие от Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г.1, которые представляют собой универсальный свод правил, источник «всемирного» lex mercatoria, Принципы ЕДП имеют региональный характер и представляют собой общие правила договорного и обязательственного права Европейского Союза. Их основное назначение – служить первым пробным проектом части будущего ГК ЕС. Однако до тех пор, пока они не будут официально приняты компетентными органами Европейского Союза, Принципы ЕДП могут быть также применимы как

часть европейского lex mercatoria в отношении сделок между сторонами как в пределах, так и за пределами ЕС.

263В настоящее время на практике возникает проблема конкуренции Принципов ЕДП (кн. I, II и III) с Принципами УНИДРУА 2004 г., которые с ними во многом текстуально совпадают. Вполне закономерно может возникнуть вопрос: какие Принципы применимы, если в договоре указано , что он регулируется lex mercatoria?

264Некоторые зарубежные ученые проблему выбора сторонами и арбитрами одного из двух фактически равнозначных наборов Принципов называют «страшным сном»2. Другая группа авторов считает, что в скором будущем потребуется принятие специальной международной конвенции, разрешающей коллизию между Принципами УНИДРУА, принципами ЕДП, тремя leges mercatoriae в Азии, двумя – в Африке и семнадцатью – в Латинской Америке3.

265М. Бонелл считает, что вообще такая проблема не существует, поскольку Принципы имеют различную сферу применения и предназначение. Принципы УНИДРУА применимы только к международным коммерческим договорам, сторонами которых являются профессиональные предприниматели. В отличие от этого Принципы ЕДП могут применяться к любым заключаемым в Европейском Союзе договорам, включая потребительские.

1  Первое издание Принципов УНИДРУА было опубликовано в 1994 г.

2  Kessedjian C. Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international: les Principes proposés par l’UNIDROIT // Revue critique de droit international privé. 1995. P. 669; Raeschke-Kessler H. Should an Arbitrator in an International Arbitration Procedure apply the UNIDROIT Principles? // Institute of International Business Law and Practice. P. 174–175.

3  Herrmann G. The Future of Trade Law Unification // Internationales Handelsrecht. 2001. N 6. P. 11. Cit: Bonell M.J. UNIDROIT Principles 2004 – The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law. Rome, 2004. P. 32.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

государств-членов. В 2006 г. Верховный суд Литвы в своем решении1 по гражданско-правовому спору между двумя литовскими контрагентами (т.е. по спору, не отягощенному иностранным элементом), вытекающему из нарушения предварительного соглашения о купле-продаже земельного участка, применил не только нормы Гражданского кодекса Литвы, но и положения Принципов УНИДРУА и Принципов ЕДП.

В указанном деле две литовские стороны по результатам переговоров достигли предварительного соглашения о купле-продаже земельного участка, которое подлежало подтверждению формальным договором, но впоследствии одна из сторон отказалась от подписания основного договора, вынуждая контрагента обратиться с иском о взыскании убытков.

Разрешая дело в пользу истца, Суд применил ст. 6.165(4) Гражданского кодекса Литвы, предусматривающую возмещение убытков за нарушение предварительного договора. Суд также сослался на комментарий № 2 к ст. 2.1.13 Принципов УНИДРУА, указывающий, что «в коммерческой практике... достаточно часто после длительных переговоров стороны подписывают неформальные документы, называемые «Предварительное соглашение»... в которых содержатся условия, по которым сторонам удалось на данном этапе достичь соглашения, но одновременно в них констатируется намерение оформить договоренность на более поздней стадии официальным документом»2 (например, формальным договором).

Верховный суд Литвы также сделал ссылку на ст. 2.1.15(2) и (3) Принципов УНИДРУА и ст. 2.301(2) и (3) Принципов ЕДП, которые текстуально совпадают и предусматривают, что сторона, которая ведет или прерывает переговоры вопреки принципу добросовестности и торговой честности, является ответственной за потери, причиненные другой стороне. Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной3.

1  Решение Верховного суда Литвы от 6 ноября 2006 г. по делу V.Š. vs A.N., A.N. № 3K-P-382/2006 // http://www.unilex.info

2  Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 61.

3  См.: Принципы европейского договорного права / Пер. с англ. О.В. Сироткиной // Сравнительные опыты кафедры гражданского права и процесса СГУ / Под ред. С.Н. Медведева, С.О. Звонока. Вып. 2. Ставрополь, 2003.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

268 Как следует из международной арбитражной и судебной практики, если сторона в споре имеет отношение к Европейскому Союзу (например, юридическое лицо имеет национальность одного из государств – членов ЕС; сторона в споре является наднациональным юридическим лицом по праву Европейского Союза; либо когда коммерческое предприятие стороны находится на территории ЕС; либо арбитраж или суд расположены в стране – участнице ЕС и т.д.), это еще не означает, что арбитраж или суд автоматически отдаст предпочтение Принципам ЕДП, нежели Принципам УНИДРУА, особенно если речь идет о предпринимательской деятельности.

Примером может служить решение Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма1 № 117/19992, вынесенное в 2001 г. Сторонами спора выступали люксембургская компания3 (далее – европейская компания) и китайская компания (далее – промышленная корпорация). Договорные отношения между сторонами длились с 1980 по 1995 г. Европейская компания была и лицензиаром, и лицензиатом; промышленная корпорация также выступала и лицензиаром, и лицензиатом. В 1998 г. они заключили соглашение, обязывающее их не разглашать коммерческую тайну до 31 декабря 2002 г. Это обязательство было нарушено китайским контрагентом, и соответственно европейская компания для разрешения спора, возмещения убытков обратилась в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма.

Арбитрами было установлено, что договор был подписан сторонами в Пекине и не содержал условия о применимом праве. Истец (европейская компания) настаивал на том, чтобы в качестве применимого было избрано:

(1) шведское право (как нейтральное право) либо Принципы УНИДРУА (как общепринятые международные стандарты); или (2) право Люксембурга. Ответчик категорично настаивал на применении только китайского права, с чем истец был не согласен.

В соответствии с Римской конвенцией 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, для разрешения спора должно было быть применено право Люксембурга, поскольку именно европейская компания, домицилированная в Люксембурге, была стороной, осуществляющей характерное исполнение. С другой стороны, Суд признал, что соглашение сторон было достаточно запутанным, поскольку обе стороны одновременно были и лицензиарами, и лицензиатами.

Поскольку ст. 24(1) Регламента Стокгольмского арбитражного института уполномочивает состав арбитража при отсутствии соглашения сторон о выборе права применить закон или нормы права, которые он считает наиболее подходящими, арбитраж решил применить для разрешения спора Принципы УНИДРУА. По мнению арбитров, именно Принципы УНИДРУА имеют широкое признание и предусматривают основные принципы торгового права, присущие всем развитым государствам и предоставляющие защиту контраген-

1  Швеция вступила в Европейский Союз с 1 января 1995 г. 2  Stockholm Arbitration Report 2002. P. 59–65.

3  Люксембург – государство – член Европейского Союза.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

там. Кроме того, арбитры решили в части, не урегулированной Принципами УНИДРУА, субсидиарно руководствоваться нормами применимого права – законом суда (lex fori). В данном деле таковым являлся закон места арбитража, т.е. шведское право.

1  Лат. – договоры нужно соблюдать.

2  Из практики МКАС при ТПП РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. № 11. С. 124–127.

3  http://www.unilex.info