Lebedev_Tom_1

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

дарства Б национального режима под условием, причем условием выступает то, что в государстве Б к лицам из государства А также должен применяться национальный режим.

541При материальной взаимности имеет значение не распространение на лиц из государства А национального режима в государстве Б, а материальное содержание тех конкретных субъективных правомочий, которыми в конечном счете в государстве Б пользуются лица из государства А, в сравнении с правомочиями лиц из государства А в нем самом по его собственному праву. При этом распространения на лиц из государства А национального режима в государстве Б уже недостаточно. Ввиду этого при любом меньшем объеме субъективных правомочий лиц из государства А в государстве Б по сравнению с их объемом в государстве А считается, что ограничение правомочий лиц из государства А в государстве Б имеет место, вследствие чего за лицами из государства Б в государстве А будут признаваться соответствующие правомочия только в том объеме, в каком в государстве Б признаются правомочия за лицами из государства А, а отнюдь не в том объеме, который вытекает из права государства А.

542При формальной взаимности суть состоит в самом по себе предоставлении в государстве иностранным лицам правомочий, вытекающих из права такого государства, и в целом не важно каких (т.е. предоставление национального режима под указанным выше условием), тогда как при материальной взаимности акцент делается на необходимости сущностного совпадения содержания субъективных правомочий по праву двух государств.

543Примером использования материальной взаимности является ст. 11 Французского гражданского кодекса: «Иностранец будет пользоваться во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, которые предоставлены или будут предоставлены французам по договорам с государством, к которому принадлежит этот иностранец».

544Примерами использования формальной взаимности в современном российском материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом могут служить следующие нормы:

«Не является посреднической деятельностью по усыновлению детей деятельность органов опеки и попечительства и органов исполнительной власти по выполнению возложенных на них обязанностей по выявлению и устройству детей, оставшихся без попечения родителей, а также деятельность специаль-

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

но уполномоченных иностранными государствами органов или организаций по усыновлению детей, которая осуществляется на территории Российской Федерации в силу международного договора Российской Федерации или на основе принципа взаимности. Органы и организации, указанные в настоящем пункте, не могут преследовать в своей деятельности коммерческие цели» (п. 2 ст. 1261 «Недопустимость посреднической деятельности по усыновлению детей» Семейного кодекса РФ);

«Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации» (п. 2 ст. 157 «Заключение браков в дипломатических представительствах и консульских учреждениях» Семейного кодекса РФ).

Примерами использования материальной взаимности явля- 545 ются следующие российские правила:

«На территории Российской Федерации иностранные граждане или иностранные юридические лица осуществляют деятельность в области племенного животноводства в той мере, в какой указанный режим предоставляется соответствующим иностранным государством гражданам и юридическим лицам Российской Федерации» (ст. 45 «Международное сотрудничество Российской Федерации в области племенного животноводства» Федерального закона от 3 августа 1995 г. № 123-ФЗ «О племенном животноводстве»);

«Иностранные организации или иностранные граждане, осуществляющие деятельность в области связи на территории Российской Федерации, пользуются правовым режимом, установленным для граждан Российской Федерации

ироссийских организаций в той мере, в какой указанный режим предоставляется соответствующим государством гражданам Российской Федерации

ироссийским организациям, если иное не установлено международными договорами Российской Федерации или федеральными законами» (п. 2 ст. 69 «Международное сотрудничество Российской Федерации в области связи» Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»).

Основывается на материальной взаимности и следующая нор- 546 ма: «Установить, что при введении иностранным государством порядка, в соответствии с которым обязательным условием въезда на его территорию граждан Российской Федерации является осуществление на время их пребывания медицинского страхования, Министерству иностранных дел Российской Федерации в установленном порядке рассматривать вопрос о необходимости введения аналогичного условия при въезде граждан этого государства в Российскую Федерацию» (п. 3 Постановления Правительства РФ от 11 декабря 1998 г. № 1488 «О медицинском страховании иностран-

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

ных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, и российских граждан при выезде из Российской Федерации»).

547Крайне важно отметить, что в случае и с формальной, и с материальной взаимностью лица из государства Б не могут претендовать в государстве А на то, чтобы пользоваться теми субъективными правомочиями, которые вытекают для них из права их государства Б. За ними в качестве максимума при использовании материально-правовой взаимности могут быть признаны (не признаны) только те субъективные материальные правомочия, которые вытекают для них из местного закона, закона государства А.

548Принцип национального режима выступает для таких иностранных лиц в государстве А в качестве единой «верхней планки», которая не может быть повышена за счет ссылок на право их государства Б.

549Разница только в том, что в случае с формальной взаимностью эта «планка» в государстве А всегда остается на одном и том же уровне и не понижается, тогда как в случае с материальной взаимностью данная «планка» может быть понижена (и только понижена), даже если лицам из государства А в государстве Б предоставляется национальный режим, но при условии, что в государстве Б лицам из государства А фактически предоставляется меньший объем правомочий, нежели тот, который вытекает для них из права государства А. Иными словами, если «планка» их субъективных правомочий в государстве Б находится на более низком уровне, нежели «планка» в государстве А, то ввиду этого «планка» субъективных правомочий для лиц из государства Б в государстве А опускается до аналогичного уровня, существующего в государстве Б.

550Непростая природа института материальной взаимности иногда приводит к тому, что его необдуманное использование начинает создавать неоправданные сложности.

551Например, п. 2 ст. 18 «Право на получение компенсационных выплат» в первоначальной редакции Федерального закона от 25 апреля 2002 г. № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданскойответственностивладельцевтранспортныхсредств»предусматривал: «Временно находящиеся на территории Российской Федерации граждане иностранного государства имеют право на получение указанных компенсационных выплат в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставлено гражданам Российской Федерации». Однако на практике применение этого правила создавало немало сложно-

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

чающих МЧП, достаточно широко распространена ошибка отождествления формальной взаимности и национального режима. Утверждение, что при формальной взаимности речь идет о приравнивании иностранных лиц из государства Б в государстве А к местным лицам, о распространении на иностранных лиц национального режима, всегда необходимо дополнять указанием на то, что такие приравнивание и распространение могут иметь место только при условии того, что в государстве Б к лицам из государства А также применяется местный принцип национального режима1.

1  Такая ошибка проистекает в том числе из нечеткости, часто встречающейся как в некоторых учебниках, так и в иных специализированных работах: «При формальной взаимности иностранцы пользуются теми же правами, какие имеют отечественные граждане и юридические лица, в том числе и теми правами, какими иностранцы не пользуются в своем государстве» (Федосеева Г.Ю. Международное частное право. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 74). «Формальная взаимность заключается в предоставлении иностранным гражданам тех же прав, которые предоставляются отечественным гражданам» (Канашевский В.А. Международное частное право: Учебник. М., 2006. С. 139). Все верно, но только при этом названными авторами четко не говорится, что для такого пользования или предоставления должно быть соблюдено соответствующее указанное выше условие. Эта нечеткость встречается даже, к сожалению, и в сугубо научных изданиях: «Сама взаимность может быть двух видов: материальной и формальной. Первая предполагает предоставление равного или хотя бы схожего объема правомочий, вторая – предоставление иностранцам правомочий, предусмотренных для собственных граждан и организаций» (Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 451). Как видно, не говорится ни слова о соответствующем условии! Вот еще пример крайне неудачного определения: «взаимность формальная, представляющая собой равенство правовых режимов» (Толстых В.Л. Международное частное право. Новосибирск, 2001. С. 56). Возникают вопросы: каких режимов? какое равенство?

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

554Такой ошибки нужно избегать, поскольку в противном случае невозможно провести разницу между принципом формальной взаимности и принципом национального режима.

555Следует также заметить, что в России общим правилом является распространение на иностранных лиц национального режима в безусловном порядке, а не на условиях взаимности1 (это вытекает прежде всего из ч. 3 ст. 62 Конституции РФ). Использование взаимности в качестве условия такого распространения является исключением из этого общего правила (данное исключение может устанавливаться только федеральным законом или международным договором России).

556Нельзя не подчеркнуть, что в странах континентального права юридический принцип формальной или материальной взаимности может по общему правилу использоваться в соответствующем случае именно тогда, когда указание на возможность его применения в таком случае прямо закреплено в писаном законодательстве. В странах же англо-американской системы права данный принцип может использоваться судами в зависимости от конкретной ситуации и в условиях отсутствия упоминания о нем в писаном законодательстве.

557Необходимо также отметить, что принцип взаимности нередко включается в международные договоры, содержащие матери- ально-правовое регулирование частных отношений с иностранным элементом.

Любопытно отметить, что в учебнике М.М. Богуславского также содержится утверждение, которое, как неоднократно замечал автор, из-за своей нечеткости часто понимается студентами неправильно: «При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те права, которыми пользуются отечественные граждане» (Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и доп. С. 99). Конечно же до этого М.М. Богуславский указывает на то, что сущность взаимности состоит в предоставлении государствами иностранным лицам определенных прав под условием, во взаимном предоставлении государствами соответствующих прав, однако в сознании большинства студентов такое указание с приведенной выше цитатой почему-то никак не связывается. Более того, в его же элементарном курсе международного частного права (М., 2002. С. 56–57) применительно к формальной взаимности про необходимость наличия соответствующего условия вообще, к сожалению, не упоминается.

1  Хотя в некоторых странах это не так. Например, ст. 20 Ордонанса Мадагаскара № 62-041 от 19 сентября 1962 г. предусматривает: «Иностранец пользуется на Мадагаскаре теми же правами, что и местные граждане, за исключением тех, в которых ему прямо отказано законом.

Осуществление какого-либо права может быть, тем не менее, поставлено в зависимость от взаимности».

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Например, в ст. 14 «Представительства авиапредприятия» 558 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Венгерской Республики о воздушном сообщении (Москва, 20 декабря 2002 г.) предусматривается: «Персонал представительства должен соблюдать законодательство государства другой Стороны. В соответствии с законодательством своего государства каждая Сторона на основе взаимности в кратчайшие сроки предоставит представителям и персоналу разрешения на работу, регистрационные удостоверения, визы для трудоустройства и другие необходимые документы». Иными словами, Россия обязалась предоставлять соответствующие документы, но она не будет обязана делать это, тем более в кратчайшие сроки, если вдруг окажется, что Венгрия не предоставляет аналогичные документы российским лицам.

В ст. 8 Договора о союзнических отношениях между Россий- 559 ской Федерацией и Республикой Узбекистан (Москва, 14 ноября 2005 г.) предусматривается: «…Стороны с учетом своего законодательства и международных обязательств обеспечивают на основе взаимности хозяйствующим субъектам двух государств благоприятные экономические, финансовые и правовые условия для предпринимательской деятельности, совместного развития производств, а также осуществления взаимовыгодных экономических программ». Иными словами, Россия обязалась обеспечивать соответствующие благоприятные условия для граждан Узбекистана, но только в том случае, если Узбекистан будет обеспечивать аналогичные условия для российских лиц.

Нельзя не отметить, что, указывая в международных догово- 560 рах на использование принципа взаимности, государствам желательно уточнять, о какой взаимности идет речь: о формальной или о материальной. В противном случае их правоприменительные органы могут понимать использование принципа взаимности по-разному, что не будет способствовать защите интересов соответствующих частных лиц.

Важно подчеркнуть и то, что принцип взаимности активно 561 используется также и в материально-правовом регулировании международных экономических отношений как на национальном, так и на международном уровне.

Статья 2 «Основные понятия, используемые в настоящем Феде- 562 ральном законе» Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» устанавливает: «взаимность – предоставление

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

одним государством (группой государств) другому государству (группе государств) определенного режима международной торговли взамен предоставления вторым государством (группой государств) первому государству (группе государств) такого же режима». При этом ст. 4 данного Федерального закона подчеркивает важность института взаимности, называя «взаимность в отношении другого государства (группы государств)» одним из «основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности» наряду с такими основными принципами, как защита государством прав и законных интересов участников внешнеторговой деятельности, а также прав и законных интересов российских производителей и потребителей товаров и услуг, равенство и недискриминация участников внешнеторговой деятельности, единство таможенной территории Российской Федерации, обеспечение выполнения обязательств Российской Федерации по международным договорам Российской Федерации и осуществление возникающих из этих договоров прав Российской Федерации и др.

563 На международном уровне важной областью использования принципа взаимности в материально-правовом регулировании международных экономических отношений выступает сфера международной торговли услугами. В ней, «как и в сфере торговли товарами, руководящими принципами… остаются взаимность и баланс уступок»1. В частности, взаимность является одним из принципов права ВТО. Правда, в нем она выступает в виде юридического принципа взаимности в ходе торговых переговоров и юридического принципа взаимной выгоды2, которые обладают собственной спецификой.

1  Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с фр. В.П. Серебренникова, В.М. Шумилова. М., 2001. С. 306. См. также: Caroline Freund. Reciprocity in free trade agreements / Policy research working paper 3061, World Bank, 2003; Julio J. Nogués. Reciprocity in the FTAA / Inter-American Development Bank (Integration and Regional Programs Department), Institute for the Integration of Latin America and the Caribbean, Integration, Trade and Hemispheric Issues Division, Statistics and Quantitative Analysis Unit. Working Paper - SITI – 02. Buenos Aires, 2003.

2  В Генеральном соглашении по торговле услугами (Марракеш, 15 апреля 1994 г.), являющемся одним из столпов права ВТО, дважды упоминается о «взаимной выгоде» в связи с вопросами либерализации торговли услугами (преамбула и п. 1 ст. XIX «Переговоры по специфическим обязательствам»). О взаимовыгодных соглашениях, направленных на существенное сокращение тарифов и иных барьеров в торговле и на ликвидацию дискриминационных мер в международной торговле, говорится в преамбуле Соглашения о создании ВТО (Марракеш, 15 апреля

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

1994 г.) и Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) от 30 октября 1947 г. (понятие «взаимная выгода» упоминается и в иных положениях ГАТТ). См. также: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 82–84.

1  «Реторсия же представляет собой инструмент, который применяется для… соблюдения взаимности в международном частном праве…» (Бендевский Траян. Указ. соч. С. 246).

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

государств, подлежат передаче местным Советам депутатов трудящихся по месту нахождения этого имущества».

Еще одним примером могут служить реторсии, предпринятые 575

СССР в 1937 г. против Италии, когда суммы, причитавшиеся от итальянскогоморскоговедомстваи итальянскойфирмыподоговорус Нефтеэкспортом в оплату стоимости поставленных им нефтепродуктов, не были переведены. Вследствие этого, а также ввиду неполучения от итальянского правительства на соответствующую ноту Советского правительства ответа СНК СССР в 1938 г. предложил торгпредству

СССР в Италии и хозяйственным организациям в СССР «платежи впользуитальянскихучрежденийи фирмвременно,впредьдоособых указаний, вносить в Государственный банк СССР на особые, открытые Государственным банком для этих взносов счета обязательств». Ответное мероприятие возымело свое действие. Вскоре было заключено соглашение «О торговом обмене и платежах между СССР и Италией». Затем постановлением СНК СССР от 3 марта 1939 г. Госбанку

СССР было разрешено перевести итальянским учреждениям и фирмам суммы, зачисленные на указанные счета.

В свете вопроса о реторсиях следует отметить, что в нацио- 576 нальном праве многих государств и на международном уровне общепризнано, что введение ограничений для иностранных субъектов является для государства возможным, однако при этом они не должны быть дискриминационными и не должны нарушать соответствующие права человека. В противном случае введение ограничений может повлечь для государства определенные негативные последствия, в том числе в виде ответных действий со стороны других государств.

Например, ст. 14 Федерального закона от 24 мая 1999 г. № 99-ФЗ 577 «О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом» предусматривает: «4. Дискриминация граждан Российской Федерации, проживающих за рубежом, может быть основанием для пересмотра политики Российской Федерации в отношении иностранного государства, в котором такая дискриминация имеет место.

5. Несоблюдение иностранным государством общепризнанных принципов и норм международного права в области основных прав и свобод человека и гражданина в отношении соотечественников является достаточным основанием для принятия органами государственной власти Российской Федерации предусмотренных нормами международного права мер по защите интересов соотечественни-