Договор купли-продажи и переход права собственности: сравнительно-правовое исследование в.А. Слыщенков

От автора

Эта книга появилась как результат исследований, проведенных в рамках двух диссертаций: одна была защищена в 2003 г. в Институте государства и права РАН (Москва), вторая - в Эссекском университете (University of Essex) в Великобритании в 2007 г. Я благодарю всех сотрудников этих учреждений, как научных работников, так и административный персонал, которые оказывали мне необходимую поддержку. Я особенно признателен д.ю.н. Д.В. Дождеву за его советы и рекомендации, всегда точные и всегда ясно показывающие скрытые основания самых сложных проблем частного права, которые мне приходилось время от времени обсуждать с ним. Я очень благодарен доктору права (Ph. D. in Law) С. Михаловски (Sabine Michalowski), сотрудничество с которой многому меня научило; она ясно показала мне, что внимание к деталям и кропотливый труд могут иметь большее влияние на качество исследования, чем нетерпеливая увлеченность предметом. Я благодарю также доктора права Дж. Самуэля (Jeoffrey Samuel). Уже на заключительном этапе он энергично привлек мое внимание к проблемам методологии сравнительного правоведения; разработка последних, во многом благодаря его советам, значительно улучшила это исследование.

Предисловие

Эту книгу ждали давно. Ждали - потому что на русском языке пока нет (с известными оговорками) монографии о купле-продаже. Давно - потому что такая монография могла появиться только в наши дни. Парадоксальный разрыв между значением договора купли-продажи и разработкой этой проблематики в отечественной литературе сложился под влиянием нескольких обстоятельств. Во-первых, в российском дореволюционном праве купля-продажа как договорная конструкция с чисто обязательственным эффектом не получила признания. В советское время такой договор появился, но в правоотрицающем контексте не мог раскрыться во всем его значении. Сегодня в России сложилось, возможно, наиболее адекватное и развитое законодательное регулирование купли-продажи, основанное на достижениях мировой юридической науки и транснационального регулирования основного торгового договора. Однако подлинный правовой смысл договора купли-продажи все еще ускользает от отечественной доктрины, "зараженной" целым рядом отживших, не отвечающих развитой теории гражданского права мыслительных схем, понятий и определений. Стоит ли удивляться, что конструкция договора, предполагающая абстрактное значение правовой формы, порождает трудности в понимании традиционных для нашей доктрины эмпирических и утилитаристских подходов.

История купли-продажи - это история искажения классической конструкции, которая впервые оформила встречные интересы в единое правоотношение со сложной структурой, уравняла товар и цену в стоимостном измерении, поставила стороны договора в равные условия и обеспечила их личную независимость по отношению друг другу. Только на этой основе стали возможными производное приобретение и гражданский оборот как правовое явление. Прежние схемы имущественных отношений неизбежно были отягощены отношениями зависимости и тесной личной связи между сторонами. Только в рамках правоотношения, определявшего сохранение и умножение личной независимости, утверждение формальной дистанции между сторонами и объективизацию индивидуального интереса, реализация экономических потребностей в ходе межличностного взаимодействия была поставлена на службу такому важному социальному институту, как свобода. Обмен стал фактором формирования автономной личности и развития гражданского общества. Этот процесс еще ждет своего исследователя, но уже с 1920-х гг. было известно, что он отнюдь не берет начало в акте обмена нужного на ненужное - мены или товара на деньги - купли за наличные. Такие категории, как товар и цена, мыслимы только в рамках договора купли-продажи, а этот договор изначально возникает как консенсуальная и чисто обязательственная сделка. Впервые консенсуальная купля упоминается в связи с древнейшим римским автором, юристом конца III в. до н.э. Секстом Элием (D. 19,1,38,1), которому договор уже был известен в развитой форме. Другие народы Античности, несмотря на высокую культуру, купли-продажи в этом смысле не знали. Купля-продажа - порождение классического римского права. В начале IV в., уже при Константине, консенсуальная купля приходит в упадок, хотя можно сказать, что ее вульгаризация, искажение исконной формальной чистоты, была новым способом существования конструкции. С тех пор купля-продажа существует только в искаженных формах и только в самых развитых правопорядках.

Изучение этих форм возможно только как сравнительно-правовой проект, исходящий из того, что многообразие сегодняшних правовых систем, институтов и конструкций - это способ конкретно-исторического бытия единых и универсальных принципов права в его всеобщем измерении. Сравнительно-правовое изучение договора купли-продажи в трудах выдающегося романиста и компаративиста Э. Рабеля составило фундамент современного понимания института и легло в основу авторитетнейшей Конвенции ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г. Венская конвенция внесла решающий вклад в развитие современной теории договора и транснационального регулирования самого широкого круга торговых сделок. Усвоение положений Венской конвенции стало основной задачей на пути развития отечественного гражданского права, выведения его на уровень самых высоких международных стандартов. Доступность этого знания и этого опыта, в том числе и практического - в деятельности международных коммерческих третейских судов (собственно арбитражей), позволяет с оптимизмом оценить эти задачи. Сказанное согласуется с тем, что в нашей стране купля-продажа стала предметом монографической разработки только в рамках науки международного частного права - в известных трудах М.Г. Розенберга. Практическое бытие развитой конструкции купли-продажи как транснациональной торговой сделки сопровождается ее воздействием на теоретическую сторону договорного права, причем как в странах цивилистической традиции, так и в странах общего права. Наднациональное влияние Венской конвенции легко проследить в формулировках Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, в Принципах европейского договорного права и других влиятельных документах. На повестке дня интеграция универсальной наднациональной конструкции в отечественную теорию договора и общую теорию права.

Центральное положение купли-продажи в теории гражданского права не является отличительной чертой современного правового развития. Один из основателей классического римского права Антистий Лабеон в начале нашей эры взял за основу теории договора именно куплю-продажу как модельный взаимообязывающий (синаллагматический) договор. Идеи Папиниана, высказанные о материи купли-продажи (D. 18,1,72 pr), стоического происхождения, кладутся в основание томистского учения о сущности (substantia) у первых глоссаторов, которое со временем приведет к консолидации понятия "существенные условия договора" (substantialia - у поздних глоссаторов, essentialia negotii - начиная с Бальда), с которым тесно связан и такой распространенный концепт, как "природа договора" (Principles of European Contract Law [1998] 1.304; 2,209; 5.102; 6,102; BGB [2002] § 307 (2); см. уже у Ульпиана: D. 2,14,7,5; ср. "природа сделки" - п. 1 ст. 178 ГК). Купля-продажа выступает модельным договором и для учения гуманистов о соглашении (consensus), и для разработки структуры договора и воли (voluntas) как субъективного источника правоотношения в доктрине естественного права (Гроция и Пуфендорфа). Купля-продажа - это системообразующая фигура истории и доктрины гражданского права, прообраз идеи юридической сделки.

Понятно, что недооценка формального и абстрактного содержания этой фигуры, ее редукционистская трактовка как основания, так и даже способа приобретения не способствуют выведению отечественной науки гражданского права на мировой уровень, обрекая нашу доктрину на провинциализм и слабую концептуальную оснащенность. Напротив, усвоение воплощенной в модельном торговом договоре степени формального опосредования экономических интересов и объективизации индивидуальной воли, интеграция достижений цивилистической традиции и опыта общего права в российской науке гражданского права означали бы соответствующую степень зрелости всей нашей правовой системы.

Работа В.А. Слыщенкова основана на строгом различении и даже противопоставлении договора купли-продажи и перехода собственности. Эта отличительная черта, вынесенная в название книги, стала и основной темой исследования. В основе монографии лежит докторская диссертация автора, успешно защищенная в Эссекском университете в Англии в 2007 г. Взгляд на российское право с западной точки зрения актуализирует современное знание об особенностях регулирования договора купли-продажи в развитых правопорядках и представляет развитие нашего права в общеевропейском контексте эволюции правовых форм. Такой подход, как уже сказано, адекватен предмету. Сравнительно-правовая перспектива института преображает и изучаемый вопрос, и весь историко-догматический контекст соотношения обязательственного договора и вещно-правового акта по переносу собственности. Особого внимания заслуживают два очерка: о купле-продаже в российском дореволюционном праве (гл. 2) и о моделях разделения обязательственного договора от акта отчуждения в континентальных юрисдикциях (гл. 4). В первом дается объективный обзор регулирования возмездного отчуждения в российском праве, написанный с уважением к историческому материалу и свободный от неоправданно возвышенного отношения к нашему дореволюционному праву. Этот обзор - квалифицированное введение в проблематику договора купли-продажи и его судьбы в нашем правовом пространстве для любого отечественного юриста. Второй очерк убедительно показывает, что различение обязательственного договора от вещно-правового акта отчуждения сохраняется даже в тех правопорядках, которые классифицируются как консенсуальные, т.е. увязывают переход собственности с моментом заключения договора продажи. Автор справедливо не ограничивается теоретическим обобщением, но структурирует анализ по наиболее показательным ситуациям, актуализирующим принцип разъединения: передача владения и переход собственности, переход собственности и уплата цены, обязательственный эффект договора купли-продажи чужой вещи.

Классические сюжеты предъявляют особые требования к качеству исследования. Автор уверенно выдерживает высокий теоретический уровень, но этим не ограничивается. Задача усвоения классических юридических конструкций предполагает - помимо опоры на многовековую традицию - убедительную демонстрацию практической действенности развитых, нередуцированных решений и тупиковую беспомощность упрощенных подходов. В этом отношении особенно показателен порядок трактовки автором указанной проблематики на материалах английского права: теоретические вопросы приобретают здесь вид последовательного тестирования на основе состязательного процесса наиболее эффективных и жизнеспособных способов примирения конфликтующих интересов. Эта же работа выступает основой для структурирования современного российского материала: с какими проблемами российское право пока не справилось, а именно: продажа недвижимости, которая не приводит непосредственно к переносу собственности и предполагает второй, вещно-правовой акт отчуждения; двойная продажа разным покупателям; действительность продажи чужой вещи; права продавца на неоплаченный товар и возможность возврата неоплаченного товара. Этот список ценен тем, что он основан на материалах судебной практики разных правопорядков и демонстрирует универсальное значение классического подхода к конструкции купли-продажи.

Универсальная модель взаимообязывающего консенсуального договора, каковой является классическая купля-продажа, требует для адекватного осмысления соответствующего понятийного словаря и языка развитой цивилистики. Уяснение этой конструкции возможно лишь в наднациональной перспективе, в сравнительно-правовом ключе, что ориентирует всякую национальную юриспруденцию на мобилизацию ее универсальных, всеобщих, непреходящих начал. Можно ожидать, что усвоение развитой конструкции купли-продажи как центрального института гражданского права в его всеобщем значении будет способствовать тому, чтобы вся наша цивилистика вышла на новый, наднациональный уровень, отвечающий задачам сегодняшнего дня и современному развитию юриспруденции в мире.

Дождев Д.В., доктор юридических наук, профессор

Введение

Купля-продажа является одной из самых значимых сделок как в предпринимательской деятельности, так и в обыденной жизни. Неудивительно поэтому, что на международном уровне процесс гармонизации права затронул и положения о купле-продаже. Самым ярким примером служит Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Законодательства и правовые традиции разных стран могут, после соответствующей обработки, составить основу правового регулирования, общего для нескольких государств. Но объектом настоящего исследования стало не международное, а национальное законодательство. Отправной точкой является ряд проблем действующего российского права купли-продажи.

Нынешний период быстрых и глубоких изменений российского частного права заставляет более пристально взглянуть на основополагающие принципы правового регулирования. Их понимание способствует лучшему толкованию и применению позитивного права. В купле-продаже таким принципом является разделение между договором и отчуждением. С одной стороны, это разделение созвучно известному разделению между вещными и обязательственными правами. С другой стороны, разделение договора и отчуждения прямо выражено в нормах Гражданского кодекса Российской Федерации <1> о купле-продаже, в частности в п. 1 ст. 454 ГК, посвященном определению договора купли-продажи. В российском праве и правоприменительной практике купля-продажа обычно понимается как состоящая из двух этапов: во-первых, обязательственного договора, во-вторых, переход права собственности.

--------------------------------

<1> Далее - ГК.

В применении к современному российскому праву купли-продажи уже на начальной стадии анализа в контексте разделения между договором и отчуждением обнаруживается ряд проблем. Последние касаются четырех областей: продажи недвижимости, передачи как способа отчуждения, продажи чужой вещи и, наконец, права продавца на поставленный, но неоплаченный товар.

Прежде всего следует пояснить основные термины, использованные в этой работе. Под "обязательственным элементом (аспектом или стороной) купли-продажи" понимаются обязательственный договор купли-продажи и воля сторон, направленная на установление обязательства; этот же термин обозначает права и обязанности сторон друг против друга, главным образом обязанность передать товар и уплатить цену. "Вещный элемент купли-продажи" обозначает отчуждение (переход собственности) и волю сторон, направленную на отчуждение, отличаемую в данном случае от воли сторон на установление обязательства купли-продажи. Если из контекста не следует иное, термин "собственность" имеет то же значение, что и термин "право собственности". Термин "купля-продажа" для целей настоящей работы обозначает обязательственный договор купли-продажи и отчуждение вместе независимо от того, в какой момент переходит право собственности. "Договор купли-продажи" употребляется в значении юридически обязывающего соглашения о передаче товара и уплаты цены в будущем, включая случай, когда право собственности переходит в момент заключения соглашения. Наконец, в контекстах продажи несобственником, приобретения от несобственника и пр. термин "несобственник" обозначает продавца, не управомоченного на отчуждение товара.

* * *

Современная купля-продажа должна быть противопоставлена древнему акту обмена наличных денег на товар. Последнюю сделку можно с определенной долей условности <1> назвать "вещной куплей-продажей" <2>. Купля-продажа в современном понимании возникает как обязательственная сделка, предполагающая дистанцию между договором и отчуждением <3>. Обязательственная купля-продажа предстает как более прогрессивная форма по сравнению с архаичной единой сделкой.

--------------------------------

<1> Условность этого наименования связана с тем, что архаичный обмен денег на вещь лишь напоминает куплю-продажу, которую мы знаем, но не является ее вариантом или упрощенным вариантом. Ведь купля-продажа немыслима вне обязательственного права, между тем в те далекие времена люди не знали соответствующих юридических категорий. Термины "купля-продажа" в значении единства договора и отчуждения, "обязательственный элемент купли-продажи" и "вещный элемент купли-продажи" могут быть с удобством использованы и соответствовать традиционному словоупотреблению, но им присуща та же условность: переход собственности не относится к обязательственному праву, а значит, не является частью купли-продажи. Использование указанной терминологии в настоящей работе не должно затемнять главный смысл купли-продажи как обязательственного отношения продавца и покупателя.

<2> См.: Pringsheim F. The Greek Law of Sale. Weimar, 1950. P. 86; английский термин cash sale.

<3> Ibid. P. 87: "Является большим достижением видеть в продаже договор, который предполагает обязанность выполнить что-либо в будущем, хотя в настоящем ничего не сделано: ни товар не поставлен, ни цена не уплачена. Такая система завершена, только если обе стороны, как продавец, так и покупатель, имеют юридические иски, с помощью которых обязанность другой стороны может быть принудительно исполнена. Договор, который создает два обязательства, два иска, без какого-либо наличного и вещного эффекта, но лишь для обеспечения будущего исполнения, способна создать лишь юриспруденция, обладающая высоким уровнем абстрактного мышления".

Вопрос о соотношении договора и отчуждения находится в центре дискуссий. Если волеизъявление на отчуждение выражается или может выражаться в договоре купли-продажи, зачем выделять особую сделку отчуждения? Обоснованно ли разделять обязательство и переход собственности, если в распространенной ситуации купли-продажи за наличные отчуждение заменяет и вытесняет обязательственный договор? В чем состоит оправдание обязательственной конструкции купли-продажи во французском праве, где вещный эффект непосредственно связан с договором купли-продажи? Обязательственный и вещный аспекты купли-продажи взаимосвязаны и проникают друг в друга. Возникает вопрос, имеет ли отделение договора от отчуждения какую-либо теоретическую ценность вообще.

В. Крузе, известный датский ученый-юрист первой половины XX в., отвечает отрицательно <1>. При этом конструкция "абстрактного вещного договора" рассматривается как единственная форма разделения обязательственного и вещного элементов купли-продажи <2>, однако ученый подвергает критике не столько это понятие, сколько сам по себе переход права собственности как особый этап купли-продажи <3>. Отчуждение касается третьих лиц, поэтому - независимо от того, что стороны назвали переходом собственности, - условия отчуждения и его эффект определяются законом <4>. Последний руководствуется экономической целесообразностью, в терминологии ученого "действительной жизнью", "естественными экономико-правовыми законами" и пр. <5>. Переход собственности предстает как предоставление покупателю защиты от третьих лиц, "защиты в обороте" (transfer-protection), при этом в различных ситуациях возникает различная защита <6>. "Эффект преимущества" (priority effect), "эффект действительности" (validity effect), "прекращение права остановить транспортировку [товара покупателю]" (termination of the right of stoppage in transitu) и, наконец, "действительность оговорки о сохранении права собственности" (validity of a reservation of property) - вот четыре наиболее важных аспекта отчуждения, которые ученый рассматривает независимо друг от друга, связывая наступление любого из них с соображениями социально-экономического характера, которые он подробно излагает и которые должен учитывать законодатель <7>, <8>.

--------------------------------

<1> Kruse V. The Right of Property. Vol. 2. Oxford, 1953. P. 49: "В действительной жизни для лица очевидно, что он окончательно перенес собственность, как только он подписал договор купли-продажи. Он знает, что уже тогда собственность "продана", что она определенно покинула его активы. Ни один нормальный человек ни мгновения не будет спекулировать о чем-либо настолько искусственном, как представление, будто, подписав договор, он предоставил лишь "обязательственное" право покупателю, и, только приказав своему перевозчику перевести товар покупателю, он дает последнему "вещное" право, так лишь в этот момент продавец показывает "истинную и действительную волю передать собственность". Переход права собственности на недвижимость привязан к моменту регистрации, но в трактовке ученого последняя лежит за пределами купли-продажи как таковой, будучи специально установленной в общественном интересе (Ibid. P. 46 - 47).

<2> Ibid. P. 44 (ученый приписывает эту конструкцию уже римскому праву).

<3> Ibid. P. 49 - 50.

<4> Ibid. P. 52.

<5> Kruse V. Op. cit. Vol. 2. P. 52, 55.

<6> Ibid. P. 43 - 44, 52.

<7> Ibid. P. 56 - 64.

<8> Суть этого подхода удачно выражена в следующем высказывании, которое нужно привести полностью: "Всегда, когда это выражение (переход права собственности. - В.С.) используется в каждодневной речи, основной вопрос, который консультирующий юрист, разработчик проекта закона, судья или законодатель должен задать обывателю, таков: "Что вы подразумеваете под выражением, что собственность должна перейти от продавца А к покупателю В? Имеете ли вы в виду, что В должен быть вследствие этого защищен от кредиторов продавца и последующих покупателей от него, то есть вообще против всех, кто приобретет товар от А, при условии, что все сделки были нормальными и законными? (юридический эффект I) (т.е. "эффект преимущества". - В.С.). Или вы хотите обезопасить В от возможного риска, что ранняя по времени сделка в цепи передач - в пользу А или одного из его предшественников - окажется недействительной, чтобы возможные претензии в связи с этим коснулись в крайнем случае А, но никогда - В? (юридический эффект II) ("эффект действительности". - В.С.). Далее, имеете ли вы в виду, что собственность должна перейти к В независимо от уплаты покупной цены или нет? (юридические эффекты III и IV)" (Ibid. P. 64 - 65).

В своем анализе В. Крузе дает собственное обоснование многим нормам разных юрисдикций. Это касается среди прочего правила о переходе собственности на индивидуально-определенные вещи в момент достижения соглашения <1>; права продавца остановить транспортировку товара <2>; ограничения права на виндикацию движимого имущества случаями, когда вещь украдена у собственника, и (почти) полный запрет на виндикацию ценных бумаг <3>; недопустимости установления права собственности покупателя на приобретенные родовые вещи до момента индивидуализации для данного договора (appropriation) <4>. Критика направлена против ряда нормативных предписаний, которые В. Крузе считает не соответствующими современной экономической жизни, например: неограниченного эффекта оговорки о сохранении права собственности <5>; правила о необходимости - для перехода собственности на родовые вещи - дополнительно к индивидуализации уведомить покупателя или получить согласие последнего <6>. В любом случае рассуждения ученого неубедительны, они носят печать субъективного мнения и произвольных оценок. Путем ссылок на социально-экономические отношения и интересы бизнеса можно обосновать множество разных или даже противоположных норм для одной и той же ситуации. Иллюстрацией служат несколько примеров ниже.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 243.

<2> Ibid. P. 231.

<3> Ibid. P. 272 - 273.

<4> Kruse V. Op. cit. Vol. 2. P. 255: "...покупателю и продавцу абсолютно запрещено законом давать покупателю юридическую защиту, которую хотели бы иметь все покупатели, а именно эффект преимущества перед кредиторами обанкротившегося продавца (seller's bankrupt's estate) до индивидуализации для данного договора (appropriation) товара, так как это равносильно созданию привилегии при банкротстве для отдельных кредиторов, что противоречит равенству прав всех кредиторов, т.е. собственников, притязаний на индивидуально-неопределенные объекты, деньги ли, пшеницу или иные вещи" (выделено В. Крузе. - В.С.). Показательно, что в этой части оценка оказалась неверной: в Англии ст. 20А Закона о продаже товаров 1979 г. (Sale of Goods Act), введенная в 1995 г., санкционировала переход к покупателю доли в праве собственности на определенную (т.е. находящуюся в определенном месте) совокупность однородных товаров, из которой по договору должна быть произведена поставка покупателю; при этом размер доли соответствует денежной сумме, уплаченной покупателем в качестве цены. Переход собственности здесь происходит до индивидуализации (для данного договора), что, если следовать аргументации В. Крузе, недопустимо. Подчеркнем, что в английском праве appropriation означает не просто индивидуализацию, а индивидуализацию для цели данного договора, например, сдача товара перевозчику для доставки определенному покупателю.

<5> Ibid. P. 259.

<6> Ibid. P. 250, 253.

В. Крузе пишет, что в казусе двойной продажи движимостей, т.е. недобросовестной продажи продавцом одной и той же вещи двум покупателям (передача вещи еще не произведена), "эффект преимущества" действует в пользу того из покупателей, который первым заключил договор с продавцом. Ведь "право собственности главным образом... основывается на желании общества поощрить труд и активную деятельность, и отсюда естественным образом следует, что, регулируя юридические эффекты, общество должно стремиться вознаградить того его члена, который работал больше и лучше, а следовательно, достиг первого по времени результата" <1> (выделено мной. - В.С.). Даже если согласиться с тем, что источник собственности в труде, - хотя по вопросу о происхождении собственности существует много различных теорий, - остается непонятным, почему отсюда "естественным образом следует", что первый покупатель получает право собственности. Исходя из этих же предпосылок не менее "естественным" было бы полагать, что собственность принадлежит второму покупателю. Тот аргумент, что первый покупатель лучше потрудился, заключив договор с продавцом раньше всех, сталкивается с другим соображением, что второй покупатель в целом является более трудолюбивым членом общества, если он смог предложить большую цену (поэтому недобросовестный продавец и заключил второй договор).

--------------------------------

<1> Kruse V. Op. cit. Vol. 2. P. 56.

В более сложном казусе, где вещь, проданная недобросовестным продавцом двум покупателям, передана одному из них, приоритет отдается тому покупателю, которому вещь физически передана, даже если он заключил договор позже. Ученый дает среди прочего следующее обоснование: последний продавец приложил наибольшие усилия, чтобы поместить вещь в "реальный оборот" (effective circulation), "как первый фактический получатель движимого имущества, он, в целом говоря, произвел необходимые действия и осуществил распоряжения применительно к движимому имуществу в гораздо большем объеме, чем (первый покупатель), который не принял передачу вещи" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 59.

Между тем утверждать, будто усилия покупателя привели к передаче вещи и права собственности именно ему, а не другому покупателю (который, следовательно, работал менее упорно), означает постулировать зависимость, которую невозможно доказать. Рассмотрим положения немецкого законодательства. Согласно § 929 Германского гражданского уложения <1> право собственности переходит с передачей вещи. Фактическая передача, устанавливает § 930 ГГУ, может быть заменена передачей посредственного (опосредованного) владения (constitutum possessorium), т.е. соглашением, по которому покупатель становится посредственным владельцем (например, арендодателем, залогодержателем и пр. по усмотрению сторон), а продавец (в качестве арендатора, залогодателя и пр.) становится владельцем непосредственным, иными словами, сохраняет вещь в фактическом владении. Допустим, что продавец заключает два договора купли-продажи индивидуально-определенной вещи: первый по времени договор устанавливает лишь обязательственное правоотношение, следовательно, право собственности к покупателю не переходит; тогда как второй договор купли-продажи включает положения об установлении опосредованного владения, покупатель становится собственником. Таково решение ГГУ. Его объяснение в рамках подхода В. Крузе предполагает, будто второй покупатель приложил большие усилия, а потому вознагражден правом собственности. Нетрудно увидеть надуманность такого объяснения; оно, кроме того, противоречит собственной позиции ученого, в другом месте своего труда приравнявшего constitutum possessorium к отчуждению в силу простого соглашения <2>. Ведь если установление посредственного владения равнозначно простому соглашению, в ситуации двойной продажи тот покупатель, который заключил соглашение первым, должен иметь приоритет перед вторым покупателем, даже если бы заключенный последним договор купли-продажи включал оговорку о constitutum possessorium.

--------------------------------

<1> Далее - ГГУ.

<2> См.: Kruse V. Op. cit. Vol. 2. P. 243. Наличие конструкции constitutum possessorium дает основание для вывода, будто общая "всему европейскому праву" норма состоит в том, что в отношении индивидуально-определенных вещей "эффект преимущества", т.е. переход собственности, обычно осуществляется в момент заключения соглашения. По общим правилам и французского, и английского законодательства собственность действительно переходит в момент заключения соглашения независимо от передачи и уплаты цены. Но остается загадкой, как эту же норму можно считать основной в немецком праве, где § 929 ГГУ прямо требует передачи для перехода права собственности, а constitutum possessorium лишь заменяет физическую передачу.

Допущение, что один из покупателей получает владение и собственность по той простой причине, что уплатил большую цену, как было отмечено выше, не противоречит экономической трактовке проблемы двойной продажи. Если труд вознаграждает собственность, более богатый второй покупатель является и более трудолюбивым, а значит, заслуживает собственность в большей степени, чем его конкурент. Такая интерпретация позволяет вовсе отбросить правила об установлении приоритета, которые тщательно анализирует В. Крузе, и обосновать следующую норму: в ситуации двойной продажи тот из покупателей имеет приоритет, который готов уплатить наибольшую цену. Таким путем, в полном согласии с экономическими соображениями, произвол продавца превращается в право.

Еще одним примером экономических размышлений в праве служит оценка, данная В. Крузе в оговорке о сохранении права собственности. В интересах других помимо продавца кредиторов оговорке нельзя давать полный и безусловный эффект <1>. С другой стороны, такая оговорка в определенных обстоятельствах необходима сторонам договора купли-продажи. Без этого условия (которое создает одному из кредиторов - продавцу - приоритет перед другими кредиторами) производителю или торговцу было бы трудно приобрести оборудование, "основные средства" (fixtures) в кредит, особенно в начале предпринимательской деятельности; то же самое относится к приобретению в кредит дома с мебелью. В этих случаях оговорка о сохранении права собственности должна быть санкционирована, но в других обстоятельствах она недопустима <2>.

--------------------------------

<1> Если покупатель владеет товаром, разумно предполагать, что он обладает правом собственности. Вступая в сделки, предприниматели обычно рассматривают все наличное имущество контрагента как своего рода обеспечение, из которого контрагент будет выплачивать убытки в случае неисполнения обязательства; если позже обнаруживается, что какая-то часть имущества в действительности принадлежит не контрагенту, а, в силу оговорки о сохранении права собственности, некоему третьему лицу, продавцу, это нарушит обоснованные интересы кредиторов. Кроме того, оговорка о сохранении права собственности может затронуть интересы приобретателей от продавца применительно к приобретению как собственности, так и ограниченных прав (например, права аренды).

<2> Kruse V. Op. cit. Vol. 2. P. 259: "В случае всех тех вещей, которые могут быть обозначены термином "основные средства" (fixtures) в самом широком смысле, а именно необходимые или полезные предметы для использования и постоянного владения покупателем и для поддержания его предпринимательской деятельности и дома, имеется много доводов в пользу предоставления оговорки о сохранении собственности до платежа полной действительности против кредиторов. Но за пределами сферы "основных средств", в частности, в случае бесчисленных бесполезных, но дорогих предметов роскоши и обычных товаров, которые не предполагаются для потребления или использования самим покупателем, но, напротив, для дальнейших сделок, здесь, возможно, присутствуют хорошие основания для закона отрицать за оговоркой всякую действительность" (выделено В. Крузе. - В.С.).

Нельзя не признать актуальность проблемы злоупотребления оговоркой о сохранении права собственности; из числа ведущих западноевропейских юрисдикций в качестве примера можно привести Англию, где этот вопрос серьезно обсуждается в настоящее время <1>. В. Крузе отталкивается от интересов кредиторов, но, и это характерно для его метода в целом, его аргументация не является юридической. Говоря точнее, он не демонстрирует, почему разделение между "основными средствами" и другими вещами имеет юридическое значение в данном случае <2>. Поэтому для юриста, не сочувствующего стремлению В. Крузе защитить промышленников, но связанного, например, с некоммерческими организациями, сохраняется возможность отстаивать иной тезис, а именно что оговорка должна иметь действительность в отношениях некоммерческих организаций и их поставщиков, облегчать первым приобретение товаров, поддерживая тем самым их общественно значимую деятельность, благотворительную или иную.

--------------------------------

<1> См.: Atiyah P.S., Adams J.N., Macqueen G. The Sale of Goods. Harlow, 2001. P. 476. В качестве решения предлагается квалифицировать оговорку как залог, с чем связана публичная регистрация оговорки в тех или иных обстоятельствах (Ibid. P. 476 - 478).

<2> Известно, что понятие "основные средства" (примерно в том же смысле, в каком употребляется у В. Крузе) используется в налоговом праве и нормах о бухгалтерском учете (ст. ст. 257, 375 Налогового кодекса РФ, Методические указания по бухгалтерскому учету основных средств, утв. Приказом Минфина РФ от 13 октября 2003 г., N 91н). Здесь юридический аспект "основных средств" может быть наглядно проиллюстрирован. Основные средства амортизируются, а посредством амортизации уменьшается налогооблагаемая база и точно отражается в бухгалтерском учете стоимость активов предприятия. Обоснование, почему амортизируются именно основные средства, связано со спецификой этих объектов; последняя учитывается названными отраслями права в соответствии с их целями. "Амортизация основных средств" - это проверенный временем и опытом способ справедливого правового регулирования в этой области общественных отношений. Понятие "основные средства" (включая конкретные нормы, например правило ст. 258 НК об амортизационных группах, и пр.) определяется налоговым правом и правом бухгалтерского учета, их предметом и методом, а не социально-экономическими отношениями непосредственно. Ср.: Павел, D. 50, 17, 1: "Правило - это то, что кратко описывает существующее понятие. Не из правила формируется право, но из действующего права создается правило" (цит. по: Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. Т. VII. Полутом 2. С. 523; далее - Дигесты Юстиниана); освещение этого вопроса в рамках общей теории познания см.: Ильенков Э.В. Диалектика абстрактного и конкретного в научно-теоретическом мышлении. М., 1997. С. 108: "любая исторически развившаяся система взаимодействия выступает по отношению к каждой отдельной вещи как объективный закон, предопределяющий ее судьбу". В. Крузе не раскрывает гражданско-правовую сущность "основных средств", оставляет без объяснения специфику основных средств, требующую включить их в сферу действия оговорки о сохранении права собственности и вывести из-под нее другие вещи. Ссылку на потребности промышленности в новом оборудовании нельзя рассматривать как надлежащее объяснение: гражданское право не преследует подобных целей.

Критика подобной социально-экономической аргументации в праве не затрагивается наличием казуистического законодательства или отдельных законодательных льгот <1>. Законодатель в той или иной стране, руководствуясь соображениями, которые пользуются общественным признанием (важность и распространенность определенных отношений, необходимость предоставления дополнительной защиты в связи с ростом злоупотреблений и пр.), может постановить ту или иную специальную норму, исключение из общего правила, но в любом случае это связано со специфическими условиями данного общества и правовой системы и направлено на эффективное правовое регулирование в данных своеобразных обстоятельствах. Вероятно, подобная исключительная норма вовсе не появится в другой юрисдикции либо будет установлено противоположное правило. Говоря об ограничении эффекта оговорки о сохранении права собственности, В. Крузе подает свое решение как общезначимое, применимое в любых обстоятельствах и в любой стране (по меньшей мере европейской), но не показывает необходимость именно этого решения на материале позитивного гражданского права. Неудивительно, что правовое развитие этой области в последующие годы пошло по иному пути.

--------------------------------

<1> В пример опять можно привести английское право, а именно регулирование приобретения от несобственника. Общим правилом является принцип неограниченной виндикации, но присутствует ряд исключений, одним из которых является предоставление собственности лицу, которое приобрело для собственного использования моторное транспортное средство от несобственника, но не от любого несобственника, а только лишь от должника по договору аренды-покупки (hire-purchase) или по договору продажи под условием (conditional sale agreement); согласно обоим договорам право собственности сохраняется у кредитора до уплаты всех причитающихся сумм.

Опираясь на взгляды В. Крузе, шотландский ученый Т.Б. Смит излагает функциональный подход: "Практически все проблемы "оборота собственности", вероятно, могут быть решены всеобъемлющим функциональным законодательством. Проблемы права обеспечения [интересов кредиторов], видимо, могут быть разрешены таким же образом" <1>. Переход права собственности не определяет всех последствий данного отчуждения: например, право продавца удерживать вещь до оплаты не зависит от перехода права собственности к покупателю или покупатель, которому вещь поставлена при сохранении права собственности за продавцом за оплату, может совершить отчуждение в пользу третьего добросовестного приобретателя. Между тем если строго придерживаться обычного понимания "права собственности", то следовало бы прийти к следующему: покупатель, ставший собственником, вправе изъять вещь у продавца независимо от оплаты; с другой стороны, пока покупатель не стал собственником, он не может передать собственность третьему лицу <2>.

--------------------------------

<1> Smith T.B. Property Problems in Sale. London, 1978. P. 80.

<2> См. также: Atiyah P.S., Adams J.N., Macqueen G. Op. cit. P. 309 - 315.

Т.Б. Смит отдает разрешение конкурирующих притязаний на собственность на откуп законодателю, его взглядам касательно относительной важности затронутых интересов, иными словами, помещает этот вопрос в сферу "законодательной политики" <1>. К этому сводится функциональная точка зрения ученого на затронутые проблемы перехода права собственности по договору купли-продажи <2>.

--------------------------------

<1> См.: Smith T.B. Op. cit. P. 65, 77.

<2> См.: Atiyah P.S., Adams J.N., Macqueen G. Op. cit. P. 314: "...закон может вовсе отбросить "теоретический" (conceptual) подход и усвоить подход "на каждый случай" (specific issue), то есть регулировать каждый особый вопрос, такие как возможность покупателя передать право собственности третьей стороне, переход риска, ответственность за уплату цены и пр., без отсылки к переходу собственности (от продавца к покупателю. - В.С.)".

Несомненно, закон выражает интересы и устраняет конфликты путем надлежащего правового регулирования <1>. Но было бы упрощением полагать - и эта позиция изложена выше в связи с обсуждением метода В. Крузе, - будто интересы социальных групп могут быть выражены в позитивном праве непосредственно, независимо и без учета существующих принципов правового регулирования, юридических понятий и конструкций. Хорошей иллюстрацией служат размышления Т.Б. Смита о конфликте между интересами продавца, поставившего товар с оговоркой о сохранении права собственности, но не получившего цену до банкротства покупателя, и интересами прочих кредиторов обанкротившегося покупателя.

--------------------------------

<1> О социальной обусловленности права см.: Лапаева В.В. Социология права: Краткий учебный курс. М., 2000. С. 171 - 189.

Этот вопрос, пишет Т.Б. Смит, обычно решается таким образом, что одна из сторон предпочитается другой <1>. Между тем, поскольку в данном случае конкурируют требования в равной степени достойные, было бы уместнее разделить убыток в равных долях: "дать продавцу привилегию в отношении товара применительно к половине покупной цены (или, возможно, половине стоимости товара) и передать кредиторам оставшуюся стоимость активов" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Smith T.B. Op. cit. P. 140.

<2> Ibid. P. 141.

Т.Б. Смит говорит о разделении цены (или стоимости) товара поровну, но встает вопрос, почему поровну, а не в соотношении 60% к 40% или 70% к 30% и пр. Однако основное возражение состоит в том, что такая трактовка не ведет к разрешению конфликта в соответствии с каким-либо общезначимым юридическим принципом (принципом защиты права собственности либо принципом равенства прав кредиторов, либо иным правовым принципом): результатом является лишь игнорирование воли и намерений каждой стороны и пренебрежение ее имущественными интересами.

Правовое равенство не есть арифметическое равенство <1>, иначе лучшие математики были бы лучшими юристами. Известные слова Ульпиана о сути права <2> нельзя понять в духе деления убытков или выгоды между заинтересованными сторонами. Одно дело - делить активы между кредиторами одной очереди и совсем другое - предложить собственнику (продавцу, не получившему цены) поделиться своей вещью с кредиторами покупателя. Арифметическое уравнивание в последнем случае приводит как к отрицанию равенства сторон в качестве собственников <3>, так и к отрицанию их равенства в качестве кредиторов <4>. При рассмотрении юридических вопросов использование внеюридических критериев и подходов не приведет к успеху. Напротив, задача заключается в том, чтобы, рассмотрев какое-либо притязание с точки зрения юридических принципов (которые также не остаются неизменными в ходе правового развития), понять его объективную правовую природу и защитить его соответственно <5>. В этом состоит основа метода настоящего исследования.

--------------------------------

<1> О специфике правового равенства - "равенства свободных и равенства в свободе" см.: Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М., 1997. С. 17 - 22.

<2> Ulp. D. 1, 1, 1, 10: "Правосудие есть неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право. Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит" (цит. по: Дигесты Юстиниана. М., 2002. Т. I. С. 87).

<3> Если продавец - собственник теряет половину товара, то кредиторы, напротив, остаются при своем и даже получают в собственность (т.е. могут обратить взыскание на половину товара, им не принадлежащего).

<4> Как кредитор, забирающий половину товара, продавец оказывается в выигрыше по сравнению с другими кредиторами.

<5> См.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 81 - 84. Признание относительной самостоятельности предмета теоретического изучения является важным условием научного познания (Ильенков Э.В. Указ. соч. С. 181: "Каждая наука обязана разворачивать систематическое понимание именно таких форм существования своего предмета, которые выражают его относительную самостоятельность, а не абстрактно-общее ему со всеми другими").

Поиск экономического смысла гражданско-правовой нормы в духе В. Крузе и функционализм Т.Б. Смита, несмотря на различия между ними <1>, ограничиваются изучением только таких аспектов правового регулирования, которые в рамках этих же подходов могут быть или теми, или иными. Действительно, сведение права к экономике способно оправдать множество разных правил поведения для одной и той же ситуации, выбор одного зависит от субъективных предпочтений законодателя, судьи либо исследователя; равным образом социальная функция права, т.е. его полезность, является результатом субъективного усмотрения <2>.

--------------------------------

<1> Функциональный взгляд на право подчеркивает отношение права к определенной социальной проблеме (см.: Цвайгерт К., Кетц Х. в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. М., 2000. Т. 1: Введение. С. 50 - 51); то же самое свойственно и экономическому анализу права (изучение способов решения экономической проблемы), но сверх этого последний помещает право в русло экономической теории, объясняет право через ее принципы и понятия (например, понимание права в марксизме (см.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 113 - 138; История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1995. С. 504 - 521); использование права для достижения благосостояния (Faust F. Economic Analysis of Law // The Oxford Handbook on Comparative Law / Ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford, 2006. P. 846: "Таким образом, во многих контекстах правовые нормы во всех странах направлены на увеличение богатства")).

<2> См.: Дождев Д.В. Сравнительное право: состояние и перспективы // Российский ежегодник сравнительного права. 2007. N 1. СПб., 2008. С. 16 - 17.

При утилитарной трактовке права, в которой оно подается как инструмент достижения внеюридических целей, правовая норма устанавливается ничем не связанной волей законодателя или судьи, а применительно к научной работе (которая обосновывает правовые реформы либо указывает на лучшую правовую норму) зависит от познавательного интереса и предубеждений исследователя. Должное оборачивается случайным и субъективным <1>. В настоящей работе предпринята попытка рассмотреть предмет, т.е. право купли-продажи, с точки зрения его сущности, т.е. моментов, присутствующих с необходимостью, предписанной самим предметом (т.е. позитивным правом купли-продажи в его системных взаимосвязях с гражданским правом в целом) <2>, <3>. В качестве сущностной основы, принципа купли-продажи принимается разделение между обязательственным и вещным элементами купли-продажи <4>. Предполагается проверить действие этого принципа на правовом материале российского права и ведущих западноевропейских юрисдикций и с этой точки зрения дать сравнительно-правовую оценку российского права купли-продажи в части определенных юридических проблем.

--------------------------------

<1> Один пример из юридической практики, как представляется, оживит изложение. Известно, что российское гражданское право, а именно п. 4 ч. 1 ст. 575 ГК, запрещает дарение между коммерческими организациями. Но даже если безвозмездная передача активов произошла (поскольку этот запрет не абсолютный (см. п. 3 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006. N 4), у получателя данный актив облагается налогом на прибыль. Поэтому слово "безвозмездно" (free), встречающееся в договорах, разработанных западными юристами, и относящееся к какой-либо части предоставления в рамках одной или нескольких взаимосвязанных сделок, при переводе на русский язык часто заменяется фразой "включено в общую цену, установленную настоящим договором" или подобными выражениями. Итак, два приведенных термина - "безвозмездно" и "включено в цену" - являются функциональными эквивалентами с точки зрения продавца и покупателя (российского импортера). Но для налоговых органов, стремящихся к увеличению собираемости налогов, по своим функциям эти высказывания противоположны друг другу. Ясно, что судья, рассматривающий спор между покупателем и налоговым органом об уплате налога на прибыль, не будет использовать функциональный подход, но вместо этого разберется в сути вопроса. Для этой цели судья посмотрит на спорное предоставление как составной элемент взаимоотношений продавца и покупателя и, учитывая все обстоятельства дела, придет к оценке спорного предоставления с точки зрения налогового права. Конкретно в этом случае налогообложение, видимо, зависит от того, насколько спорное предоставление обособлено от предоставления, оплаченного согласно условиям договора. Обращаясь к сравнительному правоведению, отметим, что изучение с функциональной точки зрения договорных условий разных юрисдикций, несомненно, может принести много практической пользы и увеличить знание об особенностях договорных правил в американской, российской, немецкой либо иной юрисдикции. Но это исследование скажет о праве только то, что интересно лицам, проблемы которых юрист намерен решить.

<2> Здесь необходимость выводится не из социально-экономических соображений, таких как "увеличение богатства", и прочих внеправовых критериев, иными словами, не определяется внеправовой целесообразностью; такая "необходимость" представляется необходимостью лишь для данной экономической теории и пр., но не для права как самостоятельной системы.

<3> Речь идет о том, чтобы истолковать правовые нормы о купле-продаже как конкретные выражения ее собственной юридической сущности или понятия (последнее описывает "такие определения вещи, которые принадлежат ей атрибутивным образом, абсолютно необходимо связаны с ее конкретной природой и не могут исчезнуть без того, чтобы не исчезла сама вещь" (Ильенков Э.В. Указ. соч. С. 155) и объяснить несообразности российского права в этой области отклонением от понятия купли-продажи.

<3> При этом не отрицается взаимосвязь этих элементов. Например, удержание продавцом вещи до оплаты, несмотря на переход собственности к покупателю в момент заключения соглашения, осуществляется в силу обязательственного права. Право удержания не делает переход собственности к покупателю иллюзией. Здесь защищается тезис, что не следует отказываться от понятия перехода собственности вообще, заменять его на казуистические правила о защите интересов сторон и третьих лиц для каждой особой ситуации, правила, которые произвольно определяются законодателем в соответствии с его представлениями о полезности (Т.Б. Смит). Допустим, что неуплата цены позволяет продавцу вернуть себе право собственности, пока владение не передано покупателю; в этом контексте переход к покупателю права собственности остается возможностью, которая будет полностью реализована в момент завершения передачи вещи от продавца покупателю, т.е. тогда, когда продавец потеряет право удержания. Видно, что в этом казусе собственность перейдет окончательно - тем самым будет достигнута цель купли-продажи - вместе с передачей владения, т.е. действием, обособленным от договора купли-продажи как такового. Купля-продажа достигает надлежащего эффекта, будучи разделенной на обязательственный и вещный элементы. И наоборот, пренебрежение этим разделением, - например, когда по российскому праву продавец, передавший собственность и владение, управомочен в случае неуплаты цены забрать вещь, - уничтожает куплю-продажу. Существенно, что в последнем случае продажа отменяется вопреки намерениям сторон и смыслу гражданско-правового регулирования. Каждая проблема отечественного права купли-продажи, рассмотренная в данной работе, излагается под этим углом зрения: купля-продажа не достигает своего эффекта, и это противоречит воле сторон и смыслу гражданского права по той причине, что принцип разделения договора и отчуждения не проведен последовательно.

* * *

Правовые нормы не рождаются дедукцией из неких абстрактных, раз и навсегда заданных принципов <1>. Напротив, нормативные предписания разных юрисдикций отличаются друг от друга ввиду особенностей места и времени, оставаясь при этом конкретизацией одних и тех же правовых принципов.

--------------------------------

<1> В противном случае, пишет Дж. Гордли, "мы не могли бы объяснить существенные различия, которые мы наблюдаем среди правовых систем. Либо эти различия несущественны, либо они представляют собой результат ошибки в логической дедукции. Все же если сравнительное право научило нас чему-нибудь, так это то, что некоторые из этих различий действительно существенны и не являются всего лишь ошибками" (Gordley J. The universalist heritage // Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions / Ed. by P. Legrand, R. Munday. Cambridge, 2003. P. 31).

<2> См.: Gordley J. Op. cit. P. 32 - 33.

Поэтому настоящее исследование состоит не в построении искусственной системы "единственно верных" норм, соответствующих принципу разделения между договором и отчуждением. Подобный подход стал бы неуместным в сравнительном правоведении проявлением догматизма. Принцип разделения между договором и отчуждением предполагается самим предметом; последний, в свою очередь, должен быть объяснен с позиции выявленного принципа <1>.

--------------------------------

<1> Под предметом изучения понимается действующее право купли-продажи как составная часть гражданского права в целом. В настоящей работе гражданско-правовые нормы ряда юрисдикций анализируются с точки зрения принципа разделения между обязательственным и вещным элементами купли-продажи. Но важен не только принцип сам по себе, но также его осуществление в конкретных особенностях правовой системы, возможные варианты нормативного регулирования, своеобразные моменты и последствия игнорирования этого принципа. В целом сущность исследуемого явления (здесь купли-продажи как правового института) следует искать в конкретной системе его взаимодействий (т.е. в данном случае в системе гражданского права); вопрос состоит не в том, чтобы получить некую единственную правовую норму, решающую все проблемы, а в том, чтобы выявить необходимые условия надлежащего функционирования правового института в системе права (условия осуществления внутренне присущей данному институту функции, касательно купли-продажи, - переход права собственности). Этот подход принадлежит диалектической логике, но использовался еще Аристотелем, выразившим ту же идею в понятии "целевая причина". См. об этом: Ильенков Э.В. Указ. соч. С. 138; Gordley J. Op. cit. P. 32 - 33. Указанное понимание "сущности" (и "понятия") противостоит абстрактному выделению какого-либо признака, общего нескольким предметам, и попытке представить полученную абстракцию как "сущность" этих предметов. В юридической области аналогом последнего метода являются постулирование неких абстрактных правовых "истин" и насаждение их в любой стране без внимания к ее особенностям, которые (хотя, возможно, не все) при более продуманном подходе были бы учтены законодателем. Ср. критику Д.В. Дождевым некоторых образцов наднациональной унификации частного права, в частности Принципов европейского договорного права: Дождев Д.В. Сравнительное право: состояние и перспективы. С. 13 - 14; см. также: Ширвиндт А.М. Сравнительное правоведение как научная дисциплина и унификация частного права (по поводу работы Р. Циммерманна "Европеизация частного права и сравнительное правоведение") // Российский ежегодник сравнительного права. 2007. N 1. СПб., 2008. С. 631 - 647.

Возможное несоблюдение указанного принципа осложняет функционирование, создает противоречия и несообразности внутри правового института купли-продажи. Последовательное осуществление в российском праве принципа разделения договора и отчуждения позволит решить ряд существенных правовых проблем.

Метод настоящего исследования опирается на представление о праве как об особом способе регулирования общественных отношений, обладающем своим собственным принципом (формальное равенство), который отличает право от других видов социальных норм <1>. Эта работа представляет собой изучение купли-продажи как правового института, т.е. цель состоит в изучении функционирования этого правового института внутри правовой системы (т.е. в российском, немецком, французском и английском праве соответственно).

--------------------------------

<1> См.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 76 - 84.

Для операции сравнения вообще требуется третий член сравнения (tertium comparationis), общий критерий, по отношению к которому оцениваются две различные вещи, а в сравнительном правоведении - две различные юрисдикции <1>. В рамках настоящей работы таким критерием признается слаженность функционирования и внутренняя согласованность правового института, обеспечиваемая, в случае купли-продажи, последовательным осуществлением принципа разделения между вещным и обязательственным элементами купли-продажи.

--------------------------------

<1> См.: Jansen N. Comparative Law and Comparative Knowledge // The Oxford Handbook on Comparative Law / Ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford, 2006. P. 310 - 315.

Высказанные выше методологические соображения свойственны юридическому подходу к сравнительному праву, но не культурологическому и не социологическому <1>.

--------------------------------

<1> О разграничении социологического, культурологического и юридического подходов в сравнительном праве см.: Дождев Д.В. Сравнительное право: состояние и перспективы. С. 10, 19, 23.

Социологический подход включает все виды обоснования правовых норм потребностями общества, выявленными какой-либо другой наукой, не юриспруденцией; в настоящее время в рамках социологического изучения сравнительного права большой популярностью пользуется функциональный метод <1>. Руководствуясь этим методом, исследователь фокусируется на конкретных социальных, главным образом экономических, проблемах и стремится сравнить правовые системы разных стран с точки зрения эффективности выполнения ими (социальных) функций: "различные правопорядки, несмотря на все различия в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и стилях функционирования на практике, решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей, одинаково" <2>. На этом основании делаются выводы о лучших правовых нормах. Хотя и объявленный "основным методическим принципом сравнительного правоведения" <3>, в последнее время этот метод стал мишенью основательной критики.

--------------------------------

<1> Переведенный на русский язык труд К. Цвайгерта и Х. Кетца (Указ. соч.) стал самым известным примером использования этого метода. А.Х. Саидов помещает функциональное сравнение в рамки социологического подхода к сравнительному праву (см.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2007. С. 17 - 23).

<2> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 58 - 59.

<3> Там же. С. 50.

Следует обратить внимание, в частности, на следующие недостатки и проблемы: 1) выбор той или иной функции как критерия сравнения определенных правовых норм является субъективным <1>; 2) функциональность - плохая основа для оценки права, определения лучшей правовой нормы <2>; 3) функционализм не способен обосновать радикальные правовые реформы <3>; 4) здесь игнорируется выполнение правовыми институтами скрытых функций, функциональная дезинтеграция общества <4>, наличие институтов, не выполняющих никакой функции <5>; 5) функционализм может привести (а у К. Цвайгерта и Х. Кетца действительно приводит <6>) к введению телеологии и поверхностной наднациональной унификации <7> в юридическую науку <8>; 6) не учитывает культурное измерение правовых норм, обусловленных правовой культурой различия между юрисдикциями <9>; 7) функционализм не предполагает оценку собственно функций и целей, не помогает в решении общих теоретических вопросов о праве <10>, не принимает во внимание растущий уровень взаимодействия и взаимозависимости между правопорядками в современном мире, игнорирует проблемы и противоречия внутри данной правовой системы, взятой самой по себе <11>.

--------------------------------

<1> Hill J. Comparative Law, Law Reform and Legal Theory // Oxford Journal of Legal Studies. 1989. N 9. P. 104: "попытки определить функцию правовых институтов зависят от субъективных интерпретаций, которые нельзя отделить от оценочных суждений. Кроме того, даже если применительно к определенным нормам и институтам функция очевидна, подход, используемый для поиска "лучшего решения", не учитывает более фундаментальный вопрос, а именно является ли функция, которую норма или институт выполняет, уместной"; Дождев Д.В. Сравнительное право: состояние и перспективы. С. 17: "Функциональность оборачивается случайностью. Постулируемые "функции" социального, как правило, представляют собой современные смыслы социального, отражающие достигнутый уровень понимания или направления запроса (социального заказа), которые принадлежат миру наблюдателя, а не миру наблюдаемого. Отождествлять эти подходы, вопросы, задачи с потребностями и свойствами самой изучаемой действительности - значит, выдавать собственные интересы за данные изучаемого объекта".

<2> Michaels R. The Functional Method of Comparative Law // The Oxford Handbook on Comparative Law / Ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford, 2006. P. 375: "[правовые] институты делаются сравнимыми путем сведения их к одной функции. Однако чтобы оценить эти институты, недостаточно принимать во внимание только одну эту функцию, потому что институты многофункциональны"; "в конечном счете оценка остается политическим решением, практическим суждением в условиях частичной неопределенности"; функционализм допускает оценку только в рамках той функции, которая выбрана критерием сравнения, но этого недостаточно, чтобы оценить правовой институт в целом.

<3> Hill J. Op. cit. P. 106 - 107: "повестка [функционального] сравнительного правоведения в большой степени обусловлена некритическим отношением к фундаментальным вопросам социальной и экономической организации. Компаративисты, кажется, согласны считать право лишь механизмом для защиты сферы индивидуальной активности, но не инструментом радикальной политики. Модель, представленная Цвайгертом и Кетцом, состоит в том, что общество - это поезд, а право - его двигатель. Компаративист - это механик, его работа состоит в том, чтобы найти, как заставить двигатель функционировать лучше. Подход Цвайгерта и Кетца означает игнорирование самого важного вопроса: по правильному ли пути идет поезд?".

<4> Функционализм исходит из предпосылки тесной взаимосвязи между разными сторонами общественной жизни, но на деле такая взаимосвязь может присутствовать в разной степени или отсутствовать вовсе.

<5> См.: Michaels R. Op. cit. P. 353 - 353 (со ссылкой на Р.К. Мертона).

<6> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 40: "одной из важных функций сравнительного правоведения является подготовка проектов международной унификации права. В политико-правовом аспекте цель унификации - стремиться, соизмеряя желаемое с возможным, к устранению или сглаживанию различий в национальных правовых системах на основе общепризнанных принципов права".

<7> Критику некоторых проектов международной унификации частного права см.: Дождев Д.В. Сравнительное право: состояние и перспективы. С. 12 - 14.

<8> Михаэльс Р. (Op. cit. P. 349) связывает это с "безосновательной верой в прогресс".

<9> С этим связан отказ К. Цвайгерта и Х. Кетца (Указ. соч. Т. 1. С. 59) от анализа правовых норм, регулирующих "этически обусловленные вопросы". Д.В. Дождев (Сравнительное право: состояние и перспективы. С. 16) комментирует: "Функционализм не в состоянии принять во внимание значительный объем действительности и как метод требует абстрагирования от целых сфер социальной реальности: Шлезингер упоминает историю, обычаи, этику и даже законы, Цвайгерт и Кетц предлагают еще более широкий список. Картина любого правопорядка оказывается существенно обедненной и сведенной к универсальной составляющей. Так широта охвата теряет всякий смысл. Любое различие предстает идентичностью" (сноски внутри цитаты опущены. - В.С.). Примером служит параллель между немецкой системой регистрации прав на недвижимость и открытостью регистрационных записей, с одной стороны, и англо-американским порядком отчуждения земли по нотариальным актам, соединенным со страхованием от наличия неизвестных покупателю прав третьих лиц, - с другой. "Если учесть, что эти страховые компании действуют в этой сфере с начала века и монополизировали территориальные сферы влияния, то легко можно представить, что они обладают всей полнотой материалов о правовых титулах на недвижимость. В функциональном смысле это аналогично немецкой регистрационной системе "поземельной записи" (Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 58). Между тем любой непредвзятый наблюдатель скажет, что английская и немецкая системы далеки до одинаковости или схожести как в целом, так и в "мельчайших деталях". Есть схожесть в одном моменте - полнота и открытость записей о правах, т.е. функциональная эквивалентность (ср. оппозицию между похожестью (similarity) и функциональной эквивалентностью (см.: Michaels R. Op. cit. P. 371)), и то применительно лишь к одной функции (притом что условия реализации этой функции, очевидно, сильно отличаются в каждом из правопорядков). Кроме того, подобный подход не позволяет получить надежную оценку института в целом (см. недостаток N 2 выше).

<10> См.: Hill J. Op. cit. P. 111 - 113. С этим связано отсутствие системы в книге К. Цвайгерта и Х. Кетца, где не объясняется выбор исследуемых вопросов (Указ. соч. Т. 2).

<11> См.: Michaels R. Op. cit. P. 380.

Тем не менее было бы опрометчиво утверждать, что функционализм бесполезен для сравнительно-правовых исследований. Анализ с функциональных позиций может много рассказать о правовой системе в ее отношении к определенным социальным проблемам. Самым существенным недостатком подхода остается субъективность выбора определенной функции как критерия сравнения (tertium comparationis), что умаляет ценность функционального метода в контексте задачи по выявлению существенных черт и определений того или иного правового института.

Сложилось так, что функционализм в сравнительном праве обращает внимание почти исключительно на вопросы предпринимательской деятельности и ищет правовые механизмы, упрощающие и облегчающие ведение бизнеса. Между тем этот фокус исследования сам по себе нуждается в оправдании. Его чрезмерное распространение в науке и законодательной деятельности вызвало отторжение, выразившееся в развитии культурологического подхода к сравнительному правоведению; последний сосредоточивается не на общих проблемах и не стремится к унификации, но исходит из своеобразия и непохожести различных правовых культур и соответствующих им правопорядков. Р. Коттеррелль комментирует: "Акцент на правовой культуре в сравнительном правоведении последних лет может быть понят отчасти как попытка обратить внимание на воздействия, оказываемые правом на многие другие типы отношений, помимо инструментальных (т.е. в основном экономических. - В.С.). Право ценно не только тем, что оно облегчает договорные, коммерческие и корпоративные отношения. Оно также защищает и оформляет традиции, является защитником общих убеждений (shared beliefs) и высших ценностей (ultimate values) и способами, которые сложнее определить, выражает национальные ожидания, привязанности и эмоции. Савиньи пытался ухватить эту ускользающую сторону права в идее Volksgeist (народный дух. - В.С.), которая всегда угрожает превратиться в опасный мистицизм. Тем не менее предположение, что право играет важную роль в выражении и признании аспектов эмоционального опыта в личной или общественной жизни, не является абсурдным" <1>.

--------------------------------

<1> Cotterrell R. Comparative Law and Legal Culture // The Oxford Handbook on Comparative Law / Ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford, 2006. P. 733 - 734.

В рамках культурологического подхода присутствует опасность, что предметом изучения станет не право (как особая сфера человеческой деятельности), а культура и культурные особенности. Представляется, что метод одного из самых ярких представителей современного культурологического направления - П. Леграна ведет именно к этому <1>.

--------------------------------

<1> См.: Legrand P. The Same and the Different // Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions / Ed. by P. Legrand, R. Munday. Cambridge, 2003.

Настоящее исследование, будучи ориентированным на выявление сущности ряда правовых проблем, стремится оставаться в рамках собственно юридической сферы. Это означает, что отправной точкой анализа являются правовые проблемы и правовые принципы, а система правовых норм данной юрисдикции понимается и объясняется как конкретизация соответствующего понятия, положенного в основу теоретической работы. Фокус исследования, т.е. то понятие, сквозь призму которого познается объект (которое, можно сказать, конструирует предмет анализа), - в данном случае принцип разделения между вещным и обязательственным аспектами купли-продажи - возникает как первый вывод из имеющегося нормативного материала. Поэтому исследование представляет собой одновременно и объяснение механизмов правового регулирования с выбранной позиции, и проверку теоретического потенциала и ценности найденного понятия.

Представляется, что изложенные выше параметры юридического подхода к сравнительному правоведению обеспечивают получение более объективного и полного знания о правовом институте в целом, чем это позволяют сделать социологические или культурологические методы. Здесь правовой институт рассматривается таким, какой он есть со стороны его сущностных черт, т.е. его собственного понятия в многообразии конкретных определений последнего. Указанный юридический подход учитывает специфику как социального и экономического, так и общекультурного контекстов, в которых работают правовые нормы, излагая своеобразные особенности и различия правового регулирования, появившиеся в той или иной стране под влиянием этих контекстов (при этом остающиеся в рамках заданного основополагающего правового понятия).

* * *

Настоящая работа состоит из пяти глав. Первая глава посвящена некоторым общим вопросам развития российского частного права. Освещение этой проблематики объясняется необходимостью выявить характеристики отечественного гражданского права. К последним относятся, в частности, недостаточная развитость теории и знакомство законодателя и правоприменителей с теоретическими конструкциями. В конечном счете анализируемые в настоящей работе практические проблемы купли-продажи обусловлены этим обстоятельством.

Во второй главе исследуется история российского права купли-продажи с точки зрения соотношения договора и отчуждения. Здесь показывается, что принцип разделения между обязательственным и вещным элементами купли-продажи никогда не был проведен в жизнь последовательно ни в досоветском, ни в советском гражданском праве.

Третья глава посвящена соотношению договора купли-продажи и отчуждения в современном российском праве; в то же время эта глава задает основные рамки исследования. Именно здесь называются правовые проблемы, на которых фокусируется работа, а именно: слияние обязательственного и вещного этапов купли-продажи при продаже жилых помещений, недооценка значения передачи владения для цели отчуждения, (неверное) представление о ничтожности договора купли-продажи чужой вещи, чрезмерное расширение права продавца на возврат не оплаченного покупателем товара. Указанные проблемы и несообразности российского права купли-продажи объясняются недостаточно полным применением принципа разделения между обязательственным и вещным элементами купли-продажи.

Четвертая и пятая главы содержат анализ правового регулирования в немецкой, французской и английской юрисдикциях тех вопросов, которые отмечены как проблемы купли-продажи в российском праве. Показывается, что успешное преодоление этих проблем в западноевропейских правопорядках было осуществлено с помощью последовательного применения принципа различения между договором и отчуждением как особыми этапами купли-продажи.

Данная работа представляет собой теоретическое исследование на основе сравнительно-правового анализа. Здесь не только описываются существующие правовые проблемы купли-продажи в российском праве, но и предлагается их решение в свете обязательственной конструкции купли-продажи, лежащей в основе современного правового регулирования этого договора. Это исследование делает вклад в копилку юридических знаний о купле-продаже, показывая практическую применимость теоретического различения обязательственного и вещного аспектов купли-продажи.

Исследование опирается на законодательство и иной нормативный материал, включая материалы судебной практики, по состоянию, актуальному не позднее начала 2010 г.