Lebedev_Tom_1

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

471Подобное настороженное отношение российского законодателя к расщеплению коллизионной привязки в случае, когда dépeçage не предусмотрен напрямую договором или законом, несколько отличается от подхода Римской конвенции, которая напрямую предусматривает такую возможность, хотя и в порядке исключения. Пункт 1 ст. 4 Римской конвенции устанавливает, что к отделимой части договора, имеющей более тесную связь с другой страной, может быть в порядке исключения применимо право той страны. Под отделимой частью договора понимаются отдельные положения в тексте договора, которые могут быть рассмотрены отдельно от остальной части договора1.

472Также dépeçage часто возникает в контексте наследственных правоотношений, когда статут различных типов наследственного имущества определяется в соответствии с различными системами права2. Такое расщепление коллизионной привязки предусмотрено п. 1 ст. 1224 ГК РФ, устанавливающей, что наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество (причем наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, – по российскому праву), а прочие отношения по наследованию – по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства.

473Некоторые ученые, в частности представители немецкой правовой мысли3, также выдвигают теорию о возможности применения dépeçage к личному закону юридического лица. Возникновение данной теории связано с поиском компромисса между критерием определения национальности юридического лица (критериями инкорпорации и оседлости) с целью адаптации их к условиям современных интеграционных процессов4. В частности, немецким профессором Сандроком была разработана теория «наложения» или «наслоения» (нем. Überlagerungstheorie), согласно которой право страны регистрации юридического лица применимо к вопросам его создания и к определению правоспособности юридического лица, в то время как иные вопросы, относящиеся к стату-

1  Bank of Scotland v Butcher [1998] N.P.C. 144.

2  Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. С. 166–167.

3  Sandrock O. Die Konkretisierung der uberlagerungstheorie in einigen zentralen Einzelfragen // Festschrift fur Gunther Beitzke: zum 70. Geburtstag am 26. April 1979. Berlin; New York, 1978. S. 698 ff.

4  Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. С. 164–165.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

ту юридического лица, подлежат регулированию императивными нормами страны местонахождения органов управления. Императивные нормы страны местонахождения органов управления юридического лица «наслаиваются» на правовое регулирование страны, где юридическое лицо было учреждено1. Однако применение предписаний о компаниях двух различных государств возможно только в исключительных случаях, а не как правило, поскольку данная теория трудна в использовании и сомнительна в результатах2. Российское законодательство такой возможности в настоящий момент не предусматривает. Статья 1202 ГК РФ предусматривает единое регулирование правом страны, где учреждено юридическое лицо, всех вопросов, определяемых на основе личного закона юридического лица.

4.10. ВЗАИМНОСТЬ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ. РЕТОРСИИ

1  Kropholler Jan. Internationales Privatrecht: einschliesslich der Grundbegriffe des internationalen Zivilverfahr. 2004. 4 ed. P. 562.

2  Ibid.

3  «…С уверенностью можно говорить о том, что один из общепризнанных меж- дународно-правовых принципов – принцип взаимности в международном частном праве в целом и в международном гражданском процессе в частности – является действующей нормой и для Российской Федерации (выделено нами. – Авт.)» (Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. М., 2001. С. 48); «Принцип взаимности – одна из старейших международно-пра- вовых норм» (там же. С. 49).

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

знанным юридически-обязательным принципом или нормой международного публичного права.

476В этом праве нет совершенно ничего, что подтверждало бы следующее мнение: коль скоро одним государством совершаются (не совершаются) по отношению к другому государству определенные действия, то другое государство обязано действовать (не действовать) в отношении первого таким же образом в силу имеющего юридическую силу принципа взаимности. На самом деле такое другое государство вправе так действовать (не действовать), однако не обязано. Другое дело, что государства предпочитают совершать по отношению к другим государствам аналогичные действия по причине целесообразности, выгоды или ради каких-то иных собственных целей, что к юридической обязательности отношения не имеет.

477Соответственно, «принцип взаимности как таковой не входит

всостав когентных принципов международного права… Утверждение такого когентного принципа в международном праве в качестве обычно правового вряд ли оправданно. Слишком много на практике наблюдается международных отношений, которые не отвечают взаимности. Достаточно назвать преференции для развивающихся стран. Никому вообще не возбраняется предоставлять другому льготы и т.п. в одностороннем порядке! (здесь и далее в цитатах выделено нами. – Авт.)»1.

478В связи с этим принцип взаимности необходимо считать принципом международных отношений2, международного сотрудничества, международной жизни в широком смысле этого понятия, который, однако, не имеет юридического наполнения и не может считаться частью ius cogens. Этот принцип проявляется в политике взаимодействия и сотрудничества государств, когда каждое в одностороннем порядке вправе (но не обязано) оказывать другому какое-либо содействие. Такую форму взаимности можно именовать взаимностью

вшироком смысле3 или же говорить об общей идее взаимности.

479Однако такая идея взаимности может быть наполнена конкретным юридическим содержанием и превратиться в отношени-

1  Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (Академический курс): Учебник. М., 2004. С. 110. «Когентный» – от ius cogens.

2  Дипломатический словарь. В 3 т. 4-е изд., перераб. и доп. Т. I: «А – И». М., 1984. С. 198.

3  Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 97.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

ях между государствами или в рамках отдельных национальных правовых систем в юридический принцип взаимности1. В этом случае такой принцип будет являться обязательным для государств, использующих его в отношениях друг с другом, в том числе применительно к частноправовым вопросам (например, принцип взаимности в ходе переговоров в рамках ВТО). Кроме того, государство вправе прибегнуть к нему в своей правовой системе в одностороннем порядке и тогда он станет обязательным как для этого государства, так и для частных субъектов на его территории (но не для других государств).

Общая идея взаимности и основанный на ней юридический 480 принцип взаимности – одни из тех немногочисленных начал, из которых может черпаться содержание для конкретных норм в самых разных правовых отраслях (частноправовых и публич- но-правовых), причем как на национальном, так и на международном уровне2.

Отчасти этот принцип, как и многое другое в праве, – наследие 481 римского права: do ut des. С другой стороны, общая идея взаимности и юридический принцип взаимности являются настолько очевидными в цивилизованном обществе, основанном на взаимодействии различных субъектов, каждый из которых преследует свои цели и выгоду, что их можно считать вытекающими из естественного порядка вещей безотносительно к римскому наследию. При этом МЧП – одна из юридических областей, которая наиболее плодотворна для изучения и общей идеи взаимности, и юридического принципа взаимности: она имеет дело не только с различными частными субъектами, ищущими в отношениях друг с другом взаимное расположение, но и с различными правовыми системами, которые также взаимодействуют друг с другом, руководствуясь (зачастую торжественно-церемонно) именно взаимностью.

1  Вместо понятия «принцип взаимности» можно было бы использовать понятие «оговорка о взаимности». Однако последнее не охватывает случай, когда государства в отношениях друг с другом фактически используют принцип взаимности, но какое-либо письменное указание на него в их праве или в их международном договоре отсутствует.

2  Так, юридический принцип взаимности, как показывает практика, используется, например, в таможенном праве, валютном регулировании, международном налоговом праве, международном уголовном праве (например, применительно к экстрадиции), наследственном праве, авторском праве и регулировании иных интеллектуальных прав, регулировании статуса и деятельности иностранных лиц, применительно к выдаче виз и т.д.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

1  Бендевский Траян. Международное частное право: Учебник / Пер. с македонского С.Ю. Клейн; Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. С. 248.

2  Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 574.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

490Статья 43 Закона Румынии от 22 сентября 1992 г. № 1051 закрепляет: «Преследующие имущественные цели иностранные юридические лица, законно учрежденные в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, признаются в Румынии в силу закона.

491Иностранные юридические лица, не преследующие имущественные цели, могут быть признаны в Румынии с предварительного разрешения Правительства на основании решения судебного органа на условиях взаимности, если эти юридические лица законно созданы в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, и если уставные цели, которые они преследуют, не противоречат социальному и экономическому строю Румынии».

492Как видно, каждое государство вправе самостоятельно решать, использовать ли ему принцип взаимности, обусловливая применение на своей территории права другого государства тем, применяется ли в этом другом государстве в аналогичной ситуации право первого государства, или же не использовать такой принцип, допуская применение на своей территории права другого государства в безусловном порядке.

493Преобладающий подход в МЧП большинства государств состоит в отказе от использования принципа взаимности в коллизионном регулировании. «Нельзя, ссылаясь на принцип взаимности, оправдать требование государства А к государству Б, направленное на то, чтобы государство Б допускало коллизионные привязки к праву государства А в тех же случаях, когда государство А допускает коллизионные привязки к праву государства Б. Такое требование означало бы, что государство А претендует на то, чтобы государство Б применяло у себя ту же систему коллизионных норм, которая действует в государстве А. Такое требование могло бы также означать, что государство А требует от государства Б привилегий для собственных граждан по сравнению с гражданами других государств»2.

494Статья 1189 ГК РФ предусматривает следующее: «1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностран-

1  Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001. С. 500. Далее выдержки из иностранных нормативных актов также даются по указанному изданию.

2  Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 357.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

судом ex officio, в данном случае не должна применяться1. Во-пер- вых, доказывание какого-то обстоятельства не может считаться равнозначным установлению содержания норм иностранного права самим судом. В противном случае следует признать, что суд доказывает что-то самому себе. Во-вторых, ст. 1191 ГК РФ сама проводит различие между доказыванием сторонами содержания норм иностранного права, которое может быть возложено на них судом, и установлением содержания норм иностранного права самим судом. В-третьих, исходя из того, что в разд. VI ГК РФ законодателем выражено благосклонное отношение к применению иностранного права, было бы неразумно предполагать, что российская законодательная власть намеревалась возложить на судебную власть бремя установления отсутствия взаимности ex officio: скорее следует предположить, что законодатель не мог не возложить бремя доказывания отсутствия взаимности именно на сторону, возражающую против применения иностранного права со ссылкой на отсутствие взаимности.

502 Современные российские законы не предусматривают случаев применения принципа взаимности в коллизионном аспекте. Использование в литературе в качестве примеров п. 2 ст. 157 Семейного кодекса РФ2 («Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации») или ст. 36 ранее действовавшего Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-I (согласно которой иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренны-

1  Г.К. Дмитриева предлагает считать иначе: «Видимо, этот вопрос в нашей практике следует решать через 1191 ГК: поскольку для установления содержания иностранного права суд может обращаться в Министерство юстиции и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей, постольку в эти же органы суд может обратиться за подтверждением взаимности» (Международное частное право: Учебник / Л.П. Ануфриева, К.А. Бекяшев, Г.К. Дмитриева и др.; Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 178). С ней в целом соглашается В.Л. Толстых (см.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 382). Однако для такого подхода нет никаких юридических оснований.

2  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М., 2004. С. 389–390.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

ми настоящим Законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации на основании принципа взаимности) ошибочно, поскольку в названных статьях идет речь о принципе взаимности в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом (см. п. 4.10.2 данного параграфа).

Почему в российском праве было закреплено указание на то, 503 что при определении применимого права использовать принцип взаимности не следует? Думается, что здесь сыграло роль намерение законодателя не допустить распространения случаев отказа применять иностранное право со ссылкой на взаимность. При помощи ст. 1189 ГК РФ законодатель лишил российские суды и иных правоприменителей возможности избегать применения иностранного права за счет использования принципа взаимности как escape clause (оговорки, клаузулы об избежании, о возможном отказе от чего-либо (в данном случае от применения иностранного права)). Именно в этом состоит ценность данной статьи1.

В связи с рассматриваемым вопросом обращает на себя внима- 504 ние то, что из всех новых иностранных кодификаций МЧП (помимо кодификаций в бывших советских республиках) упоминание о коллизионном принципе взаимности содержится только в трех. Первая – Указ Президиума Венгрии 1979 г. № 13:

«§ 6. (1) Применение иностранного права не зависит от взаимности (выделено нами. – Авт.), если законом не предусмотрено иное.

(2) Если закон ставит применение иностранного права в зависимость от взаимности, взаимность следует считать существующей, пока не доказано иное. Если закон предусматривает доказывание взаимности, обязательный для суда или иного учреждения документ, подтверждающий наличие взаимности, выдает министр юстиции…

§ 17. (1) К правоотношениям с участием венгерского государства, подпадающим под действие настоящего Указа, применяется его собственное право, за исключением тех случаев, когда

а) государство прямо выразило согласие на применение иностранного права, либо

1  Л.Н. Галенская вряд ли права, когда говорит, что «ничего прогрессивного и нового данная статья не внесла в российское законодательство» (Галенская Л.Н. Понятие взаимности // Журнал международного частного права. 2005. № 3 (49). С. 9). На самом деле данная статья является одним из тех средств, которые противодействуют регрессу российского международного частного права. Риск такого регресса, учитывая своеобразие менталитета некоторых российских судей, нельзя недооценивать.