Глава 4. Вещный и обязательственный элементы купли-продажи в западноевропейских континентальных юрисдикциях

При исследовании юрисдикций в континентальной части Западной Европы бросается в глаза огромное влияние римского права. В том числе право купли-продажи опирается на римскую куплю-продажу <1>. Но в дополнение к наследству, оставленному римским правом, развитие права в таких странах, как Франция и Германия, принесло значительное количество новых решений и конструкций. Длительная и плодотворная правовая история имеет большую ценность. Юридические механизмы и подходы, известные в Западной Европе, способны помочь решению текущих проблем российского права купли-продажи, находящихся в фокусе настоящей работы.

--------------------------------

<1> См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 230.

4.1. Обязательственная структура купли-продажи

Первой исторической формой продажи был обмен вещи на деньги, вещная купля-продажа. Последняя не предполагала какого-либо разделения между договором купли-продажи и его исполнением. Обе стадии были включены в единый акт обмена денег на вещь. Этот тип сделки доминировал в древнем мире, в частности в древнегреческом праве <1>. Ф. Прингсхайм комментирует: "Если одному человеку нужен товар и он имеет деньги, а другой нуждается в деньгах и имеет товар, они соглашаются обменять деньги на товар. Бартер является предшественником продажи. Следовательно, юридическая история купли-продажи всегда начинается с понятия вещной купли-продажи (cash sale), сделки, заключенной и завершенной в самой себе, не оставляющей вне себя никаких обязанностей, к осуществлению которых можно было бы принудить с помощью иска" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Pringsheim F. Op. cit. P. 87 - 88; Zimmermann R. Op. cit. P. 230 sqq. Об обязательственной структуре купли-продажи и связанных с ней вопросах см.: Таламанка М. Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности // Вещные права: система, содержание, приобретение: Сб. науч. тр. в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / Под ред. Д.О. Тузова. М., 2008. С. 138 - 162.

<2> Pringsheim F. Op. cit. P. 86.

Отличительной чертой вещной купли-продажи была конструкция задатка (arra). Как и в современном праве купли-продажи, в древнегреческом праве задатком именовалась денежная сумма, засчитываемая в счет цены и подлежащая внесению до поставки товара. Однако в древнегреческом праве внесение задатка служило основанием купли-продажи. Если покупатель не передал задаток продавцу, купля-продажа не считалась состоявшейся. Другими словами, факт передачи задатка, а не соглашение сторон был отправной точкой сделки. Если продавец не смог поставить вещь, он должен был передать покупателю двойную сумму задатка. С другой стороны, если покупатель не заплатил цену, он просто терял задаток, но не был обязан возмещать какие-либо убытки продавца сверх суммы задатка. Иными словами, в древнегреческом праве роль задатка сводилась к тому, чтобы определить размер платы за односторонний отказ от сделки <1>.

--------------------------------

<1> См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 230 sqq.

Другая важная черта вещной купли-продажи состояла в том, что право собственности на товар переходило к покупателю в момент уплаты цены. Не было нужды в исках, которые в наше время позволяют защититься от неисполнения обязательства другой стороной. В рамках вещной купли-продажи "продавец, не получивший оплаты, не терял собственность в момент передачи; он мог вернуть товар. Не было необходимости в иске об уплате цены. Покупатель, который заплатил, но не получил товар, мог потребовать передачи как его собственник. Не требовался никакой иск о передаче" <1>.

--------------------------------

<1> Pringsheim F. Op. cit. P. 89.

Обязательственная структура купли-продажи появилась в Древнем Риме во II в. до н.э. в связи с развитием купли-продажи в кредит и купли-продажи с поставкой после платежа. Новая конструкция сделки принесла с собой, в частности, другой взгляд на задаток. Так, Гай рассматривает задаток не как основание купли-продажи, а как доказательство заключения договора <1>. В его время купля-продажа конституировалась одним лишь соглашением сторон, никакого задатка не требовалось. В случае неисполнения ответственная сторона была обязана возместить убытки. Обязательственная конструкция купли-продажи ведет к тому, что стороны оказываются в более стабильном и прочном отношении друг с другом по сравнению с отношением в рамках договоренностей, не являющихся юридически обязывающими. Разделение между обязательством купли-продажи (права и обязанности сторон) и вещным аспектом купли-продажи (переход права собственности) впервые появилось в римском праве <2>.

--------------------------------

<1> См.: Inst. III, 139; см. также: Pringsheim F. Op. cit. P. 343; Дождев Д.В. Римское частное право. С. 512.

<2> См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 230 sqq. Р. Циммерманн называет римскую куплю-продажу (emptio venditio) "полностью консенсуальной" (purely consensual), хотя, очевидно, ее можно было бы назвать "полностью обязательственной". Куплю-продажу по римскому праву в любом случае нельзя путать с французской (консенсуальной) системой перехода права собственности в силу одного соглашения, в момент заключения договора купли-продажи (solo consensu).

Различие между личным и вещным элементами купли-продажи предполагает, что обязательство возникает при заключении договора, но переход права собственности связан с другим действием. Б. Николас говорит следующее: "Договор создает права in personam, но не может создать или перенести права in rem. Для этого необходимо отчуждение, т.е. акт, признаваемый законом как подходящий для этой цели" <1>. Римское право строго придерживалось системы передачи (traditio); в этой системе момент перехода права собственности совпадает с моментом передачи проданной вещи <2>. Ф. Прингсхайм акцентирует связь между обязательственной структурой купли-продажи и передачей как способом перенесения собственности: "К этой системе [обязательственного договора]... принадлежит правило, что собственность на товар переходит не в силу договора, а в силу передачи, "traditio", и что этот переход не зависит от уплаты цены. Классическое римское право связывает переход собственности с видимой передачей владения, заметной каждому. Следовательно, продавец теряет собственность через акт передачи и нуждается в иске, чтобы принудить к уплате цены. Покупатель, с другой стороны, так как уплата цены не делает его собственником вещи, нуждается в иске, чтобы принудить к передаче" <3>.

--------------------------------

<1> Nicholas B. An Introduction to Roman Law. Oxford, 1979. P. 103.

<2> C. 2.3.20: "Собственность на вещь передается традицией и приобретательской давностью, не простым соглашением".

<3> Pringsheim F. Op. cit. P. 88.

Эти две стадии купли-продажи, обязательственная и вещная, совпадали с соглашением о продаже и передачей товара соответственно. Хотя это разделение и присутствовало, связь между указанными двумя стадиями не была разорвана. Договор купли-продажи начал играть роль основания для приобретения собственности посредством traditio: договор стал основанием (causa) передачи (iusta causa traditionis). Римские источники указывают: "Никогда голая фактическая передача (вещи) не переносит право собственности. Оно переходит только в том случае, если передаче предшествовала продажа или какое-нибудь законное основание" <1>.

--------------------------------

<1> Paul. D. 41, 1, 31 pr., цит. по: Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 37.

Когда купля-продажа разделена на два акта, обязательственный договор и отчуждение, волю сторон можно представить как имеющую две стороны: во-первых, воля, направленная на возникновение обязательства; во-вторых, воля, направленная на передачу права собственности. Следовательно, с этой точки зрения два соглашения присутствуют в купле-продаже: обязательственный договор и соглашение о передаче права собственности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Peters F. Op. cit. S. 185 (со ссылкой на Казера и Йара).

Поскольку в римском праве договор купли-продажи выступал как causa традиции, соглашение сторон, направленное на переход права собственности, включено в состав договора купли-продажи <1>. Р. Циммерманн определяет договор купли-продажи как "соглашение о правовой цели передачи права собственности, специальный юридический акт, определяющий, почему на самом деле производится traditio" <2>. Сказанное означает, что передача вещи не предполагала никакого волеизъявления (не являлась сделкой), направленного на передачу права от продавца к покупателю. Такое волеизъявление уже содержится в договоре купли-продажи. Соответственно traditio представляла собой лишь фактическую передачу физического владения. Если продавец был истинным собственником вещи, то после передачи покупатель становился собственником автоматически.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 185 - 188.

<2> Zimmermann R. Op. cit. P. 240.

Точка зрения, будто передача являлась лишь физическим действием без какого-либо волевого содержания, была поставлена под сомнение проблемой causa putativa (совершенный по ошибке или воображаемый договор). Трудность здесь состояла в том, что римские юристы признавали возможность перехода собственности по causa putativa. Например, приобретатель станет собственником, если вещь передана ему другой стороной как исполнение договора купли-продажи, но принята им как дар. Очевидно, что, если передача является чисто физическим действием, она не способна перенести право собственности в отсутствие договора вообще.

К. Савиньи, знаменитый немецкий ученый-юрист XIX в., предложил теоретическое решение проблемы causa putativa. Согласно его объяснению стороны не только достигали соглашения по поводу обязательственного договора и производили исполнение. Они также должны были заключить специальное соглашение о передаче собственности. Такое специальное соглашение, "вещный договор" (dinglicher Vertrag), становится третьим элементом их отношения наряду с обязательственным договором и передачей. Существование этого элемента объясняет переход права собственности по causa putativa: как при купле-продаже, так и при дарении вещь передается с целью сделать приобретателя собственником. Обнаруженная вещная сделка, которая совпадала по времени с передачей вещи, была объявлена К. Савиньи абстрактным договором, независимым от предшествующего обязательственного договора <1>.

--------------------------------

<1> Об "абстрактном вещном договоре" см.: Savigny F.C. Das Obligationenrecht als Theil des heutigen romischen Rechts. Bd. 2. Berlin, 1853. S. 256 ff. (http://dlib-pr.mpier.mpg.de/); Ranieri F. Die Lehre der abstrakten Ubereignung in der deutschen Zivilrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts // Wissenschaft und Kodification des Privatrechts im 19. Jahrhundert / Ed. by H. Coing, W. Wilhelm. Bd. 2. Frankfurt am Main, 1977. P. 90 ff.; Kohler J. Gesammelte Abhandlungen aus dem gemeinen und franzosischen Civilrecht. Mannheim, 1883. P. 1 ff. (http://dlib-pr.mpier.mpg.de/); Zweigert K., Kotz H. Introduction to Comparative Law. Vol. 1. Amsterdam, 1977. P. 177 sqq. (далее - Zweigert K., Kotz H. Introduction to Comparative Law. 1st ed.); Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004; Туктаров Ю.Е. Абстрактная модель передачи права собственности на движимые вещи // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. N 8. С. 19 - 37.

В настоящее время толкование К. Савиньи отвергнуто: в римском праве causa putativa было достаточно для создания права собственности на стороне приобретателя, никакого вещного договора не существовало. Causa putativa позволяла переход собственности, поскольку обе стороны имели в виду сделку, по которой собственность может быть передана (например, купля-продажа и дарение). Causa putativa не могла стать основанием перехода собственности, если одна сторона думала об аренде, тогда как другая - о купле-продаже <1>. Это мнение лучше соответствует признанной каузальности (Paul. D. 41, 1, 31 pr.) перехода права собственности в римском праве. Ф. Петерс детально показывает, что римские юристы не предполагали никакого отдельного соглашения об отчуждении: договор купли-продажи и передача товара делали покупателя собственником автоматически, без какого-либо вещного договора <2>.

--------------------------------

<1> См.: Coing H. Europaisches Privatrecht. Bd. 1. Munchen, 1985. S. 304; Дождев Д.В. Римское частное право. С. 368; Zimmermann R. Op. cit. P. 867. К. Савиньи (Op. cit. Bd. 2. S. 258 - 259) обтекаемо толковал Paul (D. 41, 1, 31 pr.) в том смысле, что iusta causa представляет собой "намерение, направленное на передачу собственности", выраженное в договоре купли-продажи (что дает ясное указание, намерены ли стороны передать собственность, например, по договору купли-продажи или по договору мены либо такого намерения нет, например, по договору аренды), но не договор купли-продажи как таковой.

<2> См.: Peters F. Op. cit. P. 183 sqq.

Поддержка обязательственной купли-продажи в коммерческой практике оказалась отнюдь не легким делом. В постклассическом римском праве купля-продажа опять превратилась в вещную сделку обмена товара на наличные <1>. Разумеется, возвращение вещной продажи имело предысторию: "Провинциалы, ставшие римскими гражданами с принятием эдикта Каракаллы (212 г.), оказались не готовы воспринять римскую юридическую культуру: в императорскую канцелярию постоянно поступали апелляции и запросы в том смысле, что продавец, не получивший покупную цену, может истребовать свою вещь обратно. Канцелярия терпеливо разъясняла, что с покупателя можно потребовать только цену, а вернуть вещь уж нельзя, так как при исполнении контракта купли собственность переходит независимо от уплаты цены" <2>. Канцелярия давала такие ответы в конце III в., во время правления Диоклетиана. Но уже при Константине переход права собственности зависел от уплаты цены <3>. Равным образом Corpus Juris Civilis не восстановил классическую обязательственную куплю-продажу в полном объеме <4>.

--------------------------------

<1> См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 272 - 276; Gordon W.M. Studies in the Transfer of Property by Traditio. Aberdeen, 1970. P. 62 sqq.

<2> Дождев Д.В. Римское частное право. С. 522 - 523.

<3> См. там же. С. 523.

<4> См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 275 - 276; Дождев Д.В. Римское частное право. С. 523.

В XIII и XIV вв. примером вещной конструкции купли-продажи была немецкая система отчуждения недвижимого имущества, именуемая Auflassung. В указанный период договор купли-продажи недвижимости не имел обязательственного эффекта, играя роль лишь предварительной договоренности. В определенных местностях суды, в компетенции которых находилась процедура Auflassung, могли изменить условия договора купли-продажи. Суды смотрели на эту процедуру как на необходимый момент заключения договора, подобно нотариальному удостоверению. Таким образом, договор и переход права собственности не были четко разделены <1>.

--------------------------------

<1> См.: Brissaud J. A History of French Private Law. London, 1912. P. 392 (со ссылкой на Губера).

Согласно Прусскому ЗЕМСКОМУ УЛОЖЕНИЮ (Allgemeines Landrecht fur die preufiischen Staaten) 1794 г. право собственности переходило к покупателю в момент передачи вещи <1>. Составители Прусского земского уложения разделили обязательственный договор купли-продажи и его исполнение с помощью понятий titulus (титул, т.е. договор) и modus acquirendi (способ приобретения, т.е. передача) <2>. Учение о titulus и modus acquirendi не предусматривало, что передача сопровождается волеизъявлением на переход права собственности. Эта идея была выдвинута К. Савиньи позже в его доктрине "абстрактного вещного договора". Л. Борнеманн объясняет, что договор купли-продажи как основание передачи служит двум целям.

--------------------------------

<1> См.: Bornemann F.W.L. Op. cit. Bd. 2. Berlin, 1842. S. 127.

<2> См.: Coing H. Op. cit. Bd. 1. S. 303.

Во-первых, он создает основание иска об исполнении в натуре. Во-вторых, в случае, если традиция состоялась, договор "дает право собственности приобретателю владения". Подобно тому, как это имело место в римском праве, передача здесь понимается лишь как физическое действие в рамках исполнения договора. Другими словами, договор купли-продажи, не некий "вещный договор", является "юридической сделкой, направленной на переход права собственности" <1>. Соответственно, переход права собственности является не "абстрактной вещной сделкой", а "каузальным юридическим действием" <2>.

--------------------------------

<1> Bornemann F.W.L. Op. cit. Bd. 2. Berlin, 1842. S. 126.

<2> Coing H. Op. cit. Bd. 1. S. 303.

Прусское земское уложение отвергло вещную продажу недвижимости. При этом в Уложении была предпринята попытка совместить систему передачи и систему публичного отчуждения (Auflassung). Но приобретатель по Auflassung мог распоряжаться землей, лишь покупатель, имеющий фактическое владение, хотя и не зарегистрированный, именовался "истинным собственником" (wahrer Eigentumer). Регистрация перехода права собственности (Eintragung) имела силу против третьих лиц, но не против "собственника во владении" того же участка земли. В течение XIX в. судебная практика колебалась между системой Auflassung и системой передачи и наконец приняла последнюю систему. Следовательно, только собственник во владении мог отчуждать землю. Однако не имеющий владения зарегистрированный собственник (eingetragene Eigentumer) мог обременять недвижимость при условии добросовестности приобретателя обременения <1>. Важность фактической передачи для цели отчуждения подчеркивалась также тем, что зарегистрированный собственник мог виндицировать участок земли, лишь если докажет, что ранее вступил во владение этим участком <2>.

--------------------------------

<1> См.: Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. М., 2004. С. 348 - 349.

<2> Об Auflassung по Уложению см.: Bahlmann W. Das preusische Grundbuchrecht. Berlin, 1872. S. 21 ff. (http://dlib-pr.mpier.mpg.de/); Hubner R. A History of Germanic Private Law. London, 2000. S. 249 - 250.

Система передачи применительно к недвижимости не показала себя эффективной, и в 1872 г. процедура Auflassung была установлена в Германии специальным законом <1>. Регистрация перехода права собственности стала обязательной. Покупатель по Auflassung был управомочен на виндикацию (но не на владельческие иски) в силу одной лишь состоявшейся регистрации, не требовалось никакого доказательства вступления во владение <2>.

--------------------------------

<1> Gesetz uber den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstucke, Bergwerke und selbststandigen Gerechtigkeiten (далее - Gesetz uber den Eigenthumserwerb, 1872 г.).

<2> Gesetz uber den Eigenthumserwerb, 1872 г., § 7; Bahlmann W. Op. cit. S. 39 - 41, S. 40, fn. 46.

Применительно к восстановлению системы Auflassung мотивы составителей Gesetz uber den Eigenthumserwerb, 1872 г., заключались в следующем. Во-первых, система регистрации перехода права собственности соответствует германским правовым обычаям. Во-вторых, эта система обеспечивает лучшую безопасность коммерческих сделок с недвижимостью, особенно в части кредитов, поскольку система передачи не может гарантировать требуемый уровень публичности. В-третьих, в отличие от передачи регистрация прямо свидетельствует о переходе собственности, а не только владения. В-четвертых, обязательная регистрация предотвращает недобросовестную регистрацию права на имя второго покупателя после уже состоявшейся традиции первому покупателю <1>. В рамках Auflassung согласно Gesetz uber den Eigenthumserwerb, 1872 г., в противоположность процедуре Auflassung, известной в XIII и XIV вв., договор купли-продажи недвижимости имел обязательственный эффект: отказ продавца зарегистрировать переход собственности управомочивал покупателя расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков <2>.

--------------------------------

<1> См.: Bahlmann W. Op. cit. S. 20 - 21.

<2> См.: Dernburg H. Das Obligationenrecht Preusens und des Reichs und das Urheberrecht. Halle a. S., 1889. S. 379 (http://dlib-pr.mpier.mpg.de/).

ГГУ полностью воспринял разделение между договором и отчуждением. Уложение сделало это различие максимально очевидным благодаря учению об "абстрактом вещном договоре" (abstrakter dinglicher Vertrag) <1>. Система отчуждения недвижимости сводится к следующим основным положениям. Согласно § 873 ГГУ переход права собственности на недвижимое имущество основывается на соглашении сторон об изменении в праве (Einigung uber den Eintritt der Rechtsanderung или Auflassung) и государственной регистрации (Eintragung). К этому § 925 добавляет, что соглашение о переходе собственности должно быть заявлено обеими сторонами в регистрационный орган.

--------------------------------

<1> См.: Zweigert K., Kotz H. Introduction to comparative Law. 1st ed. P. 182. Это учение завоевало немецкие суды и академическое сообщество во второй половине XIX в. (Ranieri F. Op. cit. S. 93 ff.).

Выше были изложены основные этапы правового развития, которое в конечном счете привело к установлению обязательственной структуры купли-продажи в области недвижимого имущества. Следует отметить несколько вех. Разделение между договором и отчуждением в римском праве сменилось не всегда последовательным проведением в жизнь этого принципа в Средние века. Позже мы видим, что отчуждение недвижимого имущества, как и в римском праве, было приурочено к передаче, однако довольно скоро передача как способ отчуждения была заменена государственной регистрацией. Это развитие имело место в Германии, тогда как ситуация во Франции была несколько иной.

Статья 1583 ГКФ санкционировала переход права собственности к покупателю в момент заключения договора. Система соглашения, принятая французским правом, напоминает вещную куплю-продажу: в обоих случаях не предполагается никакого разделения между договорным отношением и переходом права собственности. Эта оценка тем не менее поверхностна, так как в существенных аспектах французское право различает договор и отчуждение. Сказанное относится и к продаже недвижимости. По ст. 1583 ГКФ и в соответствии с Законом 1855 г. (заменен Законом 1955 г. <1>) переход права собственности на недвижимость имеет значение только для сторон договора (ст. 28 Закона 1955 г.). Интересы третьих лиц не затрагиваются до момента регистрации договора <2>. Это означает, в частности, что продавец может (посредством регистрации) передать право собственности добросовестному приобретателю по второму договору купли-продажи <3>. Следовательно, во французском праве переход права собственности на недвижимость в момент заключения договора купли-продажи не имеет абсолютного вещно-правового эффекта (erga omnes). Сказанное демонстрирует, как в рамках системы соглашения могут быть разделены обязательственный и вещный аспекты продажи недвижимости.

--------------------------------

<1> См.: Де ла Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. М., 1960. Т. 3. С. 616.

<2> См.: Ferid M., Sonnenberg H.J. Das Franzosische Zivilrecht. Bd. 2. Heidelberg, 1986. S. 591, 599 - 600.

<3> См.: Coing H. Op. cit. Bd. 2. S. 397.

Итак, история права купли-продажи во Франции и Германии в конечном счете привела к установлению принципа разделения между обязательством и отчуждением как в законодательстве, так и в правоприменительной практике. Этим ситуация отличается от положения дел в российском праве, где обязательственная конструкция купли-продажи недвижимости до сих пор не является общепризнанной, по меньшей мере на практике. Отметим, кроме того, что обязательственная структура купли-продажи, существующая в настоящее время во Франции и Германии, не повторяет римскую куплю-продажу. В римском праве разделение между договором и отчуждением основывалось на различии между titulus (договор) и modus acquirendi (передача), тогда как ГГУ следует доктрине К. Савиньи об "абстрактном вещном договоре", а ГКФ принял консенсуальную систему перехода права собственности. Ниже предпринято дальнейшее исследование французского и немецкого права применительно к проблемам, аналогичным тем, которые существуют в российском праве.