Lebedev_Tom_1

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

положить, что каждая из сторон избрала бы применимым к правоотношению свое собственное право. Отсюда исходит предположение, что справедливо было бы выделить и применить принципы, общие для правовой системы каждой из сторон правоотношения.

157Одним из примеров, где такой метод установления применимых для разрешения спора правовых принципов был применен, стал договор о строительстве Евротуннеля между Францией и Великобританией. Этот договор, который реализовывался компаниями двух стран, предусматривал решение споров из него арбитражем

вБельгии на основе общих принципов права двух правовых систем: Англии и Франции – Channel Tunnel Group Ltd. v. Balfour Beatty Construction Ltd. (1993)1. Договор устанавливал, что в отсутствие таких общих принципов применению подлежали общие принципы права международной торговли, которые применяются национальными и международными юрисдикционными органами. Это соглашение было признано действительным решением палаты лордов.

158На практике арбитраж часто идет по пути сопоставления правовых решений спорных вопросов с точки зрения каждого применимого права.

159Право арбитров следовать по «прямому пути», допускающему применение ненациональных правовых правил и принципов, иногда выводится из предписаний законов или арбитражных регламентов, которые допускают применение «норм права» (rules of law) –

вотличие от «права». Этот термин – «нормы права» – в качестве предположительно указывающего на возможность применения ненациональных правовых принципов был впервые использован во французском Декрете о международном коммерческом арбитраже 1981 г. Этот Декрет включил в ст. 1496 Гражданского процессуального кодекса Франции положение, в соответствии с которым стороны, а в отсутствие соответствующего соглашения сторон – и арбитры свободны избрать «правовые нормы» в качестве применимых к существу спора. Такое толкование этой нормы закона, подразумевающее возможность применения и ненациональных правовых норм, поддерживалось в правительственном сопроводительном меморандуме. По образцу французского закона в этой части впоследствии конструировались и законодательные акты других стран (Нидерландский процессуальный кодекс 1986 г., Закон Швейцарии о международном коммерческом арбитраже)2.

1  Dicey. Op. cit. P. 731, par. 16-053.

2  Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 802, par. 1444.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Иногда говорят1, что сходное понятие «нормы права» содер- 160 жится и в п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже: «Арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права (выделено нами. – Авт.), которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора». Российский закон «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. воспроизводит это положение Типового закона ЮНСИТРАЛ. Многие арбитражные регламенты также следуют этой терминологии (Арбитражный регламент МТП – п. 1 ст. 172, Регламент Лондонского арбитража – п. 3 ст. 223).

Следует учитывать преобладающее мнение, основанное на 161 материалах обсуждения проекта типового закона в ЮНСИТРАЛ, что этот типовой закон имеет в виду иное. Выражение «нормы права» должно пониматься как указывающее на возможность применения лишь некоторых транснациональных правил, например, норм положений международных договоров, но не дозволяющее подчинения спора принципам lex mercatoria, общим принципам права или правовым решениям, выработанным в практике международных коммерческих арбитражей4.

В любом случае Типовой закон ЮНСИТРАЛ указывает лишь на 162 применение «права», если арбитры устанавливали применимое право на основе коллизионных норм. Пункт 2 ст. 28 указанного Закона: «При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, установленное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми». Это означает, что «нормы права» могут быть применены по соглашению сторон, но в отсутствие оного применению подлежит лишь «право».

4.4. Проблема квалификации в международном частном праве

Понятие квалификации. Прежде чем решить спор суд, как 163 и любой другой орган, применяющий право, должен оценить пред-

1  Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 802, par. 1444. 2  Арбитражный регламент Международной торговой палаты.

3  Регламент Лондонского международного третейского суда.

4  Holzmann Howard, Neuhaus Joseph. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration – Legislative History and Commentary. The Hague, 1989. P. 768; Binder Peter. International Commercial Arbitration and Conciliation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions. London, 2010. P. 335, par. 6-008.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

ставленные сторонами факты, подыскать для них подходящую норму. Процесс, в ходе которого конкретные жизненные обстоятельства подводятся под абстрактные правила поведения, именуется в праве квалификацией.

164Результат квалификации обычно представляется в виде умозаключения, вывод из которого заключается в возможности применить норму к имеющемуся набору фактов. Например: «В отсутствие наследников имущество умершего переходит к государству;

унаследодателя нет наследников; следовательно, все имущество умершего должно быть передано государству» или «Причинение вреда возмещается по законам страны места совершения деликта; деликт совершен в стране суда, значит, вред будет возмещаться по законам страны суда».

165Для того чтобы прийти к подобному заключению, правоприменитель накладывает на происшедшее «решетку» юридических категорий, позволяющую распознать в переплетении жизненных обстоятельств причинение вреда или же спор о наследстве. При этом признаки, благодаря которым частное происшествие обретает черты юридического факта, берутся из правовой нормы путем установления возможно более точного смысла содержащихся в них понятий. В центре проблемы квалификации помещается задача толкования юридических норм.

166На первый взгляд для успешного толкования достаточно иметь перед глазами текст интерпретируемого правила. На самом деле оценка фактической стороны дела и подыскание подходящей нормы представляют довольно сложный процесс, в основе которого лежат предпосылки, остающиеся порой незамеченными. Так, прежде чем извлечь смысл толкуемого правила, следует определиться с местом, которое оно занимает в ряду других норм. Установить это место возможно, располагая представлением о структуре права

вцелом. Кроме того, всякая норма наполняется конкретным содержанием лишь в процессе своего применения. Отсюда важно знать, как устроено судопроизводство, какова система судов. Для этого

всвою очередь нужно иметь перед глазами общую картину государственного и политического устройства. Толкуя норму, следует отдавать отчет в целях, которые ставил перед собой законодатель, формулируя правило. Это в свою очередь понуждает разобраться

всистеме ценностей, принятых в обществе, и т.д.

167В конечном счете интерпретация нормы всегда зависит от того,

врамках какой традиции она выполняется, к какому обществу при-

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

сохраняются даже тогда, когда явные противоречия преодолены, а юридические тексты, применяемые в разных странах, совпадают буквально. Повод для коллизий, а значит, и необходимость в коллизионном регулировании сохранятся до тех пор, пока отдельные слова и фразы будут пониматься юристами разных стран по-свое- му. В этой связи обычно приводят наглядный пример Франции и Бельгии, гражданское законодательство которых основывается на общем акте – Гражданском кодексе 1804 г., что не мешает французским и бельгийским судам по-разному толковать и применять внешне совпадающие положения. Если двое делают одно и то же – это не одно и то же, говорили в подобных случаях римляне.

173Теории квалификации. В международном частном праве проблема квалификации отношений с иностранным элементом часто ставится как вопрос о том, право какой страны из задействованных в споре следует принимать во внимание в ходе толкования коллизионной нормы.

174Известно, что коллизионные правила отвечают за взаимодействие одного правопорядка с другим. Они обеспечивают контакт

свнешней правовой средой, что наделяет их двойственным характером. С одной стороны, они принадлежат lege fori – той правовой системе, в рамках которой они создаются и поддерживаются,

ипотому должны обладать той же природой, что и любая иная норма национального права. С другой стороны, они не могут оставаться чуждыми и тому правопорядку, к которому производится отсылка, – lege causae. Коллизионная норма едва ли способна выполнить свою задачу, если не находится в отношениях подобия с той правовой системой, на которую указывает. Словно ключ в замке, ее контуры должны повторять рельеф правовой местности, с которой ей предстоит соприкоснуться.

175Подмеченная двойственность стала причиной давнего спора, ведущегося в доктрине международного частного права относительно того, что же следует взять за основу при толковании коллизионной нормы – правовые установки, которые свойственны закону суда, или же категории и понятия, предоставленные той правовой системой, к которой производится отсылка. Две конкурирующие теории на этот счет получили название lex fori и lex causae.

176Первая настаивает на том, что коллизионная норма хотя

ивыделяется из ряда других правил, составляющих закон суда, остается его частью, которая должна пониматься в духе национального права. Когда в объеме или в привязке коллизионной нормы

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

встречаются выражения «место жительства» или «неосновательное обогащение», то смысл, который в них вкладывается, заимствуется у прочих институтов lege fori.

Взгляд, согласно которому коллизионную норму необходи- 177 мо толковать в соответствии с критериями закона суда, сложился ранее всех остальных и до сих пор широко разделяется в доктрине, законодательстве и судебной практике. Среди авторов, придерживавшихся этого взгляда, необходимо назвать немецкого коллизиониста Кана, французских юристов Бартэна, Батиффоля. Примером законодательного закрепления такого подхода к проблеме квалификации может служить одна из старейших европейских кодификаций норм международного частного права – ГК Испании 1899 г.: «Квалификация в целях определения применимой коллизионной нормы всегда производится согласно испанскому закону» (ст. 12)1. Есть подобная норма и в российском праве (п. 1 ст. 1187 ГК РФ).

Другая теория исходит из того, что при толковании колли- 178 зионной нормы следует обращаться к категориям, взятым в пра-

ве, к которому она отсылает, – lex causae. Концепция lege causae возникла как реакция на недостатки теории lege fori, которая подчас игнорирует специфику отношений с иностранным элементом, мерит равной мерой неравные вещи. Главное, доктрина lege fori не способна справиться с отрицательными последствиями скрытых коллизий. Одним из наиболее известных выразителей этой теории является немецкий юрист Мартин Вольф.

Специфика отношений, осложненных иностранным элемен- 179 том, заключается в том, что процесс квалификации в таких случаях распадается на две хорошо различимые стадии, по мере чередования которых один и тот же набор фактов оценивается по меньшей мере дважды. Первый раз – когда подыскивается коллизионная норма для того, чтобы понять, каким правом следует руководствоваться при решении спора, второй – когда после определения применимого права, в его рамках, отыскивается подходящий институт.

В доктрине эти две стадии именуются соответственно первичной и вторичной квалификацией.

Теория lex fori предписывает суду, любому другому правопри- 180 менителю на стадии первичной квалификации руководствоваться

1  Сходные по существу формулировки присутствуют в ст. 10 ГК Египта 1948 г., § 3 Указа Венгрии о международном частном праве 1979 г., ст. 3078 ГК Квебека 1991 г., ст. 3 Закона Румынии 1992 г. применительно к регулированию отношений международного частного права. См. также ст. 6 Кодекса Бустаманте.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

только своими представлениями о праве, воспринимая случившееся по меркам своего правосознания. После того, как коллизионная задача решена, применимое право установлено, начинается стадия вторичной квалификации, когда судья, обратившись к чужому правопорядку, вынужден переквалифицировать тот же самый набор фактов, взглянув на них, насколько это вообще возможно, глазами своего заграничного коллеги. Совершить подобный переворот в сознании, отказаться от своих правовых привычек и обратиться к иностранным квалификациям правоприменителя вынуждает понимание того, что невозможно вкладывать в чужие нормы свой смысл, иначе эти нормы перестанут быть чужими, но и своими не станут. «Иностранное право применяется в соответствии с установленными в нем критериями толкования и действия его во времени», – говорит по этому поводу ст. 15 Закона о реформе итальянской системы международного частного права, устанавливая общее правило, которое повсеместно разделяется.

181Однако в таком случае между первичной и вторичной квалификациями назревает противоречие. То, что мы только что оценивали как наследование, может на втором шаге обернуться семейно-пра- вовым обязательством; то, что воспринималось как договорное обязательство, превращается в деликт и т. д. По ходу рассмотрения дела судье приходится менять свои представления о нем порой самым решительным образом, что отнюдь не способствует разрешению дела. Скрытые до поры коллизии проявляются и именуются в международном частном праве конфликтом квалификаций. Причиной этого является прямолинейное следование принципу lege fori.

182Обращение к теории lege causae, напротив, позволяет, казалось бы, избежать неблагоприятных следствий скрытых коллизий. В самом деле, если на обеих стадиях процесса квалификации, на первичной и вторичной, использовать категории одного и того же правопорядка, то столкновения квалификаций не произойдет. В качестве этого правопорядка следует признать не закон суда, а применимое право, которое берет на себя основную нагрузку в разрешении спора. Критерий места заключения контракта не обманет нас в последующем, если изначально воспринимать его по английскому правилу «почтового ящика» как место отправления акцепта, а не мест его получения, как велит собственный закон.

183Однако воплотить в жизнь принцип lege causae мешает одно препятствие. Дело в том, что потребность в квалификации возникает сразу, как только суд приступает к решению спора, содер-

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

жащего иностранный элемент. В этот начальный момент он еще не знает, право какой страны ему предстоит применять, с какими правопорядками у данного контракта, деликта или наследования установлена связь и есть ли она вообще. Не случайно процесс определения применимого права образно называют «прыжком в темноту». Оценивать правоотношение, подбирать подходящую коллизионную норму, устанавливая ее смысл, сферу действия и т.д., приходится в условиях, когда lex causae еще не установлен, в лучшем случае о нем можно лишь догадываться. Квалифицировать приходится тогда, когда иного права, кроме собственного, в распоряжении суда не имеется.

Пороки, которыми страдают обе концепции, не позволяют раз 184 и навсегда отказаться от одного из принципов толкования в пользу другого. Вместо этого предпринимаются попытки установить довольно сложный баланс приемов и способов, примиряющих оба начала. Дальше всех по этому пути ведет теория автономной квалификации. Ее сторонники предлагают искать решение проблемы толкования коллизионной нормы не посредством выбора меж-

ду lege fori и lege causae, а путем сравнения категорий и конструкций, которые в них используются, с тем чтобы на почве совпадений и сходств, на основе сравнительно-правового анализа создать особую, «автономную» квалификацию, наилучшим образом приспособленную для целей регулирования трансграничных отношений. Эту теорию наиболее активно разрабатывал и отстаивал немецкий коллизионист Э. Рабель. Если брать за основу квалификации правопорядок страны суда, следует в его рамках разработать и использовать терминологию, отличную от той, которая используется в других институтах национального права. Поскольку коллизионная норма, условно говоря, находится на положении «своей среди чужих», то и категории, в ней используемые, должны использоваться повсеместно.

Последний взгляд нашел отражение в одной из современных 185 кодификаций – Кодексе международного частного права Туниса 1998 г. Вслед за декларированием принципа lex fori как исходного следует оговорка: «При квалификации надлежит учитывать различные международные юридические понятия и особенности международного частного права» (ст. 27). К толкованию коллизионных норм вполне могут применятся принципы, сходные с теми, которые имеют место в международном праве, чьи положения должны пониматься с оглядкой на их интернациональный характер.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

186При всей своей привлекательности возможности автономного толкования коллизионных норм не беспредельны, иначе последние рискуют вступить в противоречие с другими отраслями и институтами собственной правовой системы. Стремление коллизионистов разных стран выработать собственный универсальный язык, даже если оно когда-нибудь воплотится в жизнь, может привести к тому, что представители смежных дисциплин перестанут их понимать.

Ктому же нет простого ответа на вопрос о том, на какие органы должна быть возложена задача обобщенного толкования, как должна выглядеть подобная процедура, не подкрепленная необходимыми средствами. В частности, опрометчиво было бы заставлять суд, разбирающий и без того сложный спор о заграничном наследстве, проводить глубокий сравнительно-правовой анализ различий и сходств, существующих в разных правопорядках относительно основных категорий наследственного права. Очевидно, что процесс создания общего понятийного аппарата коллизионного права возможен прежде всего посредством международной унификации, требующей значительных затрат времени и сил.

187Толкование объема коллизионной нормы. Очевидно, что

процессу толкования коллизионной нормы свойственны те же трудности, которые можно наблюдать в любой другой отрасли, будь то гражданское или уголовное право, среди которых выделяется проблема отграничения норм друг от друга, попытка определиться с тем, где заканчивается действие одного коллизионного правила и начинается действие другого. Задача отягощается явлением, которое в международном частном праве называют расщеплением, когда единое правоотношение расслаивается и подчиняется действию нескольких правопорядков. От интерпретатора требуются подчас серьезные аналитические усилия, чтобы в споре о заключении сделки выделить то, что относится к статуту формы, а что – к содержанию договора.

188То, что сферы действия различных коллизионных норм пересекаются, не имея четко выраженных границ, может не только затруднить, но и поспособствовать разрешению конфликта. В опытных руках квалификация объема коллизионной нормы может оказаться действенным средством, позволяющим добиться применения нужного статута, тем самым влияя на исход дела.

189Практике американских судов известны случаи, получившие

влитературе название «квалификационный трюк», когда квалификация использовалась преднамеренно с целью достичь желае-

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

мого коллизионного эффекта. В ряде так называемых телеграфных дел суд штата Арканзас признал требования о компенсации морального вреда, причиненного ненадлежащей передачей телеграфных сообщений, расценивая заявленные иски как деликтные. Это позволило обратиться к закону места причинения вреда, праву Арканзаса, которое давало защиту таким требованиям. Если бы суд, как можно было ожидать, квалифицировал отношения между адресантом и телеграфом в качестве договорных, пришлось бы применять другую привязку, отсылающую к праву штата места заключения нарушенного договора, которое не признавало подобные иски.

Наоборот, в деле Килберга против Северовосточных авиали- 190 ний истец, которого не устраивал невысокий предел взысканий

сперевозчика по законам штата, где произошло крушение самолета, пытался ссылаться на более лояльное к нему право штата места приобретения авиабилета, понуждая тем самым суд отнестись к происшедшей аварии не как к причинению вреда, а как к нарушению договорного обязательства. Суд, не согласившись с навязываемой квалификацией, тем не менее удовлетворил требования истца, посчитав, что вопросы, связанные с причинением вреда, относятся к процессу, а не к материальному праву, и, значит, к ним следует применять закон суда, который в той ситуации совпадал

сзаконом места заключения договора1.

В описанных случаях правоприменитель шел навстречу потер- 191 певшим по принципу наибольшего благоприятствования слабой стороне. Тем не менее свобода, с которой суды общего права обращались с квалификацией спорных фактов, не встретила одобрения в странах цивильного права. Легко представить себе, насколько далеко может зайти суд, злоупотребляя своими возможностями, проявляя известную склонность не столько отстаивать интересы лица, чье право нарушено, сколько уклоняться от обременительной обязанности применять иностранное право.

Всилу того, что скрытые коллизии относительно признаков 192

исостава недвижимого имущества встречаются довольно часто, для их устранения в международном частном праве многих стран

1  Трюком с квалификацией воспользовалось в свое время английское правосудие, разбирая дела о признании прав бывших собственников на имущество, изъятое по декретам о национализации, проведенной российским правительством в 1918 г. Не прибегая к оговорке о публичном порядке, суды добивались похожего результата, отказывая в экстерриториальном действии актов другой страны, разглядев в них карательный, конфискационный характер.