Lebedev_Tom_1

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

1  Macfarlane L.J. The Theory and Practice of Human Rights. London, 1985. Р. 5; Human Rights Law and Practice / Eds. Lord Lester of Herne Hill, David Pannick. London, 1999. Р. 1.

2  St Augustine. On the Free Choice of the Will / Тransl. A.S. Benjamin and L.H. Hackstaff. Indianapolis, 1964.

3  Savigny F.K. von. Private International Law. A Treatise on the Conflict of Laws, and the Limits of their Operation in Respect of Place and Time. Translated with notes by W. Guthrie. Edinburgh; London, 1869. Р. 240.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

53Реализация принципа защиты прав человека привела также к тому, что в делах о рабовладении суды отказывались применять коллизионные нормы о вещах к людям.

54Таким образом, при установлении новых коллизионных норм или толковании существующих необходимо исходить из того, что коллизионные нормы не должны приводить к нарушению фундаментальных прав человека.

55Принцип наиболее тесной связи правоотношения с определенным правопорядком. В литературе по МЧП единодушно

отнесен к принципам формирования содержания коллизионных норм только один – принцип наиболее тесной связи с правоотношением1. Значимость этого принципа в том, что он является специальным принципом МЧП и практически не применяется в других отраслях правовой науки.

56В русской дореволюционной литературе профессор, барон Б.Э. Нольде писал: «Что означает собой всякая коллизионная норма? Ею выражается убеждение законодателя, что известное правоотношение ближе всего связано, по тем или другим соображениям, с известной иностранной системой гражданского права; когда коллизионная норма говорит, например, что дееспособность определяется по национальному закону лица, то этим самым признается, что национальное законодательство лучше всех других может указать, когда лицо делается способным к совершению правовых сделок»2. В данном случае речь идет именно о принципе, поскольку предполагается, что такая связь учитывается законодателем при создании коллизионной нормы.

57Учитывать наиболее тесную связь необходимо, что и делается

вотечественной литературе для обоснования целесообразности или нецелесообразности применения того или иного коллизионного критерия3. Подход этот повсеместен. Например, французский

1  См., например: Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 147–148, 151–153, 391; Раапе Л. Международное частное право / Сокр. пер. с 4-го нем. изд.; Под ред. и с предисл. Л.А. Лунца. М., 1960. С. 44–47; Нольде Б.Э. Очерк международного частного права // Лист Ф. Международное право в систематическом изложении / Пер. под ред. В.Э. Грабаря. Юрьев, 1909. С. 477–478; Bernard Audit. Droit International prive. Economica. Paris, 1997. Р. 159 и др.

2  Нольде Б.Э. Указ. соч. С. 477–478.

3  См., например: Международное частное право: современные проблемы. С. 147– 148, 151–153, 391; Проект закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. М., 1991. С. 137.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

ва, и поддерживает именно тем, что выясняется важность единого международного частного права»1.

63Факт достаточно широкого распространения унифицированных юридических инструментов, таких как Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, или Гаагская конвенция 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже, свидетельствует о том, что государства и коммерсанты позитивно воспринимают идею коллизионной унификации

исчитают, что унификация перевешивает преимущества разнообразия в правовых системах2.

64Значение сближения коллизионных норм нельзя недооценивать. Во все времена главной задачей международного частного права была защита сторон в обязательстве. Наибольшим «злом»

вМЧП являются так называемые хромающие отношения, т.е. отношения, формально действительные в одном государстве и недействительные по законам другого. Подобная ситуация не может удовлетворять ни доктрину, ни правоприменительную практику,

иглавной задачей сближения законодательств является регулирование коллизионных вопросов таким образом, чтобы отношения сторон были признаны действительными повсеместно.

65Следует также обратить внимание на то, что идея всеобщего МЧП, скорее всего, утопическая, ибо всегда найдутся нации, которые поставят на первое место свои оригинальные правовые традиции. Проявление такой антиномии уже прослеживается в невозможности государств достичь единообразия в вопросе о личном законе физических лиц и с меньшей остротой – о личном законе лиц юридических, однако стремление к единообразному коллизионному регулированию сохраняется. Составной частью принципа сближения коллизионных норм является «юридическая определенность»,

всостав которой входят такие факторы, как предсказуемость, защита оправданных ожиданий сторон и единообразие результатов. В таком виде принцип стремления к унификации обеспечивает целостную связь между факторами, входящими в его состав, что свидетельствует о наличии одного из признаков коллизионного принципа3.

1  Брун М.И. Введение в международное частное право. Пг., 1915. С. 22.

2  Wagner G. Transaction Costs, Choice of Law and Uniform Contract Law // Материалы конгресса, посвященного 40-летию ЮНСИТРАЛ, см. на сайте: www.uncitral. org/uncitral/en/about/congresspapers.html (на 15 декабря 2007 г.).

3  См. подробнее: Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. С. 82–84.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

1  См.: Конвенция ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 19 июня 1980 г.); Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, 22 декабря 1986 г.); Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей) (Гаага, 15 июня 1955 г.); Конвенция о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений (Гаага, 5 октября 1961 г.); Конвенция о праве, применимом к агентским договорам (Гаага, 14 марта 1978 г.), и др.

2  См.: Проект закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. С. 137.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

71В новейшем российском законодательстве, регулирующем отношения в сфере международного частного права, особую роль занимает концепция «наиболее тесной связи», которая подразумевает определение применимого права не на основе жестких правил, а индивидуально в каждом деле с учетом того, к какому правопорядку спорное правоотношение «тяготеет».

72Эта концепция не только находит отражение в нормах специальной части МЧП, но и закрепляется в качестве общего коллизионного начала в ст. 1186 ГК РФ, которая изложена следующим образом:

«1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.

2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано».

73В разных странах и международных конвенциях встречаются различные наименования этой концепции: наиболее тесная связь, наиболее существенная связь, наиболее прочная связь, принцип близости, «оседлость» правоотношения, но все они имеют одинаковое содержание – при определении применимого права необходимо исходить из предпосылки, что правоотношение с иностранным элементом должно регулироваться именно тем правопорядком, с которым оно больше (теснее) всего связано.

74В литературе подобные коллизионные правила получили название «гибких» коллизионных норм в противовес «жестким», которые устанавливают четкий и однозначный критерий определения применимого права (например, lex venditoris – закон страны продавца или lex loci contractus – место заключения договора).

75Различными терминами выражается лишь основополагающая идея связи между правом и фактическим составом отношения, которое оно должно урегулировать. Краткие формулировки, дающие возможности для широкого судейского усмотрения, такие как

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

1  The Austrian Codification of Conflict Law / Prepared by Dr. Edith Palmer. Washington, 1978. Р. 16–17.

2  Savigny F.K. von. Op. cit. Р. 15.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

ет, что свои выводы он сделал путем скрупулезного анализа английских прецедентов по вопросам конфликта законов1. Ценность работы Уэстлейка в другом – он был первым английским ученым, который опубликовал целостное учение о международном частном праве, влияние которого на судебную практику прослеживается и сегодня2.

79Уэстлейк использует термин «наиболее тесная связь» для обоснования применения того или иного права, причем он формулирует принципы применения иностранного права. В то время английские суды применяли право, выбранное сторонами, а если стороны не делали такой выбор, они применяли критерий «разумного человека», т.е. определяли право, которое бы избрали разумные стороны, будь они поставлены в такое же положение (при этом во многих случаях английские суды приходили к выводу, что «разумный человек» выбрал бы именно английское право).

80Особенность теории Уэстлейка состоит в том, что он дал оценку суждениям, содержащимся в английских прецедентах, и указал, что, несмотря на такую терминологию, фактически суд применяет не право, которое бы выбрала разумная сторона, а право, наиболее тесно связанное с отношением, подлежащим урегулированию. Этот вывод он обосновал тем, что позитивное право одной страны может регулировать отношения с иностранным элементом само по себе, а не как право, выражающее команды (волю) сторон3.

81Между тем понадобилось еще много времени, чтобы английская доктрина и судебная практика признали критерий наиболее тесной связи как основной для разрешения споров с иностранным элементом. Долгое время они продолжали определять применимое право на основе предполагаемой воли сторон правоотношения.

82Одним из наиболее авторитетных прецедентов в Англии по вопросам применимого права считается дело Rex v. International Trustee for the Protection of Bondholders Aktiengesellschaft Respondents4. Обстоятельства дела таковы: английским правительством был выпущен государственный заем, договор займа заключался

1  Westlake J. A Treatise on Private International Law or the Conflict of Laws. London, 1858. Р. iii.

2  Morse C.G.J. Making English Private International Law // Reform and Development of Private International Law. Essays in Honour of Sir Peter North / Ed. by J. Fawcett. Oxford University Press, 2002. Р. 276–277.

3  Westlake J. Op. cit. P. 152.

4  [1937] A.C. 500.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

в США, выпуск облигаций займа происходил в США в офисе американской фирмы J.P. Morgan&Co, деньги занимались в долларах, и если бы облигации займа подлежали передаче, то они должны были регистрироваться в США и передаваться в США. Заем подлежал исполнению в США, кроме того, этот заем был обеспечен залогом в США.

Задачей английского суда было определить предполагаемое 83 намерение сторон относительно применимого права. Как указал лорд Аткин, «подход английских судов по вопросам применимого права не разрешен однозначно. Это право, которое стороны намеревались применить. Их намерения устанавливаются из выражения воли о выборе применимого права в договоре; если в договоре нет ярко выраженной воли по этому вопросу, суд презюмирует намерение сторон из положений договора и иных окружающих обстоятельств. Для решения вопроса о применимом праве суд принимает во внимание конкретные факты и условия, которые ведут к предположению, а в некоторых случаях к решающему предположению, о применении определенного права к намерениям сторон: например, место заключения договора, место исполнения договора, в договорах, относящихся к недвижимости, – место ее нахождения, флаг, под которым судно плавает и чьи товары должны перевозиться по договору. Между тем все эти аргументы могут быть преодолены контрсоображениями, как бы тяжело не было их найти». При таких обстоятельствах можно говорить, что намерением сторон могло быть регулирование отношений по займу правом США или правом штата Нью-Йорк, поскольку большинство элементов правоотношения были сосредоточены именно в этом штате. Однако судья первой инстанции и судьи апелляционного суда пришли к выводу, что отношения должны регулироваться правом Англии по общему принципу: если правительство выпускает облигации государственного займа в иностранном государстве, то действует исключение из общего правила, и заем регулируется правом страны этого правительства, а не правом, которое обычно регулирует отношения между частными лицами, мотивируя это тем, что если государство продает облигации в разных странах, то это не значит, что в намерение сторон входило регулирование одного и того же обязательства различными законами, – контракт должен регулироваться как единое целое; этот подход подтверждается тем, что нельзя без согласия государства предъявить к нему иск в иностранном суде.