Lebedev_Tom_1

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

была введена норма, подобная той, которая содержится в § 31 австрийского Закона о международном частном праве: «Правовое подразделение вещей… определяется согласно праву того государства, в котором вещи находятся».

193Такое правило носит вспомогательный характер, оно как бы присоединяется к коллизионной норме, при квалификации которой большинство слов и выражений, будь то «право собственности» или «место нахождения», берутся из закона суда, до тех пор, пока не встречается указание на недвижимое имущество. Тогда собственные квалификации отставляются в сторону, а на их место подставляется категория, заимствованная у lege causae, который в данном случае совпадает

сзаконом места нахождения вещи. В результате вместо простого коллизионного правила образуется сложная конструкция, состоящая из разнородных частей, взятых из разных правовых систем.

194В российском праве положение, обязывающее при делении вещей на движимые и недвижимые применять квалификации закона места нахождения вещей, помещено в п. 1 ст. 1205 ГК РФ.

195Особенно остро вопрос о квалификации имущества как движимого или недвижимого стоит в наследственном праве. В силу того, что коллизионные нормы нередко предусматривают расщепление наследственного статута, когда среди всей наследственной массы обособляется недвижимость, следующая особым правилам, правоприменителю приходится определиться с тем, что следует понимать под этой категорией. В зависимости от того, как он истолкует понятие недвижимости, решится судьба всего наследства. Доверяться при этом лишь своим собственным квалификациям, заимствовать их из закона, практики и доктрины страны суда не всегда дальновидно. Наследственная масса может быть расположена за рубежом, рассеяна на территории разных стран, в каждой из которых могут быть свои представления о составе и признаках недвижимого имущества. Вполне возможно, что морское судно, которое суд подведет под категорию недвижимости, в стране его флага воспринимается как движимая вещь, к переходу прав на которую никаких изъятий не предусматривается. Особое внимание к переходу прав на земельные участки, здания, сооружения и другую недвижимость, как правило, приводит к тому, что в стране суда предусматривается для этих случаев специальная привязка.

196Квалификация института, неизвестного праву суда. В ходе

первичной квалификации может сложиться так, что факты, требующие правовой оценки, облечены в форму, инородную правовой

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

системе суда. Такая ситуация может возникнуть, если предметом спора являются отношения из траста, известные общему праву, но чуждые lege fori, относящемуся к системе цивильного права, не признающей института доверительной собственности. Отыскать подходящую привязку и определить применимое право можно, лишь предварительно установив природу этих отношений: являются ли они вещными, требующими применения вещного статута, или же мы имеем дело с особого рода обязательством, подпадающим под действие статута обязательственного. При этом оказывается, что закон суда не всегда в состоянии предложить не только тождественный, но даже близкий по существу институт. Настаивать в таких обстоятельствах на аналогии закона или права суда часто означает допускать подмену понятий, вкладывать в содержание правоотношения чуждый ему смысл. В таком случае оправданным может стать обращение к правовой системе страны, где используются искомые категории, где они развиты.

Прием, в результате которого суд при решении спора с ино- 197 странным элементом, взяв за основу свои квалификации, заимствует в чужом праве отдельные категории, знаком многим правопорядкам. В Указе о международном частном праве Венгрии он выражен следующим образом: «Если какой-либо правовой институт не известен венгерскому праву или известен с иным содержанием либо названием и его нельзя определить с точки зрения толкования норм венгерского права, правовая квалификация производится с учетом иностранного права, регулирующего этот правовой институт». В едва измененном виде это положение повторяется в п. 2 ст. 1187 ГК РФ1.

Толкование коллизионных привязок. До сих пор речь шла 198

преимущественно о толковании категорий, содержащихся в объеме коллизионной нормы. Но не меньшие трудности вызывает придание смысла тем коллизионным признакам, которые содержатся в формуле прикрепления.

Как известно, в основе международного частного права лежит 199 стремление к предсказуемости, стабильности гражданского оборота, в котором присутствует иностранный элемент. Достичь желаемого возможно, если один и тот же спор будет разрешаться одинаковым образом независимо от суда, в котором он будет раз-

1  См. также: ГК Армении (ст. 1254); ГК Белоруссии (ст. 1094); ГК Казахстана (ст. 1085); ГК Киргизии (ст. 1168); ГК Узбекистана (ст. 1159); Закон Украины о международном частном праве (ст. 7); ГК Квебека (ст. 3078).

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

бираться. На первый взгляд достичь желаемой цели помогает международная унификация коллизионных норм, использование в разных правовых системах одинаковых привязок к сходным случаям. Цель кажется тем более достижимой, если учитывать, что набор коллизионных признаков невелик. Но и тут международной согласованности решений мешают утвердиться скрытые коллизии.

200Какой бы используемый в привязке критерий ни попал в поле зрения, первое же сравнение двух и более правопорядков позволяет выявить его неоднозначность. Хорошо известно, что английское понятие домициля не соответствует континентальному понятию места жительства. Если в странах цивильного права под последним понимается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает, то для представителя страны общего права домициль – это место, в котором он может и не проживать, но куда он намерен вернуться, когда оказывается вне его. Двусмысленностью обладает и другой традиционный коллизионный признак: место заключения договора, под которым понимают как место получения, так и место отправления акцепта.

201Разночтения, существующие относительно внешне одинаковых привязок, ставят определение применимого права в зависимость от выбора суда. Зная об этом, истец может заранее рассчитать, куда лучше подать иск. Подобная спекуляция на международной подсудности, известная больше как forum shopping, приводит к неопределенности положения ответчика, повышает и без того высокие риски и издержки участия во внешнеэкономическом обороте.

202В борьбе с неблагоприятными последствиями forum shopping помимо международной унификации действенными оказываются другие меры, когда коллизионные признаки детализируются, простые нормы уступают место сложным, учитывающим все возможные нюансы отношений с иностранным элементом. Если раньше коллизионное регулирование деликтных отношений ограничивались нормой, без разбора отсылающей к закону, где имело место противоправное действие, то теперь суду доступен более широкий диапазон – от закона места действия, места наступления вреда, до общего личного закона потерпевшего и делинквента.

203Еще дальше по этому пути идут гибкие коллизионные нормы, отсылающие к закону, наиболее тесно связанному с правоотношением1. Подход, позволяющий установить действительную связь между фактическим составом и искомым правопорядком, смягчает скрытые

1  О принципе тесной связи более подробно см. п. 4.2 настоящей главы учебника.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

213 Несколько дальше идет швейцарский Закон о международном частном праве: «В применении иностранного права не может быть отказано на том лишь основании, что соответствующая норма считается нормой публичного права» (ст. 13)1. Тем самым делается попытка решить квалификационную проблему не только в отношении исковой давности, но и применительно к другим подобным случаям, а именно к зачету, установлению пределов самозащиты, распределению бремени доказывания и пр.

4.5. Обратная отсылка и дальнейшая отсылка (отсылка к праву третьего государства)

214Существо проблемы. Одной из наиболее интересных проблем современного коллизионного права является проблема обратной и дальнейшей отсылки (отсылки к праву третьего государства).

215Проблема обратной отсылки состоит в определении объема, в котором должен быть применен иностранный закон, на который указывает коллизионная норма, – следует ли понимать указание двусторонней коллизионной нормы лишь как указание на иностранное материальное право или как указание на совокупность материальных и коллизионных норм иностранного права.

216В первом случае проблема обратной и дальнейшей отсылки не возникает. Однако если допустить, что коллизионная норма отсылает и к материальным, и к коллизионным нормам иностранного права, т.е. имеет в виду соответствующий иностранный правопорядок в целом, картина радикально меняется. В этом случае возникает вопрос, каким образом и в каких случаях можно и нужно учитывать предписания иностранной коллизионной нормы. Ведь такая коллизионная норма чужого правопорядка может предлагать иное решение коллизионного вопроса, чем коллизионная норма страны, суд которой рассматривает спор, или коллизионная норма, которую счел применимой арбитраж. Она может указывать на правопорядок страны местонахождения суда (обратная отсылка) или на правопорядок третьей страны (дальнейшая отсылка).

217Возникает вопрос, должна ли уступать коллизионная норма страны, суд которой рассматривает спор, свое действие иностранной коллизионной норме?

1  Это правило воспринято, в частности, Законом о международном частном праве Украины (п. 2 ст. 6).