Реализация частного и публичного интересов в нормативной регламентации деятельности адвоката-защитника а.А. Тарасов

Эволюция научных взглядов на защиту по уголовному делу позволила выявить главный принцип, определяющий социальное назначение этой деятельности и все ее содержание: сочетание в деятельности адвоката-за­щитника частного и публичного интересов, их одновременная и взаимо­обусловленная реализация. Этот принцип в самом общем виде означает, что, защищая конкретного человека в рамках конкретного уголовного дела, адвокат и вся адвокатская корпорация в его лице защищает все об­щество, сложившуюся в нем систему гарантий прав личности [5].

Названный принцип, незыблемость которого единодушно принята все­ми исследователями, обладает свойством нормативности, поскольку на­ходит отражение в конкретных правовых предписаниях, обеспечива­ющих право обвиняемого и подозреваемого на защиту. В литературе дос­таточно детально исследовались эти законоположения в связи с пробле­мами формирования защитительной позиции по конкретным уголовным делам, пределов допустимости в выборе стороной защиты ее средств и спо­собов и т.д. Однако при этом многие практически значимые и «не очень удобные» для теоретического осмысления вопросы по-прежнему ждут сво­его ответа. Эти вопросы обобщенно можно свести к двум:

1. Имеет ли право (моральное и юридическое) адвокат-защитник доби­ваться оправдания лица, в виновности которого лично он, как профессио­нал, более, чем кто-либо осведомленный об обстоятельствах совершения преступления, не сомневается?

2. Имеются ли правовые (а не только нравственные) ограничения для выбора адвокатом средств и способов защиты?

Ответить на эти вопросы позволяет комплексный анализ правовых норм, регулирующих защитительную деятельность по уголовному делу.

В первую очередь, речь идет о правовом закреплении принципа обес­печения обвиняемому и подозреваемому права на защиту.

Ст. 48 Конституции России гласит: «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. ... Каждый задер­жанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступле­ния имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения».

Это конституционное положение получает развитие в уголовно-про-цессуальном законодательстве. Согласно ст. 19 У ПК РСФСР, «подозре-

82

ваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту. Лицо, произво­ди иге дознание, следователь, прокурор и суд обязаны обеспечить подозреваемому и обвиняемому возможность защищаться установленными законом средствами и способами, а также охрану их личных и имуществен­ных прав».

К числу «установленных законом средств и способов» защиты относятся:

1 Довольно обширный перечень прав самого обвиняемого (ч.З ст. 46 УПК РСФСР) и его защитника (ч.ч.2, 3 ст.51 УПК РСФСР), связанных с vim | нем стороны защиты в исследовании обстоятельств дела.

2. Право обжаловать (в том числе и в суд) действия и решения государ-(шпшых органов, ведущих процесс (ст. 46 Конституции РФ, ст. 22, ч.З ст. 46, ч.2 ст.51, ст.ст. 218, 220, 220-1, 220-2 УПК РСФСР и др.).

3. Запрет закона на отказ адвоката от принятой на себя защиты подо-(рсниемого и обвиняемого (ч.б ст. 51 УПК РСФСР).

4. Возможность для защитника и его подзащитного при выработке позиции защиты быть огражденными от постороннего вмешательства и контроля с чьей бы то ни было стороны (в том числе и со стороны государства).

Последнее в обиходе именуется «адвокатской тайной» и строго охраняется законом:

Согласно ч. ч.4 и 5 ст. 46, ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР, п. 4 ч. 1 ст. 17, ч. 1 ст. |К ФЧ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совер­шении преступлений», с момента допуска к участию в деле защитник вправе иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограниче­нии их количества и продолжительности. В случае содержания подзащитных под стражей эти свидания «могут иметь место в условиях, позво­ляющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать.» (ч. 2 ст. 18 ФЗ «О содержании под стражей...»).

Кроме того, защитник в силу требований ч. 7 ст. 51 УПК РСФСР «не транс разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением пииты и оказанием другой юридической помощи». С этим связано наложение законодателем прямых запретов на допрос в качестве свидетеля защитника обвиняемого - «об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника», а также на доп-(и ч- в качестве свидетеля адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением обязанностей представителя (соответствен­но н.н. 1 и 3 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР).

Анализ всех этих норм в совокупности позволяет считать, что адвокат вообще не вправе сообщать кому бы то ни было информацию, получен­ную им при осуществлении профессиональной деятельности, если этого не требуют интересы выполняемого адвокатом поручения клиента. Госу-

83

дарственные органы не только не вправе требовать нарушения этого пра­вила от адвоката, они обязаны в пределах своей компетенции обеспечи­вать его реализацию. Заметим, что закон не связывает содержание состав­ляющих адвокатскую тайну сведений с каким-то конкретным делом, хотя противоположное суждение бытует в среде практических работников. Получается, что обязанность хранить чужие тайны - это черта профессии, ее непреложное правило, соблюдение которого строго оберегается зако­ном писаным и неписаными законами адвокатской корпорации. Следова­ние этим законам делает адвоката востребованным и в связи с этим - бла­гополучным, игнорирование этих законов, напротив, служит адвока­ту весьма недобрую службу.

Сохранение адвокатской тайны и обеспечение тем самым доверитель­ных отношений защитника и подзащитного - это цель, которую пресле­дует законодатель, устанавливая запрет на осуществление одним и тем же лицом защиты двух (а по смыслу закона - и более двух) обвиняемых, «если интересы одного из них противоречат интересам другого» (ч.6 ст. 47 УПК РСФСР), а также правило о недопустимости участия в деле адвока­та, «если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратив­шегося с просьбой о ведении дела» (ч. 1, ст. 67-1 УПК РСФСР).

Из всего сказанного следует, что адвокатская тайна в защите по уго­ловному делу - это важное условие эффективной юридической помощи отнюдь не только конкретному гражданину (обвиняемому или подозре­ваемому в совершении преступления), это благо для всего общества. Что именно происходит под покровом тайны, не должен знать никто, а это, в свою очередь, означает, что никто не вправе требовать от адвоката-за­щитника такой линии поведения, которая не выбрана им самим в резуль­тате скрытого от всех посторонних глаз и ушей общения со своим подза­щитным.

Изложенное касается и выбора конкретных средств и способов защи­ты в конкретной ситуации. На адвокате в этой части не лежит никаких обязанностей перед правоохранительными органами. Положение ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР («защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдыва­ющих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать ему необходимую юридическую помощь») справедливо оцени­вается в литературе так: «доказывание обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, не процессуально-правовая обязанность, а задача, призвание, право защитника» [б]. Одним из оснований именно такого толкования слова «обязан» является отсут­ствие каких-либо уголовно-процессуальных санкций за нарушение обя-

84

занностей, которые обычно гарантируют выполнение обязанностей уголовно-процессуального характера^*.

Вместе с тем, соображения здравого смысла подсказывают, что отсутствие обязанностей перед государственными органами не исключает наличие их перед подзащитным. Однако и здесь законодатель, исходя из доверительного характера взаимоотношений защитника и подзащитного, а также из принципиальной юридической неподконтрольности этих отношений, не установил жестких санкций. Лишь весьма условно к числу таковых можно отнести предусмотренный ст.50 УПК РСФСР отказ обвиняемого от конкретного защитника, то есть удаление его из процесса, но эту норму нельзя считать уголовно-процессуальной санкцией хотя бы потому, что соответствующее единоличное решение принимает сам обви­няемый, то есть лицо, не обладающее государственно-властными полномочиями, а значит, и само это решение процессуальным назвать нельзя. Столь же условно можно считать санкцией, обеспечивающей исполнение обязанностей адвоката-защитника, действующие в настоящее время нормы об обжаловании действий адвокатов и наложении на них дисциплинарных взысканий (ст. ст. 24-27 Положения об адвокатуре РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г.).

Практически полная правовая бесконтрольность взаимоотно­шении защитника и подзащитного (а сказанное ранее заставляет признать, что и это - общественное благо) все же не дает оснований для вывода о том, что позиция защиты и процесс ее формирования не подчиняются никаким правилам.

Первым и главным из них является принцип презумпции невиновности, скрепленный в ст. 49 Конституции РФ: «Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Обвиняемый не при inn доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в винов-1101 I и лица толкуются в пользу обвиняемого». Презумпция невиновности считалась священным принципом уголовного правосудия и бесспорным социальным благом с незапамятных времен. У древних римских юристов пни определялась так: «actore non probante reus absolvitur»- лат. («обвиня­емый оправдан, если обвинение не доказало своих утверждений»), и «in dubio pro гeо» -лат. («все сомнения - в пользу обвиняемого»). Исключение составила лишь часть советского периода российской истории, но и в то непростое время наиболее мужественные представители отечественной

Таково общее правило. Хотя справедливости ради нельзя не отметить, что действующим УПК РСФСР предусмотрены и другие обязанности участников процесса и, имеющие бесспорно процессуальный характер, но при этом процессуаль­ными санкциями не обеспеченные (например, обязанность органа дознания выполнятьi. поручения и указания следователя - ч. 4 ст. 127 УПК РСФСР).

85

правовой школы (в первую очередь, профессор М.С. Строгович) отстаи­вали незыблемость этого принципа. В действующем российском уголовно-процессуальном законе он закреплен в довольно усеченной форме: «Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, не вправе перела­гать обязанность доказывания на обвиняемого» (ч. 3, ст. 20 УПК РСФСР) и «Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбиратель­ства виновность подсудимого в совершении преступления доказана» (ч. 2 ст. 309 УПК РСФСР). Однако усеченность эта в полной мере компенси­руется тем, что приведенное выше конституционное положение имеет прямое действие и уже получило свое дальнейшее развитие в постановле­нии Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре»: «По смыслу закона в пользу подсудимого толкуются не толь­ко неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств и т.д.» (п. 4).

С учетом презумпции невиновности, актуальным и практически зна­чимым представляется вопрос о том, какова степень свободы стороны за­щиты в выборе средств и способов опровержения обвинительного тезиса и в доказывании невиновности, что является хотя и не обязанностью ад­воката-защитника, но очевидным проявлением его профессионализма и активности в уголовном деле. Закон, гарантирующий презумпцию неви­новности и адвокатскую тайну, все же определяет, что эта свобода выбора не абсолютна, ибо обвиняемый и его защитник вправе использовать лишь «средства и способы защиты, не противоречащие закону» (ч.З ст. 46 и ч. 3 ст. 51 У ПК РСФСР). Однако это указание закона неизбежно ставит и пе­ред исследователем и перед практикующим адвокатом на первый взгляд простой, но на самом деле - достаточно трудный вопрос: какие средства и способы защиты не запрещены законом?

Для ответа на него вернемся к вопросам, сформулированным в начале статьи:

Имеет ли право (юридическое и моральное) адвокат-защитник доби­ваться оправдания лица, в виновности которого лично он убежден? В литературе этот вопрос иногда приобретает более жесткую форму:

имеет ли защитник право лгать следователю или суду?

Слово «лгать», способное вызвать инстинктивную неприязнь у кого угодно, делает весьма привлекательным однозначно отрицательный ответ. М.С. Строгович - самый яркий и последовательный защитник презумпции невиновности и состязательности уголовного процесса -писал по этому поводу: «Бывает, что подсудимый лжет, пытается извра­тить действительность, и за это он не несет ответственности. Для защит-

86

ника, советского адвоката, ложь - грубое нарушение его обязанностей».

При всем уважении и к автору и к его стремлению осудить ложь как таковую здесь нельзя вновь не задать двух риторических вопросов; о нарушении каких обязанностей и перед кем здесь идет речь и какое отношение к делу имеет апелляция к личности «советского адвоката»? Есть серьезные основания считать, что последнее - и вовсе не аргумент в научной дискуссии, а просто еще одно свидетельство известной идеологической обремененности теоретической полемики нашего недавнего прошлого.

Ведь что есть в данном случае «адвокатская ложь» (термин, разумеет­ся, yсловный)? Если попытаться избавиться от априорной брезгливости в отношении слова «ложь», то неизбежно выяснится, что она представляет собой ничто иное, как версию защиты, опровергнутую либо не опровергнутую обвинением. Согласно презумпции невиновности, обвинительный приговор выносится в случае опровержения всех возможных версий защиты, оправдательный приговор должен быть вынесен в случае неопровержения хотя бы одной из них. Осмелимся утверждать, что адвокат-защит­ник, выдвинувший эту (пусть даже в объективном смысле и ложную) версию события, ставшего предметом исследования по уголовному делу, и сумевший ее безупречно аргументировать (независимо от того, в согласии ли с подзащитным или вопреки признанию им своей вины), не только защищает частный интерес конкретного лица, которое благодаря этому избежало уголовного наказания, но и профессионально служит общественному благу, ибо способствует тому, чтобы и любой другой обвиняе­мый, чья вина бесспорно не доказана, не был привлечен к уголовной ответсвенности и осужден. Сравнительный анализ ст. 2 УПК РСФСР (зада­чи yголовного судопроизводства) и ст. 49 Конституции РФ (презумпция невиновности) дает, на наш взгляд, основания и для другого, еще более смелого утверждения: адвокат-защитник, сумевший убедительно доказать невиновность лица, которое в действительности совершило преступление, не только не мешает, но, напротив, помогает достижению целей истинно демократического правосудия.

Обыденному сознанию любого честного и законопослушного гражданина трудно смириться с такой постановкой вопроса. Обыденное сознание и житейский опыт провоцируют искреннее возмущение: как же можно считать цели правосудия достигнутыми, если настоящий преступник ушел от ответа, кому нужно такое правосудие? Однако трезвый правовой анализ ситуации заставляет признать: только таким и должно быть настоя­щее правосудие, ибо недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности, ибо ушедший от ответственности преступник - это, конечно зло, но это несравнимо меньшее зло, чем осуждение невиновного.

87

Сказанное в полной мере согласуется и с другими принципами уголов­ного процесса - всесторонностью, полнотой и объективностью исследова­ния обстоятельств дела и состязательностью.

В криминалистической литературе, посвяшенной проблемам следствен­ных версий, неоднократно высказывались интересные суждения о том, можно ли считать следственной версию, выдвинутую обвиняемым (в на­шем контексте - версию защиты). Самый простой, лежащий на поверхнос­ти ответ - нельзя, так как она выдвинута не субъектом, уполномоченным на производство расследования. Но есть и другой, более осмысленный ответ: следователь, руководствуясь принципом всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела (ст. 20 У ПК РСФСР), обязан принять к проверке версию об исследуемом событии, предложен­ную обвиняемым* (или его защитником), и если по результатам ее провер­ки следователь все же настаивает на обвинении, он обязан доказательства­ми опровергнуть доводы, выдвинутые обвиняемым* (или его защитником) в свою защиту. Мало того, если защита таких версий не предложила, ду­мается, что сам следователь, руководствуясь все тем же принципом про­цесса и заглядывая вперед - па судебную перспективу движения дела, обя­зан выдвинуть такие версии сам, проверить их и по результатам проверки решить: настаивать ли ему на обвинении данного лица, опровергнув все версии защиты, изменить ли обвинение или, может быть, пока не поздно, прекратить дело.

Работая по делу именно так, следователь и обвинитель (поддерживаю­щий предъявленное обвинение в суде) не просто высокопрофессионально выполняют собственную задачу - добиться осуждения виновного, они со­здают благотворную почву и новый стимул для реализации принципа со­стязательности процесса, для более активной и столь же высоко профессиональной защиты. Ведь не секрет, что самая сложная ситуация для защит­ника возникает тогда, когда подзащитный отрицает свою вину вопреки всем достаточным и неопровержимым доказательствам его виновности^**.

На этот раз уже от адвоката-защитника потребуется настоящее мас­терство для того, чтобы, с одной стороны, вслед за позицией подзащитно­го, не счесть вину доказанной (это было бы фактическим отказом от за­щиты, что запрещено законом), а с другой стороны, достаточно настой­чиво предложить вниманию суда все то, что могло бы способствовать снис­хождению при назначении наказания, а, возможно, и переквалификации содеянного в благоприятную для подзащитного сторону, хотя ни того, ни

^{______________________}

^* См., например: Ларин A.M. От следственной версии к истине.- М.: Юрид.-лит„ 1976.-С.58.

^** Связанные с этим проблемы достаточно детально исследовались в литерату­ре. См., например: Стецовский Ю.И. Охрана личной жизни граждан и адвокатс­кая тайна // Сов. государство и право. - 1987. - С. 63; Ария С. Об адвокатской тайне // Российская юстиция. 1997. № 2.- С. 37.

88

другого в данной ситуации, как известно, прямо просить нельзя. Слож­ность проблемы и el практическая актуальность породили стремление мно­гих авторов сформулировать какие-то универсальные рекомендации по формированию позиции защиты в данном случае. А.Г. Торянников, например, полагает, что адвокат в такой ситуации не вправе просить ни оправдания, ни прекращения дела, а должен лишь обратить внимание суда на какие-то недостатки следствия, на какие-то иные обстоятельства, спо­собные смягчить участь подзащитного [8]. Такой подход представляется спорным: уклонение адвоката от формулирования конкретной просьбы к суду, согласующейся с фактом непризнания обвиняемым своей вины, можно, на наш взгляд, расценивать как отказ от защиты в угоду небла­гоприятной для адвоката доказательственной ситуации.

Однако, не вдаваясь в частности, можно с уверенностью утверждать, что высокий профессионализм обеих тяжущихся в уголовном суде сторон, хотя он и подчиняется разным законам, - это всегда непременное условие демократизации правосудия и целом.

Изложенное позволяет утверждать, что защита в уголовном процессе обладает весьма широкой свободой выбора средств и способов: в отношении нее, в отличие от обвинения, действует известное правило «все, что не запрещено, - разрешено», а запретов, как выясняется, не так уж много. Однако, отстаивая эту свободу, нельзя вновь, руководствуясь простым житейским опытом, не усмотреть серьезной угрозы для общества в без­граничном расширении «адвокатской» свободы. На уровне обыденного сознания ясно, что адвокат-защитник не должен бы делать довольно многих вещей: запугивать потерпевших и свидетелей, добиваясь желательных для защиты показаний, подкупать следователей и судей и т.п. В связи с этим попытаемся ответить на второй поставленный в начале статьи вопрос, который в свете всего сказанного приобретает несколько иную ре­дакцию:

Имеются ли прямые нормативные запреты на определенные действия защитника по осуществлению им защиты?

Да, такие запреты есть, причем даже в УПК РСФСР, нормы которого о защитнике, кажется, уже были достаточно полно проанализированы. Для выявления этих запретов требуется анализ комплекса норм. Например, защитник, имеющий в силу ч. ч. 2 и 3 ст. 51 УПК РСФСР право участво­вать в производстве следственных действий и задавать вопросы допраши­ваемым, не вправе задавать наводящие вопросы (но крайней мере, свиде­телям - ч. 5 ст. 158 УПК РСФСР), в противном случае, этот вопрос будет отведен следователем, а наводящая формулировка вопроса получит отра­жение в протоколе (ч. 4 ст. 51 УПК РСФСР). Последнее, на наш взгляд, в полной мере можно считать санкцией, обеспечивающей действие запре­щающей нормы: наводящая формулировка вопроса, будучи официально

89

зафиксированной, даст впоследствии суду возможность оценить получен­ное таким образом показание как недостоверное, а это показание защит­ник наверняка хотел использовать в интересах защиты, поэтому и задавал наводящий вопрос.

Однако самые жесткие запреты на недопустимые действия защитника содержатся в Уголовном кодексе РФ:

Ст. 294. Воспрепятствование осуществлению правосудия и производ­ству предварительного расследования: вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность суда в целях воспрепятствования осуществле­нию правосудия либо аналогичное вмешательство в деятельность проку­рора, следователя или лица, производящего дознание, в целях воспрепят­ствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела.

Ст. 297. Неуважение к суду, выразившееся в оскорблении судьи, при­сяжного заседателя, иных участников судебного разбирательства.

Ст. 309. Подкуп или принуждение свидетеля, потерпевшего, эксперта, переводчика в целях дачи ими заведомо ложных показаний или заключе­ния или неправильного перевода.

Ст. 310. Разглашение данных предварительного расследования (к сло­ву заметим, что этим уголовно-правовым запретом отчасти охраняется и адвокатская тайна).

Ч, 2 ст. 303. Фальсификация защитником доказательств по уголовному делу.

Нельзя не обратить внимания на то, что в этих статьях уголовного за­кона нашли отражение довольно стандартные стереотипы поведения не­которых недобросовестных адвокатов, большинство из которых редко задумываются о действительной опасности, которой себя подвергают. Есть и другие составы преступлений, под которые могут подпадать профессио­нальные злоупотребления адвокатов-защитников [9].

Суммируя сказанное, можно заключить, что одновременная реализа­ция частного и публичного интересов в деятельности защиты по уголов­ному делу обеспечивается двумя законодательными мерами: с одной сто­роны, предоставлением широкой свободы и разнообразием того, что раз­решено защите и , с другой стороны, жесткими запретами на то, что не соответствует социальному назначению профессиональной защиты и прин­ципам правосудия.