Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

Lebedev_Tom_1

.pdf
Скачиваний:
342
Добавлен:
07.03.2016
Размер:
3.53 Mб
Скачать

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

290

Глава 4. Общие понятия международного частного права

 

 

 

270Суждения Нольде и Макарова были поддержаны и А.Б. Левитиным, который, в частности, говорил: «Иностранное право мы применяем в тех случаях, когда правоотношение крепче связано с определенным иностранным правом... Мы применяем иностранное право в силу своей коллизионной нормы и по мотивам целесообразности, так как считаем, что только таким путем суд сможет правильно решить дело. Но зато в таких случаях мы должны применить соответствующее иностранное право (конечно, материальное), не считаясь с его коллизионной нормой, с его желанием или нежеланием быть примененным»1.

271Сходным образом высказываются и авторы современной редакции труда Чешира и Норта. Допущение отсылки, по их замечанию, «апофеоз comity», означает подмену внутренних правовых норм Англии иностранными, капитуляцию английских коллизионных норм. Коллизионная норма призвана обеспечить избрание права. Применение же чужой нормы взамен национальной не соответствует ее природе и парадоксально2.

272В контексте исследуемого вопроса интересной кажется точка зрения М.И. Бруна, который в работе «Введение в международное частное право» сформулировал ряд важных соображений в пользу того, что коллизионная норма имеет публично-правовую природу. По мнению Бруна, коллизионная норма, во-первых, действует независимо от инициативы частных лиц и содержит в себе императив, обращенный только к органам государственной власти, уполномоченным выбирать между гражданскими законами различных правопорядков; во-вторых, коллизионное право ставится своим законодателем в роль суперарбитра над отдельными гражданскими законодательствами, как своим, так и чужими. При этом обратная отсылка указывает суду, при каких условиях тот или иной правопорядок компетентен регулировать частноправовые отношения, а также на то, как далеко простирается назначение суда и каковы пределы действия законов, которые суд призван применить. Брун разделяет ту точку зрения, что коллизионная норма передает идею, которую государство имеет о собственном суверенитете и показывает, как государство смотрит на свое положение относительно других государств3.

1Левитин А.Б. Указ. соч. С. 85.

2Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Оp. cit. P. 63.

3Брун М.И. Указ. соч. С. 78–79.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

4.5. Обратная отсылка и дальнейшая отсылка

291

 

 

 

 

 

Брун полагал, что коллизионная норма уже потому публично-

273

правовая, что она, предопределяя поведение судей данной стра-

 

 

ны, ни к чему не обязывает частных лиц, и нарушение ее не может

 

 

идти от частного лица. Нарушить ее может только судья или вооб-

 

 

ще должностное лицо, сделавшее неправильный выбор компетент-

 

 

ного закона1. Тем самым, как представляется, Брун, по существу,

 

 

относит коллизионную норму к числу процессуальных, поскольку

 

 

именно процессуальные нормы призваны «предопределить пове-

 

 

дение судьи».

 

 

 

Брун резюмирует свои наблюдения тем, что, будучи по сво-

274

ей природе публично-правовой, коллизионная норма никогда не

 

 

уступает своего места коллизионной норме чужого законодатель-

 

 

ства, а, следовательно, отсюда сама собой вытекает несостоятель-

 

 

ность теории обратной и дальнейшей отсылки2.

 

 

 

Следует отметить, что другой отечественный ученый, В.Э. Гра-

275

барь, солидарен с М.И. Бруном, отмечая, что «учение о столкнове-

 

 

нии гражданских законов разных государств» относится к облас-

 

 

ти процессуального права3.

 

 

 

Та точка зрения, что международное частное право являет

276

собой часть права гражданского, все еще является в отечествен-

 

 

ной литературе доминирующей. Вместе с тем мы не можем не под-

 

 

держать мнения Бруна и Грабаря, что коллизионные нормы по

 

 

меньшей мере близки к процессуальным. Это суждение становится

 

 

тем более актуальным в современном коллизионном праве, в кото-

 

 

ром решительно начинают доминировать «гибкие» коллизионные

 

 

принципы, ориентированные на правоприменителя – арбитра или

 

 

судью. Сами стороны международного гражданского правоотно-

 

 

шения в ситуации действия «гибких» коллизионных норм лише-

 

 

ны, по существу, возможности твердо судить об исходе решения

 

 

судом коллизионного вопроса. Они как с точки зрения теории, так

 

 

и на практике не только лишены возможности применить колли-

 

 

зионную норму, но зачастую и уверенно спрогнозировать резуль-

 

 

тат ее применения.

 

 

 

Хорошей иллюстрацией того, насколько близкими оказывают-

277

ся нормы процессуальные и коллизионные, могут быть предписа-

 

 

ния ч. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном

 

 

1Брун М.И. Указ. соч. С. 77.

2  Там же. С. 79.

3Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647–1917). М., 1958. С. 463.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

292

Глава 4. Общие понятия международного частного права

 

 

 

торговом арбитраже» (на нем основан и Закон РФ 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже»): «При отсутствии како- го-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, установленное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми». Эта своеобразная «сверхколлизионная» норма закона, призванная решить вопрос о конфликте коллизионных норм, указывает на то, что арбитры должны в первую очередь определить применимое коллизионное право, а уже затем на его основе отыскивать применимые нормы права материального (voie indirecte – «непрямой путь»). Она может быть воспринята и в качестве коллизионной, и в качестве процессуальной. Эта норма не является вполне коллизионной, поскольку не дает прямого ответа на вопрос о способе решения коллизионной проблемы, но и не является вполне обычной процессуальной, поскольку в конечном итоге призвана указать именно на путь определения применимого права.

278Представляется, что такая близость правовой природы коллизионных и процессуальных норм подтверждает важность аргумента, предложенного Бруном. Публично-правовая норма, имеющая по общему правилу строго территориальное действие, не может быть применена вследствие указания на нее со стороны другой коллизионной нормы. То есть сама природа коллизионных норм противоречит идее допущения обратной и дальнейшей отсылки.

279Л.А. Лунц оценивал роль коллизионного права несколько иначе. Он полагал, что «применение норм иностранного права... диктуется стремлением способствовать укреплению мира, международного общения и развитию международных экономических связей.

...Поэтому в применении иностранного права органы Советского государства во всяком случае не имеют оснований идти дальше того, чем это делают органы соответствующих иностранных государств. Если советская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а это последнее содержит обратную отсылку к советскому праву, то подлежит применению советское право»1.

280Анализ Л.А. Лунца представляется не вполне законченным. Конечно, коллизионная норма должна способствовать развитию международных экономических связей, но совсем не понятно, как из этого следует сделать вывод о необходимости применять обратную отсылку.

1Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 348; Он же. Международное частное право. М., 1949. С. 129–130.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

4.5. Обратная отсылка и дальнейшая отсылка

293

 

 

 

 

 

Вопрос о месте обратной и дальнейшей отсылки в коллизион-

281

ном праве тесно связан и с вопросом о характере коллизионных

 

 

норм. В современном конфликтном праве происходит своеобраз-

 

 

ная революция, состоящая во все более широком допущении гиб-

 

 

ких коллизионных норм и принципов, лишь указывающих на путь

 

 

отыскания права, тесно связанного с правоотношением в каждом

 

 

конкретном случае.

 

 

 

Представляется, что доктрина отсылки была применена суда-

282

ми для того, чтобы выбраться из прокрустова ложа «жестких» кол-

 

 

лизионных норм, действие которых зачастую приводило к оче-

 

 

видно несправедливому или неразумному результату. Очевидно,

 

 

суды стремились оставить в своем распоряжении инструмент для

 

 

отказа применить право, на которое указывает коллизионная нор-

 

 

ма, хотя бы и опираясь на доктрину renvoi. В этом смысле отсылка

 

 

действительно в некоторых случаях в состоянии обеспечить более

 

 

справедливое регулирование правоотношения, пусть и с исполь-

 

 

зованием такой логически небезупречной и противоречивой кон-

 

 

цепции, как отсылка.

 

 

 

На это обращается внимание в английской литературе. В пра-

283

ве Англии доктрина renvoi возникла в качестве средства миними-

 

 

зации жесткости коллизионных норм относительно действитель-

 

 

ности завещаний1.

 

 

 

В современном коллизионном праве отсылка имеет шансы

284

выжить только лишь в тех областях, где сохраняются жесткие кол-

 

 

лизионные нормы. В области права договорного она в наши дни

 

 

уже по существу повсеместно устранена. Как справедливо заметил

 

 

У. Тетли, «сегодня, когда применяется критерий «наиболее тесной

 

 

связи», в renvoi уже более нет необходимости: коллизионные нор-

 

 

мы государств, принявших такой критерий, ведут к одинаковому

 

 

решению проблемы»2.

 

 

 

Представляется, что обратная и дальнейшая отсылка может

285

стать достоянием истории права лишь тогда, когда во всех облас-

 

 

тях коллизионного регулирования повсеместно установится прин-

 

 

цип наиболее тесной связи.

 

 

1Dicey Albert Venn, Morris John Humphrey Carlile, Collins Lawrence Antony, Briggs Adrian. Op. cit. P. 80 (par. 4–19).

2Tetley William, Wilkins Robert C. International Conflict of Laws: Common, Civil and Maritime. Montreal, 1994. P. 75–76.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

294Глава 4. Общие понятия международного частного права

4.6.УСТАНОВЛЕНИЕ СОДЕРЖАНИЯ НОРМ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

286В настоящее время вследствие активного участия России

вмеждународном торгово-экономическом, научно-техническом и культурном сотрудничестве значительно возросло число судебных споров с участием иностранных лиц. Это влечет за собой увеличение числа случаев применения иностранного права в судебной практике, особенно в сфере предпринимательской деятельности.

287Ранее порядок установления содержания норм иностранного права определялся Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (Основы ГЗ). В ст. 157 Основ ГЗ предусматривалось, что суд должен основываться на их официальном толковании, практике применения и доктрине в соответствующем иностранном государстве. В целях определения содержания норм иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган могли обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции РФ и иным компетентным органам или учреждениям внутри страны и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могли представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые меры, не удавалось установить, следовало применять отечественное право. Аналогичные нормы содержались в п. 1 ст. 12 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также сохраняются в Семейном кодексе РФ (ст. 166).

288Ныне действующий ГК РФ сохранил правила Основ ГЗ о порядке установления содержания норм иностранного права (ст. 1191). В то же время ГК предусмотрел весьма существенные новеллы

вэтом вопросе. В отличие от Основ ГЗ по ГК лица, участвующие в деле, вправе не только представлять документы, подтверждающие содержание соответствующих норм, но могут и иным образом содействовать суду в выяснении их содержания (ч. 2 п. 2 ст. 1191). Более того, по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (ч. 3 п. 2 ст. 1191). Таким образом, роль лиц, участвующих в деле, в процессе установления содержания норм иностранного права повышена самым существенным образом.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

4.6. Установление содержания норм иностранного права

295

 

 

 

 

 

Аналогичные изменения претерпели и нормы АПК РФ, в кото-

289

ром практически буквально воспроизводятся положения вышеупо-

 

 

мянутой ст. 1191 ГК РФ. При этом, однако, в ГК указанная статья

 

 

озаглавлена как «Установление содержания норм иностранного пра-

 

 

ва», а в АПК – «Применение норм иностранного права» (ст. 14).

 

 

 

Проблемы, возникающие при применении судами иностран-

290

ного права, могут быть обнаружены и проанализированы толь-

 

 

ко при выяснении того, что обусловливает выбор законодателем

 

 

и вслед за ним судами того или иного метода установления содер-

 

 

жания иностранного права.

 

 

 

В доктрине стран англосаксонского или общего права, напри-

291

мер США, Великобритании, господствовало, по крайней мере до

 

 

недавнего времени, мнение, согласно которому иностранное право

 

 

служит лишь одним из фактических обстоятельств, подлежащих

 

 

доказыванию. Иными словами, для общего права традиционным

 

 

является подход к иностранному праву как к факту.

 

 

 

Это особенно характерно для Англии. Согласно данному под-

292

ходу иностранное право должно быть доказано экспертами. Ино-

 

 

странное право – это вопрос факта. Решение иностранного суда

 

 

не обязательно для английского суда1.

 

 

 

Общий подход в США к иностранному праву до недавнего

293

времени также заключался в том, что суд должен был относиться

 

 

к нему так, как если бы оно было фактом; его нужно было доказы-

 

 

вать с применением обычных правил о доказательствах. Решение

 

 

суда по вопросу об иностранном праве не имело силу прецеден-

 

 

та2. Более того, если необходимые доказательства не представ-

 

 

лялись, суд мог исходить из тождества права США и соответст-

 

 

вующего иностранного государства и, как следствие, применять

 

 

право США3.

 

 

 

Для многих европейских стран, относящихся к романо-гер-

294

манской системе права, в частности ФРГ, Италии, иностранное

 

 

право является правовой категорией. Оно должно применяться

 

 

именно как право, а не рассматриваться как фактическое обстоя-

 

 

тельство, служащее предпосылкой для применения национально-

 

 

го права суда. Таким образом, с точки зрения доктрины этих стран

 

 

при применении иностранного права суд устанавливает не вопро-

 

 

1  A Concise Treatise on Private International Law. Littleton; Colorado, 1988. P. 570.

2Clark D.S. The Use of Comparative Law by American Courts // The Use of Comparative Law by Courts. Hague; London; Boston, 1999. P. 307.

3  The US Legal System. A Practice Handbook. Martinus Nijhoff Publishers, 1983. P. 150–151.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

296

Глава 4. Общие понятия международного частного права

 

 

 

сы факта, а вопросы права1. Как отмечает Х. Шак, иностранное право продолжает сохранять свой характер как зарубежное право и при его применении внутри страны. Германский судья связан иностранным законом и судебной практикой в том же объеме, что и иностранный судья2.

295В этой связи широко известно высказывание Вернера Голдшмидта о том, что судья, как архитектор, привносит вклад в развитие своего права, но действует просто как фотограф применительно к иностранному праву3. В немецкой юридической литературе, однако, высказывается мнение о том, что даже при применении иностранного права германский судья должен обладать правомочиями на развитие права, поскольку такое развитие часто невозможно отделить от правоприменения.

296Что касается российской (советской) доктрины частного права, то иностранное право также традиционно рассматривается, по крайней мере большинством авторов, как правовая категория4. В то же время некоторые советские авторы придерживались иной позиции5.

297Этот доктринальный подход закреплен в ныне действующем законодательстве (п. 1 ст. 1191 ГК). Согласно указанной норме установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.Следовательно,суддолженприменятьнормыиностранногоправа именно как правовые нормы и в соответствии с «духом» той правовой системы, частью которой они являются. Как отметил в своем постановлении от 13 ноября 2003 г. по делу № КГ-А40/8576-03 Федеральный арбитражный суд Московского округа, «согласно ст. 1191

1  Анализ зарубежной доктрины по данному вопросу см.: Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 475–489.

2  См.: Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 305, 307.

3  Цит. по: Patrick Glenn Н. An International Private Law of Contracts. International Conflict of Laws for the Third Millenium. 2001. P. 36.

4  См., например: Лунц А.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 188, 370; Звеков В.П. Указ. соч. С. 159.

5  Например, М.М. Агарков, учитывая условный характер противопоставления двух подходов, все же отмечал, что с точки зрения советского права применение судом иностранного закона является вопросом факта, а не права (см.: Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социалистического права. 1938. № 3. С. 72).

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

4.6. Установление содержания норм иностранного права

297

 

 

 

ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содер-

 

 

жание его норм не по своему мнению, а в соответствии с их официаль-

 

 

ным толкованием, практикой применения и доктриной в соответст-

 

 

вующем иностранном государстве» (курсив наш. – Авт.)1.

 

 

Несмотря на то, что противопоставление двух вышеописанных

298

подходов весьма укоренилось в зарубежных и российских иссле-

 

 

дованиях по международному частному праву, в научной литера-

 

 

туре справедливо указывалось на условность такого противопос-

 

 

тавления. Еще в 1938 г. М.М. Агарков писал: «Противопоставление

 

 

вопросов факта вопросам права является лишь условным обозна-

 

 

чением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законо-

 

 

дательствам… по-разному регулируется отношение суда к вопросу

 

 

о существовании и применении закона и к установлению факти-

 

 

ческих обстоятельств дела»2.

 

 

Условность противопоставления двух рассматриваемых мето-

299

дов установления содержания иностранного права предопределя-

 

 

ется тем, что в самих странах, придерживающихся трактовки ино-

 

 

странного права как факта, признается особый характер такого

 

 

фактического обстоятельства, как иностранное право. Более того,

 

 

многие исследователи подвергают критике указанную трактов-

 

 

ку иностранного права в принципе. Наконец, в настоящее время

 

 

просматривается тенденция к стиранию существенных различий

 

 

взаконодательстве различных стран в подходах к установлению содержания иностранного права.

Современные английские исследователи признают, что ино- 300 странное право – это факт особого рода. Так, Р. Фентиман твердо убежден: утверждение, что иностранное право – факт, вводит

взаблуждение. У него гибридный статус в английском праве3.

Изменения в законодательстве, доктрине и юридической прак-

301

тике стран, придерживающихся различных подходов к иностран-

 

ному праву, свидетельствуют о наличии тенденции к устранению

 

существенных различий в таких подходах.

 

Гражданский процесс в федеральных окружных судах США

302

регулируется Федеральными правилами США о гражданском процессе4. Эти Правила не применяются непосредственно в судах шта-

1  СПС «КонсультантПлюс».

2Агарков М.М. Указ. соч. С. 66. 3Fentiman R. Op. cit. P. 6–9, 287.

4  Published by the Legal Information Institute, Cornell Law School. 2000. Sept.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

298

Глава 4. Общие понятия международного частного права

 

 

 

тов, однако многие из них при формулировании своих правил по гражданскому процессу восприняли нормы Федеральных правил.

303Статья 44.1 Федеральных правил, озаглавленная «Установление иностранного права», предусматривает, что суд, устанавливая иностранное право, может принимать во внимание любые имеющие значение материалы или источники, включая заявления под присягой, независимо от того, представлены они стороной или нет и допустимы ли они в соответствии с Федеральными правилами о доказательствах. То, что установит суд, должно рассматриваться как решение суда по вопросу о праве.

304Правило, предусмотренное ст. 44.1, было введено в Федеральные правила США о гражданском процессе в 1966 г. С тех пор аналогичные ему нормы включены в законодательство 22 штатов и округа Колумбия1. Таким образом, очевидно, что Федеральные правила ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству.

305Необходимо также принять во внимание те изменения, которые происходят в отечественном законодательстве. Российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из понимания иностранного права именно как права. Поэтому суд устанавливает содержание иностранного права, подлежащего применению, ex-officio. Вместе с тем в абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ предусмотрено положение о том, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

306Указанные изменения в праве, доктрине и практике стран, придерживающихся противоположных подходов к вопросу об отношении к иностранному праву, являются ярким подтверждением условности противопоставления отношения к иностранному праву как к правовой категории и как к факту.

307Вопрос о том, насколько правильно и эффективно удастся применить иностранное право и вообще удастся ли установить содержание его норм, в значительной степени зависит от того, как распределены обязанности по установлению содержания иностранного права между сторонами и судом.

308Возможны следующие варианты распределения указанных обязанностей. Во-первых, законодатель относит установление

1Clark D.S. Op. cit. P. 307.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

4.6. Установление содержания норм иностранного права

299

 

 

 

содержания иностранного права к обязанности суда. При этом сторонам может быть предоставлена возможность оказания в этом содействия суду. Во-вторых, бремя доказывания содержания норм иностранного права возлагается на стороны. В-третьих, может быть то или иное сочетание указанных вариантов.

На практике в большинстве случаев предпочтение отдается 309 последнему из перечисленных вариантов. При этом если ведущая роль в деле установления (доказывания) содержания иностранного права возлагается на суд, то резервируется ряд случаев, в которых в исключение из общего правила такая роль отводится сторонам.

Например, российский законодатель в качестве общего прави- 310 ла возложил обязанность по установлению содержания иностранного права на суд (п. 1 ст. 1191 ГК РФ). Следует отметить, что прежде действовавшее законодательство, а именно Основы ГЗ (ст. 157), содержало аналогичное правило.

Судебная практика также неизменно относила установление 311 содержания норм иностранного права к обязанности суда и не допускала переложения ее на стороны.

Так, при рассмотрении в период действия Основ ГЗ спора между российской и бельгийской фирмами, возникшего из договора поставки, Арбитражный суд г. Москвы не усмотрел в действиях истца, не представившего суду сведения о применимом бельгийском праве, злоупотребления процессуальными правами на том основании, что выяснение содержания иностранного права суд счел своей обязанностью.

Вместе с тем следует отметить, что в силу закона в делах, свя- 312 занных с экономической деятельностью, стороны все же «обременены» необходимостью устанавливать содержание иностранного права. Дело в том, что в силу АПК РФ1 в исковом заявлении должны быть указаны среди прочего требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты (ст. 125). Что касается ответчика, то в соответствии с АПК РФ он обязан направлять или представлять в арбитражный суд отзыв на исковое заявление, в котором должны содержаться возражения по существу заявленных требований со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, обосновывающие возражения (ст. 131).

1  В отличие от АПК РФ ГПК РФ не содержит подобных положений, за исключением случаев предъявления иска прокурором в защиту Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований или в защиту прав, свобод и интересов неопределенного круга лиц (п. 3 ст. 131 ГПК).

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]