Lebedev_Tom_1

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

ствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору обычая, о котором они знали или должны были знать, который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли как общеобязательное правило.

314В этом контексте значительный интерес представляет ст. 1.8 Принципов УНИДРУА («Обычай и практика»), которая содержит следующие правила в отношении обычаев: «1. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. 2. Стороны связаны обычаем, который известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным».

315Как сказано в комментарии к Принципам УНИДРУА, «как обыкновения (заведенный порядок), так и обычаи, будучи применимыми в конкретном случае, имеют преимущество над отличающимися от них положениями Принципов. Причина этого заключается в том, что они связывают стороны как подразумеваемые условия договора в целом или отдельных заявлений либо как следствие иного поведения одной или обеих сторон. В качестве таковых они уступают прямо выраженным условиям, согласованным сторонами, однако таким же образом, как и обычаи, они превалируют над принципами»1.

316По мнению французского автора Жана Шапира, чтобы сложился обычай международной торговли, необходимо два условия: во-первых, должна существовать причина возникновения этих обычаев, т.е. их цели не могут быть обеспечены иными путями; вовторых, они должны быть предварительно зафиксированы соответствующими органами2.

317При этом, как отмечает Шапира, обычаи международной торговли возникают по двум основным причинам: необеспеченность со стороны государства (т.е. отсутствие правовых норм в определенных сферах хозяйственной жизни, а также отставание экономического законодательства от реальных хозяйственных потребностей) и различия в национальных законодательствах3.

1  Принципы международных коммерческих договоров. М., 1996. С. 24–25.

2  См.: Шапира Ж. Международное право предпринимательской деятельности. М., 1993. С. 47.

3  См. там же. С. 47–49.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

1  Иногда вместо слова «обыкновение» в литературе используют слово «узанс». 2  См.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 73.

3  См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. С. 34.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

324В американском праве под торговым обыкновением (trade usage) понимается общепринятая практика, на которую полагаются стороны многочисленных сделок в определенной области торговли. Единообразный торговый кодекс (ЕТК) США определяет торговое обыкновение как «любую практику или метод ведения торговли, которые имеют такую регулярность соблюдения в… торговле, которая оправдывает ожидание его соблюдения в отношении конкретной сделки» (ст. 1-205 (2) ЕТК).

325Иногда в литературе по торговому праву можно также встретить понятие «традиции», которые выявляет судебная практика и которые появляются в результате существования обычаев. Как пишут французские авторы Кристоф Жамен и Лоран Лакур, «традиции, как и обычаи, сами по себе не являются юридическими актами, не формализованы, отличаются от нормативных актов более общим характером, отсутствием выраженного или молчаливого согласия заинтересованных сторон (они не могут применяться против их воли), а также тем, что могут оказаться сильнее существующих законов, даже таких, исполнение которых обязательно»1.

326По всей видимости, традиции не являются источником МЧП иих применение зависит в конечном счете от усмотрения суда. По своему содержанию понятие «традиции» близко понятию «обыкновение».

327В судебной практике Российской Федерации также существует понятие «традиции исполнения тех или иных обязательств», под которыми понимают обычаи делового оборота в смысле ст. 5 ГК РФ2.

328В литературе по МЧП можно также встретить такие понятия, как «общие принципы права», «общие принципы частного права», а также «общие принципы международного частного права».

329Согласно преамбуле Принципов УНИДРУА эти Принципы, в частности, могут применяться, если стороны договора согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права.

330Поскольку Принципы УНИДРУА иногда рассматривают в качестве кодификации международных торговых обычаев, перед нами неизбежно возникает вопрос относительно соотношения понятий «обычай» и «общие принципы права».

1  Жамен К., Лакур Л. Торговое право. М.: Междунар. отношения, 1993. С. 13.

2  См. п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (Вестник ВАС РФ. 1996. № 9).

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

1  Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 168.

2  Gaillard E. Use of General Principles of International Law in International Long-Term Contracts // International Business Lawyer. 1999. May. P. 215.

3  Ibidem.

4  Цит. по: Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж. СПб., 2001. С. 294.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

3.4. Судебная практика и судебный прецедент как источники МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА в России и в зарубежных странах

335В настоящее время в научном обороте и практической деятельности применительно к вопросу об источниках правовых норм употребляются два понятия: «судебная практика» и «судебный прецедент». Несмотря на то что между указанными терминами явно существует тесная взаимосвязь, необходимо четко разграничивать их содержание.

336Под судебным прецедентом понимается вынесенное по какомулибо конкретному делу решение судебного органа, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при рассмотрении последующих дел аналогичного характера. Прецедент выступает в качестве основного источника норм МЧП в странах англосаксонской системы права (в частности, в Австралии, Великобритании, Израиле, в ряде провинций Канады, в Новой Зеландии, США, странах Африки). Он не утрачивает свою юридическую силу по истечении даже длительного времени с момента его создания и может быть отвергнут только законом либо вышестоящим судом (а иногда и принявшим его судебным органом), если будет признан последним ошибочным и противоречащим действительности. В подавляющем большинстве стран континентальной Европы (в Германии, Италии, Лихтенштейне, Швеции, Испании и др.), Латинской Америки, в Японии и в России судебный прецедент в качестве источника права формально не признается.

337Необходимо также заметить, что, по мнению ряда ученых, в настоящее время можно говорить не только о существовании национальных систем прецедентного права, но и о появлении таких систем регионального характера. Речь, в частности, идет о европейском прецедентном праве, сложившемся в рамках Европейского Союза и выработанном Судом ЕС в ходе своей деятельности. Все решения этого судебного органа обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, а также физических и юридических лиц, находящихся на их территории. Национальные судебные органы не вправе выносить решения, которые противоречат решениям Суда ЕС, поскольку за последними признается характер прецедента, а отраженные в них подходы Суда ЕС к разрешению тех или иных правовых вопросов должны

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

206Глава 3. Источники международного частного права

аиндивидуально-определенный характер, поскольку предназна-

чены исключительно для регулирования отношений, являющихся предметом таких споров.Хотя в связи с вышесказанным необходимо заметить, что значение решений высших судебных органов государства выходит за рамки отдельных дел: судам низших инстанций приходится учитывать подходы вышестоящих судов к разрешению определенных правовых проблем, поскольку иначе велика вероятность того, что принятые ими решения, которые противоречат таким подходам, могут быть отменены в случае их обжалования в вышестоящих судах. В пользу признания важной роли судебной практики в современной жизни говорит также и тот факт, что неуклонно возрастает количество сборников судебных решений по различным правовым вопросам в таких странах континентальной правовой семьи, как Франция, Германия, Швейцария, Италия, и многих других, а высшими судебными органами этих стран регулярно издаются акты, представляющие собой обобщение существующей в стране судебной практики и содержащие толкование действующих законодательных норм с целью достижения единообразия в их применении всеми звеньями и уровнями судебной системы страны.

339Учитывая вышесказанное, рассмотрим значение судебной практики и судебного прецедента в МЧП на примере отдельных стран, входящих в англосаксонскую и континентальную правовые системы.

340В Англии судебный прецедент является основным источником норм МЧП и может быть установлен только высшими судебными органами. 24 марта 2005 г. в Англии был принят Акт о конституционной реформе, в соответствии с которым было осуществлено разграничение между законодательной и судебной властями. С октября 2009 г. вместо палаты лордов действует Высший суд Великобритании (Supreme Court of the United Kingdom).

341Ввиду того что количество судебных прецедентов постоянно растет, чрезвычайно важное значение имеет деятельность по их обобщению и систематизации. Наиболее известная частная кодификация английских судебных прецедентов в области МЧП содержится в неоднократно переиздававшемся Курсе Дайси по коллизионному праву.

342Современная правовая система Израиля развивалась под сильным влиянием английского права, вследствие чего судебный прецедент в этой стране играет крайне важную роль в регулировании отношений, осложненных иностранным элементом. В условиях

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

отсутствия единого систематизированного, законодательно закрепленного свода норм МЧП суды при рассмотрении конкретных дел нередко вынуждены создавать новые нормы МЧП на основе анализа как собственного законодательства, судебной практики и доктрины, так и источников права и доктрины тех зарубежных стран, к которым принадлежат участники разрешаемого спора. Прецеденты, создаваемые Верховным судом Израиля, обязательны для всех нижестоящих судов страны, однако сам Верховный суд вправе отступать от них, если сочтет, что ранее созданный прецедент устарел или обстоятельства вновь рассматриваемого дела существенно отличаются от тех, которые имели место в деле предшествующем. В целом суды следуют принципу наиболее тесной связи, при этом стараясь учитывать интересы и ожидания сторон спора.

Современная правовая система Канады выглядит следующим 343 образом: в подавляющем большинстве провинций страны действует система общего права, исключением является лишь провинция Квебек. Подобное своеобразие обусловлено исторически: территория будущей Канады осваивалась в XVI–XVIII вв. переселенца-

ми сначала из Франции, а затем из Англии, принесшими с собой правовые нормы и обычаи своих стран. В 1763 г., после длительного англо-французского противостояния, Канада получила статус британской колонии, и на нее были полностью распространены английские законы. При этом, как и во всех британских колониях, в Канаде утвердилась система английского общего права, по которой за решениями судов высшего звена (не только местных, но и британских) была признана обязательная сила судебного прецедента. Однако одна из провинций Канады – провинция Квебек, преобладающую часть населения которой составляли выходцы из Франции, – осталась приверженной французскому праву и сохранила значительные особенности в правовой и отчасти в судебной системе по настоящее время. Нормы, направленные на регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, в провинциях Канады с системой общего права формировались в рамках деятельности судебных органов и до сих пор практически не получили сколь бы то ни было систематизированного нормативного закрепления. В Квебеке, напротив, действует Гражданский кодекс 1991 г., кн. 10 которого посвящена вопросам МЧП и включает в себя около 100 статей. Постановления канадских судов на протяжении долгого времени подлежали обжалованию в Судебный комитет Тайного совета в Лондоне, однако сейчас решающая роль

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

208Глава 3. Источники международного частного права

вобеспечении единства системы общего права в стране принадле-

жит Верховному суду Канады. В свою очередь решения судов провинций обязательны для нижестоящих судебных инстанций.

344В США отсутствует единый систематизированный акт, посвященный регулированию отношений, осложненных иностранным элементом, соответствующие нормы содержатся как в федеральных актах, так и в законодательстве отдельных штатов, однако основным источником МЧП в США является судебный прецедент. Как в Великобритании и в других странах англосаксонской правовой системы, в США большое значение придается неофициальным кодификациям судебных прецедентов (в качестве примера можно привести Свод законов о конфликте законов, составленный на основе трехтомного курса Биля Американским институтом права в 1934 г., и второй Свод законов о конфликте законов, вышедший в 1971 г.). Тем не менее, несмотря на свою популярность, указанные издания источниками МЧП не признаются.

345В РеспубликеБеларусь, как и в других странах, входивших ранее

всостав СССР, судебный прецедент не признается полноценным источником правовых норм. Тем не менее решения высших судебных инстанций (Верховного и Высшего хозяйственного судов Белоруссии), а в особенности постановления, принятые на пленарных сессиях этих органов, рассматриваются в качестве вспомогательного источника права. Являясь обобщением существующей в стране судебной практики, постановления пленарных сессий упомянутых органов содержат в себе толкование существующих законодательных норм и способствуют формированию единообразных подходов судов Белоруссии к разрешению конкретных правовых вопросов.

346В Испании согласно ст. 1.1 ГК к источникам права относят-

ся закон, обычай и общие принципы права. Тем не менее ст. 1.6 ГК гласит, что «судебная практика дополняет судебную систему доктриной, которую неоднократно устанавливает Верховный суд в ходе толкования и применения закона, обычая и общих принципов права». Таким образом, не будучи официально признанным источником права, судебная практика все же имеет большое значение, поскольку может фактически изменять положения закона и устанавливать содержание общих принципов права.

347 Несмотря на то что Нидерланды относят к романо-германской правовой семье, в стране долгое время отсутствовали законодательные акты, посвященные регулированию отношений с иностранным элементом. В связи с этим МЧП страны вплоть до 80-х гг. XX в. раз-

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

вивалось исключительно благодаря деятельности судебных органов. В дальнейшем подходы, выработанные судебной практикой, в особенности Верховным судом страны, легли в основу разрабатываемого законодательства по МЧП, однако судебные решения и сегодня играют в системе права Нидерландов значительную роль.

В настоящее время Турция входит в романо-германскую 348 правовую семью, занимая в ней обособленное место. Основными источниками права в этой стране являются законодательные и подзаконные нормативные акты; что же касается судебной практики, то за ней (как и за правовыми обычаями) признается статус вспомогательного источника правовых норм. При этом ряд решений высших судебных органов (решения Конституционного суда, решения Генеральной ассамблеи (Пленума) Высшего кассационного суда, принятые с участием всех составляющих его палат), носящий «унифицирующий» характер, обязателен для нижестоящих судов, а также для самих принявших такие решения органов. В то же время другие решения, в частности принимаемые Ассамблеей Палаты Кассационного суда по гражданским и уголовным делам, не носят обязательного характера, но тем не менее учитываются нижестоящими судами в своей деятельности.

Согласно положениям законодательства и официальной пра- 349 вовой доктрине Франции судебная практика не является источником ее права. Однако в то же время в силу ст. 4 ФГК судья не может отказать в рассмотрении дела под предлогом пробела в законе, неясности или неточности закона. В связи с этим можно заключить, что роль судебной практики во Франции состоит не только в применении действующего законодательства, уточнении смысла его норм там, где он не вполне ясен, и адаптации его к конкретным обстоятельствам дела, но и в восполнении в случае необходимости отсутствующих правовых норм. Благодаря такому подходу во Франции в настоящее время действует большое количество норм МЧП, которые были первоначально созданы именно судебной практикой, а уже в дальнейшем нашли отражение в законодательных текстах. А некоторые положения, сформулированные судами с целью регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, применяются на практике, хотя и не получили законодательного закрепления до сих пор. Так, например, судебная практика сформулировала на основе лишь нескольких содержавшихся в Кодексе Наполеона односторонних коллизионных норм коллизионные нормы по различным видам частноправовых отношений.