Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

Lebedev_Tom_1

.pdf
Скачиваний:
342
Добавлен:
07.03.2016
Размер:
3.53 Mб
Скачать

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

350

Глава 4. Общие понятия международного частного права

 

 

 

б) правоотношения касаются иностранного недвижимого имущества, находящегося в собственности государства, или имущества, которое государство намеревается приобрести, либо

в) правоотношения касаются участия в хозяйственной организации с иностранным интересом.

(2)Положения пункта 1 применимы к иностранному государству только

вслучае соблюдения взаимности».

505 Вторая – Закон Румынии от 22 сентября 1992 г. 1992 г. № 105:

«Статья 6. Применение иностранного закона не зависит от условия взаимности, если только последующие положения или специальные законы не предусматривают иное.

В случае, когда требуется условие фактической взаимности, его выполнение предполагается, пока не доказано противоположное. Доказательства запрашиваются у Министерства юстиции, которое посредством консультаций с Министерством иностранных дел устанавливает действительное положение дел…

Статья 43. Преследующие имущественные цели иностранные юридические лица, законно учрежденные в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, признаются в Румынии в силу закона.

Иностранные юридические лица, не преследующие имущественные цели, могут быть признаны в Румынии с предварительного разрешения Правительства на основании решения судебного органа на условиях взаимности, если эти юридические лица законно созданы в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, и если уставные цели, которые они преследуют, не противоречат социальному и экономическому строю Румынии…»

506Третья – Кодекс Болгарии о МЧП 2005 г., в ст. 47 которого содержатся положения, аналогичные ст. 1189 ГК РФ.

507Возможно, упоминание в праве этих трех государств о коллизионном принципе взаимности объясняется тем, что они являются в прошлом социалистическими странами, в которых объективно не имелось предпосылок для полноценного развития международного частного права и широкого применения иностранных законов. При этом упоминаний о коллизионном принципе взаимности не имеется, в частности, в новых актах о МЧП Австрии (1978 г.), Германии (1986 г.), Швейцарии (1987 г.), Квебека (1991 г.), Италии (1995 г.), Лихтенштейна (1996 г.)1, Бельгии (2004 г.). Одна из причин этого состоит в том, что правоприменительные органы указанных государств не склонны к стремлению избегать применения иностранного права, в том числе за счет использования принципа взаимности как одной из коллизионных escape clause.

1  Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

4.10. Взаимность в международном частном праве. Реторсии

351

 

 

 

 

 

В странах СНГ, гражданское законодательство которых осно-

508

вано на Модельном ГК для государств – участников СНГ, коллизи-

 

 

онный принцип взаимности упоминается в гражданских кодексах

 

 

Армении 1998 г. (ст. 1257), Белоруссии 1998 г. (ст. 1098), Казахста-

 

 

на 1999 г. (ст. 1089), Киргизии 1998 г. (ст. 1172), Узбекистана 1996 г.

 

 

(ст. 1163). Все они содержат правило, аналогичное ст. 1189 ГК РФ.

 

 

 

Указание на недопустимость использования принципа взаим-

509

ности при определении применимого права содержится и в неко-

 

 

торых международных конвенциях. Например, об этом говорится

 

 

в ст. 11 Гаагской конвенции 1971 г. о праве, применимом к дорожно-

 

 

транспортным происшествиям («The application of Articles 1 to 10 of

 

 

this Convention shall be independent of any requirement of reciprocity»),

 

 

и ст. 11 Гаагской конвенции 1973 г. о праве, применимом к ответ-

 

 

ственности за продукцию («The application of the preceding Articles

 

 

shall be independent of any requirement of reciprocity»).

 

 

 

Однако можно ли на основании нечастого использования

510

принципа взаимности в коллизионном регулировании считать

 

 

его устаревшим инструментом коллизионного права? Вряд ли: при-

 

 

рода этого принципа позволяет говорить не о том, что он устарел,

 

 

а скорее о том, что он весьма специфичен и не может часто исполь-

 

 

зоваться. Более оправданно считать его «спящим» юридическим

 

 

инструментом, нежели устаревшим.

 

 

 

Далее, действие принципа взаимности в коллизионном праве

511

по общему правилу не зависит от того, основывается ли примене-

 

 

ние иностранного материального права на императивной коллизи-

 

 

онной норме или же на соглашении сторон о применимом праве.

 

 

 

Впрочем, государство в качестве исключения из этого обще-

512

го правила может предусмотреть в своем коллизионном регули-

 

 

ровании то, что принцип взаимности не должен использоваться

 

 

в тех случаях, когда применение иностранного права должно иметь

 

 

место на основании соглашения сторон, а не на основании импе-

 

 

ративной коллизионной нормы данного государства.

 

 

 

Наконец, общеизвестно, что разделение взаимности на фор-

513

мальную и материальную используется прежде всего в материаль-

 

 

но-правовом регулировании частных отношений с иностранным

 

 

элементом (см. п. 4.10.2). Однако вполне допустимо говорить о фор-

 

 

мальной и материальной взаимности также и в сфере коллизионного

 

 

регулирования (хотя ранее никто в российском МЧП этого не делал и, более того, указывалось на невозможность такого деления1).

1Галенская Л.Н. Указ. соч. С. 13.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

352

Глава 4. Общие понятия международного частного права

 

 

 

514На самом деле под формальным коллизионным принципом взаимности следует понимать применение (неприменение) в государстве А права государства Б в соответствующей конкретной ситуации в зависимости от того, указано ли формально в коллизионном праве государства Б на возможность применения в аналогичной ситуации права государства А, причем безотносительно к тому, что могут существовать конкретные обстоятельства, препятствующие применению в государстве Б права государства А (например, в государстве Б на основании обратной отсылки или института сверхимперативных норм право государства А фактически не применяется, хотя по общему правилу должно бы применяться). Если такое формальное указание в коллизионном регулировании государства Б имеется, то государство А будет считать принцип взаимности соблюденным даже в условиях, когда ввиду упомянутых конкретных обстоятельств в государстве Б право государства А в соответствующей ситуации оказалось бы неприменимым.

515Под материальным коллизионным принципом взаимности

следует понимать применение (неприменение) в государстве

Аправа государства Б в соответствующей конкретной ситуации в зависимости не просто от того, указано ли формально в коллизионном праве государства Б на возможность применения в аналогичной ситуации права государства А, а прежде всего в зависимости от того, действительно ли в государстве Б право государства

Ав такой же ситуации применялось или применяется либо будет применяться, причем с учетом того, не влияют ли в государстве Б на применение права государства А в такой ситуации какието иные конкретные обстоятельства (использование обратной отсылки, институтов публичного порядка либо сверхимперативных норм, невозможность установления содержания законов государства А и т.д.). Если последние имеют место и из-за них в государстве Б право государства А не применяется, то государство

Абудет считать принцип взаимности несоблюденным даже в условиях, когда формально в коллизионном праве государства Б указывается на возможность применения в аналогичной ситуации права государства А.

516В первом случае государство А смотрит только на чисто юридическую форму объявления государством Б применимости в нем права государства А, безотносительно к сути вопроса о том, как, на каких условиях и в каких пределах в государстве Б применяет-

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

4.10. Взаимность в международном частном праве. Реторсии

353

 

 

 

ся право государства А. Во втором случае государство А смотрит

 

 

уже на то, как, на каких условиях и в каких пределах в государст-

 

 

ве Б применяется право государства А (т.е. рассматривает ситуа-

 

 

цию с юридико-фактической точки зрения).

 

 

Выделение формальной и материальной взаимности приме-

517

нительно к юридическому принципу взаимности в коллизионном

 

 

регулировании имеет не только учебно-методологическое или тео-

 

 

ретическое значение, но и практическое и прикладное прежде всего

 

 

для ситуаций, когда российский закон поставит применение в Рос-

 

 

сии иностранного права в зависимость от взаимности (в ст. 1189

 

 

ГК РФ такая возможность предусматривается). Однако какую из

 

 

этих двух видов взаимности предпочесть – вопрос уже скорее пра-

 

 

вовой политики, а не юридической логики.

 

 

Нельзя не отметить и то, что коллизионный принцип взаим-

518

ности является весьма мощным средством, при помощи которо-

 

 

го могут решаться соответствующие задачи правовой политики

 

 

государства, причем с точки зрения как внутренних, так и между-

 

 

народных целей такого государства. Можно утверждать, что в том

 

 

или ином варианте использования принципа взаимности нахо-

 

 

дит отражение соответствующая внешняя и внутренняя полити-

 

 

ка государства.

 

 

Включение в разд. VI ГК РФ ст. 1189 свидетельствует о понима-

519

нии российским законодателем значимости и ценности коллизион-

 

 

ного принципа взаимности. Именно поэтому им был избран наибо-

 

 

лее выверенный подход: по общему правилу им закреплен отказ от

 

 

использования этого инструмента, но оставлена возможность преду-

 

 

смотреть его применение в соответствующем федеральном законе.

 

 

В свете сказанного выше очевидно то, что широкое использо-

520

вание коллизионного принципа взаимности смысла не имеет, одна-

 

 

ко в качестве точечного средства, инструмента тонкой настройки

 

 

он применяться может.

 

 

4.10.2. Принцип взаимности в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом

В материально-правовом регулировании частных отношений 521

синостранным элементом принцип взаимности, по сравнению

сколлизионным регулированием, используется гораздо чаще. С его помощью государство А решает одну из двух следующих задач:

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

354Глава 4. Общие понятия международного частного права

признание за иностранными лицами из государства Б определенных субъективных правомочий материального характера, вытекающих из местного закона такого государства А, распространение на них, их деятельность либо связанные с ними объекты или факты определенного материально-правового регулирования, действующего в государстве А;

непризнание за иностранными лицами из государства Б определенных субъективных правомочий материального характера, вытекающих из местного закона государства А, нераспространение на них, их деятельность либо связанные с ними объекты или факты определенного материально-правового регулирования, действующего в государстве А.

522Условием, которое позволяет государству А решать одну из этих задач, является то, как в государстве Б обстоит дело с признанием за субъектами из государства А аналогичных субъективных правомочий материального характера, распространением на них, их деятельность либо связанные с ними объекты или факты определенного материально-правового регулирования, действующего в государстве Б.

523Если в государстве Б за субъектами из государства А определенные субъективные правомочия материального характера признаются и на них, их деятельность либо связанные с ними объекты или факты определенное материально-правовое регулирование

распространяется, то в государстве А на основании взаимности за иностранными субъектами из государства Б аналогичные субъективные правомочия материального характера также признаются и на них, их деятельность либо связанные с ними объекты или факты аналогичное материально-правовое регулирование государства А также распространяется.

534 Иными словами, речь идет о признании (непризнании) в государстве А определенных субъективных правомочий, вытекающих из права государства А, за иностранными лицами из государства Б, о задействовании (незадействовании) в отношении них определенного регулирования, действующего в государстве А, под условием. Условием же выступает факт признания (непризнания) соответствующих правомочий, задействование (незадействование) в государстве Б его регулирования в отношении лиц из государства А.

525 Следует привести несколько примеров использования принципа взаимности в материально-правовом регулировании на национальном уровне.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

4.10. Взаимность в международном частном праве. Реторсии

355

 

 

 

Согласно п. 1 ст. 1336 «Действие исключительного права изготовителя базы данных на территории Российской Федерации» ГК РФ «исключительное право изготовителя базы данных действует на территории Российской Федерации в случаях, когда… изготовитель базы данных является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом при условии, что законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется на его территории охрана исключительному праву изготовителя базы данных, изготовителем которой является гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо…».

Статья27«Правовойрежиминостранныхорганизацийиграждан»ЗаконаРФ от 20 августа 1993 г. № 5663-I «О космической деятельности» предусматривает: «1. Иностранные организации и граждане, осуществляющие космическую деятельность под юрисдикцией Российской Федерации, пользуются правовым режимом, установленным для организаций и граждан Российской Федерации,

втой мере, в какой такой режим предоставляется соответствующим государством организациям и гражданам Российской Федерации.

2.Российская Федерация обеспечивает правовую охрану технологий

икоммерческих тайн иностранных организаций и граждан, осуществляющих космическую деятельность под юрисдикцией Российской Федерации,

всоответствии с законодательством Российской Федерации.

Иная необходимая охрана технологий и коммерческих тайн иностранных организаций и граждан, осуществляющих космическую деятельность под юрисдикцией Российской Федерации, обеспечивается на взаимной основе».

Вст. 1328 Гражданского кодекса Мексики 1928 г. (в ред. 1987 г.) для федерального округа по обычным вопросам и для всей республики по федеральным вопросам устанавливается: «В отсутствие международной взаимности

являются не[право]способными наследовать по завещанию или без завещания после жителей федерального округа иностранцы, которые согласно законам своей страны не могут завещать или оставить без завещания свои имущества в пользу мексиканцев».

Вст. 20 Ордонанса Мадагаскара от 19 сентября 1962 г. № 62-041 предусматривается: «Иностранец пользуется на Мадагаскаре теми же правами, что и местные граждане, за исключением тех, в которых ему прямо отказано законом.

Осуществление какого-либо права может быть, тем не менее, поставлено в зависимость от взаимности».

Наконец, в качестве примера использования принципа вза- 526 имности в МЧП на международном уровне можно привести дело

№45628/99«АпостолидиидругиепротивТурции»(Apostolidiandothers v. Turkey), рассматривавшееся вЕвропейском суде по правам человека, постановление по которому было вынесено 27 марта 2007 г.1

Заявителями по делу выступали пятеро граждан Греции, проживающих в этой стране. Их тетя, принявшая турецкое гражданство в связи со вступлением в брак, скончалась в 1984 г., не оставив потомства. Она имела в Турции квартиру. Кроме того, на имя ее покойного мужа там был зарегистрирован

1  Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание. 2007. № 9. С. 41–42.

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

356

Глава 4. Общие понятия международного частного права

 

 

 

участок земли. Заявители зарегистрировали на свое имя квартиру в реестре после того, как обратились за выдачей свидетельства о праве на наследство и получили его. На основании свидетельства они также претендовали на титул в отношении земли. Турецкие суды применили норму о том, что если иностранец претендует на приобретение имущества в Турции, он может приобрести его в порядке наследования только в случае, если турецкие граждане наделены таким же правом в Греции. Турецкие суды пришли к выводу о том, что это условие взаимности не было достигнуто в настоящем деле, и поэтому заявители не вправе требовать признания права на наследство. По той же причине был признан недействительным правоустанавливающий документ, выданный заявителям в отношении квартиры.

Европейский суд решил, что заявители обладали имущественным правом, признаваемым турецким законодательством в течение всего периода действия свидетельства о праве на наследство, которое может рассматриваться как «имущество». Признание свидетельства недействительным представляло вмешательство государства в их право на уважение собственности. Аннулирование свидетельства, основанное на принципе взаимности, не отвечало требованиям законности. Вопреки выводам турецких судов о том, что условие взаимности в Греции не исполнялось, не имелось никаких данных о том, что в Греции существует какое-либо ограничение, препятствующее турецким гражданам приобретать недвижимое имущество в порядке наследования. Официальные документы свидетельствовали о том, что турецкие граждане приобретали в Греции имущество по наследству. Следовательно, указанное вмешательство государства в право заявителей не может считаться предсказуемым. В итоге Суд пришел к выводу, что Турцией было допущено нарушение требований ст. 1 «Защита собственности»1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Париж, 20 марта 1952 г.).

527Является очевидным, что ключевым моментом, от которого зависит применение в государстве А принципа взаимности в мате- риально-правовом регулировании, выступает то, как в государстве Б обстоит дело с признанием за субъектами из государства А соответствующих материальных правомочий, вытекающих из права государства Б.

528Иными словами, органы государства А в ходе применения принципа взаимности должны дать оценку соответствующей ситуации касательно регулирования материальных правомочий его субъектов в государстве Б.

1  «Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Предыдущие положения не умаляют права государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов».

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

4.10. Взаимность в международном частном праве. Реторсии

357

 

 

 

 

 

При этом, как известно, в сфере МЧП, в котором приходится

529

решать коллизии юрисдикций и коллизии несхожих между собой

 

 

законов, невозможно давать абстрактные юридические оценки:

 

 

любое отношение, любой факт в сфере МЧП следует рассматри-

 

 

вать только с точки зрения конкретной ситуации и конкретного

 

 

регулирования, которым могут быть либо положения примени-

 

 

мого международного договора, либо положения применимого

 

 

национального права. Очевидно, что с точки зрения одного госу-

 

 

дарства применимым национальным правом может быть одно, а с

 

 

точки зрения другого – иное. Соответственно, и оценки правоот-

 

 

ношений или фактов с позиций различных национальных право-

 

 

вых систем могут быть разными. Такая вариативность – неотъем-

 

 

лемая черта МЧП.

 

 

 

Подобная вариативность проявляется и в отношении принци-

530

па взаимности: оценку упомянутой выше ситуации в государстве Б,

 

 

от которой зависит применение в государстве А принципа вза-

 

 

имности в материально-правовом регулировании, можно давать

 

 

с позиций права государства Б, а можно и с позиций государства А.

 

 

Например, по праву государства Б может быть запрещено облада-

 

 

ние на праве собственности определенным имуществом для всех

 

 

частных субъектов, а не только для иностранных, тогда как в госу-

 

 

дарстве А нахождение такого же имущества в собственности част-

 

 

ных лиц, включая иностранных, будет полностью законным.

 

 

 

С позиций права государства Б в такой ситуации не имеет места

531

ущемление правомочий иностранных лиц, поскольку они прирав-

 

 

нены к местным субъектам. Однако с позиций права государства А

 

 

такое ущемление усмотреть можно, ведь за лицом из государст-

 

 

ва А в государстве Б отказываются признавать те правомочия,

 

 

которыми это лицо беспрепятственно пользуется в государстве А,

 

 

причем это имеет место в условиях, когда лица из государства Б

 

 

могут на основании права государства А иметь в собственности

 

 

то имущество, которым в их государстве им самим обладать не

 

 

дозволено.

 

 

 

Какую же оценку указанной ситуации, учитывая возможность

532

двух отмеченных подходов, следует предпочесть для решения

 

 

вопроса о применении принципа взаимности в государстве А?

 

 

 

Очевидно, что государство А как суверен может дать любую из

533

двух возможных оценок. Если оно оценивает ситуацию с позиций

 

 

права государства Б, оно придет к выводу о том, что правомочия

 

 

его субъектов в государстве Б не ограничиваются и что поэтому

 

 

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

358

Глава 4. Общие понятия международного частного права

 

 

 

нет никаких оснований ограничивать на его собственной территории правомочия лиц из государства Б, т.е. они могут пользоваться всеми правомочиями, вытекающими для них из законов государства А. В таком случае принцип взаимности будет использоваться в государстве А для целей признания правомочий, вытекающих из его собственных законов, ввиду того, что в государстве Б за лицами из государства А также признаются все правомочия, вытекающие из законов государства Б. Для ограничения же правомочий лиц из государства Б принцип взаимности в государстве А использоваться не будет.

534Однако если государство А дает оценку ситуации с позиций своего собственного права, оно придет к выводу о том, что правомочия его субъектов в государстве Б ущемляются и что поэтому следует ограничить на его собственной территории правомочия лиц из государства Б, отказавшись признавать за ними те правомочия, которые в государстве Б не признаются не только за ними, но и за лицами из государства А. Принцип взаимности будет использоваться в этом случае в государстве А для целей непризнания за лицами из государства Б правомочий, вытекающих из собственных законов государства А, ввиду того, что в государстве Б за лицами из государства А не признаются правомочия, вытекающие из законов государства А.

535В МЧП первый подход получил наименование «формальная взаимность», а второй – «материальная взаимность».

536Важно отметить, что эти понятия используются в доктрине МЧП, но не в российском законодательстве. Однако это обстоятельство не мешает законодателю прибегать в соответствующих случаях к тем формулировкам, которые обозначают то, что в доктрине МЧП именуется формальной или материальной взаимностью (см. примеры ниже).

537Иными словами, юридический принцип взаимности в матери- ально-правовом регулировании подразделяется на принцип формальной взаимности и принцип материальной взаимности. Можно также сказать, что материально-правовая взаимность делится на формальную и материальную.

538Формальная взаимность имеет место в том случае, когда в государстве А решение вопроса о признании за лицом из государства Б субъективных правомочий, вытекающих из права государства А, ставится в зависимость от того, наделяются ли лица из государства А в государстве Б теми правомочиями, которые выте-

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

4.10. Взаимность в международном частном праве. Реторсии

359

 

 

 

кают из права именно государства Б. При этом правомочия лиц из государства А в государстве Б оцениваются не с точки зрения материального содержания таких правомочий по праву государства А, а безотносительно к их содержанию только с точки зрения формального закрепления за этими лицами каких-либо правомочий, вытекающих из права государства Б. Если правомочия лиц из государства А в государстве Б являются формально такими же, как и аналогичные правомочия субъектов государства Б по его собственному праву, то об ограничении правомочий лиц из государства А в государстве Б не говорится и ввиду этого правомочия лиц из государства Б в государстве А не ограничиваются.

Взаимность именуется материальной в том случае, когда 539

вгосударстве А решение вопроса о признании за лицом из государства Б субъективных правомочий, вытекающих из права государства А, ставится в зависимость от того, наделяются ли лица из государства А в государстве Б аналогичными правомочиями, которые вытекают из права именно государства А. В данном случае правомочия лиц из государства А в государстве Б оцениваются не с точки зрения формы и содержания соответствующих правомочий по праву государства Б, а с точки зрения именно содержания таких правомочий по праву государства А. Если правомочия лиц из государства А в государстве Б не являются в реальности по сути такими же, как правомочия лиц из государства А в самом государстве А по его собственному праву, то делается вывод об ограничении правомочий лиц из государства А в государстве Б и на этом основании правомочия лиц из государства Б в государстве А соответственно подлежат ограничению: лица из государства Б будут пользоваться в государстве А точно таким же объемом правомочий, каким фактически пользуются лица из государства А

вгосударстве Б.

Как видно, при формальной взаимности речь идет о том, при- 540 меняются ли к лицам из государства А в государстве Б национальный режим, законы государства Б по той их форме, которая существует в таком государстве Б. Если на лиц из государства А в государстве Б распространяется национальный режим, то считается, что ограничение правомочий лиц из государства А в государстве Б отсутствует и, соответственно, нет оснований для ограничения правомочий лиц из государства Б в государстве А. Иными словами, можно говорить о том, что при формальной взаимности речь идет о применении в государстве А в отношении лиц из госу-

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]